Les gains et salaires ne sont pas les seuls biens qui proviennent de l’industrie personnelle des époux à tomber en communauté. Subissent le même sort les biens directement créés par les époux, mais encore les plus-values apportées à un bien.

Encore faut-il que l’acte de création intervienne pendant le mariage et que le bien créé ne présente pas un caractère trop personnel.

Ces deux exigences ne sont pas sans soulever des difficultés juridiques pour certains biens. Nous envisagerons ici la qualification des créations intellectuelles.

L’activité d’un époux peut consister à produire des créations intellectuelles au nombre desquelles figurent notamment :

  • Les œuvres de l’esprit (tableaux, films, morceau de musique, pièce de théâtre, romans etc.)
  • Les inventions qui peuvent donner lieu à l’octroi d’un brevet
  • Les signes distinctifs qui permettent d’identifier une enseigne commerciale et qui peuvent être déposés en tant que marque
  • Le savoir-faire, telle qu’une recette de cuisine ou une méthode de fabrication
  • Les logiciels informatiques
  • Les bases de données
  • Les idées

Il convient d’observer que si, toutes les créations intellectuelles sont des choses incorporelles, seulement certaines relèvent de la catégorie des biens.

La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique.

Aussi, les créations dont l’appropriation n’est protégée par aucun texte n’ont, par hypothèse, pas vocation à tomber en communauté.

Seules celles qui confèrent à leur créateur un droit de propriété sont donc concernées par la qualification d’acquêt.

En schématisant en distingue les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique et les créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

I) Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique

Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique sont celles qui répondent au critère d’originalité.

Par originalité, il faut entendre, selon la définition désormais consacrée, « l’empreinte de la personnalité de l’auteur sur son œuvre » (CA Paris, 1re ch., 1er avril 1957).

À cet égard, originalité ne signifie pas nécessairement esthétisme, contrairement à ce qui a pu être soutenu par certaines auteurs[1].

L’article L 112-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit en ce sens que le droit de la propriété littéraire et artistique protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ».

Il est ainsi admis que les logiciels bénéficient de la protection du droit d’auteur. Ils figurent d’ailleurs dans la liste des œuvres de l’esprit dressée par l’article L. 112-2 du CPI).

Quoi qu’il en soit, dès lors que la condition d’originalité est remplie, l’œuvre est constitutive d’un bien susceptible d’exploitation économique.

À cet égard, l’œuvre est source de valeur en ce que :

  • D’une part, elle est l’objet de droits patrimoniaux et moraux
  • D’autre part, est susceptible de procurer à l’auteur des revenus d’exploitation
  • Enfin, elle peut être exploitée en tant que chose corporelle

==> L’œuvre comme objet de droits moraux et patrimoniaux

Le Code de la propriété intellectuelle confère à l’auteur sur son œuvre deux catégories de droits :

  • Les droits patrimoniaux qui comprennent notamment le droit de représentation et le droit de reproduction de l’œuvre
  • Les droits moraux qui comprennent le droit de paternité, le droit de divulgation ou encore le droit au respect de l’œuvre

Tandis que les premiers sont librement cessibles et peuvent donc faire l’objet d’une exploitation commerciale, les seconds sont inaliénables à telle enseigne qu’ils sont regardés comme des droits personnels.

En raison de la nature hybride de l’œuvre de l’esprit qui, tout à la fois, est un bien économique et une chose hors du commerce, la question s’est rapidement posée de savoir si elle tombait en communauté ou si elle était constitutive d’un bien propre.

Pour le déterminer, il y a lieu d’envisager successivement la qualification des droits moraux et des droits patrimoniaux.

  • S’agissant des droits moraux
    • C’est la loi qui définit le statut du droit moral de l’auteur quel que soit le régime matrimonial auquel il est soumis.
    • L’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « sous tous les régimes matrimoniaux et à peine de nullité de toutes clauses contraires portées au contrat de mariage, le droit de divulguer l’œuvre, de fixer les conditions de son exploitation et d’en défendre l’intégrité reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis. »
    • Il s’infère donc de cette disposition que les droits moraux dont est titulaire l’auteur d’une œuvre sont propres.
    • En aucune manière, ils ne sauraient donc tomber en communauté.
    • Le texte précise d’ailleurs que le droit moral « ne peut être apporté en dot, ni acquis par la communauté ou par une société d’acquêts ».
    • Il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut être dérogée par convention contraire, y compris par voie de contrat de mariage.
  • S’agissant des droits patrimoniaux
    • À la différence des droits moraux qui ne soulèvent pas de difficulté de qualification en raison de leur nature, tel n’est pas le cas des droits patrimoniaux.
    • Ces droits se rapportent certes à une création qui entretient un lien très étroit avec la personne de l’auteur, ils n’en demeurent pas moins susceptibles de faire l’objet d’une exploitation économique et donc d’être sources de valeur.
    • Cette valeur doit-elle profiter à la communauté ou revient-elle exclusivement à l’auteur ?
    • Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation a jugé dans un célèbre arrêt Lecoq que les droits patrimoniaux constituaient des biens communs ( civ. 25 juin 1902).
    • Aussi, tandis que les droits moraux restaient propres à l’auteur, les droits patrimoniaux tombaient en communauté.
    • Cette distinction opérée par la jurisprudence a finalement été abandonnée par le législateur en raison des nombreuses difficultés pratiques qu’elle engendrait.
    • Plus précisément la loi du 11 mars 1957 a aligné la qualification des droits patrimoniaux sur celle des droits moraux : tous sont des biens propres.
    • La règle est désormais énoncée à l’article L. 121-9.
    • S’agissant spécifiquement des droits patrimoniaux, elle prévoit que le droit de fixer les conditions d’exploitation de l’œuvre reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis.

Si donc les droits patrimoniaux et moraux dont est titulaire l’auteur sur son œuvre sont des biens propres, tel n’est, en revanche, pas le cas pour revenus générés par l’exploitation de l’œuvre.

==> L’œuvre comme source de revenus d’exploitation

L’article L. 121-9, al. 2e du CPI prévoit que « les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux ».

Il ressort de cette disposition que les gains perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre ont vocation à tomber en communauté.

Cette solution se justifie en ce que ces gains s’apparentent à des acquêts au sens de l’article 1401 du Code civil.

Le principe général posé par ce texte est que toute rémunération perçue par un époux au titre de l’exercice de son activité professionnelle au cours du mariage, peu importe que cette activité soit subordonnée ou indépendante, est constitutive d’un bien commun.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de réserver un traitement particulier pour les redevances versées à un auteur en contrepartie du travail de création intellectuelle fourni.

Reste que deux questions se posent : quid de la qualification des revenus perçus par l’auteur lorsque l’œuvre a été créée avant la célébration du mariage et quid lorsque les revenus sont versés à l’auteur postérieurement à la dissolution du mariage.

  • L’œuvre a été créée avant la célébration du mariage
    • De l’avis unanime de la doctrine, dans cette hypothèse, les revenus perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre sont des revenus de biens propres.
    • Si, en revanche, l’œuvre a été créée postérieurement à la célébration du mariage, les redevances versées à l’auteur s’apparentent à des gains et salaires.
    • En toute hypothèse, ces redevances tombent en communauté, dès lors qu’elles sont perçues au cours du mariage.
  • Les revenus d’exploitation de l’œuvre sont perçus postérieurement à la dissolution du mariage
    • Dans cette hypothèse, ils échappent à la qualification de biens communs.
    • L’article L. 121-9, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « Les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une oeuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux, uniquement lorsqu’ils ont été acquis pendant le mariage ; il en est de même des économies réalisées de ces chefs.»
    • À cet égard, la Cour de cassation a fait application de cette règle dans un arrêt du 18 octobre 1989 ( 1ère civ. 18 oct. 1989, n°88-13549).

==> L’œuvre comme chose corporelle susceptible d’exploitation

L’œuvre n’est pas seulement un objet de droits patrimoniaux et moraux pour son auteur, elle lui procure également les utilités d’une chose corporelle.

La jouissance d’un tableau, d’une sculpture ou encore d’un vase est un privilège est un attribut du droit de propriété dont on s’est demandé si, à l’instar des droits intellectuels, appartenait en propre à l’auteur ou s’il avait vocation à tomber en communauté.

Dans le silence des textes et notamment de la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique dont est issu l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de se prononcer.

À l’examen, il y a lieu de distinguer selon que l’œuvre a ou non été divulguée, étant précisé que la divulgation.

  • L’œuvre a été divulguée
    • Dans cette hypothèse, l’auteur a accompli un acte matériel par lequel il exprime, pour la première fois, sa volonté de mettre son œuvre à la disposition du public.
    • Dans un arrêt Bonnard du 4 décembre 1956, la Cour de cassation a jugé que l’œuvre, en tant que chose corporelle, était constitutive d’un bien commun.
    • Elle a apporté néanmoins une réserve au principe posé en précisant que « la mise en commun de ces biens a lieu sans qu’elle puisse porter atteinte au droit moral de l’auteur et spécialement la faculté de lui faire subir des modifications à la création, de l’achever, de le supprimer» ( civ. 4 déc. 1956).
    • Autrement dit, nonobstant le caractère commun du support matériel de l’œuvre, l’auteur conserve la faculté d’exercer les prérogatives dont il est titulaire au titre du droit moral. Il demeure notamment libre de modifier ou de détruire son œuvre.
  • L’œuvre n’a pas été divulguée
    • Dans cette hypothèse, l’œuvre n’a pas été communiquée au public.
    • Elle est donc encore très étroitement liée à la personne de l’auteur qui n’a pas exprimé la volonté de se déposséder pour partie de sa création.
    • Aussi, tant qu’aucun acte de divulgation n’est venu rompre le cordon ombilical qui relie l’œuvre à l’auteur, son support matériel devrait demeurer un bien propre en application de l’article 1404 du Code civil.
    • Telle n’est pourtant pas le raisonnement qui a été adopté par la Cour de cassation
    • Dans un arrêt Picabia du 4 juin 1971, elle a, en effet, jugé que quand bien même une œuvre n’a pas été divulguée au jour de la dissolution du mariage elle tombe en communauté, sauf à ce que, précise la première chambre civile, l’auteur ait exprimé la volonté de la modifier ou de la supprimer ( 1ère civ. 4 juin 1971, n°69-13874).

Si l’on s’en tient aux solutions retenues dans les arrêts Bonnard et Picabia, il serait donc indifférent que l’œuvre, en tant que chose corporelle, ait été divulguée : dans tous les cas elle constituerait un bien commun composant la masse partageable.

Reste que ces décisions ont été rendues dans le cadre d’affaires jugées sous l’empire du droit antérieur à la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique et à la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux ce qui avait conduit une frange de la doctrine à minimiser leur portée.

Dans un arrêt du 12 mai 2011, la Cour de cassation a refroidi les ardeurs de certains auteurs en reconduisant la solution qu’elle avait adoptée près d’un quart de siècle plus tôt.

Dans cette décision elle considère que la cour d’appel qui a constaté que par son testament olographe, le défunt avait légué à sa fille le droit moral et le droit pécuniaire qui lui avaient été transmis par son père dont il était l’unique héritier, en déduit à bon droit, « conformément à la règle selon laquelle la propriété intellectuelle est indépendante de la propriété de l’objet matériel, que le support matériel des œuvres de ce dernier, qui lui était échu pendant son mariage à titre de succession, était entré en communauté, de sorte que les tableaux litigieux devaient, en tant que biens corporels, être portés à l’actif de la communauté, peu important qu’ils n’aient pas été divulgués » (Cass. 1ère civ. 12 mai 2011, n°10-15667).

Deux enseignements peuvent être retirés de cette décision :

  • Premier enseignement
    • Le support matériel d’une œuvre est exclu du champ d’application de l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle qui fait des droits moraux et patrimoniaux des biens propres.
    • Aussi, le caractère propre des droits d’auteur est sans incidence sur la qualification du support matériel de l’œuvre qui lui est commun
  • Second enseignement
    • La Cour de cassation prend le soin de préciser que la qualification de l’œuvre, en tant que chose corporelle, ne dépend pas de sa divulgation.
    • Quand bien même l’œuvre n’a pas été divulguée, son support matériel tombe en communauté, sous réserve que l’auteur n’ait pas fait jouer son droit moral en exprimant sa volonté de modifier ou de détruire sa création.

II) Les créations protégées par le droit de la propriété industrielle

À la différence des œuvres de l’esprit, la protection des créations immatérielles dites industrielles tient, non pas à leur originalité, mais à leur nouveauté qui doit se traduire par un acte formel de dépôt.

Au nombre de ces créations on compte notamment les brevets d’invention, les marques ou encore les dessins et modèles.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si le régime qui s’applique aux œuvres de l’esprit est transposable aux créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

À cette question il doit être répondu par la négative dans la mesure où les règles énoncées par l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle relèvent du seul droit d’auteur.

Dans ces conditions, et en l’absence de texte spécifique, les créations industrielles sont soumises au droit commun des régimes matrimoniaux.

Aussi, parce qu’il s’agit de biens provenant de l’industrie personnelle des époux, elles ont vocation à tomber en communauté.

Encore faut-il néanmoins que le dépôt du brevet, de la marque, du dessin ou du modèle soit intervenu au cours du mariage. Dans le cas contraire, la création industrielle est un bien propre.

La raison en est que c’est la date du dépôt qui borne la naissance de la propriété industrielle. Avant cette date, la création ne jouit pas encore du statut de bien ; elle est une chose incorporelle non encore appropriée.

[1] R.Plaisant, « la protection du logiciel par le droit d’auteur », Gaz.Pal, 25 septembre 1983, doctr. P2 à 4.

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La modification des règles de fonctionnent du système d’adressage alphanumérique. Depuis l’adoption, en juin 1999, d’un compromis entre les membres de la communauté internationale relatif à l’administration du DNS, l’ICANN concentre sur elle tous les pouvoirs. Quelle est le rôle qui lui échoit ? Sa mission, autoproclamée, est de « servir la communauté internet afin de maintenir la stabilité et la sécurité des systèmes d’identifiants uniques de l’internet»[1]. La première conséquence, s’agissant de la gouvernance de l’espace de nommage, est l’exclusion des internautes d’une partie qu’ils avaient pourtant initiée. Surtout, et c’est là le point le plus marquant, l’application des règles de l’ordre numérique ne préside pas à cette gouvernance. Aussi, cela a-t-il pour effet de singulariser le système de nommage par rapport aux autres composantes du réseau. Les normes auxquelles doivent se soumettre les créateurs de noms de domaine ne sont, effectivement, plus celles générées dans le cadre du pacte numérique. Désormais, ils doivent se conformer à la seule volonté de l’ICANN, laquelle volonté se distingue de leurs propres volontés ; car l’ICANN est une institution censée « servir la communauté internet » et non la représenter. La translation de pouvoir technique sur le système d’adressage alphanumérique dont a bénéficié l’ICANN s’est également accompagnée, à son profit, d’un transfert du pouvoir normatif sur les internautes. Et si, l’ICANN aurait très bien pu réguler l’activité de création des noms de domaine, conformément aux règles de l’ordre numérique, tel n’est pas ce qu’elle a décidé de faire. Elle a, tout au contraire, choisi d’affirmer sa souveraineté sur l’espace de nommage en cherchant à modifier ses règles. Comment s’y est-elle prise ? De la plus simple des manières. Les normes de l’ordre numérique ne sont que des significations tirées de l’interprétation de l’architecture du réseau[2]. L’ICANN s’est, dès lors, contentée d’agir sur cette architecture, tel un législateur qui rectifie un texte de loi. Cela s’est traduit par la modification, par l’ICANN, des principes qui gouvernent le fonctionnement du système d’adressage. Il suffit, pour s’en convaincre, de constater que ce système a, depuis que l’ICANN s’est emparée de son administration, perdu une grande partie de son ouverture, de sa neutralité ; il tend, en outre, aujourd’hui, à voir son unité se disloquer.

Le verrouillage du système. Focalisons-nous, d’abord, sur l’ouverture du système d’adressage logique qui, si elle était totale à l’époque du fichier hosts.txt, est, dorénavant, pour le moins restreinte. Lorsque l’ICANN a été instituée comme administrateur de l’espace de nommage, cela supposait que soit démantelé, en parallèle, le monopole détenu par NSI sur le marché des noms de domaine. L’objectif était, on le rappelle, d’ouvrir l’espace de nommage, auquel on ne pouvait accéder qu’à la condition de satisfaire les exigences fixées par NSI et, notamment, l’acquittement d’un certain prix en contrepartie de l’acquisition du droit de créer un identifiant numérique. Semblablement à qui s’était passé quelques années auparavant, s’agissant de la libéralisation du marché des télécommunications, il était, autrement dit, question de libéraliser le marché des noms de domaine. Pour ce faire, l’ICANN et le DoC, se sont entendus quant à l’élaboration d’un système de partage de l’espace de nommage. Cet accord a donné lieu à l’instauration du Shared Registry System (SRS), qui répartit l’administration du DNS sur quatre niveaux distincts. Cette répartition correspond trait pour trait à l’architecture du DNS. Fort logiquement, culmine au sommet, l’ICANN, à qui il est confié la maîtrise de la racine. Puis viennent les registries, chargés de la gestion des fichiers zone et des serveurs de noms y étant associés. Encore en-dessous, les registrars ont pour mission de concéder au détail les noms de domaine dont ils ont la gestion. Enfin, au bout de la chaîne, on trouve les créateurs de noms de domaines. Cette chaîne d’intermédiaires n’est pas figée. Elle peut être composée d’autant de maillons qu’il est de niveaux créés par les différents opérateurs. Ainsi est-on en présence d’une véritable organisation hiérarchique, où chaque administrateur, à qui il a été délégué une partie de la gestion du DNS, est tout à la fois, soumis à l’autorité des opérateurs qui appartiennent aux niveaux supérieurs de l’espace de nommage et responsable de ceux situés sur les niveaux inférieurs[3]. L’ICANN peut, de cette manière, exercer son autorité de haut en bas, impulsant sa politique par le biais du Registrar Accreditation Agreement. Cela explique, en partie, pourquoi, comme le souligne Cédric Manara, désormais, les règles relatives à la gouvernance de l’espace de nommage « sont de nature contractuelle»[4], ce qui, non seulement confère à l’ICANN un pouvoir contraignant, mais encore « un pourvoir normatif qui échappe au droit international public »[5].

Les pleins pouvoirs. Élaboré en 1999, ce contrat d’accréditation, dit aussi de délégation, est une convention par laquelle l’ICANN conditionne l’administration d’un secteur de l’espace de nommage au respect d’un cahier des charges dans lequel est inséré un certain nombre de droits et obligations[6]. Par le biais de ce mécanisme, l’ICANN espère normaliser les conditions d’accès à l’espace de nommage, chaque opérateur en charge du DNS devant insérer dans ses contrats conclus avec les gestionnaires de niveau inférieur, les règlements imposés par l’autorité supérieure[7]. Plus encore, l’idée de l’ICANN est d’imprégner l’ensemble de la chaîne contractuelle, de sa politique de « libéralisation » afin de réduire les inégalités qui existent entre les internautes devant les conditions d’accès aux noms de domaine. Les choses ne sont, malheureusement pour elle, pas aussi simples que prévu. Contrairement à AT&T, NSI fait de la résistance lorsque vient le jour de son démantèlement. Peu enclin à se soumettre à l’autorité de L’ICANN, NSI refuse, dans un premier temps, de signer le contrat d’accréditation, si bien que les domaines « .com » « .net » et « .org » échappent toujours au contrôle de l’ICANN. Cela représente plus de la moitié de l’espace de nommage. Si pareille situation avait perduré, cela serait revenu à accepter que le pouvoir de l’ICANN sur le DNS soit substantiellement limité. Cela était, toutefois, inconcevable, dans la mesure où NSI était contractuellement lié avec le seul DoC, situation qui déjà était à l’origine de la création d’une autorité « neutre » de gouvernance du système d’adressage alphanumérique. C’est pourquoi, afin que l’ICANN soit dotée d’un maximum de crédibilité vis-à-vis de la communauté internationale, NSI est invité par le gouvernement des États-Unis à se plier au système d’accréditation mis en place, en échange de quoi son monopole sur le « .com » et le « .net » serait consolidé pour les années à venir. Pour Milton Mueller cette série d’accords conclus entre NSI, l’ICANN et le DoC est une « transaction fondamentale en ce qu’elle marque véritablement le commencement de la mise en œuvre du régime de l’ICANN»[8]. Est-ce à dire que cet arrangement, intégrant NSI dans l’organisation institutionnelle de l’espace de nommage a permis l’ouverture du système d’adressage ? Il est quelques raisons d’en douter.

Le retour de la rareté. En premier lieu, s’il apparaît que l’ICANN a procédé à plus d’une centaine d’accréditations de registries et à plus d’un milier de registrars, répartis entre les sept régions du monde définies par l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC)[9], il n’en demeure pas moins, selon Olivier Iteanu, que ces délégataires se partagent « les miettes de l’empire»[10] de NSI, qui est resté à la tête du monopole sur les TLD « .com » et « .net ». D’ailleurs, après avoir été racheté par la société VeriSign en 2000, NSI a gardé le contrôle du serveur maître, qui se situe dans la hiérarchie du DNS entre la racine et les serveurs racines, ce qui lui confère un rang supérieur aux autres registries. En second lieu, si la mise en place d’un régulateur sur l’espace de nommage a été motivée par l’ouverture du marché des noms de domaine à la concurrence, son instauration n’a fait que remplacer le monopole d’exploitation détenu par NSI, par une chaîne de monopoles. Or comme l’a souligné, fort justement, l’économiste français Augustin Cournot, « la seule chose pire qu’un monopole, c’est une chaîne de monopoles ». Enfin, il est une dernière raison, la principale, susceptible de faire douter de la réelle ouverture du système d’adressage alphanumérique ; cette raison tient à la rareté des noms de domaine qui, plus elle augmente sur l’espace de nommage, plus elle tend, mécaniquement, à restreindre l’accès à celui-ci. Cette rareté est certes presque inhérente à la structure du DNS. Pour autant, elle dépend également, pour partie, de la politique menée par l’ICANN quant à la création de TLD. Bien que l’augmentation de leur nombre ne saurait à elle-seule résoudre le problème de la rareté sur un domaine en particulier, elle pourrait à tout le moins en limiter l’ampleur sur l’espace de nommage, pris dans sa globalité. Cela suppose, néanmoins, que l’ICANN accepte de créer des TLD ; elle est, on le rappelle, le maître du fichier racine. Si l’on regarde ses actes accomplis dans le passé, tel ne semble pas être sa volonté. L’ICANN n’a créé que quatorze TLD[11], alors que Jon Postel en préconisait deux-cent cinquante. Depuis peu, il semble qu’elle ait décidé de réviser sa politique. En juin 2008, l’ICANN a exprimé son intention de permettre aux internautes, à compter du 12 janvier 2012, de créer leurs propres TLD, mais à la condition de s’acquitter du prix de 185 000 dollars pour candidater, ajouter à cela le paiement de 25 000 dollars par an, une fois leur candidature retenue.

La règle du premier arrivé, premier servi. Compte tenu de la somme d’argent à débourser pour s’offrir un domaine de premier niveau, la volonté affichée par l’ICANN d’élargir l’accès des internautes à l’espace de nommage est à nuancer fortement. Pour l’heure, le système d’adressage alphanumérique est donc loin d’être aussi ouvert qu’il l’était à l’époque du fichier hosts.txt. À ce titre, il apparaît que, dans son activité de gouvernance des noms de domaine, l’ICANN a œuvré dans le sens contraire de celui que lui indiquait la norme véhiculée par le principe d’ouverture du réseau. Là n’est pas la seule norme de l’ordre numérique qui, sous l’égide de cette organisation à but non-lucratif, n’a pas été observée. Il en va de même s’agissant de la règle dont est porteur le principe de neutralité de l’internet. Eu égard à ce principe, le système d’adressage devrait, en toute logique, comme cela était le cas dans son ancienne version, être neutre quant aux choix des noms de domaine créés par les internautes, pourvu qu’ils respectent le nombre et le type de caractères alphanumériques gérés par le système. En terme normatif, cela implique que la création des noms de domaine ne devrait être régie que par la seule règle du « premier arrivé, premier servi ». Lorsqu’elle est arrivée aux commandes du DNS, l’ICANN l’avait bien compris. C’est la raison pour laquelle, s’agissant de ce que l’on appelle les Generic Top-Level Domain (gTLD), par opposition aux Country Code Top-Level Domain (ccTLD), le nouveau régulateur de l’espace de nommage a imposé aux registries et registrars, que l’enregistrement des adresses alphanumériques se fasse selon cette règle du « premier arrivé, premier servi ». La Commission européenne s’est engagée dans cette voie pour ce qui est du ccTLD « .eu ». En témoigne l’article 2 alinéa 2 du règlement du 28 avril 2004 adopté par elle, lequel dispose qu’« un nom de domaine particulier est attribué pour usage à la partie éligible qui est la première à avoir fait parvenir sa demande au registre selon les modalités techniques correctes et conformément au présent règlement. Aux fins du présent règlement, ce critère de priorité en fonction de la date et de l’heure de réception est désigné par l’expression principe du premier arrivé, premier servi »[12]. Dans le droit fil de cette disposition, l’article 15.1 de la charte édictée par l’Association Française pour le Nommage Internet en Coopération (AFNIC) chargée d’administrer le ccTLD « .fr », indique que « le traitement des actes d’administration adressés à l’AFNIC par les bureaux d’enregistrement repose sur le principe du premier arrivé -premier servi, c’est à dire qu’il est assuré par ordre chronologique de réception des dites demandes».

Le phénomène du cybersquatting. Si l’on tient compte de ces seuls textes et consignes données par l’ICANN aux registries et registrars, tout porte à croire que la création des noms de domaine est, exclusivement, régie par la règle du « premier arrivé premier servi ». Pourtant, l’application de cette règle est loin d’être aussi absolue, du moins depuis qu’est apparue une pratique qui consiste, pour certains agents du réseau, à exploiter la rareté des ressources dont est frappé l’espace de nommage. Cette pratique porte le nom le « cybersquatting». Historiquement, un squatter était « un pionnier qui s’installait sans titre de propriété et sans payer de redevance sur les terres encore inexploitées de l’ouest »[13]. Cette définition illustre parfaitement la pratique du cybersquatting qui s’assimile en la réservation d’un nom de domaine en violation de droits antérieurs qui protègent un signe distinctif, tel une marque, un nom commercial, une enseigne ou encore une dénomination sociale. Profitant de la règle du premier arrivé premier servi, nombreux sont les internautes qui ont pu enregistrer un nom de domaine, tout en occupant illégalement l’espace de nommage. Cependant, deux catégories de cybersquatting doivent être distinguées. Alors que l’atteinte portée à certains signes distinctifs est le fruit d’une démarche frauduleuse, l’atteinte portée à d’autres est involontaire. L’une et l’autre démarche sont donc d’inégale gravité. Pour autant, comme le souligne un auteur, « la pratique démontre que c’est souvent l’existence de droits antérieurs qui pousse précisément certains individus sans scrupules à enregistrer un tel nom sur lequel il n’ont aucun droit »[14]. Dans la grande majorité des cas, le cybersquatter n’entend pas utiliser le nom de domaine qu’il a enregistré. Son intention est toute autre. Il a seulement pour ambition de faire obstacle à la réalisation des droits relatifs à un signe distinctif par leur titulaire, afin de revendre le nom de domaine correspondant, moyennant un prix supérieur à celui des frais d’enregistrement. Le prix de revente peut parfois atteindre des sommets. En témoigne la transaction ayant porté sur le nom de domaine wallstreet.com, enregistré en 1994, pour 70 dollars, et revendu cinq ans plus tard pour un million de dollars.

La réaction des États. Certaines personnes ont trouvé dans cette pratique une activité extrêmement lucrative, au point de procéder à des dépôts massifs de noms de domaine. Certains sites web se sont même spécialisés dans ce créneau, proposant aux internautes des noms tels que « LaRedoute.com », « Lorealparis.com » ou encore « Lorealshampoo.com ». Cela n’est pas tout, peu à peu s’est développée sur l’espace de nommage une variante au cybersquatting appelée « typosquatting». Cette variante consiste en l’enregistrement d’un nom de domaine proche typographiquement d’un autre nom de domaine. Le typosquatter espère, dans cette perspective, détourner le trafic du site officiel, afin de générer d’importantes recettes publicitaires sur son propre site. Le célèbre site « yahoo.com », par exemple, a été l’une des premières victimes de cette nouvelle pratique. Un individu, dont la malveillance ne fait aucun doute, a enregistré trente-sept noms de domaine se rapprochant du sien, tels que « ayahoo.com », « cayahoo.com » ou encore « kyahoo.com ». Prenant conscience de l’ampleur du phénomène engendré par le cybersquatting et ses variantes, le gouvernement américain s’est décidé, en août 1999, à endiguer ces pratiques en adoptant le Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Ce texte offre la possibilité à tout ayant droit, victime d’un cybersquatage, d’exiger jusqu’à 100 000 dollars de dommages et intérêt en réparation d’un enregistrement abusif. En France, à défaut de disposer d’une telle législation[15], les juges n’ont pas hésité à qualifier le cybersquatting de « racket »[16] et de chercher à l’appréhender soit par l’entremise du droit des marques[17], soit en recourant au concept de concurrence déloyale[18]. Mais peu importe, pour ce qui nous concerne, la réponse apportée par les instances des différents États à ce phénomène qu’est le cybersquatting. Le fait est que chaque fois qu’une juridiction nationale constate l’atteinte portée à un signe distinctif qui bénéficie de quelque protection juridique que ce soit, l’application de la règle du « premier arrivé, premier servi » s’en trouve systématiquement écartée. Doit-on s’en réjouir ? Doit-on le déplorer ? Là n’est pas le sujet.

L’adoption par l’ICANN de la procédure UDRP. Ce sur quoi il faut, en revanche, focaliser toute notre attention c’est sur le fait que lorsque pareille décision est prononcée, elle ne saurait, techniquement, être mise en œuvre sans que l’ICANN y consente. Si, elle s’y opposait, il lui suffirait d’enjoindre le registrar concerné de ne pas procéder au transfert du nom de domaine, objet de la décision. Sauf que, tel ne sera jamais le cas ; et pour cause. Comment l’ICANN pourrait-elle oublier qu’elle doit son statut, ses pouvoirs, son existence à un compromis auquel sont parvenus les membres de la communauté internationale ? Jamais l’ICANN ne s’avisera, par conséquent, de faire obstacle à l’application du droit des États. D’ailleurs, plus que consentir à ce que le droit prévale sur la règle du « premier arrivé, premier servi » et donc sur l’ordre numérique, l’ICANN va, d’une certaine manière, lui donner la portée qu’il ne peut avoir à lui-seul sur l’espace de nommage en s’en faisant le relais. Comment l’ICANN s’y prend-t-elle ? En offrant la possibilité à quiconque conteste l’enregistrement d’un nom de domaine par un tiers, d’actionner un mécanisme de résolution des conflits, connu sous le nom d’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP). Ce mécanisme a l’avantage de permettre à celui qui y recourt, de surmonter les difficultés, tant juridiques, que pratiques, liées à l’élément d’extranéité que comporte très certainement le litige qui l’oppose au titulaire du nom de domaine dont il revendique l’usage. Dès lors que la décision dont bénéficierait le requérant doit être exécutée dans un autre État que celui de la juridiction saisie, il ne pourra faire valoir ses droits que par le biais d’un exaquatur. Or cette entreprise se révèle peu aisée. D’où l’intérêt de s’engager dans la voie de la procédure UDRP laquelle – et c’est là son principal intérêt – se traduira, si elle aboutit, par le prononcé d’une décision immédiatement exécutoire[19] et aussitôt appliquée par le registrar qui a enregistré le nom de domaine litigieux. La procédure UDRP apparaît, de la sorte, comme ayant vocation à satisfaire des demandes auxquelles les États sont susceptibles d’éprouver les pires difficultés pour y répondre. Cette procédure apparaît alors, si l’on peut dire, comme une véritable bénédiction pour les titulaires de signes distinctifs, sans compter que son élaboration s’est faite moins à la lumière de la règle du « premier arrivé, premier servi », que du droit des marques.

La reconstitution d’un droit des marques. D’une part, la procédure UDRP est en grande partie le fruit du travail de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Or la mission de celle-ci est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et d’assurer l’administration des différents instruments internationaux tels que l’arrangement de Madrid signé en 1881 relatif à l’enregistrement international des marques, l’arrangement du Nice du 15 juin 1957 instituant la classification internationale des marques ou encore le traité sur le droit des marques conclu à Genève le 27 octobre 1994. D’autre part, si l’on s’intéresse aux principes directeurs qui gouvernent cette procédure, leur proximité avec le droit des marques est pour le moins troublante. L’article 4 a) du document approuvé par l’ICANN le 24 octobre 1999 et appliqué à compter du 1er décembre de la même année, énonce, qu’il ne pourra être fait droit à la demande des requérants que s’il est prouvé cumulativement que, tout d’abord, « le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits », ensuite que, « le déposant n’a aucun droit ni aucun intérêt légitime à l’égard du nom de domaine», enfin que « le nom de domaine a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ». Les termes utilisés ici sont, de toute évidence, très proches de ceux employés dans les conventions internationales protégées par l’OMPI : « identique », « semblable », « confusion », « déposant ». Autant de notions qui ne sont pas sans rappeler le droit des marques. Comme le souligne, à ce propos, Fabien Gélinas « nous retrouvons […] un système qui, par le biais d’un mécanisme prétorien sommaire, tend à harmoniser – par l’aplanissement et l’approximation – les notions aussi éparses que complexes entourant le droit des marques dans les droits nationaux »[20]. D’autres auteurs n’hésitent pas à affirmer, que certes « il ne s’agit pas de droit des marques mais la relation est permanente avec ce droit »[21]. Bien que les principes directeurs de la procédure UDRP aient leur logique propre, l’ICANN n’en a pas moins tenté de reconstituer, à travers eux, une protection qui bénéficie aux titulaires de signes distinctifs, ce, dans le dessein de palier la protection que ne peuvent pas leur assurer les États sur l’espace de nommage.

Une extension du droit des marques. Si ces derniers ont toutes les raisons de se réjouir de cette déférence que porte l’ICANN à leur égard, les internautes ont, quant à eux, autant de raisons de s’en indigner. En prenant l’initiative de transposer le droit des marques dans l’univers numérique, l’administrateur du DNS s’est, en effet, délibérément autorisé à rompre avec le principe de neutralité du système d’adressage alphanumérique, dans la mesure où il a octroyé aux titulaires de signes distinctifs une sorte de droit de préemption sur les noms de domaine. En apparence, ce droit de préemption semble être totalement justifié, compte tenu de l’intention malveillante dont peuvent être animés certains agents. Toutefois, si l’on se place du point de vue du plus grand nombre, « ce droit » est loin d’être aussi légitime qu’il y paraît. Tout d’abord, il pourrait être objecté à son encontre que son exercice est de nature à faire fi de la négligence dont se rend, d’une certaine façon, coupable le titulaire de marque qui n’a pas procédé, promptement, et avec diligence, aux formalités d’enregistrement du nom de domaine litigieux. Ensuite, pourquoi ne pas exiger de celui qui revendique un nom de domaine, qu’il remplisse exactement les mêmes conditions que la personne physique ou morale qui se verra reconnaître des droits sur une marque, à savoir qu’il satisfasse à l’exigence d’enregistrement[22]? En ne faisant pas de cet enregistrement du nom de domaine une condition de son attribution, l’ICANN étend, en conséquence, la protection du droit des marques au-delà de ce qu’elle est dans le monde physique puisque, abstraction faite des marques notoires[23], une marque non enregistrée est un signe distinctif sur lequel on ne saurait, a priori, exercer aucun droit. Tel n’est, cependant, pas le cas pour les noms de domaine dont les titulaires de marques peuvent demander l’attribution sans, pour autant, les avoir enregistrés les premiers. Enfin, et c’est sur ce point en particulier que le droit de préemption qui bénéficie à quelques-uns se révèle être le plus contestable et contesté – même en dehors de l’hypothèse du cybersquatting – l’application des principes directeurs de la procédure UDRP conduit à traiter les titulaires de signes distinctifs de façon privilégiée par rapport aux autres internautes.

La fin de la règle du premier arrivé, premier servi. Prenons, à tire d’illustration, l’exemple cité par Milton Mueller du nom « Ford »[24]. Dans le monde physique, ce nom peut, de droit, être porté, tant par un constructeur de voitures, que par un particulier, un acteur célèbre ou encore un garage automobile. Dans l’univers numérique, s’il est vrai que le système DNS compte, à l’heure actuelle, près de trois cents TLD, il en est en réalité à peine une demi-douzaine à être pris d’assaut par les internautes. Il s’ensuit que tous ceux qui, pour des raisons tout aussi valables les unes que les autres, voudront utiliser le nom Ford comme identifiant sur l’espace de nommage ne le pourront pas. Uniquement l’un d’entre eux se verra reconnaître le droit d’occuper le si convoité « .com ». De la même manière, les domaines nationaux de premier niveau – les fameux ccTLD – ne peuvent offrir qu’à un seul agent la possibilité d’exploiter le nom qu’ils sont pourtant une multitude à porter. Dans ces conditions, comment les départager ? Il n’est, semble-t-il, aucun de ceux qui portent le nom Ford qui soit plus légitime que les autres à occuper le nom de domaine « ford.com », « ford.net » ou bien encore « ford.fr ». C’est la raison pour laquelle, la seule règle qui préside à l’attribution du nom de domaine convoité par plusieurs agents devrait être la règle du « premier arrivé, premier servi », soit celle dont est porteur le principe de neutralité, principe par lequel était jadis gouverné le système d’adressage. alphanumérique Avec l’instauration de la procédure UDRP, il n’en n’est rien. La règle qui a vocation à s’appliquer n’est autre que celle tirée du droit des marques. Au terme de la procédure instituée par l’ICANN, c’est donc le titulaire de la marque Ford qui sera désigné comme le seul bénéficiaire du nom de domaine afférent à ce nom. En témoigne l’étude réalisée par Milton Mueller qui relève que, très majoritairement, ce sont les titulaires de signes distinctifs qui gagnent contre les détenteurs de noms de domaine dans le cadre de la procédure UDRP[25]. Cela n’est, en aucune manière, surprenant dans la mesure où cette procédure consiste à faire une application quasi-mécanique du droit des marques sur l’espace de nommage.

Le risque de fragmentation de l’espace de nommage. Ainsi, l’ICANN a-t-elle décidé, de son propre chef, que la règle du « premier arrivé, premier servi », devait être écartée toutes les fois que le titulaire d’une marque revendiquerait un nom de domaine litigieux. Voici une mesure qui est de nature à mettre fortement à mal la neutralité du système de nommage ; d’où l’existence d’une certaine inégalité entre les internautes. La procédure UDRP conduit inéluctablement à conférer plus de droits aux titulaires de marques qu’à ceux qui n’ont procédé à l’enregistrement d’aucun signe distinctif. Il faut ajouter, en outre, que sur certains domaines de premier niveau, l’ICANN a institué un dispositif accordant la priorité à l’enregistrement pour les titulaires de signes distinctifs, ce qui n’est pas sans créer une rupture d’égalité entre les agents[26]. En menant pareille politique de gouvernance sur l’espace de nommage, l’ICANN s’est, indubitablement, éloignée de la ligne sur laquelle se trouvaient les membres de la communauté numérique à l’époque du fichier hosts.txt. Et s’il en est certains pour se féliciter de cette nouvelle orientation que prend la gouvernance des noms de domaine, il ne saurait être occulté par eux qu’il est un risque que cette orientation porte directement atteinte à un autre principe qui gouverne le système d’adressage alphanumérique : le principe d’unité. En réaction à l’accaparement auquel s’adonnent les titulaires de marques sur l’espace de nommage en violation de la règle du « premier arrivé, premier servi », soit ce que l’on appelle plus couramment le Reverse Domain Name Hijacking[27], des internautes pourraient, en effet, être tentés de recréer leur propre système d’adressage logique[28]. On verrait alors la racine du DNS être dupliquée. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans les détails techniques, concrètement, si un tel projet était mené à bien, cela conduirait à empêcher les internautes qui appartiennent à deux espaces de nommage différents de communiquer entre eux. L’espace de nommage actuel s’en trouverait fragmenté, ce qui reviendrait à faire passer l’internet de l’état de réseau de réseaux à celui de réseau parmi les réseaux. Ce serait là un retour à l’époque où gravitaient, autour du réseau NSFNet, une multitude de réseaux sans qu’ils y soient, pour autant, raccordés. Évidemment, la réalisation de pareil scénario relève de la pure spéculation. Il n’en demeure pas moins qu’il est, aujourd’hui, un pays, la Chine, où réside pas moins d’un quart du nombre total d’internautes. Or cette nation s’est dotée de son propre système DNS avec toutes les conséquences que cela implique. La fragmentation de l’espace de nommage est de la sorte déjà entamée.

La convoitise par les États des ccTLD. Au total, il apparaît que depuis l’intronisation de l’ICANN, en 1998, comme administrateur du système DNS, les principes qui, naguère, gouvernaient son fonctionnement ont, pour la plupart, été remaniés, de sorte que les règles de l’ordre numérique ne semblent plus pouvoir s’appliquer aux créateurs de noms de domaine. Comme le fait remarquer, en ce sens, Cédric Manara, il est un certain nombre de normes techniques que ne respectent pas l’ICANN, ce qui témoigne du pouvoir discrétionnaire qu’elle exerce sur le système d’adressage[29]. Désormais, c’est l’ICANN qui, seule, dicte ses propres règles, imprégnées de plus en plus du droit des États. Cette immixtion des ordres juridiques dans la gouvernance de l’espace de nommage a d’abord démarré avec la création de l’ICANN. Surtout, elle s’est grandement amplifiée ensuite à partir du moment où les ccTLD ont été revendiqués. Mais, à ne pas se tromper, lorsque, au départ, ils ont été mis au point il ne s’agissait aucunement de créer une zone sur l’espace de nommage sur laquelle les États pourraient exercer leur souveraineté. Lorsque Jon Postel a décidé de se référer à la norme ISO 3166-1 établie par l’Organisation Internationale de Normalisation (ISO), qui édicte des codes-pays à deux chiffres tels que le « .fr » pour la France, le « .jp » pour le Japon, le « .ca » pour le Canada ou encore le « .uk » pour le Royaume-Uni, c’était uniquement par souci de commodité technique. Les ccTLD ont été conçus en vue de n’être que de simples identifiants de localisation. C’est pourquoi, dans un premier temps, comme le souligne Milton Mueller, la gestion de ces derniers a été confiée à des personnalités du monde universitaire des différents pays sur la base du contact personnel et du volontariat. Pour autant, cela n’a pas empêché les États de se les approprier, prétextant, comme l’a affirmé Elisabeth Porteneuve, membre du registry en charge du « .fr » que les ccTLD « sont attachés à la réputation du pays ». Tel est le mouvement qui s’est dessiné au fil des années. On peut se risquer à qualifier ce mouvement de nationalisation de l’espace de nommage[30]. À la suite d’un choix malencontreux de nomenclature, de vives tensions politiques sont nées entre d’une part, les pères fondateurs du DNS pour qui les ccTLD n’ont pas vocation à représenter les Etats et, d’autre part, les gouvernements nationaux pour qui ces domaines de premier niveau doivent être reconnus comme une sorte de prolongement de leur territoire ; d’où, il s’ensuit qu’ils seraient fondés à exercer sur eux leur souveraineté.

La nationalisation des ccTLD. Force est de constater que la détermination des États s’est révélée être à la mesure de l’importance des intérêts qu’ils entendaient défendre. La preuve en est, la création par eux du GAC (Governmental Advisory Committee), comité consultatif de l’ICANN composé des différents gouvernements nationaux. Sitôt constituée, cette structure internationale a fait part de son ambition de participer à la gouvernance de l’espace de nommage. Plus qu’un comité consultatif, le GAC est une émanation de la souveraineté des Etats qui, par son biais, ont voulu asseoir leur autorité sur les ccTLD[31] et de plus en plus sur les gTLD[32]. Il est ressorti de l’une des réunions organisées dans le cadre du GAC que chaque fichier-zone attaché à un pays devait être regardé comme « une ressource publique» dont la gestion relève du seul ressort des gouvernements. Cela justifierait, selon eux, leur intégration dans le processus décisionnel de l’ICANN les concernant. Pour Hans Klein « même si les domaines des gouvernements nationaux représentent un niveau inférieur à l’ICANN dans la hiérarchie du DNS, l’ICANN n’est pas en situation de revendiquer sur eux une quelconque autorité », d’où le mouvement de nationalisation qui s’est enclenché sur l’espace de nommage. Ce mouvement est d’autant plus fort qu’un peu à la manière des opérateurs historiques qui ont monopolisé l’exploitation des infrastructures physiques des réseaux de télécommunications, l’administration des ccTLD a, dans la plupart des Etats, été confiée à des organismes à but non lucratif, organismes dont l’indépendance vis-à-vis d’eux est loin d’être assurée. En France, la gestion du domaine « .fr » a été remise, après maints rebondissements[33], entre les mains de l’Association française pour le nommage internet en coopération (AFNIC)[34]. Cette structure a pris la succession de l’Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique (INRIA) depuis le 1er janvier 1998[35]. Il n’est un secret pour personne que l’AFNIC entretient des rapports pour le moins étroits avec l’État français. Il suffit pour s’en convaincre d’examiner la composition de son conseil d’administration, dont les membres sont pour moitié directement ou indirectement liés au pouvoir exécutif[36]. Tous ces éléments conduisent à renforcer l’idée que les États exercent de plus en plus de poids sur la gouvernance du DNS, ce qui, corrélativement, a pour effet d’affaiblir l’ordre numérique. Ce mouvement ne s’observe pas seulement sur l’espace de nommage, il tend également à se répandre en bordure du réseau.

[1] Plan stratégique de l’ICANN. Disponible sur : www.icann.org/strategic…/draft_stratplan_
2007_2010_clean
_v3_fr.pdf‎.

[2] V. supra, n°163.

[3] Ce système de délégation en chaîne, mis en place par l’ICANN de concert avec le DoC, est très largement inspiré de la RFC 1591 intitulée « Domain Name System Structure and Delegation ».

[4] C. Manara, op. cit. note 65, p. 16.

[5] Ibid., p. 36.

[6] Les registries doivent notamment intégrer dans leur contrat avec les registrars, les règles relatives à la procédure UDRP, procédure de règlement extrajudiciaire des litiges portant sur un nom de domaine. Nous y reviendrons.

[7] Il s’agit là, comme le fait remarquer Cédric Manara, d’un contrat extrêmement « précaire », dans la mesure où il peut être mis fin à celui-ci discrétionnairement par l’ICANN (C. Manara, op. cit. note 65, p. 68).

[8] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 195.

[9] Les sept régions du monde définies par l’OMC sont l’Amérique du nord, l’Amérique latine, l’Europe occidentale, l’Europe orientale et centrale, l’Afrique dont l’Afrique du nord, le Moyen-Orient et l’Asie dont l’Asie de l’Ouest. Disponible sur http://www.wto.org/french/
res_f/statis_f/technotes_f.htm
.

[10] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 153.

[11] En 2000 on assiste au premier mouvement de création de nouveaux domaines de premier niveau. Cette mesure a été prise le 16 juillet 2000, dans le cadre d’une résolution adoptée par l’ICANN.

[12] Règlement (CE) No 874/2004 de la Commission du 28 avril 2004 établissant les règles de politique d’intérêt général relatives à la mise en œuvre et aux fonctions du domaine de premier niveau .eu et les principes applicables en matière d’enregistrement, JO 30 avril 2004, L. 162, pp. 40-50.

[13] Dictionnaire du Centre Nationale de Ressources Textuelles et Lexicales. Disponible sur : http://www.cnrtl.fr/lexicographie/squatter.

[14] L. Rapp, « Des pratiques ouvertement frauduleuses : le cybersquattage » in Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy, 2013, n°2055.

[15] Exception faite, désormais, du domaine de premier niveau « .fr ». L’article L. 45-2 du Code des postes et communications électroniques dispose que l’enregistrement d’un nom de domaine sur cette zone de l’espace de nommage peut être refusé lorsqu’« il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[16] TGI Paris, 25 avril 1997, aff. « Framatome », JCP éd. E 1999, I, p. 954, obs. Vivant et Le Stanc.

[17] Ord. 22 juillet 1996 aff. Sapeso-Atlantel contre Icare, gaz. pal. 13-15 avril 1997.

[18] Cass. com., 7 juil. 2004; Bull. civ. 2004, IV, n° 149; CCE, 2004, comm. 111, obs. C. Caron ; Dalloz. 2004, p. 2151, obs. C. Manara.

[19] La décision prise, à l’issue de la procédure UDRP, peut-elle être qualifiée, d’arbitrale ? La question a pu se poser, dans la mesure où il s’agit d’un mode de règlement extrajudiciaire des litiges. Cela lui confère-t-il pour autant automatiquement pareille qualité ? Naturellement non. La Cour d’appel de Paris a, d’ailleurs, eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans un arrêt du 17 juin 2004 (CA Paris, 1re ch., 17 juin 2004 : CCE, mars 2005, p. 31, obs. C. Caron ; Rev. Lamy dr. aff. déc. 2004, n° 77 ; JCP G, 2004, II, 10156, note Chabot). Cette décision ne laisse, manifestement pas de place à l’ambiguïté. Les juges parisiens estiment que la procédure de règlement des litiges proposée par l’ICANN ne saurait s’apparenter à un arbitrage.

[20] F. Gélinas, « UDRP: Utopie de la Décision Rapide et Pondérée ou Univers du Droit Réduit au

Pragmatisme? », in V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 602.

[21] L. Rapp, art. préc., n°2109.

[22] Article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle.

[23] V. en ce sens l’article L. 711-4, a) du Code de la propriété intellectuelle qui confère aux marques notoires une protection juridique au-delà du principe de spécialité.

[24] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 234.

[25] M. Mueller, « Rough Justice, An Analysis of ICANN’s Uniform Dispute Resolution Policy », The informing society, forthcoming 2001. Disponible sur: dcc.syr.edu/PDF/roughjustice.pdf‎.

[26] Pour une critique de ce statut privilégié accordé aux titulaires de signes distinctifs v. C. Manara, op. cit. note 65, pp. 99 et s.

[27] V. en ce sens, pour une analyse de ce phénomène qui se développe et de ses conséquences juridiques, N. Dreyfus, « Appréciation de la notion de reverse domain name hijacking », Propriété industrielle, oct. 2011, n°10, p. 3 ; R. Milchior, « Marques et noms de domaine: de quelques problèmes actuels », Revue Lamy droit de l’immatériel, août 2001, n°139, pp. 2-13.

[28] De nombreuses tentatives ont été effectuées en ce sens. À ce jour, elles ont cependant toutes échoué. Peut être évoquée la création des racines alternatives que sont Name.Space, OpenNIC ou encore Unifiedroot.

[29] C. Manara, op. cit. note 65, p. 46.

[30] En France cela s’est traduit par l’adoption d’un article L. 45-2 dans le Code des postes et communications électroniques, lequel dispose que « dans le respect des principes rappelés à l’article L. 45-1, l’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est : […] 3° Identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ou d’une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[31] Comme le souligne Cédric Manara, on ne saurait cependant se méprendre sur les pouvoirs dont est investi le GAC. Selon cet auteur « le fait qu’un tel organisme ait un rôle purement consultatif est de nature à démontrer que le pouvoir en matière de nommage est propre à la seule ICANN » (C. Manara, op. cit. note 65, p. 34).

[32] On peut évoquer la contestation des États lorsqu’a été envisagée la création d’un « .amazon » en raison de la région du monde que constitue l’amazonie ou encore d’un « .islam » et d’un « .church » pour les tensions que ces extensions sont susceptibles de susciter. Force est de constater que la mobilisation des États a été courronnée de succès, ce qui témoigne de leur influence croissante sur la gouvernance de l’espace de nommage en général.

[33] L’AFNIC s’est d’abord vue désignée comme organisme chargé d’administrer le « .fr » par le décret du 8 février 2007 pris conformément à loi du 9 juillet 2004 qui a introduit dans le Code des postes et communications électroniques l’article L. 45-I, lequel disposait que « le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation publique, les organismes chargés d’attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet, correspondant au territoire national […] ». Il faut, en effet, parler de cette disposition légale au passé, depuis que le Conseil constitutionnel a été saisi, par le Conseil d’État, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité. Aussi, les juges de la rue Montpensier donnent-ils raison à l’auteur de la requête formulée auprès du Conseil d’État, estimant que les termes de l’article L. 45 seraient trop imprécis et ne donneraient pas suffisamment de garanties aux titulaires de noms de domaine. Cette disposition est alors censurée par le Conseil, ce qui a pour conséquence immédiate de priver la désignation de l’AFNIC de tout fondement juridique. Le législateur est, en conséquence, sommé par le Conseil constitutionnel d’adopter une nouvelle loi, ce qu’il fera le 22 mars 2011. Au titre de cette loi, un arrêté sera édicté, le 28 juin 2012, arrêté qui, une fois encore, désigne l’AFNIC comme gestionnaire du « .fr ».

[34] Arrêté du 25 juin 2012 désignant l’office d’enregistrement chargé d’attribuer et de gérer les noms de domaine au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet correspondant au « .fr », JORF n°0149 du 28 juin 2012 p. 10578.

[35] La désignation de l’INRIA reposait sur le décret n°85-831 du 2 août 1985 portant organisation et fonctionnement de l’institut national de recherche en informatique et en automatique.

[36] Le conseil d’administration de l’AFNIC est composé de : cinq représentants désignés par les membres fondateurs, deux pour l’INRIA (Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique), et un pour les ministères en charge respectivement des télécommunications, de l’industrie et de la recherche, cinq représentants élus par et parmi les membres suivants : deux pour le comité de concertation « prestataires » /bureaux d’enregistrement, deux pour le comité de concertation “utilisateurs”, un pour le Collège international (membres correspondants).


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Système d’adressage et sémantique. Il est une idée très répandue selon laquelle l’internet pourrait se résumer en un système de communication, régi par le protocole TCP/IP. Tel n’est, cependant, pas la réalité. En vérité, l’internet consiste en la réunion de deux systèmes, l’un certes de communication et l’autre, bien moins connu, qu’est le système d’adressage. Pour que deux ordinateurs puissent communiquer, encore faut-il que leur soit affectée une adresse afin que, mutuellement, ils soient en mesure de se reconnaître. Aussi, est-ce là, la fonction du système d’adressage, que de permettre aux ordinateurs, une fois connectés à l’internet, de se trouver sur le réseau de sorte que, par la suite, puisse s’instaurer entre eux la communication. Comment fonctionne le système d’adressage ? Au préalable, il n’est pas inutile de préciser que ses architectes l’ont construit de telle façon que son maniement ne suppose pas la maîtrise du langage informatique. Si, tel avait été le cas, l’utilisation des adresses IP requérant des compétences spécifiques, non connues du commun des mortels, seules les personnes sensibilisées aux technologies de l’information auraient été capables de naviguer et de communiquer dans l’univers numérique. Ajoutée à cela, l’ampleur prise par le réseau ARPANET, qui a vu ses ramifications se multiplier de jour en jour, la question de la classification des adresses IP se serait inévitablement posée. C’est la raison pour laquelle, les bâtisseurs du système d’adressage ont choisi de travailler à l’élaboration d’un système qui réponde à une logique sémantique. Selon Milton Mueller, deux raisons ont présidé à l’adoption de ce choix : l’une est mnémonique, l’autre pratique. S’agissant de la première, elle se justifie aisément par le fait que « tant qu’il y aura une interface directe entre les êtres humains et les machines connectées au réseau, on donnera aux machines un nom que les humains peuvent reconnaître»[1]. Quant à la seconde raison, elle découle de la première, puisqu’il s’agit « de fournir un seul identifiant plus stable»[2] aux ordinateurs.

Le fichier hosts.txt. En pratique, l’attribution d’une adresse IP à une machine, quelle qu’elle soit, n’est pas définitive. Elle varie au gré des connections à l’internet de l’ordinateur auquel elle est associée. Un système de nommage qui donc reposerait sur la seule adresse IP mettrait en péril la connectivité du réseau, car elle dépendrait de la capacité des utilisateurs, des serveurs et des tables de routage à se mettre à jour. Or compte tenu de l’instabilité des adresses IP, la viabilité d’un tel système serait quasi nulle. En intégrant, en revanche, au système d’adressage de l’internet un système de nommage qui repose sur une logique sémantique, peu importe que l’adresse IP de la machine connectée au réseau fluctue ; le nom de l’ordinateur alphanumérique reste, quant à lui, inchangé. Ainsi, le système d’adressage du réseau a-t-il été construit autour du principe selon lequel à chaque adresse IP d’un ordinateur, correspond un nom pourvu d’une dimension sémantique. Pour autant, les paquets IP ne répondant qu’à la seule forme IP des adresses numériques, restait à élaborer un système capable de résoudre les conflits entre adresses IP et noms alphanumériques. Pour ce faire, dès les années 1970, avant même que Vint Cerf et Bob Kahn publient leur article relatif au protocole TCP/IP, les fondateurs du réseau créent un fichier appelé « txt»[3]. Celui-ci contient toutes les informations dont a besoin un ordinateur du réseau ARPANET pour identifier les autres ordinateurs (hosts) qui y sont connectés. Il s’agit, en un mot, d’une simple liste de correspondance entre les adresses IP des ordinateurs connectés au réseau et le nom alphanumérique qui leur est attribué. Ce fichier hosts.txt peut, en quelque sorte, être assimilé à un annuaire téléphonique. Plus encore, il constitue la pierre de rosette du système d’adressage, en ce qu’il est la clé dont a besoin tout ordinateur pour traduire le langage sémantique en langage numérique. L’utilisateur qui désire accéder à une ressource partagée par un autre utilisateur, doit nécessairement enjoindre son ordinateur de consulter la liste de correspondance contenue dans le fichier, afin que l’adresse tapée dans le navigateur soit convertie en adresse IP, compréhensible par les routeurs.

Un système d’adressage alphanumérique intelligible, neutre, et ouvert. Aussi anecdotique que puisse apparaître l’existence de cette liste, elle constitue, aux côtés du protocole TCP/IP, le second pilier de l’édifice numérique puisque déterminant ce que l’on appelle « l’espace de nommage». Certains auteurs n’hésitent pas à affirmer, en ce sens, que « l’espace de nommage est internet »[4]. Les ordinateurs connectés au réseau doivent y être rattachés, sans quoi ils ne sauraient être trouvés par les autres machines. Cela équivaudrait à ne pas exister dans le cyberespace. Manifestement, il s’avère que les bâtisseurs du système initial d’adressage se sont pleinement conformés aux normes dont sont porteurs les principes d’ouverture, de neutralité ou encore d’intelligibilité qui gouvernent le fonctionnement général du réseau. Cela s’est, tout d’abord, traduit par la publication de nombreuses RFC sur le système d’adressage alphanumérique[5], faisant de lui un système intelligible[6]. Celui-ci peut, ensuite, être considéré comme neutre, dans la mesure où il a été conçu de façon à ce qu’aucune différence de traitement ne soit opérée dans son fonctionnement entre les noms d’adresses numériques choisis par les internautes, la seule exigence étant que les caractères alphanumériques qui composent les noms en question, fassent partie de ceux gérés par le système[7]. Le système d’adressage logique se révèle, enfin, comme ayant été façonné de telle manière qu’il soit ouvert. Non seulement le fichier hosts.txt est rendu accessible à tous, mais encore, il suffit à ceux qui désirent créer une adresse alphanumérique de demander au Network Information Center (NIC) du Stanford Research Institute (SRI) d’ajouter une ligne à ce fichier, sans qu’il soit besoin de remplir de conditions particulières. Parce qu’il est techniquement impossible au système d’adressage d’attribuer à deux machines différentes un nom alphanumérique identique, la seule règle à respecter pour procéder à la création d’une adresse alphanumérique n’est autre que celle du « premier arrivé, premier servi ». En d’autres termes, seul le premier à inscrire le nom de l’adresse de sa machine sur le fichier hosts.txt gagne le droit de l’utiliser. Bien que le NIC se soit vu confier la charge d’administrer le fichier hosts.txt, la gouvernance de l’espace de nommage demeure l’affaire de tous. Elle repose entièrement sur l’observation, par les arpanautes, de la règle du premier arrivé premier servi. En somme, il s’est établi une sorte d’autogestion améliorée du système, le NIC n’étant que le simple dépositaire du fichier hosts.txt. Cette situation n’est, cependant, que de courte durée. La gouvernance de l’espace de nommage, qui n’était que technique, se retrouve, en très peu de temps, au centre d’enjeux d’ordre politique et économique.

Endiguer la rareté. Pour comprendre comment un si petit fichier a pu devenir l’objet de toutes les convoitises, revenons un instant sur les débuts de l’internet. À cette époque, le travail de maintenance de l’espace de nommage est confié au NIC. Toute modification de la liste lui est soumise pour qu’il les compile en un nouveau fichier txt une à deux fois par semaine. Par suite, ce mécanisme de résolution de noms est implanté dans tous les systèmes d’exploitation des ordinateurs, quel que soit leur fabriquant. Rapidement, il apparaît que le travail de maintenance de cette liste et la charge du serveur du SRI prennent des proportions telles, qu’il devient difficile pour leur administrateur de remplir correctement son office. Les mises à jour sont si fréquentes que les nouvelles modifications sont introduites, avant même que les précédentes ne soient déployées sur le réseau ARPANET. En outre, plus le réseau grandit, plus la probabilité que deux utilisateurs attribuent le même nom à leur ordinateur est grande. Nonobstant l’incroyable richesse de mots que recèle le langage pour exprimer une idée, cette richesse n’en demeure pas moins limitée. Les limites de la langue humaine sont, d’ailleurs, bien plus importantes que celles du langage informatique. Les combinaisons d’adresses alphanumériques disponibles sont, si l’on raisonne sur une logique sémantique, très inférieures à celles offertes par le système d’adressage IP. Il en résulte que, contrairement aux adresses IP[8], les adresses alphanumériques sont une ressource rare. La rareté de ces adresses a pour conséquence de mettre en exergue les limites du système qui sous-tend l’espace de nommage qui, jusqu’à la fin des années quatre-vingts, repose sur un système centralisé. Et les bâtisseurs de l’internet l’ont bien compris. Dès lors, pour endiguer cette rareté qui menace, il a été jugé bon de transformer l’architecture centralisée du système d’adressage alphanumérique en une architecture décentralisée. Cette transformation ne s’est pas faite sans difficulté. Les bâtisseurs doivent se conformer, en plus des normes véhiculées par les principes d’ouverture, de neutralité et d’intelligibilité, à celle dont est porteur le principe d’interopérabilité. Appliqué au système d’adressage alphanumérique, ce principe implique que les adresses logiques doivent communiquer entre elles. Il doit, autrement dit, exister un lien qui permette d’aller d’une adresse à une autre.

La nécessaire unité de l’espace de nommage. Cela suppose que l’espace de nommage soit unique. Dit plus simplement, il n’est qu’une seule base de données recensant l’ensemble des ordinateurs du réseau qui peut exister. Dans le cas contraire, l’espace de nommage de l’internet serait fragmenté, si bien que les adresses de machines qui se trouveraient sur deux listes différentes ne pourraient pas, dans le cadre du système d’adressage alphanumérique, communiquer entre elles. Cela signifie qu’elles ne seraient pas interopérables. D’où, l’importance qu’il n’existe qu’ seul espace de nommage. Or c’est précisément cette exigence d’unité qui est à l’origine de la rareté des adresses ; chaque combinaison de caractères alphanumériques ne peut être utilisée que pour le nommage d’une seule et même machine. Dans ces conditions, il faut aux bâtisseurs du système d’adressage logique trouver une solution pour étendre substantiellement l’espace de nommage, tout en cherchant un moyen de conserver son unité. Dix années de recherche sont nécessaires pour y parvenir. C’est à l’orée de l’année 1977, date à partir de laquelle le ministère de la défense des États-Unis décide de déployer le protocole TCP sur l’ARPANET, que les choses vont véritablement bouger. Ce protocole TCP ne répondant pas de manière satisfaisante aux contraintes liées à l’adressage IP, les trois informaticiens que sont Vins Cerf, Jon Postel et Danny Cohen ont l’idée de scinder sa fonction en deux. Le protocole TCP/IP est né. C’est sur lui que reposera, plus tard, le nouvel espace de nommage. Sitôt l’élaboration du protocole TCP/IP achevée, Jon Postel, chercheur à l’institut des sciences informatiques de l’Université de Californie du Sud (ISI), est investi, entre 1977 et 1981, de la responsabilité du système d’adressage alphanumérique au sein de la petite communauté DARPA. Preuve que l’espace de nommage est, à cette période, encore l’affaire de tous, les internautes sont invités par Jon Postel à lui envoyer leurs suggestions pour moderniser le système vieillissant sur lequel il repose. C’est ainsi qu’à partir de 1981 commencent à germer des modèles d’architecture du système d’adressage. Tandis que certains développeurs plaident pour un espace de nommage hiérarchisée, d’autres proposent un espace de nommage plutôt distribué[9]. Finalement, ce sont les travaux de Zaw-Sing Su et de Jon Postel, publiés dans la RFC 819, suivi par les travaux de Paul Mockapetris, publiés dans les RFC 882 et 883, qui ont le dernier mot. La réunion de leurs travaux respectifs donne naissance à un nouveau système d’adressage alphanumérique de l’internet, appelé DNS (Domain Name System).

Une architecture hiérarchique. Grosso modo, sous l’égide du fichier hosts.txt, l’espace de nommage consistait en une seule et même base de données centralisée. Seulement, en raison de la surcharge du serveur sur lequel repose la liste de résolution des adresses numériques, et de la pénurie des adresses alphanumériques qui s’annonce, il faut trouver un moyen pour désengorger l’espace de nommage et étendre ce dernier. Le système DNS consiste en la division de l’espace de nommage en « sous-espaces », appelés zones, de sorte que la base de données contenue dans le seul fichier host.txt, se voit divisée en autant de fichiers qu’il y a de zones. Pour ce faire, les fondateurs du DNS ont imaginé une architecture dans laquelle chaque zone est associée à un ordinateur hôte, faisant office de serveur, un logiciel de résolution de noms et un fichier-zone à l’intérieur duquel on retrouve la paire adresse IP-nom alphanumérique. Semblablement à une adresse postale composée d’un nom de pays, d’un code postal, d’un nom de ville, d’un nom de rue et enfin d’un numéro, à chaque zone est affectée une partie des adresses numériques. Chacune des différentes zones entretient un rapport hiérarchique avec la zone qui lui est inférieure ou supérieure, l’ensemble des zones réunies formant une arborescence. Jon Postel use de la métaphore d’arbre inversé pour décrire son système. Au sommet de la hiérarchie se trouve une zone unique appelée racine, qui est reliée à des zones inférieures appelées haut niveau qui, à leur tour, sont reliées à des sous-zones, appelées deuxième niveau etc. Le principe d’unité de l’espace de nommage est totalement respecté ; chaque zone de l’arborescence est nécessairement reliée à la zone unique : la racine.

La perspective d’une ressource illimitée. L’avantage de ce système réside, indiscutablement, dans la possibilité de créer une infinité de domaines. Les limites de l’espace de nommage dépendent, en effet, du nombre de zones au sein de l’arborescence. Un domaine étant constitué d’une zone et de toutes les zones qui lui sont inférieures, l’espace de nommage peut être étendu à l’infini. Plus un domaine est proche de la racine, plus l’espace de nommage qui lui est attaché est grand. Le domaine de la racine constitue donc l’intégralité de l’espace de nommage alors qu’un domaine de deuxième niveau n’en constitue qu’une petite fraction. Seuls les domaines peuvent, en conséquence, être affublés d’un nom, dans la mesure où ils sont le résultat d’une combinaison de zones en partant du sommet de l’arborescence vers le bas. D’où le qualificatif de « nom de domaine »[10]. Une adresse alphanumérique est, de la sorte, constituée de plusieurs composantes strictement séparées. D’abord, en partant de la droite vers la gauche, apparaît la racine représentée par un point ; elle marque l’appartenance de l’adresse souhaitée à l’espace de nommage unique du DNS. Ensuite, viennent les noms de domaine de haut niveau (Top-Level Domains)[11], qui sont estimés à 300, répartis sur treize serveurs racines. Les plus connus sont le « .com », « .fr », « .net », ou encore le « .org ». Enfin, ferment la marche les noms de domaine de deuxième niveau, répartis sur l’ensemble des serveurs de la toile, lesquels sont passés de quelques milliers dans les années quatre-vingts à des centaines de millions en 2000. Et l’on pourrait continuer comme cela indéfiniment. Une adresse alphanumérique est constituée d’autant de niveaux qu’il y existe de zones. La pratique tend, toutefois, à démontrer que la limite se situe autour du troisième niveau. Au total, alors que les pères fondateurs du DNS ont trouvé là, dans son architecture décentralisée, un formidable moyen d’endiguer la rareté des noms de domaines, assez paradoxalement, ils viennent corrélativement de déposséder les internautes du pouvoir de gouvernance qu’ils exerçaient, jusque-là, en commun, sur l’espace de nommage. Dorénavant, celui-ci est entièrement géré par ceux qui disposent de la maîtrise de la racine. Voyons comment cette translation de pouvoir s’est opérée.

L’internationalisation du système de nommage. Très tôt, prenant conscience de l’ampleur prise par le Projet Internet, les chercheurs de DARPA s’essayent à institutionnaliser l’administration du DNS. De cette façon il leur sera possible de prendre la mesure de la gouvernance de l’espace de nommage qu’ils ne seront bientôt plus en capacité d’assurer. Dans ce contexte, est créée, en 1979, sous l’impulsion de Vint Cerf et Bob Kahn, une commission consultative composée de professionnels de la mise en réseau, l’ICCB (Internet Configuration Control Board). Cette commission est destinée à superviser la normalisation des protocoles de l’internet. Au début des années quatre-vingts le réseau numérique commence, cependant, à traverser les frontières, si bien que, vers la fin de l’année 1983, l’ICCB est remplacée par l’Internet Achitecture Board (IAB), afin que soit prise en compte la nouvelle dimension internationale du système. Ce groupe de coordination réunit l’élite des scientifiques qui ont participé à la création de l’ARPANET. Surtout, il est ouvert aux spécialistes du monde entier, pourvu qu’ils aient des compétences sérieuses en matière de réseau. À ce moment précis, l’équilibre des forces entre la communauté des internautes, que tente de représenter, de son mieux, Jon Postel, et les administrateurs du DNS, est à son paroxysme. Seulement, les choses commencent à changer lorsque, en 1987, la National Science Foundation voit se connecter à son backbone, les plus grands réseaux de la planète, ce qui, pour la première fois, fera de l’internet un réseau mondial. À partir de cette date, la gouvernance de l’espace de nommage n’est plus une simple question nationale qui concerne le seul réseau ARPANET. Elle intéresse l’ensemble de la communauté internationale. En raison de cette internationalisation du cyberespace, les problèmes techniques qui entourent le DNS se complexifient, à tel point que, tant Jon Postel, que l’IAB, s’en trouvent dépassés. C’est pourquoi, en réponse à cette vague déferlante provoquée par la croissance toujours plus grande du réseau, l’IAB est scindé en deux. L’idée est que, pour être surmontées, les nouvelles difficultés rencontrées par la communauté numérique doivent être appréhendées séparément. D’un côté, l’Internet Engineering Task Force (IETF) est chargé de l’élaboration et de l’évolution des protocoles, de leur standardisation et de leur intégration avec d’autres protocoles. D’un autre côté, l’Internet Research Task Force (IRTF) se voit confier la tâche d’explorer les techniques avancées en matière de communication et de protocoles.

La racine : objet de toutes les convoitises. Selon Milton Mueller, on vient de passer d’une « ARAPA community» à une « Internet community »[12] où le consensus préside encore à la prise de décision. Sans tarder, l’action de l’IAB et l’IETF reçoit le soutien du gouvernement des États-Unis, l’IETF concluant, en outre, un accord avec la National Science Foundation et la Corporation for National Research Initiatives (CNRI)[13]. Déjà à cette période on peut entrapercevoir les vives convoitises que fait naître l’administration du DNS. Mais le meilleur reste à venir. Sans doute inspiré par le mouvement d’institutionnalisation dont la racine fait l’objet, Jon Postel publie, en décembre 1988, la RFC 1083 dans laquelle y est décrit, pour la première fois, un modèle d’autorité à qui pourrait être confiée la gouvernance de l’espace de nommage. Ce projet se concrétise, quelque temps plus tard, par la création de L’Internet Assigned Numbers Authority (IANA). Immédiatement, la DARPA décide de déléguer à cette organisation l’attribution des adresses IP, ce qui, de fait, lui confère un pouvoir sans commune mesure sur l’administration technique du DNS. En parallèle, Jon Postel, en tant que fondateur de l’IANA et directeur de l’ISI (Information Science Institute) à l’Université de Californie du sud, prend la décision de signer avec le département du commerce américain (DoC) un contrat de partenariat selon lequel l’IANA garde le contrôle du DNS. Les critiques ne se font pas attendre. Nombreux sont ceux à soulever la question de la nature de l’IANA. Est-elle civile ou militaire ? De quel département du gouvernement américain dépend-t-elle ? Quelle est sa réelle fonction ? En tout état de cause, pareillement au mouvement de désengagement financier des instances publiques américaines auquel avaient dû faire face les entités chargées du développement des infrastructures physiques du réseau, les responsables en charge du DNS sont confrontés à la même politique, celle destinée à laisser place à l’initiative privée.

Le basculement. Dans cette perspective, afin d’encourager et de promouvoir le développement de l’édifice numérique au-delà du cadre initial de la recherche, est créée l’Internet Society (ISOC), organisation à but non lucratif, dont certains disent qu’elle est inspirée de la National Geographic Society. Quel est son rôle ? Elle a pour fonction d’assurer la coordination du développement des réseaux informatiques dans le monde en favorisant l’échange d’expériences et l’extension du réseau au-delà de la zone des pays les plus riches: Europe de l’Est, Asie, Amérique du Sud et Afrique. La régulation de l’espace de nommage est alors en passe d’être soumise aux lois du marché. Cela suppose de poursuivre le mouvement de privatisation de l’administration du DNS qui était enclenché. En 1990 la Defense Information Systems Agency (DISA), responsable de la communication au sein du ministère de la défense américain, appelle l’ensemble des agences civiles à la suppléer dans le fonctionnement de son activité non-militaire d’enregistrement des noms de domaine. Aussitôt, sur les recommandations de la DISA, le Federal Networking Council (FNC)[14], représentant des agences civiles telles que le département de l’énergie, la National Aeronautics and Space Administration (NASA) ou encore la National Science Foundation, décide de lancer un appel d’offre en direction du secteur privé, afin que soit définitivement transférée à une entreprise privée, la fonction de gouvernance de l’espace de nommage. La grande gagnante de cet appel d’offre est une compagnie appelée Government Systems Inc (GSI) qui sous-traite sa nouvelle mission à une petite entreprise privée qui réside en Virgine, connue sous le nom de Network Solutions Inc (NSI).

L’évincement des géniteurs du système de nommage de sa gestion. Le 1er octobre 1991, cette société devient le concessionnaire de la plupart des services exercés jusqu’alors par le Defense Data Network-Network Information Center (DDN-NIC)[15], organisme contrôlé par SRI. Néanmoins, NSI ne dispose pas des pleins pouvoirs sur l’activité d’enregistrement des noms de domaine. Elle demeure soumise à l’autorité, tant de l’IANA, qui s’estime être le dernier vrai défenseur de la racine, que de la NSF qui entend, quant à elle, préserver les intérêts gouvernementaux. À l’image d’une palette de peinture sur laquelle les couleurs se mêlent et s’entremêlent, l’espace de nommage apparaît ici comme le terrain d’une opposition frontale entre trois forces de nature différente. Contrairement, toutefois, aux couleurs du peintre, qui se mélangent les unes aux autres pour ne former qu’une seule couleur à la fin, les forces politiques économiques et scientifiques, présentes sur l’espace de nommage, se combattent les unes contre les autres avec la velléité de s’emparer seules du contrôle du DNS. De cette confrontation, seules les forces économiques et politiques en sont sorties vainqueurs, en conséquence de quoi la gouvernance de l’espace de nommage échappe encore un peu plus à l’IANNA. Désormais, le champ est libre pour NSI qui peut commencer à exploiter tranquillement les domaines « .com », « .net » et « .org ». Avec l’avènement du World Wide Web, combiné à l’émergence des premiers navigateurs, tels que Mosaïc, Netscape et Internet Explorer, l’internet connaît la plus grande croissance de toute son histoire. Incidemment, cela provoque un nombre, sans précédent, d’enregistrements de noms de domaine. Sans surprise, seuls les domaines en « .com » font l’objet de ce ras de marée qui a pris d’assaut l’espace de nommage. Il s’ensuit, mécaniquement, une pénurie des noms de domaine sur le « .com ». Il s’agit là du même type de pénurie qui, naguère, a déjà frappé l’espace de nommage, à l’époque du fichier hosts.txt. Sous prétexte de remédier à la pénurie des noms de domaine, NSI, autorisé par la NSF, prend la décision, en 1995, de facturer l’enregistrement des noms de domaines, ce qui fait d’elle le premier monopole, au sens économique du terme, qui exploite les ressources de l’espace de nommage. Il était, pourtant, une autre solution possible pour répondre à la pénurie qui s’est installée sur le domaine « .com ».

La contestation grandissante de la monopolisation de la racine. Alors que NSI a répondu à ce phénomène par une solution économique, Jon Postel propose une solution technique. L’alternative consiste en la création de 130 nouveaux domaines. À cette fin, est créé, par l’IANA et l’ISOC, l’Internet Ad Hoc Committee (l’IAHC), structure dont la mission est d’assurer l’élargissement de l’espace de nommage. Dès sa création, cette organisation reçoit le soutien de plusieurs organisations internationales dont l’UIT (Union Internationale des Télécommunications), l’INTA (International Trademark Association), ou encore l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle). Il en est résulté un rapport publié en 1997 qui préconise d’une part, la création de sept nouveaux noms de domaines et, d’autre part, la création d’une organisation non gouvernementale pouvant réguler l’enregistrement des noms de domaines sous ces nouvelles extensions. Ainsi, est né le Council of Registars (CORE), lequel propose l’instauration de sept nouveaux domaines[16]. Cela était sans compter sur Ira Magaziner, conseiller spécial aux affaires sociales de Bill Clinton. Cet homme politique s’oppose vigoureusement au projet du CORE, sans doute sous les pressions de NSI, peu enclin – et pour cause – à voir son monopole lui échapper. La concurrence a, cependant, commencé à se faire entendre. Des acteurs économiques et scientifiques contestent de plus en plus le bien-fondé de ce monopole. Ajouté à cela, les revendications des gouvernements nationaux, de la Commission Européenne et de l’Organisation des Nations Unies, qui se sont mis à remettre en cause l’autorité des États-Unis sur l’espace de nommage, il est apparu nécessaire de réformer la structure institutionnelle entourant le DNS. En janvier 1998, le DoC propose un green paper afin de calmer les esprits, la seule condition étant que le siège de la future organisation se trouve sur le sol américain. L’heure est aux négociations. Elles débouchent, en juin 1999, sur l’adoption d’un white paper, accepté par l’ensemble de la communauté internationale[17]. De ce compromis, il en est ressorti la création d’une société à but non lucratif de droit californien : l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN)[18]. Deux mois avant, Jon Postel, sur qui reposait, depuis la fin des années soixante-dix, l’administration technique de l’espace de nommage, décède.

Une translation de pouvoir au bénéfice de l’ICANN. Plus qu’un symbole, sa mort marque, tant la fin de l’ère « préhistorique » du système d’adressage logique qui avait vu naître le DNS, que le commencement d’une nouvelle ère, une ère sous laquelle l’administration de la racine va être au centre de toutes les attentions. Bien que se distinguant assez nettement du fichier hosts de par son contenu, le fichier racine s’en rapproche, néanmoins, à maints égards, ne serait-ce que parce que tous deux se sont vus attribuer la fonction de détermination de l’espace de nommage. Mais là n’est pas notre préoccupation. Ce sur quoi doit se focaliser notre regard c’est, surtout, sur le fait que le passage de l’ancien système d’adressage alphanumérique au système DNS, s’est accompagné d’une translation de pouvoir. En un peu moins d’une vingtaine d’années on a pu assister en la captation progressive du pouvoir que se partageaient les pères fondateurs de l’internet sur le fichier hosts.txt, au profit d’une autorité, l’ICANN, qui désormais a seule la maîtrise du fichier racine. Contrairement au NIC dont les prérogatives sur l’espace de nommage se limitaient à sa maintenance, le pouvoir qu’exerce l’ICANN sur lui, est bien plus important puisqu’il s’étend à sa gouvernance. Cela ne poserait guère de difficultés si cette gouvernance était, comme à l’époque du NIC, effectuée conformément aux règles de l’ordre numérique. Sauf que, tel est loin d’être le cas. L’action menée par l’ICANN est commandée, moins par le souci d’aller dans le même sens que celui dans lequel œuvrent les architectes du réseau, que par des considérations d’ordre, tant politique, qu’économique. Politique d’abord, l’ICANN peut difficilement ne pas voir qualifier de la sorte la gouvernance qu’elle mène sur l’espace de nommage, dans la mesure où il existe un lien opaque entre cette organisation et le gouvernement américain[19]. Par ailleurs, comme le fait observer Cédric Manara « l’ICANN tire de ses statuts la prérogative de faire adopter des règles techniques, dont l’application concrète reflète aussi le pouvoir de contrainte qui est le sien»[20]. Pour ce qui est, ensuite, de la dimension économique que revêt cette gouvernance, elle relève de l’évidence. Cette dimension naît à l’instant même où est attribuée par NSI une valeur pécuniaire aux noms de domaine. Car ils sont une ressource rare. Et si d’aucuns s’avancent à dire que cette rareté est organisée par l’ICANN, elle est avant tout due, comme il a été vu, à l’exigence d’unicité de l’espace de nommage. Toujours est-il que, quelles que soient les causes de cette rareté, organisée ou non, elle est bien présente, de sorte que cela ajoute à l’importance du pouvoir de gouvernance que détient, désormais, seule l’ICANN sur l’espace de nommage.

[1] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 91.

[2] À la suite du départ de Robert Kahn de la DARPA, en 1986, celui-ci a fondé, avec le soutien de Vint Cerf et de Keith Uncapher, une nouvelle organisation à but non lucratif, la Corporation for National Research Initiatives (CNRI), destinée à la recherche et au développement des infrastructures nationales de l’information.

[3] Le FNC a été créé par la National Science Foundation en 1990.

[4] Lors de la mise en place du DNS, c’est le service DDN-NIC du SRI qui a pris en charge, en passant un contrat avec le ministère de la défense américain, tous les services d’enregistrement, ce qui comprenait les domaines de premier niveau (Top Level Domain – TLD) et la gestion des serveurs DNS racine.

[5] Il s’agit des « .firm”, « .web », « .info », « .art », « .rec », « .nom », « .shop ».

[6] Bien que l’ICANN soit née d’un compromis entre États, elle ne saurait être considérée, comme le souligne Cédric Manara, comme un sujet de droit international. Elle est, pour le droit international public, « une entité inconnue » (C. Manara, op. cit. note 65, p. 34).

[7] Cela n’empêche pas les États-Unis d’entretenir un rapport privilégié avec l’ICANN. Cette organisation est, en effet, sous le contrôle du Department of Commerce qui, sans que les autres États puissent juridiquement s’y opposer, peut lui retirer son agrément.

[8] L’ICANN est contractuellement engagée avec le DoC, depuis le 25 novembre 1998. Il s’agit là presque, si l’on peut s’exprimer ainsi, d’un lien de vassalité qui existe entre les deux entités. Le DoC a le pouvoir de dénoncer à tout moment, et unilatéralement, l’accord qu’il a conclu avec l’ICANN, et donc de revenir sur son adoubement duquel elle tire tous ses pouvoirs sur le système d’adressage. V. en ce sens M. Mueller, op. cit., note 56, pp. 163 et s.

[9] C. Manara, op. cit. note 65, p. 35.

[10] M. Mueller, Ruling the Root. Internet Governance and the Taming of Cyberspace, MIT Press, 2004, p. 39.

[11] Ibid., p. 40.

[12] V. en ce sens M.D. Kudlick, Host Names On-Line, RFC 608, 1974.

[13] H. Klein, « Icann et la gouvernance de l’internet : la coordination technique comme levier d’une politique publique mondiale », in Les cahiers du numérique. La gouvernance d’Internet, Lavoisier, 2002, vol. 3, n°2, p. 99.

[14] Par exemple : D. Barr, Common DNS Operational And Configuration Erros, RFC 1912, 1996 ; P. Mockapetris, Domain System Changes and Observations, RFC 973, 1986 ; J. Postel et J. Reynolds, Domain Requirements, RFC 920, 1984 ; J. Postel, Domain Name System Structure and Delegation, RFC 1591, 1994 ; J. Postel, Domain Name System Implementation Schedule, RFC 897, 194. P. Mockapetris, Domain Names – Concepts and Facilities, RFC 1034, 1987 ; P. Mockapetris, DNS Encoding of Network Names and Other Types, RFC 1101, 1989 ;

[15] V. supra, n°63 et s.

[16] Hors extension, le nom de domaine ne peut pas excéder 63 caractères alphanumériques (lettres de A à Z et chiffres de 0 à 9). Aucune différence n’est faite entre les lettres majuscules et minuscules. Tous les autres caractères ne sont pas admis (accents, apostrophes, sous-tirets, etc…). Depuis peu, sont générés par le système d’adressage ce que l’on appelle les noms de domaine internationalisés (IDN). Ces identifiants ont la particularité de faire appel à des caractères de la langue locale. Ils peuvent, en d’autres termes, comporter des caractères avec signes diacritiques (autres que ceux contenus dans l’ASCII : lettres de A à Z, chiffres de 0 à 9, tiret, etc.) qu’exigent la plupart des langues européennes ou des caractères différents de ceux de l’alphabet latin (par exemple arabes ou chinois).

[17] Dans le courant des années quatre-vingt-dix a été développé ce que l’on appelle le protocole IPv6 (Internet Protocol version 6), lequel a vocation à remplacer le protocle IPv4. Ces protocoles président à la création des adresses IP. La mane des adresses IP créées à partir du protocole IPv4 étant bientôt épuisée, des travaux ont été menés, sous la houlette de l’IETF (Internet Engineering Task Force), afin d’élaborer un nouveau protocole qui mettrait fin à cette rareté. C’est là la fonction du protocole IPv6. Son déploiement, en France, a commencé dès l’année 1996 avec le réseau RENATER (Réseau national de télécommunications pour la technologie, l’enseignement et la recherche).

[18] Dans le RFC 814, Clark propose un espace de nommage avec une architecture distribuée, celui-ci permettant que « each network (or group of networks) is responsible for maintaining its own names and providing a ‘name server’ to translate between the names and the addresses in that network ». D. Clark, Name, Addresses, Ports, and Routes, RFC 814, Juil. 1982. Disponible sur: http://tools.ietf.org/html/rfc814.

[19] Pour une analyse de l’expression générique que constitue désormais le « nom de domaine », V. C. Manara, Le droit des noms de domaine, LexisNexis, coll. « Propriété intellectuelle », 2012, p. 5 et s.

[20] On parle également de noms de domaine de premier niveau. Cette expression se retrouve dans la loi. Il y est de la sorte fait référence à l’article L. 45, I, alinéa 5 du Code des postes et communications électroniques lequel dispose que « l’attribution et la gestion des noms de domaine rattachés à chaque domaine de premier niveau sont centralisées par un organisme unique ».


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Le phénomène du cybersquatting. Si l’on tient compte de ces seuls textes et consignes données par l’ICANN aux registries et registrars, tout porte à croire que la création des noms de domaine est, exclusivement, régie par la règle du « premier arrivé premier servi ». Pourtant, l’application de cette règle est loin d’être aussi absolue, du moins depuis qu’est apparue une pratique qui consiste, pour certains agents du réseau, à exploiter la rareté des ressources dont est frappé l’espace de nommage. Cette pratique porte le nom le « cybersquatting ». Historiquement, un squatter était « un pionnier qui s’installait sans titre de propriété et sans payer de redevance sur les terres encore inexploitées de l’ouest »[1]. Cette définition illustre parfaitement la pratique du cybersquatting qui s’assimile en la réservation d’un nom de domaine en violation de droits antérieurs qui protègent un signe distinctif, telle une marque, un nom commercial, une enseigne ou encore une dénomination sociale. Profitant de la règle du premier arrivé premier servi, nombreux sont les internautes qui ont pu enregistrer un nom de domaine, tout en occupant illégalement l’espace de nommage. Cependant, deux catégories de cybersquatting doivent être distinguées. Alors que l’atteinte portée à certains signes distinctifs est le fruit d’une démarche frauduleuse, l’atteinte portée à d’autres est involontaire. L’une et l’autre démarche sont donc d’inégale gravité. Pour autant, comme le souligne un auteur, « la pratique démontre que c’est souvent l’existence de droits antérieurs qui pousse précisément certains individus sans scrupule à enregistrer un tel nom sur lequel ils n’ont aucun droit »[2]. Dans la grande majorité des cas, le cybersquatter n’entend pas utiliser le nom de domaine qu’il a enregistré. Son intention est toute autre. Il a seulement pour ambition de faire obstacle à la réalisation des droits relatifs à un signe distinctif par leur titulaire, afin de revendre le nom de domaine correspondant, moyennant un prix supérieur à celui des frais d’enregistrement. Le prix de revente peut parfois atteindre des sommets. En témoigne la transaction ayant porté sur le nom de domaine wallstreet.com, enregistré en 1994, pour 70 dollars, et revendu cinq ans plus tard pour un million de dollars.

La réaction des États. Certaines personnes ont trouvé dans cette pratique une activité extrêmement lucrative, au point de procéder à des dépôts massifs de noms de domaine. Certains sites web se sont même spécialisés dans ce créneau, proposant aux internautes des noms tels que « LaRedoute.com », « Lorealparis.com » ou encore « Lorealshampoo.com ». Cela n’est pas tout, peu à peu s’est développée sur l’espace de nommage une variante au cybersquatting appelée « typosquatting ». Cette variante consiste en l’enregistrement d’un nom de domaine proche typographiquement d’un autre nom de domaine. Le typosquatter espère, dans cette perspective, détourner le trafic du site officiel, afin de générer d’importantes recettes publicitaires sur son propre site. Le célèbre site « yahoo.com », par exemple, a été l’une des premières victimes de cette nouvelle pratique. Un individu, dont la malveillance ne fait aucun doute, a enregistré trente-sept noms de domaine se rapprochant du sien, tels que « ayahoo.com », « cayahoo.com » ou encore « kyahoo.com ». Prenant conscience de l’ampleur du phénomène engendré par le cybersquatting et ses variantes, le gouvernement américain s’est décidé, en août 1999, à endiguer ces pratiques en adoptant le Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Ce texte offre la possibilité à tout ayant droit, victime d’un cybersquatage, d’exiger jusqu’à 100 000 dollars de dommages et intérêt en réparation d’un enregistrement abusif. En France, à défaut de disposer d’une telle législation[3], les juges n’ont pas hésité à qualifier le cybersquatting de « racket »[4] et de chercher à l’appréhender soit par l’entremise du droit des marques[5], soit en recourant au concept de concurrence déloyale[6]. Mais peu importe, pour ce qui nous concerne, la réponse apportée par les instances des différents États à ce phénomène qu’est le cybersquatting. Le fait est que chaque fois qu’une juridiction nationale constate l’atteinte portée à un signe distinctif qui bénéficie de quelque protection juridique que ce soit, l’application de la règle du « premier arrivé, premier servi » s’en trouve systématiquement écartée. Doit-on s’en réjouir ? Doit-on le déplorer ? Là n’est pas le sujet.

L’adoption par l’ICANN de la procédure UDRP. Ce sur quoi il faut, en revanche, focaliser toute notre attention c’est sur le fait que lorsque pareille décision est prononcée, elle ne saurait, techniquement, être mise en œuvre sans que l’ICANN y consente. Si elle s’y opposait, il lui suffirait d’enjoindre le registrar concerné de ne pas procéder au transfert du nom de domaine, objet de la décision. Sauf que, tel ne sera jamais le cas ; et pour cause. Comment l’ICANN pourrait-elle oublier qu’elle doit son statut, ses pouvoirs, son existence à un compromis auquel sont parvenus les membres de la communauté internationale ? Jamais l’ICANN ne s’avisera, par conséquent, de faire obstacle à l’application du droit des États. D’ailleurs, plus que consentir à ce que le droit prévale sur la règle du « premier arrivé, premier servi » et donc sur l’ordre numérique, l’ICANN va, d’une certaine manière, lui donner la portée qu’il ne peut avoir à lui-seul sur l’espace de nommage en s’en faisant le relais. Comment l’ICANN s’y prend-elle ? En offrant la possibilité à quiconque conteste l’enregistrement d’un nom de domaine par un tiers, d’actionner un mécanisme de résolution des conflits, connu sous le nom d’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP). Ce mécanisme a l’avantage de permettre à celui qui y recourt, de surmonter les difficultés, tant juridiques, que pratiques, liées à l’élément d’extranéité que comporte très certainement le litige qui l’oppose au titulaire du nom de domaine dont il revendique l’usage. Dès lors que la décision dont bénéficierait le requérant doit être exécutée dans un autre État que celui de la juridiction saisie, il ne pourra faire valoir ses droits que par le biais d’un exequatur. Or cette entreprise se révèle peu aisée. D’où l’intérêt de s’engager dans la voie de la procédure UDRP laquelle – et c’est là son principal intérêt – se traduira, si elle aboutit, par le prononcé d’une décision immédiatement exécutoire[7] et aussitôt appliquée par le registrar qui a enregistré le nom de domaine litigieux. La procédure UDRP apparaît, de la sorte, comme ayant vocation à satisfaire des demandes auxquelles les États sont susceptibles d’éprouver les pires difficultés pour y répondre. Cette procédure apparaît alors, si l’on peut dire, comme une véritable bénédiction pour les titulaires de signes distinctifs, sans compter que son élaboration s’est faite moins à la lumière de la règle du « premier arrivé, premier servi », que du droit des marques.

La reconstitution d’un droit des marques. D’une part, la procédure UDRP est en grande partie le fruit du travail de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Or la mission de celle-ci est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et d’assurer l’administration des différents instruments internationaux tels que l’arrangement de Madrid signé en 1 881 relatif à l’enregistrement international des marques, l’arrangement du Nice du 15 juin 1957 instituant la classification internationale des marques ou encore le traité sur le droit des marques conclu à Genève le 27 octobre 1994. D’autre part, si l’on s’intéresse aux principes directeurs qui gouvernent cette procédure, leur proximité avec le droit des marques est pour le moins troublante. L’article 4 a) du document approuvé par l’ICANN le 24 octobre 1999 et appliqué à compter du 1er décembre de la même année, énonce, qu’il ne pourra être fait droit à la demande des requérants que s’il est prouvé cumulativement que, tout d’abord, « le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits », ensuite que, « le déposant n’a aucun droit ni aucun intérêt légitime à l’égard du nom de domaine », enfin que « le nom de domaine a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ». Les termes utilisés ici sont, de toute évidence, très proches de ceux employés dans les conventions internationales protégées par l’OMPI : « identique », « semblable », « confusion », « déposant ». Autant de notions qui ne sont pas sans rappeler le droit des marques. Comme le souligne, à ce propos, Fabien Gélinas « nous retrouvons […] un système qui, par le biais d’un mécanisme prétorien sommaire, tend à harmoniser – par l’aplanissement et l’approximation – les notions aussi éparses que complexes entourant le droit des marques dans les droits nationaux »[8]. D’autres auteurs n’hésitent pas à affirmer que certes « il ne s’agit pas de droit des marques, mais la relation est permanente avec ce droit »[9]. Bien que les principes directeurs de la procédure UDRP aient leur logique propre, l’ICANN n’en a pas moins tenté de reconstituer, à travers eux, une protection qui bénéficie aux titulaires de signes distinctifs, ce, dans le dessein de pallier la protection que ne peuvent pas leur assurer les États sur l’espace de nommage.

Une extension du droit des marques. Si ces derniers ont toutes les raisons de se réjouir de cette déférence que porte l’ICANN à leur égard, les internautes ont, quant à eux, autant de raisons de s’en indigner. En prenant l’initiative de transposer le droit des marques dans l’univers numérique, l’administrateur du DNS s’est, en effet, délibérément autorisé à rompre avec le principe de neutralité du système d’adressage alphanumérique, dans la mesure où il a octroyé aux titulaires de signes distinctifs une sorte de droit de préemption sur les noms de domaine. En apparence, ce droit de préemption semble être totalement justifié, compte tenu de l’intention malveillante dont peuvent être animés certains agents. Toutefois, si l’on se place du point de vue du plus grand nombre, « ce droit » est loin d’être aussi légitime qu’il y paraît. Tout d’abord, il pourrait être objecté à son encontre que son exercice est de nature à faire fi de la négligence dont se rend, d’une certaine façon, coupable le titulaire de marque qui n’a pas procédé, promptement, et avec diligence, aux formalités d’enregistrement du nom de domaine litigieux. Ensuite, pourquoi ne pas exiger de celui qui revendique un nom de domaine, qu’il remplisse exactement les mêmes conditions que la personne physique ou morale qui se verra reconnaître des droits sur une marque, à savoir qu’il satisfasse à l’exigence d’enregistrement[10] ? En ne faisant pas de cet enregistrement du nom de domaine une condition de son attribution, l’ICANN étend, en conséquence, la protection du droit des marques au-delà de ce qu’elle est dans le monde physique puisque, abstraction faite des marques notoires[11], une marque non enregistrée est un signe distinctif sur lequel on ne saurait, a priori, exercer aucun droit. Tel n’est, cependant, pas le cas pour les noms de domaine dont les titulaires de marques peuvent demander l’attribution sans, pour autant, les avoir enregistrés les premiers. Enfin, et c’est sur ce point en particulier que le droit de préemption qui bénéficie à quelques-uns se révèle être le plus contestable et contesté – même en dehors de l’hypothèse du cybersquatting – l’application des principes directeurs de la procédure UDRP conduit à traiter les titulaires de signes distinctifs de façon privilégiée par rapport aux autres internautes.

La fin de la règle du premier arrivé, premier servi. Prenons, à tire d’illustration, l’exemple cité par Milton Mueller du nom « Ford »[12]. Dans le monde physique, ce nom peut, de droit, être porté, tant par un constructeur de voitures, que par un particulier, un acteur célèbre ou encore un garage automobile. Dans l’univers numérique, s’il est vrai que le système DNS compte, à l’heure actuelle, près de trois cents TLD, il en est en réalité à peine une demi-douzaine à être prise d’assaut par les internautes. Il s’ensuit que tous ceux qui, pour des raisons tout aussi valables les unes que les autres, voudront utiliser le nom Ford comme identifiant sur l’espace de nommage ne le pourront pas. Uniquement l’un d’entre eux se verra reconnaître le droit d’occuper le si convoité « .com ». De la même manière, les domaines nationaux de premier niveau – les fameux ccTLD – ne peuvent offrir qu’à un seul agent la possibilité d’exploiter le nom qu’ils sont pourtant une multitude à porter. Dans ces conditions, comment les départager ? Il n’est, semble-t-il, aucun de ceux qui portent le nom Ford qui soit plus légitime que les autres à occuper le nom de domaine « ford.com », « ford.net » ou bien encore « ford.fr ». C’est la raison pour laquelle, la seule règle qui préside à l’attribution du nom de domaine convoité par plusieurs agents devrait être la règle du « premier arrivé, premier servi », soit celle dont est porteur le principe de neutralité, principe par lequel était jadis gouverné le système d’adressage alphanumérique. Avec l’instauration de la procédure UDRP, il n’en est rien. La règle qui a vocation à s’appliquer n’est autre que celle tirée du droit des marques. Au terme de la procédure instituée par l’ICANN, c’est donc le titulaire de la marque Ford qui sera désigné comme le seul bénéficiaire du nom de domaine afférent à ce nom. En témoigne l’étude réalisée par Milton Mueller qui relève que, très majoritairement, ce sont les titulaires de signes distinctifs qui gagnent contre les détenteurs de noms de domaine dans le cadre de la procédure UDRP[13]. Cela n’est, en aucune manière, surprenant dans la mesure où cette procédure consiste à faire une application quasi-mécanique du droit des marques sur l’espace de nommage.

Le risque de fragmentation de l’espace de nommage. Ainsi, l’ICANN a-t-elle décidé, de son propre chef, que la règle du « premier arrivé, premier servi » devait être écartée toutes les fois que le titulaire d’une marque revendiquerait un nom de domaine litigieux. Voici une mesure qui est de nature à mettre fortement à mal la neutralité du système de nommage ; d’où l’existence d’une certaine inégalité entre les internautes. La procédure UDRP conduit inéluctablement à conférer plus de droits aux titulaires de marques qu’à ceux qui n’ont procédé à l’enregistrement d’aucun signe distinctif. Il faut ajouter, en outre, que sur certains domaines de premier niveau, l’ICANN a institué un dispositif accordant la priorité à l’enregistrement pour les titulaires de signes distinctifs, ce qui n’est pas sans créer une rupture d’égalité entre les agents[14]. En menant pareille politique de gouvernance sur l’espace de nommage, l’ICANN s’est, indubitablement, éloignée de la ligne sur laquelle se trouvaient les membres de la communauté numérique à l’époque du fichier hosts.txt. Et s’il en est certains pour se féliciter de cette nouvelle orientation que prend la gouvernance des noms de domaine, il ne saurait être occulté par eux qu’il est un risque que cette orientation porte directement atteinte à un autre principe qui gouverne le système d’adressage alphanumérique : le principe d’unité. En réaction à l’accaparement auquel s’adonnent les titulaires de marques sur l’espace de nommage en violation de la règle du « premier arrivé, premier servi », soit ce que l’on appelle plus couramment le Reverse Domain Name Hijacking[15], des internautes pourraient, en effet, être tentés de recréer leur propre système d’adressage logique[16]. On verrait alors la racine du DNS être dupliquée. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans les détails techniques, concrètement, si un tel projet était mené à bien, cela conduirait à empêcher les internautes qui appartiennent à deux espaces de nommage différents de communiquer entre eux. L’espace de nommage actuel s’en trouverait fragmenté, ce qui reviendrait à faire passer l’internet de l’état de réseau de réseaux à celui de réseau parmi les réseaux. Ce serait là un retour à l’époque où gravitaient, autour du réseau NSFNet, une multitude de réseaux sans qu’ils y soient, pour autant, raccordés. Évidemment, la réalisation de pareil scénario relève de la pure spéculation. Il n’en demeure pas moins qu’il est, aujourd’hui, un pays, la Chine, où réside pas moins d’un quart du nombre total d’internautes. Or cette nation s’est dotée de son propre système DNS avec toutes les conséquences que cela implique. La fragmentation de l’espace de nommage est de la sorte déjà entamée.

[1] Dictionnaire du Centre Nationale de Ressources Textuelles et Lexicales. Disponible sur : http://www.cnrtl.fr/lexicographie/squatter.

[2] L. Rapp, « Des pratiques ouvertement frauduleuses : le cybersquattage » in Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy, 2013, n° 2055.

[3] Exception faite, désormais, du domaine de premier niveau « .fr ». L’article L. 45-2 du Code des postes et communications électroniques dispose que l’enregistrement d’un nom de domaine sur cette zone de l’espace de nommage peut être refusé lorsqu’« il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[4] TGI Paris, 25 avril 1997, aff. « Framatome », JCP éd. E 1999, I, p. 954, obs. Vivant et Le Stanc.

[5] Ord. 22 juillet 1996 aff. Sapeso-Atlantel contre Icare, gaz. pal. 13 au 15 avril 1997.

[6] Cass. com., 7 juil. 2004 ; Bull. civ. 2004, IV, n° 149 ; CCE, 2004, comm. 111, obs. C. Caron ; Dalloz. 2004, p. 2151, obs. C. Manara.

[7] La décision prise, à l’issue de la procédure UDRP, peut-elle être qualifiée, d’arbitrale ? La question a pu se poser, dans la mesure où il s’agit d’un mode de règlement extrajudiciaire des litiges. Cela lui confère-t-il pour autant automatiquement pareille qualité ? Naturellement non. La Cour d’appel de Paris a, d’ailleurs, eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans un arrêt du 17 juin 2004 (CA Paris, 1re ch., 17 juin 2004 : CCE, mars 2005, p. 31, obs. C. Caron ; Rev. Lamy Dr aff. déc. 2004, n° 77 ; JCP G, 2004, II, 10 156, note Chabot). Cette décision ne laisse, manifestement pas de place à l’ambiguïté. Les juges parisiens estiment que la procédure de règlement des litiges proposée par l’ICANN ne saurait s’apparenter à un arbitrage.

[8] F. Gélinas, « UDRP : Utopie de la Décision Rapide et Pondérée ou Univers du Droit Réduit au

Pragmatisme ? », in V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 602.

[9] L. Rapp, art. préc., n° 2109.

[10] Article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle.

[11] V. en ce sens l’article L. 711-4, a) du Code de la propriété intellectuelle qui confère aux marques notoires une protection juridique au-delà du principe de spécialité.

[12] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 234.

[13] M. Mueller, « Rough Justice, An Analysis of ICANN’s Uniform Dispute Resolution Policy », The informing society, forthcoming 2001. Disponible sur : dcc. syr.edu/PDF/roughjustice.pdf‎.

[14] Pour une critique de ce statut privilégié accordé aux titulaires de signes distinctifs V. C. Manara, op. cit. note 65, pp. 99 et s.

[15] V. en ce sens, pour une analyse de ce phénomène qui se développe et de ses conséquences juridiques, N. Dreyfus, « Appréciation de la notion de reverse domain name hijacking », Propriété industrielle, oct. 2011, n° 10, p. 3 ; R. Milchior, « Marques et noms de domaine : de quelques problèmes actuels », Revue Lamy droit de l’immatériel, août 2001, n° 139, pp. 2-13.

[16] De nombreuses tentatives ont été effectuées en ce sens. À ce jour, elles ont cependant toutes échoué. Peut être évoquée la création des racines alternatives que sont Name.Space, OpenNIC ou encore Unifiedroot.


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La politique menée par les législateurs nationaux répond à une logique simple : l’octroi d’un droit de propriété intellectuelle à l’auteur ou à l’inventeur est de nature à stimuler l’innovation. Dès l’antiquité on trouve les traces de ce raisonnement. Les penseurs grecs avancent que la culture du fruit de la pensée suppose qu’il soit procédé, au préalable, à une fertilisation de la création. Or cette fertilisation passe par l’octroi au créateur d’un monopole d’exploitation sur son œuvre ou son invention[1]. Curieusement, il faut attendre le début du XIVe siècle pour que cet engrais, que sont les privilèges[2], soit adopté par les souverains d’Europe[3]. Comme le soulignent néanmoins certains auteurs, ces privilèges « restent rares, accordés arbitrairement et peu importants dans une société peu sensible à l’idée de progrès technique »[4]. En France, ils ne sont arrivés que très tardivement. Le premier édit qui reconnaît de tels privilèges est daté du 24 septembre 1762. Louis XV entendait « stimuler le développement de l’esprit inventif et du progrès de l’industrie ». Bien plus qu’une déclaration de principe, cet édit prononce les fiançailles entre la propriété intellectuelle et l’innovation. L’attention prêtée à ce couple se révèle, par la suite, telle, que son mariage sera célébré en grande pompe lors de la Révolution française. Pour ce faire, les révolutionnaires ont jugé bon de graver dans le marbre de la loi la qualité de bien du fruit de la pensée qui, dorénavant, est susceptible de faire l’objet d’un droit de propriété. Si, manifestement, les liens qui unissent la propriété intellectuelle à l’innovation ne sont pas explicitement apparents dans les textes adoptés par les constituants, comme c’est par exemple le cas dans la constitution des États-Unis de 1 787[5], il ne fait aucun doute qu’ils y sont très présents. En témoigne le Chevalier de Boufflers, député et promoteur de cette loi, pour qui « toute idée nouvelle, dont la manifestation et le développement peuvent devenir utiles à la Société, appartient primitivement à celui qui l’a conçue, et que ce serait attaquer les droits de l’homme dans leur essence, que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur »[6].

I) Un mariage justifié ?

L’union entre la propriété intellectuelle et l’innovation est de la sorte scellée pour toujours. Malgré les réticences de certains auteurs tels que Proudhon, Victor Hugo ou le socialiste révolutionnaire Louis blanc, vis-à-vis de la propriété intellectuelle qui ne voient en elle qu’une illusion[7], nombreux sont ceux à avoir exprimé à son égard une foi inconditionnelle. Stanislas de Boufflers, Frédéric Bastiat, Isaac le chapelier, tous sont convaincus d’avoir trouvé avec la propriété intellectuelle, l’ingrédient sans lequel la formule du progrès ne saurait fonctionner. De nos jours encore, la doctrine est majoritairement partie prenante de cette thèse[8]. Paul Roubier écrit en ce sens qu’« il est évident que le progrès est surexcité au plus haut point par les inventions ou les créations, et, si l’on veut que celles-ci se multiplient, il faut naturellement récompenser leurs auteurs, la récompense la plus naturelle et la plus heureuse [étant un] monopole temporaire d’exploitation […] »[9]. Cette croyance se justifie aisément chez les auteurs les plus anciens, dans la mesure où ils étaient encore, à l’époque, très imprégnés de cette société de privilèges qu’ils venaient de quitter. Elle appelle, néanmoins, aujourd’hui, plus de réserve, compte tenu des nouveaux facteurs avec lesquels il faut composer pour que le progrès puisse prospérer. Il faut bien avoir à l’esprit que, sitôt la Révolution française achevée, la révolution industrielle prend le relais. Cette mutation de la société ne s’est pas faite sans un changement radical de modèle économique. Les corporations de métiers se sont vues remplacées[10] par un système fondé sur la liberté d’entreprendre et la libre concurrence[11]. Autrement dit, d’un modèle économique qui reposait exclusivement sur des monopoles corporatifs dont la répartition était pour le moins inégalitaire, puisqu’octroyés arbitrairement par la royauté, on est passé à un modèle économique fondé sur la concurrence[12]. Immédiatement, une contradiction criante apparaît entre d’une part, le droit de la propriété intellectuelle, qui a pour objet de conférer des monopoles d’exploitation aux créateurs et, d’autre part, le droit de la concurrence, dont la finalité n’est autre que de défaire les monopoles[13]. Et si selon Roubier il n’y a pas là de véritable contradiction entre les deux droits[14], il n’en demeure pas moins que les intérêts protégés par eux se heurtent frontalement.

II) Le paradigme schumpétérien

Tandis que le droit de la propriété intellectuelle protège l’intérêt individuel des créateurs, le droit de la concurrence protège, quant à lui, l’intérêt collectif des entrepreneurs et des consommateurs[15]. Il s’ensuit que le conflit ainsi créé lors de la révolution industrielle, est de nature à perturber grandement l’harmonie qui, jusqu’ici, régnait au sein du couple propriété intellectuelle-innovation. Qu’en est-il, aujourd’hui, de sa pertinence, à l’aune d’une époque où le système économique auquel prennent part les agents est exclusivement fondé sur la concurrence ? Si pour bon nombre d’auteurs, tant le droit de la propriété intellectuelle que le droit de la concurrence « partagent le même but – l’intérêt général – et concourent chacun à promouvoir l’innovation »[16], il est des raisons de penser qu’il faille être plus nuancé quant à cette perception de la réalité. Il ne saurait être oublié que le droit de la propriété intellectuelle confère, avant tout, aux créateurs, un monopole d’exploitation sur le fruit de leur pensée. Il est donc de l’essence de ce droit d’interdire l’utilisation d’une œuvre ou d’une invention sans le consentement de son créateur. Par définition, le progrès s’apparente pourtant à une chaîne de créations, chacune dépendant les unes des autres[17]. Isaac Newton concède, dans le droit fil de cette idée, que « si j’ai vu plus loin que les autres, c’est parce que j’ai été porté par des épaules de géants ». Tel est la loi de l’innovation. Adam Smith ajoute que cette loi « fonctionne mieux quand les idées circulent librement »[18]. Briser la chaîne des créations, reviendrait donc freiner l’innovation. Face à ces attaques récurrentes « ressurgissant dans un vaste mouvement de contestation à l’égard de la propriété intellectuelle »[19], ses partisans se retranchent derrière le concept schumpetérien de l’« entrepreneur dynamique ». Selon ce concept, les monopoles favoriseraient l’innovation. Plus précisément, cette période de jouissance exclusive octroyée à l’entrepreneur lui permettrait de dégager un surprofit appelé, par Schumpeter, la « rente de monopole ». Cette rente lui apporterait alors une garantie suffisante quant à la couverture des investissements consentis pour réaliser son innovation, voire un surplus financier qui l’inciterait à, de nouveau, investir. Bien que convaincante à bien des égards puisse être cette thèse, elle n’en a pas moins été remise en cause par bon nombre démonstrations aussi contradictoires les unes que les autres[20].

Pour l’heure, la seule certitude que l’on puisse se risquer à formuler concernant la relation de cause à effet qui lierait le droit de la propriété intellectuelle à l’innovation, c’est que jamais aucune étude n’est parvenue à établir irréfutablement son existence[21]. Dans ces conditions, sans doute est-il légitime de penser que cette absence de preuves tangibles qui témoigneraient de la présence de pareille relation s’explique par le fait qu’en réalité il n’y en a aucune. Des siècles durant, l’humanité s’est passée du droit de la propriété intellectuelle. Or cela ne l’a pas empêchée d’accéder aux progrès. Les sept merveilles du monde ont, par exemple, été édifiées sans que l’on octroie à leurs bâtisseurs le moindre monopole d’exploitation. De la même façon, de très grandes inventions ont été confectionnées alors même que leurs inventeurs ne se sont vus conférer, en contrepartie, aucun brevet.

[1] Ainsi, Athénée a-t-il écrit, par exemple, dans le banquet des sages que « si quelque traiteur ou chef de cuisine inventait un plat d’une qualité exceptionnelle, tel était son privilège que nul autre que lui-même ne pouvait en adopter l’usage avant une année afin que le premier à inventer puisse le posséder le droit de le réaliser pendant cette période, de manière à encourager les autres à exceller par de telles inventions dans une vive compétition » (cité in M. Vivant, Juge et loi du brevet, Paris, Librairies techniques, 1977, p. 2).

[2] On parle de privilège en ce sens que, sous l’ancien régime, c’est le Roi seul qui va accorder aux imprimeurs, lesquels remplissent à l’époque également la fonction d’éditeur, le droit de publier un ouvrage. Sans le sceau du Roi, toute diffusion et exploitation de l’œuvre était interdite. Pour un exposé très complet de l’histoire du droit d’auteur en France V. B. Edelman, Le sacre de l’auteur, Seuil, coll. « Sciences humaines », 2004 ; J. Boncompain, La révolution des auteurs. Naissance de la propriété intellectuelle, Fayard, 2001.

[3] Y. Passeraud et F. Savignon, L’État et l’invention : histoire des brevets, La Documentation française, 1986, p. 18.

[4] J. Schmidt-Szalewski et J.-L. Pierre, Droit de la propriété industrielle, Litec, 2007, n° 10, p. 5.

[5] Les auteurs des lois révolutionnaires qui consacrent le droit d’auteur et le droit des brevets d’invention se sont considérablement inspirés de la constitution des États-Unis, première nation à effectuer un pas en avant vers la reconnaissance du droit de la propriété intellectuelle comme stimulant de l’innovation. Il est ainsi inscrit dans la constitution américaine, à l’article 1er, Sec. 8, § 8 que le congrès a le pouvoir de « favoriser le développement de la science et des arts utiles, en garantissant pour une période de temps déterminée aux auteurs et inventeurs le droit exclusif à leurs livres et à leurs inventions ».

[6] Rapport fait à l’assemblée nationale au nom du comité d’agriculture et de commerce sur la propriété des auteurs de découvertes et d’inventions en tout genre d’industrie, Paris, Imprimerie Nationale, 1791.

[7] Pour Victor Hugo par exemple, « la propriété intellectuelle fait plus que porter atteinte au domaine public ; elle fraude le public de la part qui lui revient dans la production de toute idée et de toute forme » (cité in A. Latournerie, « Droit d’auteur, droit du public : une approche historique », Revue économie politique, avril 2004, n° 22). Pour Proudhon encore « la propriété c’est le vol » (P.-J. Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ? Livre de poche, coll. « Classiques de la philosophie », 2009, p. 3).

[8] V. en ce sens le plaidoyer fait par Christophe Caron en imaginant un monde où le droit d’auteur aurait complètement disparu (Ch. Caron, « Le droit d’auteur de l’an 2440. Cauchemar s’il en fût jamais », in Études à la mémoire du Professeur Xavier Linant de Bellefonds. Droit et Technique, Litec, 2007, pp. 105-115). Cet auteur n’hésite d’ailleurs pas à reprendre l’expression d’Alfred de Musset dans l’un de ses autres articles : « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! » (Ch. Caron, « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! », CCE, n° 3, mars 2007, repère 3). V. également les thèses développées par Pierre Yves Gautier qui déplore la place croissante faite aux exceptions du droit d’auteur. Selon lui, il s’agit là du « signe des temps de consommation de masse que nous vivons, les œuvres se trouvant de plus en plus traitées par le public comme les autres produits et services auxquels il exige le meilleur accès ». P.-Y. Gautier, « L’élargissement des exceptions aux droits exclusifs, contrebalancé par le « test des trois étapes », CCE, n° 11, nov. 2006, étude 26.

[9] P. Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Librairie du Recueil Sirey, 1952, p. 3.

[10] Le préambule de la constitution de 1791 dispose ainsi qu’« il n’y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception au droit commun de tous les français ».

[11] Proclamation de la liberté d’entreprendre et de la libre concurrence par le décret d’Allarde des 2 mars et 17 mars 1791.

[12] Selon Montesquieu la concurrence a pour objet de mettre « un juste prix aux marchandises, et […] établit les vrais rapports entre elles » (Montesquieu, De l’Esprit des lois, Flammarion, coll. « Garnier Flammarion », 1979, liv. XX, chap. IX, pp. 15-16).

[13] V. en ce sens F. Lévêque, Économie de la propriété intellectuelle, La découverte, coll. « Repères », 2003, 122 p.

[14] Selon Paul Roubier « cette concurrence, que beaucoup d’économistes et de sociologues considèrent comme la loi sociale par excellence, ne peut pas être sans frein ; elle ne peut constituer, pour un commerçant ou un industriel, un droit absolu, parce que, si ce droit était absolu aux mains de chacun, comme d’autre part, il est égal pour tous, il en résulterait des conflits insolubles. Il est donc nécessaire, si on fait du principe de la concurrence la loi fondamentale de l’économie, de lui fixer des limites qui délimiteront son cours, et constitueront des positions qu’il ne pourra emporter » (P. Roubier, op. cit. note 287, p. 1).

[15] E. Wery, « Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle sont-ils incompatibles ? », Les échos, 10 juin 2008.

[16] F. Lévêque et Y. Ménière, Analyse économique de la propriété intellectuelle. Disponible sur : http://www.cerna.ensmp.fr/Documents/cerna
_regulation/FL-YM-ProprieteIntelle-5.pdf. Ces auteurs n’hésitent pas à affirmer en ce sens que ces « deux droits poursuivent un objectif économique commun central : la maximisation du bien-être ».

[17] François Lévêque le démontre : « prenons par exemple une invention initiale 1 au coût c1 et de valeur v1 et une invention 2 qui améliore la première et dont le coût et la valeur s’élèvent respectivement à c2 et v2. Supposons que : v1-c1 < 0 mais que v1 + v2 – c1 – c2 > 0. En d’autres termes, les deux inventions doivent voir le jour car elles procurent un gain net de richesse, mais si le premier inventeur n’est pas sûr d’obtenir que le second lui verse une partie de son profit, il ne mettra pas au point son invention car elle lui rapportera alors moins qu’elle ne lui coûte. Supposons donc qu’il détienne un brevet suffisamment large pour que le brevet du second inventeur empiète sur le sien. Le premier inventeur peut alors espérer percevoir une partie du gain du second. Mais c’est au tour de ce dernier de ne plus avoir intérêt à innover. Son brevet dépendant du premier, il risque de se faire déposséder de l’essentiel de son gain. Du coup, il n’investit pas et le premier non plus. Idéalement, les droits de propriété intellectuelle doivent être découpés et attribués de telle sorte que toutes les innovations successives puissent être développées. En d’autres termes les incitations à innover de l’un ne doivent pas détruire celles de l’autre. Le bilan du brevet en matière d’incitations à innover doit rester positif sur l’ensemble de la chaîne d’innovation » (F. Lévêque, « La décision du TPICE contre Microsoft : où est passée l’économie ? », Revue Lamy de la Concurrence : droit, économie, régulation 2 008 Nº 14 p. 22-26).

[18] Cité in L. Lessig, L’avenir des idées. Le sort des biens communs à l’heure des réseaux numériques, trad. J.-B., Soufron et A. Boony, Lyon, PUL, 2005, p. 90.

[19] Ch. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l’épreuve du droit d’auteur français », Dalloz, 2003, n° 2003.

[20] Une étude intéressante conduite aux États-Unis démontre que les entreprises qui se sont dotées d’importants portefeuilles de brevets dans les années quatre-vingt-dix, ont réduit, corrélativement, de manière significative leurs investissements dans le développement de nouveaux programmes. Cette étude observe que cela a été particulièrement le cas lorsque ces entreprises n’étaient plus aussi innovantes que par le passé, de sorte que l’extension du champ de la brevetabilité aux programmes d’ordinateurs aux États-Unis a pu conduire à une baisse de l’innovation dans ces entreprises (J. Bessen et R.-M. Hunt, « The software Patent Experiment », in Patents, Innivation and Economic Performance, OECD, 2004, p. 247).

[21] A.-B. Jaffe, « The US Patent System » in Transition : Policy Innovation and the Innovation Process, Working Paper, 1999, 7820, National Bureau of Economic Research, Cambridge.


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I) La définition de l’information

Les chercheurs en sciences de la nature ne sont pas les seuls à s’être pris d’intérêt pour cette entité, redécouverte au début du XXe siècle, que constitue l’information. Les juristes s’y sont également intéressés. Comme les biologistes physiciens et autres cybernéticiens, ils se sont heurtés à la même difficulté : sa définition. Tandis que pour les uns, l’information pourrait se définir comme « tout message communicable à autrui par un moyen quelconque »[1], pour d’autres, elle s’assimilerait en « la forme ou l’état particulier de la matière ou de l’énergie susceptible d’une signification »[2]. Pour d’autres encore, elle ne serait « ni matière, ni énergie », ni ne se confondrait « avec le message, l’idée, la donnée ou la connaissance […], elle serait une entité à part »[3]. Dans cette perspective, l’information se définirait par sa fonction : tout ce qui est « porteur de signification »[4]. À la vérité, pas plus qu’en sciences de la nature, il ne saurait y avoir, en droit, de définition globale de l’information[5]. Cela s’explique par le fait que, comme le fait observer Jérôme Passa, elle est « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un évènement d’actualité, une donnée à caractère personnel, etc.. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[6]. Nonobstant cet état de fait, tant le pouvoir réglementaire que le législateur se sont aussi essayés à définir la notion d’information. Dans un arrêté du 22 décembre 1981, l’information est présentée comme « un élément de connaissance susceptible d’être représenté à l’aide de conventions pour être conservé, traité ou communiqué ». Dans la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle, elle y est encore définie comme tout ce qui s’apparente à des « sons, images, documents, données ou messages de toute nature »[7]. Cette profusion de définitions témoigne du grand intérêt que portent les juristes pour l’information. Pourquoi cette volonté si soudaine de définir cette notion ? Il y a encore une quarantaine d’années, cela ne faisait nullement partie de leurs préoccupations. Pour les auteurs, la raison de ce changement d’attitude n’est pas sans lien avec l’avènement de l’informatique et des nouveaux moyens de communication.

II) L’information, source de valeur

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[8] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises. Or la convoitise a toujours fait naître – l’histoire le montre – chez les agents, un désir d’appropriation. Ce désir est susceptible d’engendrer chez certains, l’adoption de conduites malveillantes à l’endroit de leurs semblables. D’où l’intervention du droit, qui entre en scène, chaque fois qu’une nouvelle source de conflits se révèle à lui. La question qui, très vite, s’est posée au juriste a été de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[9]. Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[10]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques. Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[11]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine. Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[12]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[13]. Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété.

III) L’absence de protection générale de l’information

Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier. Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[14]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[15]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[16]. En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ? S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[17]. Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[18]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[19]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession. Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement ne saurait être qualifié de vol. Dans ces conditions, l’information ne peut qu’être exclue de la catégorie des biens juridiques. À l’inverse des choses matérielles, les créations immatérielles n’accéderaient donc à cette qualité que par exception, exception que le législateur a, jusqu’alors, toujours cherchée à concilier avec le principe de libre circulation de l’information.

IV) La nécessité de libre circulation des idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : il s’agit de la ligne au-delà de laquelle se trouvent ce que les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle appellent les idées. Par idées il faut entendre, grosso modo, une pensée de l’esprit non-encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières échappent-elles à la marque du droit pour qui elles ne peuvent faire l’objet d’aucune réservation privative ? Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées. Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1 789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[20]. Le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[21]. Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[22]. Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[23]. Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[24]. Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[25]. Peut-on en déduire que les informations, quelle que soit leur forme, sont, définitivement, inappropriables ?

V) La variété des techniques de réservation de l’information

Pour que pareille conclusion soit valide, encore faut-il que le dispositif juridique qu’est la propriété soit le seul moyen de s’approprier une information. Cela est, cependant, loin d’être le cas. Comme le fait remarquer Jean-Christophe Galloux, « il existe […] d’autres techniques de réservation des informations : les techniques contractuelles ou de la responsabilité civile »[26]. S’agissant de la technique contractuelle il peut, entre autres, y être recouru pour protéger, dans le cadre de relations commerciales, un savoir-faire, un secret de fabrication ou bien encore des procédés ou méthodes industriels. Quant à l’action en responsabilité civile, celle-ci peut être utilisée aux mêmes fins que l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle sur une œuvre ou une invention. Dans cette hypothèse, il s’agira, pour l’agent concerné, de dénoncer les pratiques anticoncurrentielles auxquelles se livreraient ses concurrents qui portent atteinte à son activité économique. Jérôme Passa abonde en ce sens lorsqu’il écrit qu’« il est acquis depuis bien longtemps que l’action en concurrence déloyale, action en responsabilité du fait personnel fondée sur l’article 1382 du Code civil, constitue dans certains cas une défense permettant d’obtenir protection d’une valeur économique non couverte par un droit de propriété intellectuelle »[27]. Il apparaît donc que la réservation de l’usage d’une création immatérielle n’est pas seulement conditionnée par la possibilité que puisse s’exercer sur elle un droit de propriété intellectuelle. Pour savoir si cette création peut faire l’objet d’une appropriation il faut, en outre, se demander si son exploitation peut être strictement délimitée par contrat et si l’atteinte à cette exploitation est susceptible de fonder une action en concurrence déloyale ou en parasitisme.

[1] P. Catala, « Ébauche d’une théorie juridique de l’information », Dalloz, 1984, chron., p. 98.

[2] J.-C. Galloux, « Ébauche d’une définition juridique de l’information », Dalloz, 1994, chron., p. 233.

[3] E. Daragon, « Étude sur le statut juridique de l’information », Dalloz, 1998, chron., p. 64.

[4] Ibid.

[5] V. en ce sens P. Leclercq, « Essai sur le statut juridique des informations », in Les flux transfrontières de données : vers une économie internationale de l’information ?, La Documentation française, 1982, p. 112.

[6] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, mars 2001, n° 91, p. 65.

[7] Loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle, JO 30 juillet 1982.

[8] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[9] P. Catala, art. préc., p. 97

[10] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[11] P. Catala, art. préc., p. 97.

[12] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n° 471, p. 272.

[13] Ibid.

[14] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chapelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[15] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[16] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n° 151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[17] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n° 306.

[18] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassation les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22 429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[19] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[20] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n° 553, p. 415.

[21] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[22] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n° 17, p. 22.

[23] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n° 212.

[24] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910,2.81, note Ch. Caro.

[25] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n° 6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1re, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[26] J.-C. Galloux, art. cit. note 250, n° 28, p. 233.

[27] J. Passa, art. cit. note 254, p. 70.


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