De la protection juridique des logiciels: brevet ou droit d’auteur?

La protection des logiciels. Le débat qui s’est tenu sous l’égide du législateur français reflète relativement bien les discussions qui ont eu lieu au sein des États membres de l’OMPI. Afin de comprendre la décision qui en ait résulté, celle-ci ayant été partagée par la plupart des législateurs nationaux, prenons ce débat comme fil directeur de nos propos. En France donc, nombreux sont ceux à s’être spontanément prononcés en faveur de la protection des programmes d’ordinateur par le droit des brevets[1]. L’argument le plus souvent avancé est de dire que le logiciel revêt une dimension fonctionnelle, ce à quoi s’ajoute le fait que le droit d’auteur n’aurait pour seule fonction que de protéger les créations intellectuelles qui relèvent du domaine du beau. Si cette thèse est, à maints égards, fort attrayante, elle révèle, toutefois, chez ceux qui ont pu la soutenir, une certaine méconnaissance du droit de la propriété littéraire et artistique. En vertu de l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, ont vocation à être protégées « toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination». Il est, dans ces conditions, inenvisageable de dénier la protection du droit d’auteur au logiciel au seul motif que celui-ci ne procèderait pas d’une démarche esthétique. De la même manière, alors que la loi du 13 juillet 1978 relative à l’activité inventive tend à n’accorder sa protection qu’aux seules inventions qui présentent un caractère technique[2], aucune raison ne justifie que les programmes d’ordinateur soient exclus de cette protection. Leur fonction première est de « tirer parti des ressources de la machine en vue d’un résultat déterminé »[3]. Or, quel autre nom donner à ce processus, sinon celui de l’effet technique, condition préalable à la qualification d’invention ? Partant, de par sa nature, le logiciel apparaît comme susceptible de revêtir toutes les formes de protections qu’offre le droit aux créateurs. Cela a pour conséquence directe, selon Christophe Caron, de faire « éclater les frontières traditionnelles de la propriété intellectuelle »[4]. Il a pourtant bien fallu choisir entre l’une ou l’autre des protections, l’hypothèse d’un cumul ou d’une option laissée aux programmeurs étant juridiquement inenvisageable[5].

L’exclusion du droit des brevets. Dès lors, afin de ne pas se laisser enfermer dans un choix qu’il aurait pu regretter, le législateur a jugé opportun de légiférer en procédant par exclusion plutôt que par choix. Parce que choisir immédiatement une protection aurait été précipité à une époque où les programmes d’ordinateur n’étaient encore que des sujets de laboratoire, les résidents du Palais Bourbon se sont contentés d’exclure la protection qui leur semblaient la moins appropriée. Cette exclusion s’est faite dans un contexte très animé, où était débattu le texte remplaçant la vieille loi du 5 juillet 1844 relative aux brevets d’invention. Personne n’avait, toutefois, imaginé que les logiciels soient écartés purement et simplement de son champ d’application. Malgré l’affaire Prater & Wei, pendante devant les tribunaux aux États-Unis[6], où la Court of Customs and Patent Appeals (CCPA), juridiction spécialisée dans le domaine des brevets, avait amorcé la protection des logiciels par le droit des brevets, la loi du 2 janvier 1968 les en a pourtant exclus, au motif qu’ils seraient dénués de tout caractère industriel[7]. Preuve que cette exclusion des programmes d’ordinateur de la protection des brevets est partagée, à l’époque, par de nombreux États, les parties à la Convention de Munich du 5 octobre 1973 relative à la délivrance de brevets européens ont inscrit à l’article 52 alinéa 2 c) de ce texte que « ne sont pas considérées comme des inventions […] les programmes d’ordinateur». Cette fois-ci, le défaut de caractère industriel n’est pas même évoqué dans les travaux préparatoires du traité. Il est acquis aux yeux de tous, que les logiciels ne constituent pas des inventions. Même s’il a marqué une étape déterminante dans la protection par le droit des programmes d’ordinateur, ce consensus n’a pas, pour autant, suffi à faire patienter les éditeurs de logiciels, dont l’activité économique prenait des proportions à la mesure de ce qu’allait très vite devenir l’industrie de l’informatique. C’est la raison pour laquelle, après le temps de l’exclusion des logiciels du droit des brevets, est venu le temps pour le législateur de choisir une protection juridique pour ces derniers. Afin de mettre un terme aux spéculations de la doctrine d’une part, qui n’en finissait pas de confectionner des listes à la Prévert dans l’espoir de déterminer quelle protection serait in fine adoptée[8] et, d’autre part pour garantir au plus vite la sécurité juridique qui s’effritait à mesure que les contentieux se multipliaient[9], le législateur s’est résolu à faire un choix.

Le choix, par défaut, du droit d’auteur. En réalité, ce choix s’imposait de lui-même dans la mesure où les États-Unis étaient farouchement opposés à l’idée que les logiciels soient revêtus d’une protection spécifique[10]. Par ailleurs, le droit de la propriété intellectuelle ne pouvait offrir aux programmes d’ordinateur que deux sortes de protection, le recours à l’une d’elles qu’est le droit des brevets étant d’ores et déjà exclu par la convention de Munich à laquelle était partie la France. Restait plus qu’aux députés français, le choix du droit de la propriété littéraire et artistique, lequel a solennellement été entériné par la loi du 3 juillet 1985[11]. Comme le souligne Jean-Louis. Goutal, par cette loi, la protection du logiciel par le droit d’auteur est, semble-t-il, « gravée pour toujours dans le silicium des mémoires d’ordinateurs où se trouvent maintenant nos lois»[12]. Elle est d’autant plus ancrée dans notre droit, qu’elle a été introduite dans l’ordre juridique communautaire, par le biais de la directive 91/250 du 14 mai 1991. Ce texte dispose en son article 1er que « les états membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques » [13]. Transposée par la loi du 10 mai 1994[14], la directive communautaire a, comme s’accordent à le dire de nombreux auteurs, le mérite de faire sortir les programmes d’ordinateurs de la « cabane au fond du jardin » dans laquelle ils avaient été rangés par la précédente loi[15]. Plus surprenant encore, et c’est là le point d’orgue de ce mouvement, après que de nombreux pays ont opté, à leur tour, pour cette solution[16], la protection des logiciels par le droit d’auteur est inscrite à l’article 10.1 de l’accord ADPIC. Tous les États membres de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) se voient, de la sorte, imposer de protéger « les programmes d’ordinateur […] en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la convention de Berne »[17]. Dorénavant, hormis quelques différences susceptibles d’être relevées quant à leur régime juridique[18], les logiciels peuvent être considérés, dans de nombreux pays, dont la France, comme des œuvres de l’esprit à part entière, et ce même aux États-Unis où c’est le copyright, parent du droit d’auteur qui, dans presque tous les cas, s’appliquera.

[1] V. notamment J.-M. Mousseron, Traité des brevets, Paris, Litec, 1991, n°180 et s. ; J. Azéma et J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, coll. « précis », 2010, p. 116.

[2] Une invention sera considérée comme possédant un caractère technique si elle est susceptible de faire l’objet d’une application industrielle. Ainsi, selon l’article 7 de la loi de 1968 « est considérée comme industrielle toute invention concourant dans son objet, son application et son résultat, tant par la main de l’homme que par la machine à la production de biens ou de résultats techniques ».

[3] A. Lucas, J. Devèze et J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’internet, PUF, coll. « Thémis », 2001, n°511, p. 303.

[4] Ch. Caron, « La coexistence du droit d’auteur et du droit des brevets sur un même logiciel »,  in Brevetabilité des logiciels : Droit des technologies avancées, 1-2/2002, vol. 9, p. 183.

[5] Contrairement aux autres biens intellectuels qui peuvent, à certaines conditions, faire l’objet d’un cumul de protection, les logiciels ne semblent pas pouvoir bénéficier de plusieurs régimes différents. L. 611-10, c) dispose en ce sens que « ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment […] les programmes d’ordinateurs ». Cela n’empêche pas certains auteurs de plaider en faveur de l’abolition du principe de non-cumul. V. en ce sens A, Bertrand, Marques et brevets, dessins et modèles, Delmas, 1996, p. 6 ; Ch. Caron, art. préc., p. 203.

[6] Prater & Wei, 159 USPQ (United States Patent Quaterly) 583 (1968).

[7] L’article 7 de la loi du 2 janvier 1968 excluait, de la brevetabilité, « tous autres systèmes de caractère abstrait, et notamment les programmes ou séries d’instructions pour le déroulement des opérations d’une machine calculatrice ».

[8] Comme le remarque Jean-Louis Goutal à l’époque à propos de la protection juridique des logiciel « on n’a […] que l’embarras du choix : protection contractuelle […] ; action en responsabilité civile […] ; protection par le brevet du logiciel […] ; protection par le droit d’auteur […] ; et même protection par l’action d’enrichissement sans cause […] ; ou enfin, protection par le droit pénal […] » (J.-L. Goutal, « La protection juridique du logiciel », Dalloz, 1984, n°33, chron., pp. 197-206).

[9] Pour exemple, tandis que dans un arrêt Mobil Oil du 28 mai 1975, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de valider un brevet au motif qu’il portait sur un programme destiné à de simples calculs informatiques, hors de tout appareillage ou procédé technique externe (Cass. Com., 28 mai 1975, PIBD 1975.155.III.349, suite à CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély ; PIBD 1973.107.III.197), dans un arrêt Schlumberger du 15 juin 1981, la Cour d’appel de Paris consacre la brevetabilité d’une invention dès lors que celle-ci porte sur un procédé technique dont certaines étapes sont mises en oeuvre par logiciel (CA Paris 15 juin 1981, PIBD.1981.285.III.175, Dossiers Brevets 1981.III.1, Ann. Prop. ind. 1982, p. 24).

[10] La Cour suprême est allée dans ce sens, en décidant de la non-brevetabilité des algorithmes dans une affaire Gottschalk v. Benson, (409 U.S, 1972). La Court of Customs and Pattent Appeals emprunta le même chemin en se prononçant, à de multiples reprises, contre la brevetabilité des logiciels. V. notamment, les Parker v. Flook, 198 USPQ 193 (1978) et Diamond v. Diehr, 209 USPQ 1 (1981).

[11] Loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d’auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.

[12] J.-L. Goutal, « Logiciel : l’éternel retour », in Droit et Technique. Études à la mémoire du Pr. Linant de Bellefonds, Litec, 2007, p. 217.

[13] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, JOCE 17 mai 1991, L. 122.

[14] Loi no 94-361 du 10 mai 1994 portant mise en œuvre de la directive (C.E.E.) no 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur et modifiant le code de la propriété intellectuelle, JORF n°109 du 11 mai 1994, p. 6863.

[15] V. en ce sens J.-L. Goutal, art. préc., p. 218.

[16] On pense notamment aux États-Unis, à l’Allemagne, à la Grande Bretagne ou encore au Japon.

[17] Après d’âpres négociations c’est l’accord de Marrakech du 15 décembre 1993 qui prévoit que les programmes d’ordinateur seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne.

[18] La singularité du régime juridique du logiciel réside dans le fait que les développeurs bénéficient de droits moraux amoindris sur leur création.


La gouvernance des noms de domaine ou la nationalisation de l’internet

La modification des règles de fonctionnent du système d’adressage alphanumérique. Depuis l’adoption, en juin 1999, d’un compromis entre les membres de la communauté internationale relatif à l’administration du DNS, l’ICANN concentre sur elle tous les pouvoirs. Quelle est le rôle qui lui échoit ? Sa mission, autoproclamée, est de « servir la communauté internet afin de maintenir la stabilité et la sécurité des systèmes d’identifiants uniques de l’internet»[1]. La première conséquence, s’agissant de la gouvernance de l’espace de nommage, est l’exclusion des internautes d’une partie qu’ils avaient pourtant initiée. Surtout, et c’est là le point le plus marquant, l’application des règles de l’ordre numérique ne préside pas à cette gouvernance. Aussi, cela a-t-il pour effet de singulariser le système de nommage par rapport aux autres composantes du réseau. Les normes auxquelles doivent se soumettre les créateurs de noms de domaine ne sont, effectivement, plus celles générées dans le cadre du pacte numérique. Désormais, ils doivent se conformer à la seule volonté de l’ICANN, laquelle volonté se distingue de leurs propres volontés ; car l’ICANN est une institution censée « servir la communauté internet » et non la représenter. La translation de pouvoir technique sur le système d’adressage alphanumérique dont a bénéficié l’ICANN s’est également accompagnée, à son profit, d’un transfert du pouvoir normatif sur les internautes. Et si, l’ICANN aurait très bien pu réguler l’activité de création des noms de domaine, conformément aux règles de l’ordre numérique, tel n’est pas ce qu’elle a décidé de faire. Elle a, tout au contraire, choisi d’affirmer sa souveraineté sur l’espace de nommage en cherchant à modifier ses règles. Comment s’y est-elle prise ? De la plus simple des manières. Les normes de l’ordre numérique ne sont que des significations tirées de l’interprétation de l’architecture du réseau[2]. L’ICANN s’est, dès lors, contentée d’agir sur cette architecture, tel un législateur qui rectifie un texte de loi. Cela s’est traduit par la modification, par l’ICANN, des principes qui gouvernent le fonctionnement du système d’adressage. Il suffit, pour s’en convaincre, de constater que ce système a, depuis que l’ICANN s’est emparée de son administration, perdu une grande partie de son ouverture, de sa neutralité ; il tend, en outre, aujourd’hui, à voir son unité se disloquer.

Le verrouillage du système. Focalisons-nous, d’abord, sur l’ouverture du système d’adressage logique qui, si elle était totale à l’époque du fichier hosts.txt, est, dorénavant, pour le moins restreinte. Lorsque l’ICANN a été instituée comme administrateur de l’espace de nommage, cela supposait que soit démantelé, en parallèle, le monopole détenu par NSI sur le marché des noms de domaine. L’objectif était, on le rappelle, d’ouvrir l’espace de nommage, auquel on ne pouvait accéder qu’à la condition de satisfaire les exigences fixées par NSI et, notamment, l’acquittement d’un certain prix en contrepartie de l’acquisition du droit de créer un identifiant numérique. Semblablement à qui s’était passé quelques années auparavant, s’agissant de la libéralisation du marché des télécommunications, il était, autrement dit, question de libéraliser le marché des noms de domaine. Pour ce faire, l’ICANN et le DoC, se sont entendus quant à l’élaboration d’un système de partage de l’espace de nommage. Cet accord a donné lieu à l’instauration du Shared Registry System (SRS), qui répartit l’administration du DNS sur quatre niveaux distincts. Cette répartition correspond trait pour trait à l’architecture du DNS. Fort logiquement, culmine au sommet, l’ICANN, à qui il est confié la maîtrise de la racine. Puis viennent les registries, chargés de la gestion des fichiers zone et des serveurs de noms y étant associés. Encore en-dessous, les registrars ont pour mission de concéder au détail les noms de domaine dont ils ont la gestion. Enfin, au bout de la chaîne, on trouve les créateurs de noms de domaines. Cette chaîne d’intermédiaires n’est pas figée. Elle peut être composée d’autant de maillons qu’il est de niveaux créés par les différents opérateurs. Ainsi est-on en présence d’une véritable organisation hiérarchique, où chaque administrateur, à qui il a été délégué une partie de la gestion du DNS, est tout à la fois, soumis à l’autorité des opérateurs qui appartiennent aux niveaux supérieurs de l’espace de nommage et responsable de ceux situés sur les niveaux inférieurs[3]. L’ICANN peut, de cette manière, exercer son autorité de haut en bas, impulsant sa politique par le biais du Registrar Accreditation Agreement. Cela explique, en partie, pourquoi, comme le souligne Cédric Manara, désormais, les règles relatives à la gouvernance de l’espace de nommage « sont de nature contractuelle»[4], ce qui, non seulement confère à l’ICANN un pouvoir contraignant, mais encore « un pourvoir normatif qui échappe au droit international public »[5].

Les pleins pouvoirs. Élaboré en 1999, ce contrat d’accréditation, dit aussi de délégation, est une convention par laquelle l’ICANN conditionne l’administration d’un secteur de l’espace de nommage au respect d’un cahier des charges dans lequel est inséré un certain nombre de droits et obligations[6]. Par le biais de ce mécanisme, l’ICANN espère normaliser les conditions d’accès à l’espace de nommage, chaque opérateur en charge du DNS devant insérer dans ses contrats conclus avec les gestionnaires de niveau inférieur, les règlements imposés par l’autorité supérieure[7]. Plus encore, l’idée de l’ICANN est d’imprégner l’ensemble de la chaîne contractuelle, de sa politique de « libéralisation » afin de réduire les inégalités qui existent entre les internautes devant les conditions d’accès aux noms de domaine. Les choses ne sont, malheureusement pour elle, pas aussi simples que prévu. Contrairement à AT&T, NSI fait de la résistance lorsque vient le jour de son démantèlement. Peu enclin à se soumettre à l’autorité de L’ICANN, NSI refuse, dans un premier temps, de signer le contrat d’accréditation, si bien que les domaines « .com » « .net » et « .org » échappent toujours au contrôle de l’ICANN. Cela représente plus de la moitié de l’espace de nommage. Si pareille situation avait perduré, cela serait revenu à accepter que le pouvoir de l’ICANN sur le DNS soit substantiellement limité. Cela était, toutefois, inconcevable, dans la mesure où NSI était contractuellement lié avec le seul DoC, situation qui déjà était à l’origine de la création d’une autorité « neutre » de gouvernance du système d’adressage alphanumérique. C’est pourquoi, afin que l’ICANN soit dotée d’un maximum de crédibilité vis-à-vis de la communauté internationale, NSI est invité par le gouvernement des États-Unis à se plier au système d’accréditation mis en place, en échange de quoi son monopole sur le « .com » et le « .net » serait consolidé pour les années à venir. Pour Milton Mueller cette série d’accords conclus entre NSI, l’ICANN et le DoC est une « transaction fondamentale en ce qu’elle marque véritablement le commencement de la mise en œuvre du régime de l’ICANN»[8]. Est-ce à dire que cet arrangement, intégrant NSI dans l’organisation institutionnelle de l’espace de nommage a permis l’ouverture du système d’adressage ? Il est quelques raisons d’en douter.

Le retour de la rareté. En premier lieu, s’il apparaît que l’ICANN a procédé à plus d’une centaine d’accréditations de registries et à plus d’un milier de registrars, répartis entre les sept régions du monde définies par l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC)[9], il n’en demeure pas moins, selon Olivier Iteanu, que ces délégataires se partagent « les miettes de l’empire»[10] de NSI, qui est resté à la tête du monopole sur les TLD « .com » et « .net ». D’ailleurs, après avoir été racheté par la société VeriSign en 2000, NSI a gardé le contrôle du serveur maître, qui se situe dans la hiérarchie du DNS entre la racine et les serveurs racines, ce qui lui confère un rang supérieur aux autres registries. En second lieu, si la mise en place d’un régulateur sur l’espace de nommage a été motivée par l’ouverture du marché des noms de domaine à la concurrence, son instauration n’a fait que remplacer le monopole d’exploitation détenu par NSI, par une chaîne de monopoles. Or comme l’a souligné, fort justement, l’économiste français Augustin Cournot, « la seule chose pire qu’un monopole, c’est une chaîne de monopoles ». Enfin, il est une dernière raison, la principale, susceptible de faire douter de la réelle ouverture du système d’adressage alphanumérique ; cette raison tient à la rareté des noms de domaine qui, plus elle augmente sur l’espace de nommage, plus elle tend, mécaniquement, à restreindre l’accès à celui-ci. Cette rareté est certes presque inhérente à la structure du DNS. Pour autant, elle dépend également, pour partie, de la politique menée par l’ICANN quant à la création de TLD. Bien que l’augmentation de leur nombre ne saurait à elle-seule résoudre le problème de la rareté sur un domaine en particulier, elle pourrait à tout le moins en limiter l’ampleur sur l’espace de nommage, pris dans sa globalité. Cela suppose, néanmoins, que l’ICANN accepte de créer des TLD ; elle est, on le rappelle, le maître du fichier racine. Si l’on regarde ses actes accomplis dans le passé, tel ne semble pas être sa volonté. L’ICANN n’a créé que quatorze TLD[11], alors que Jon Postel en préconisait deux-cent cinquante. Depuis peu, il semble qu’elle ait décidé de réviser sa politique. En juin 2008, l’ICANN a exprimé son intention de permettre aux internautes, à compter du 12 janvier 2012, de créer leurs propres TLD, mais à la condition de s’acquitter du prix de 185 000 dollars pour candidater, ajouter à cela le paiement de 25 000 dollars par an, une fois leur candidature retenue.

La règle du premier arrivé, premier servi. Compte tenu de la somme d’argent à débourser pour s’offrir un domaine de premier niveau, la volonté affichée par l’ICANN d’élargir l’accès des internautes à l’espace de nommage est à nuancer fortement. Pour l’heure, le système d’adressage alphanumérique est donc loin d’être aussi ouvert qu’il l’était à l’époque du fichier hosts.txt. À ce titre, il apparaît que, dans son activité de gouvernance des noms de domaine, l’ICANN a œuvré dans le sens contraire de celui que lui indiquait la norme véhiculée par le principe d’ouverture du réseau. Là n’est pas la seule norme de l’ordre numérique qui, sous l’égide de cette organisation à but non-lucratif, n’a pas été observée. Il en va de même s’agissant de la règle dont est porteur le principe de neutralité de l’internet. Eu égard à ce principe, le système d’adressage devrait, en toute logique, comme cela était le cas dans son ancienne version, être neutre quant aux choix des noms de domaine créés par les internautes, pourvu qu’ils respectent le nombre et le type de caractères alphanumériques gérés par le système. En terme normatif, cela implique que la création des noms de domaine ne devrait être régie que par la seule règle du « premier arrivé, premier servi ». Lorsqu’elle est arrivée aux commandes du DNS, l’ICANN l’avait bien compris. C’est la raison pour laquelle, s’agissant de ce que l’on appelle les Generic Top-Level Domain (gTLD), par opposition aux Country Code Top-Level Domain (ccTLD), le nouveau régulateur de l’espace de nommage a imposé aux registries et registrars, que l’enregistrement des adresses alphanumériques se fasse selon cette règle du « premier arrivé, premier servi ». La Commission européenne s’est engagée dans cette voie pour ce qui est du ccTLD « .eu ». En témoigne l’article 2 alinéa 2 du règlement du 28 avril 2004 adopté par elle, lequel dispose qu’« un nom de domaine particulier est attribué pour usage à la partie éligible qui est la première à avoir fait parvenir sa demande au registre selon les modalités techniques correctes et conformément au présent règlement. Aux fins du présent règlement, ce critère de priorité en fonction de la date et de l’heure de réception est désigné par l’expression principe du premier arrivé, premier servi »[12]. Dans le droit fil de cette disposition, l’article 15.1 de la charte édictée par l’Association Française pour le Nommage Internet en Coopération (AFNIC) chargée d’administrer le ccTLD « .fr », indique que « le traitement des actes d’administration adressés à l’AFNIC par les bureaux d’enregistrement repose sur le principe du premier arrivé -premier servi, c’est à dire qu’il est assuré par ordre chronologique de réception des dites demandes».

Le phénomène du cybersquatting. Si l’on tient compte de ces seuls textes et consignes données par l’ICANN aux registries et registrars, tout porte à croire que la création des noms de domaine est, exclusivement, régie par la règle du « premier arrivé premier servi ». Pourtant, l’application de cette règle est loin d’être aussi absolue, du moins depuis qu’est apparue une pratique qui consiste, pour certains agents du réseau, à exploiter la rareté des ressources dont est frappé l’espace de nommage. Cette pratique porte le nom le « cybersquatting». Historiquement, un squatter était « un pionnier qui s’installait sans titre de propriété et sans payer de redevance sur les terres encore inexploitées de l’ouest »[13]. Cette définition illustre parfaitement la pratique du cybersquatting qui s’assimile en la réservation d’un nom de domaine en violation de droits antérieurs qui protègent un signe distinctif, tel une marque, un nom commercial, une enseigne ou encore une dénomination sociale. Profitant de la règle du premier arrivé premier servi, nombreux sont les internautes qui ont pu enregistrer un nom de domaine, tout en occupant illégalement l’espace de nommage. Cependant, deux catégories de cybersquatting doivent être distinguées. Alors que l’atteinte portée à certains signes distinctifs est le fruit d’une démarche frauduleuse, l’atteinte portée à d’autres est involontaire. L’une et l’autre démarche sont donc d’inégale gravité. Pour autant, comme le souligne un auteur, « la pratique démontre que c’est souvent l’existence de droits antérieurs qui pousse précisément certains individus sans scrupules à enregistrer un tel nom sur lequel il n’ont aucun droit »[14]. Dans la grande majorité des cas, le cybersquatter n’entend pas utiliser le nom de domaine qu’il a enregistré. Son intention est toute autre. Il a seulement pour ambition de faire obstacle à la réalisation des droits relatifs à un signe distinctif par leur titulaire, afin de revendre le nom de domaine correspondant, moyennant un prix supérieur à celui des frais d’enregistrement. Le prix de revente peut parfois atteindre des sommets. En témoigne la transaction ayant porté sur le nom de domaine wallstreet.com, enregistré en 1994, pour 70 dollars, et revendu cinq ans plus tard pour un million de dollars.

La réaction des États. Certaines personnes ont trouvé dans cette pratique une activité extrêmement lucrative, au point de procéder à des dépôts massifs de noms de domaine. Certains sites web se sont même spécialisés dans ce créneau, proposant aux internautes des noms tels que « LaRedoute.com », « Lorealparis.com » ou encore « Lorealshampoo.com ». Cela n’est pas tout, peu à peu s’est développée sur l’espace de nommage une variante au cybersquatting appelée « typosquatting». Cette variante consiste en l’enregistrement d’un nom de domaine proche typographiquement d’un autre nom de domaine. Le typosquatter espère, dans cette perspective, détourner le trafic du site officiel, afin de générer d’importantes recettes publicitaires sur son propre site. Le célèbre site « yahoo.com », par exemple, a été l’une des premières victimes de cette nouvelle pratique. Un individu, dont la malveillance ne fait aucun doute, a enregistré trente-sept noms de domaine se rapprochant du sien, tels que « ayahoo.com », « cayahoo.com » ou encore « kyahoo.com ». Prenant conscience de l’ampleur du phénomène engendré par le cybersquatting et ses variantes, le gouvernement américain s’est décidé, en août 1999, à endiguer ces pratiques en adoptant le Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Ce texte offre la possibilité à tout ayant droit, victime d’un cybersquatage, d’exiger jusqu’à 100 000 dollars de dommages et intérêt en réparation d’un enregistrement abusif. En France, à défaut de disposer d’une telle législation[15], les juges n’ont pas hésité à qualifier le cybersquatting de « racket »[16] et de chercher à l’appréhender soit par l’entremise du droit des marques[17], soit en recourant au concept de concurrence déloyale[18]. Mais peu importe, pour ce qui nous concerne, la réponse apportée par les instances des différents États à ce phénomène qu’est le cybersquatting. Le fait est que chaque fois qu’une juridiction nationale constate l’atteinte portée à un signe distinctif qui bénéficie de quelque protection juridique que ce soit, l’application de la règle du « premier arrivé, premier servi » s’en trouve systématiquement écartée. Doit-on s’en réjouir ? Doit-on le déplorer ? Là n’est pas le sujet.

L’adoption par l’ICANN de la procédure UDRP. Ce sur quoi il faut, en revanche, focaliser toute notre attention c’est sur le fait que lorsque pareille décision est prononcée, elle ne saurait, techniquement, être mise en œuvre sans que l’ICANN y consente. Si, elle s’y opposait, il lui suffirait d’enjoindre le registrar concerné de ne pas procéder au transfert du nom de domaine, objet de la décision. Sauf que, tel ne sera jamais le cas ; et pour cause. Comment l’ICANN pourrait-elle oublier qu’elle doit son statut, ses pouvoirs, son existence à un compromis auquel sont parvenus les membres de la communauté internationale ? Jamais l’ICANN ne s’avisera, par conséquent, de faire obstacle à l’application du droit des États. D’ailleurs, plus que consentir à ce que le droit prévale sur la règle du « premier arrivé, premier servi » et donc sur l’ordre numérique, l’ICANN va, d’une certaine manière, lui donner la portée qu’il ne peut avoir à lui-seul sur l’espace de nommage en s’en faisant le relais. Comment l’ICANN s’y prend-t-elle ? En offrant la possibilité à quiconque conteste l’enregistrement d’un nom de domaine par un tiers, d’actionner un mécanisme de résolution des conflits, connu sous le nom d’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP). Ce mécanisme a l’avantage de permettre à celui qui y recourt, de surmonter les difficultés, tant juridiques, que pratiques, liées à l’élément d’extranéité que comporte très certainement le litige qui l’oppose au titulaire du nom de domaine dont il revendique l’usage. Dès lors que la décision dont bénéficierait le requérant doit être exécutée dans un autre État que celui de la juridiction saisie, il ne pourra faire valoir ses droits que par le biais d’un exaquatur. Or cette entreprise se révèle peu aisée. D’où l’intérêt de s’engager dans la voie de la procédure UDRP laquelle – et c’est là son principal intérêt – se traduira, si elle aboutit, par le prononcé d’une décision immédiatement exécutoire[19] et aussitôt appliquée par le registrar qui a enregistré le nom de domaine litigieux. La procédure UDRP apparaît, de la sorte, comme ayant vocation à satisfaire des demandes auxquelles les États sont susceptibles d’éprouver les pires difficultés pour y répondre. Cette procédure apparaît alors, si l’on peut dire, comme une véritable bénédiction pour les titulaires de signes distinctifs, sans compter que son élaboration s’est faite moins à la lumière de la règle du « premier arrivé, premier servi », que du droit des marques.

La reconstitution d’un droit des marques. D’une part, la procédure UDRP est en grande partie le fruit du travail de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Or la mission de celle-ci est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et d’assurer l’administration des différents instruments internationaux tels que l’arrangement de Madrid signé en 1881 relatif à l’enregistrement international des marques, l’arrangement du Nice du 15 juin 1957 instituant la classification internationale des marques ou encore le traité sur le droit des marques conclu à Genève le 27 octobre 1994. D’autre part, si l’on s’intéresse aux principes directeurs qui gouvernent cette procédure, leur proximité avec le droit des marques est pour le moins troublante. L’article 4 a) du document approuvé par l’ICANN le 24 octobre 1999 et appliqué à compter du 1er décembre de la même année, énonce, qu’il ne pourra être fait droit à la demande des requérants que s’il est prouvé cumulativement que, tout d’abord, « le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits », ensuite que, « le déposant n’a aucun droit ni aucun intérêt légitime à l’égard du nom de domaine», enfin que « le nom de domaine a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ». Les termes utilisés ici sont, de toute évidence, très proches de ceux employés dans les conventions internationales protégées par l’OMPI : « identique », « semblable », « confusion », « déposant ». Autant de notions qui ne sont pas sans rappeler le droit des marques. Comme le souligne, à ce propos, Fabien Gélinas « nous retrouvons […] un système qui, par le biais d’un mécanisme prétorien sommaire, tend à harmoniser – par l’aplanissement et l’approximation – les notions aussi éparses que complexes entourant le droit des marques dans les droits nationaux »[20]. D’autres auteurs n’hésitent pas à affirmer, que certes « il ne s’agit pas de droit des marques mais la relation est permanente avec ce droit »[21]. Bien que les principes directeurs de la procédure UDRP aient leur logique propre, l’ICANN n’en a pas moins tenté de reconstituer, à travers eux, une protection qui bénéficie aux titulaires de signes distinctifs, ce, dans le dessein de palier la protection que ne peuvent pas leur assurer les États sur l’espace de nommage.

Une extension du droit des marques. Si ces derniers ont toutes les raisons de se réjouir de cette déférence que porte l’ICANN à leur égard, les internautes ont, quant à eux, autant de raisons de s’en indigner. En prenant l’initiative de transposer le droit des marques dans l’univers numérique, l’administrateur du DNS s’est, en effet, délibérément autorisé à rompre avec le principe de neutralité du système d’adressage alphanumérique, dans la mesure où il a octroyé aux titulaires de signes distinctifs une sorte de droit de préemption sur les noms de domaine. En apparence, ce droit de préemption semble être totalement justifié, compte tenu de l’intention malveillante dont peuvent être animés certains agents. Toutefois, si l’on se place du point de vue du plus grand nombre, « ce droit » est loin d’être aussi légitime qu’il y paraît. Tout d’abord, il pourrait être objecté à son encontre que son exercice est de nature à faire fi de la négligence dont se rend, d’une certaine façon, coupable le titulaire de marque qui n’a pas procédé, promptement, et avec diligence, aux formalités d’enregistrement du nom de domaine litigieux. Ensuite, pourquoi ne pas exiger de celui qui revendique un nom de domaine, qu’il remplisse exactement les mêmes conditions que la personne physique ou morale qui se verra reconnaître des droits sur une marque, à savoir qu’il satisfasse à l’exigence d’enregistrement[22]? En ne faisant pas de cet enregistrement du nom de domaine une condition de son attribution, l’ICANN étend, en conséquence, la protection du droit des marques au-delà de ce qu’elle est dans le monde physique puisque, abstraction faite des marques notoires[23], une marque non enregistrée est un signe distinctif sur lequel on ne saurait, a priori, exercer aucun droit. Tel n’est, cependant, pas le cas pour les noms de domaine dont les titulaires de marques peuvent demander l’attribution sans, pour autant, les avoir enregistrés les premiers. Enfin, et c’est sur ce point en particulier que le droit de préemption qui bénéficie à quelques-uns se révèle être le plus contestable et contesté – même en dehors de l’hypothèse du cybersquatting – l’application des principes directeurs de la procédure UDRP conduit à traiter les titulaires de signes distinctifs de façon privilégiée par rapport aux autres internautes.

La fin de la règle du premier arrivé, premier servi. Prenons, à tire d’illustration, l’exemple cité par Milton Mueller du nom « Ford »[24]. Dans le monde physique, ce nom peut, de droit, être porté, tant par un constructeur de voitures, que par un particulier, un acteur célèbre ou encore un garage automobile. Dans l’univers numérique, s’il est vrai que le système DNS compte, à l’heure actuelle, près de trois cents TLD, il en est en réalité à peine une demi-douzaine à être pris d’assaut par les internautes. Il s’ensuit que tous ceux qui, pour des raisons tout aussi valables les unes que les autres, voudront utiliser le nom Ford comme identifiant sur l’espace de nommage ne le pourront pas. Uniquement l’un d’entre eux se verra reconnaître le droit d’occuper le si convoité « .com ». De la même manière, les domaines nationaux de premier niveau – les fameux ccTLD – ne peuvent offrir qu’à un seul agent la possibilité d’exploiter le nom qu’ils sont pourtant une multitude à porter. Dans ces conditions, comment les départager ? Il n’est, semble-t-il, aucun de ceux qui portent le nom Ford qui soit plus légitime que les autres à occuper le nom de domaine « ford.com », « ford.net » ou bien encore « ford.fr ». C’est la raison pour laquelle, la seule règle qui préside à l’attribution du nom de domaine convoité par plusieurs agents devrait être la règle du « premier arrivé, premier servi », soit celle dont est porteur le principe de neutralité, principe par lequel était jadis gouverné le système d’adressage. alphanumérique Avec l’instauration de la procédure UDRP, il n’en n’est rien. La règle qui a vocation à s’appliquer n’est autre que celle tirée du droit des marques. Au terme de la procédure instituée par l’ICANN, c’est donc le titulaire de la marque Ford qui sera désigné comme le seul bénéficiaire du nom de domaine afférent à ce nom. En témoigne l’étude réalisée par Milton Mueller qui relève que, très majoritairement, ce sont les titulaires de signes distinctifs qui gagnent contre les détenteurs de noms de domaine dans le cadre de la procédure UDRP[25]. Cela n’est, en aucune manière, surprenant dans la mesure où cette procédure consiste à faire une application quasi-mécanique du droit des marques sur l’espace de nommage.

Le risque de fragmentation de l’espace de nommage. Ainsi, l’ICANN a-t-elle décidé, de son propre chef, que la règle du « premier arrivé, premier servi », devait être écartée toutes les fois que le titulaire d’une marque revendiquerait un nom de domaine litigieux. Voici une mesure qui est de nature à mettre fortement à mal la neutralité du système de nommage ; d’où l’existence d’une certaine inégalité entre les internautes. La procédure UDRP conduit inéluctablement à conférer plus de droits aux titulaires de marques qu’à ceux qui n’ont procédé à l’enregistrement d’aucun signe distinctif. Il faut ajouter, en outre, que sur certains domaines de premier niveau, l’ICANN a institué un dispositif accordant la priorité à l’enregistrement pour les titulaires de signes distinctifs, ce qui n’est pas sans créer une rupture d’égalité entre les agents[26]. En menant pareille politique de gouvernance sur l’espace de nommage, l’ICANN s’est, indubitablement, éloignée de la ligne sur laquelle se trouvaient les membres de la communauté numérique à l’époque du fichier hosts.txt. Et s’il en est certains pour se féliciter de cette nouvelle orientation que prend la gouvernance des noms de domaine, il ne saurait être occulté par eux qu’il est un risque que cette orientation porte directement atteinte à un autre principe qui gouverne le système d’adressage alphanumérique : le principe d’unité. En réaction à l’accaparement auquel s’adonnent les titulaires de marques sur l’espace de nommage en violation de la règle du « premier arrivé, premier servi », soit ce que l’on appelle plus couramment le Reverse Domain Name Hijacking[27], des internautes pourraient, en effet, être tentés de recréer leur propre système d’adressage logique[28]. On verrait alors la racine du DNS être dupliquée. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans les détails techniques, concrètement, si un tel projet était mené à bien, cela conduirait à empêcher les internautes qui appartiennent à deux espaces de nommage différents de communiquer entre eux. L’espace de nommage actuel s’en trouverait fragmenté, ce qui reviendrait à faire passer l’internet de l’état de réseau de réseaux à celui de réseau parmi les réseaux. Ce serait là un retour à l’époque où gravitaient, autour du réseau NSFNet, une multitude de réseaux sans qu’ils y soient, pour autant, raccordés. Évidemment, la réalisation de pareil scénario relève de la pure spéculation. Il n’en demeure pas moins qu’il est, aujourd’hui, un pays, la Chine, où réside pas moins d’un quart du nombre total d’internautes. Or cette nation s’est dotée de son propre système DNS avec toutes les conséquences que cela implique. La fragmentation de l’espace de nommage est de la sorte déjà entamée.

La convoitise par les États des ccTLD. Au total, il apparaît que depuis l’intronisation de l’ICANN, en 1998, comme administrateur du système DNS, les principes qui, naguère, gouvernaient son fonctionnement ont, pour la plupart, été remaniés, de sorte que les règles de l’ordre numérique ne semblent plus pouvoir s’appliquer aux créateurs de noms de domaine. Comme le fait remarquer, en ce sens, Cédric Manara, il est un certain nombre de normes techniques que ne respectent pas l’ICANN, ce qui témoigne du pouvoir discrétionnaire qu’elle exerce sur le système d’adressage[29]. Désormais, c’est l’ICANN qui, seule, dicte ses propres règles, imprégnées de plus en plus du droit des États. Cette immixtion des ordres juridiques dans la gouvernance de l’espace de nommage a d’abord démarré avec la création de l’ICANN. Surtout, elle s’est grandement amplifiée ensuite à partir du moment où les ccTLD ont été revendiqués. Mais, à ne pas se tromper, lorsque, au départ, ils ont été mis au point il ne s’agissait aucunement de créer une zone sur l’espace de nommage sur laquelle les États pourraient exercer leur souveraineté. Lorsque Jon Postel a décidé de se référer à la norme ISO 3166-1 établie par l’Organisation Internationale de Normalisation (ISO), qui édicte des codes-pays à deux chiffres tels que le « .fr » pour la France, le « .jp » pour le Japon, le « .ca » pour le Canada ou encore le « .uk » pour le Royaume-Uni, c’était uniquement par souci de commodité technique. Les ccTLD ont été conçus en vue de n’être que de simples identifiants de localisation. C’est pourquoi, dans un premier temps, comme le souligne Milton Mueller, la gestion de ces derniers a été confiée à des personnalités du monde universitaire des différents pays sur la base du contact personnel et du volontariat. Pour autant, cela n’a pas empêché les États de se les approprier, prétextant, comme l’a affirmé Elisabeth Porteneuve, membre du registry en charge du « .fr » que les ccTLD « sont attachés à la réputation du pays ». Tel est le mouvement qui s’est dessiné au fil des années. On peut se risquer à qualifier ce mouvement de nationalisation de l’espace de nommage[30]. À la suite d’un choix malencontreux de nomenclature, de vives tensions politiques sont nées entre d’une part, les pères fondateurs du DNS pour qui les ccTLD n’ont pas vocation à représenter les Etats et, d’autre part, les gouvernements nationaux pour qui ces domaines de premier niveau doivent être reconnus comme une sorte de prolongement de leur territoire ; d’où, il s’ensuit qu’ils seraient fondés à exercer sur eux leur souveraineté.

La nationalisation des ccTLD. Force est de constater que la détermination des États s’est révélée être à la mesure de l’importance des intérêts qu’ils entendaient défendre. La preuve en est, la création par eux du GAC (Governmental Advisory Committee), comité consultatif de l’ICANN composé des différents gouvernements nationaux. Sitôt constituée, cette structure internationale a fait part de son ambition de participer à la gouvernance de l’espace de nommage. Plus qu’un comité consultatif, le GAC est une émanation de la souveraineté des Etats qui, par son biais, ont voulu asseoir leur autorité sur les ccTLD[31] et de plus en plus sur les gTLD[32]. Il est ressorti de l’une des réunions organisées dans le cadre du GAC que chaque fichier-zone attaché à un pays devait être regardé comme « une ressource publique» dont la gestion relève du seul ressort des gouvernements. Cela justifierait, selon eux, leur intégration dans le processus décisionnel de l’ICANN les concernant. Pour Hans Klein « même si les domaines des gouvernements nationaux représentent un niveau inférieur à l’ICANN dans la hiérarchie du DNS, l’ICANN n’est pas en situation de revendiquer sur eux une quelconque autorité », d’où le mouvement de nationalisation qui s’est enclenché sur l’espace de nommage. Ce mouvement est d’autant plus fort qu’un peu à la manière des opérateurs historiques qui ont monopolisé l’exploitation des infrastructures physiques des réseaux de télécommunications, l’administration des ccTLD a, dans la plupart des Etats, été confiée à des organismes à but non lucratif, organismes dont l’indépendance vis-à-vis d’eux est loin d’être assurée. En France, la gestion du domaine « .fr » a été remise, après maints rebondissements[33], entre les mains de l’Association française pour le nommage internet en coopération (AFNIC)[34]. Cette structure a pris la succession de l’Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique (INRIA) depuis le 1er janvier 1998[35]. Il n’est un secret pour personne que l’AFNIC entretient des rapports pour le moins étroits avec l’État français. Il suffit pour s’en convaincre d’examiner la composition de son conseil d’administration, dont les membres sont pour moitié directement ou indirectement liés au pouvoir exécutif[36]. Tous ces éléments conduisent à renforcer l’idée que les États exercent de plus en plus de poids sur la gouvernance du DNS, ce qui, corrélativement, a pour effet d’affaiblir l’ordre numérique. Ce mouvement ne s’observe pas seulement sur l’espace de nommage, il tend également à se répandre en bordure du réseau.

[1] Plan stratégique de l’ICANN. Disponible sur : www.icann.org/strategic…/draft_stratplan_
2007_2010_clean_v3_fr.pdf?.

[2] V. supra, n°163.

[3] Ce système de délégation en chaîne, mis en place par l’ICANN de concert avec le DoC, est très largement inspiré de la RFC 1591 intitulée « Domain Name System Structure and Delegation ».

[4] C. Manara, op. cit. note 65, p. 16.

[5] Ibid., p. 36.

[6] Les registries doivent notamment intégrer dans leur contrat avec les registrars, les règles relatives à la procédure UDRP, procédure de règlement extrajudiciaire des litiges portant sur un nom de domaine. Nous y reviendrons.

[7] Il s’agit là, comme le fait remarquer Cédric Manara, d’un contrat extrêmement « précaire », dans la mesure où il peut être mis fin à celui-ci discrétionnairement par l’ICANN (C. Manara, op. cit. note 65, p. 68).

[8] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 195.

[9] Les sept régions du monde définies par l’OMC sont l’Amérique du nord, l’Amérique latine, l’Europe occidentale, l’Europe orientale et centrale, l’Afrique dont l’Afrique du nord, le Moyen-Orient et l’Asie dont l’Asie de l’Ouest. Disponible sur http://www.wto.org/french/
res_f/statis_f/technotes_f.htm.

[10] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 153.

[11] En 2000 on assiste au premier mouvement de création de nouveaux domaines de premier niveau. Cette mesure a été prise le 16 juillet 2000, dans le cadre d’une résolution adoptée par l’ICANN.

[12] Règlement (CE) No 874/2004 de la Commission du 28 avril 2004 établissant les règles de politique d’intérêt général relatives à la mise en œuvre et aux fonctions du domaine de premier niveau .eu et les principes applicables en matière d’enregistrement, JO 30 avril 2004, L. 162, pp. 40-50.

[13] Dictionnaire du Centre Nationale de Ressources Textuelles et Lexicales. Disponible sur : http://www.cnrtl.fr/lexicographie/squatter.

[14] L. Rapp, « Des pratiques ouvertement frauduleuses : le cybersquattage » in Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy, 2013, n°2055.

[15] Exception faite, désormais, du domaine de premier niveau « .fr ». L’article L. 45-2 du Code des postes et communications électroniques dispose que l’enregistrement d’un nom de domaine sur cette zone de l’espace de nommage peut être refusé lorsqu’« il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[16] TGI Paris, 25 avril 1997, aff. « Framatome », JCP éd. E 1999, I, p. 954, obs. Vivant et Le Stanc.

[17] Ord. 22 juillet 1996 aff. Sapeso-Atlantel contre Icare, gaz. pal. 13-15 avril 1997.

[18] Cass. com., 7 juil. 2004; Bull. civ. 2004, IV, n° 149; CCE, 2004, comm. 111, obs. C. Caron ; Dalloz. 2004, p. 2151, obs. C. Manara.

[19] La décision prise, à l’issue de la procédure UDRP, peut-elle être qualifiée, d’arbitrale ? La question a pu se poser, dans la mesure où il s’agit d’un mode de règlement extrajudiciaire des litiges. Cela lui confère-t-il pour autant automatiquement pareille qualité ? Naturellement non. La Cour d’appel de Paris a, d’ailleurs, eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans un arrêt du 17 juin 2004 (CA Paris, 1re ch., 17 juin 2004 : CCE, mars 2005, p. 31, obs. C. Caron ; Rev. Lamy dr. aff. déc. 2004, n° 77 ; JCP G, 2004, II, 10156, note Chabot). Cette décision ne laisse, manifestement pas de place à l’ambiguïté. Les juges parisiens estiment que la procédure de règlement des litiges proposée par l’ICANN ne saurait s’apparenter à un arbitrage.

[20] F. Gélinas, « UDRP: Utopie de la Décision Rapide et Pondérée ou Univers du Droit Réduit au

Pragmatisme? », in V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 602.

[21] L. Rapp, art. préc., n°2109.

[22] Article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle.

[23] V. en ce sens l’article L. 711-4, a) du Code de la propriété intellectuelle qui confère aux marques notoires une protection juridique au-delà du principe de spécialité.

[24] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 234.

[25] M. Mueller, « Rough Justice, An Analysis of ICANN’s Uniform Dispute Resolution Policy », The informing society, forthcoming 2001. Disponible sur: dcc.syr.edu/PDF/roughjustice.pdf?.

[26] Pour une critique de ce statut privilégié accordé aux titulaires de signes distinctifs v. C. Manara, op. cit. note 65, pp. 99 et s.

[27] V. en ce sens, pour une analyse de ce phénomène qui se développe et de ses conséquences juridiques, N. Dreyfus, « Appréciation de la notion de reverse domain name hijacking », Propriété industrielle, oct. 2011, n°10, p. 3 ; R. Milchior, « Marques et noms de domaine: de quelques problèmes actuels », Revue Lamy droit de l’immatériel, août 2001, n°139, pp. 2-13.

[28] De nombreuses tentatives ont été effectuées en ce sens. À ce jour, elles ont cependant toutes échoué. Peut être évoquée la création des racines alternatives que sont Name.Space, OpenNIC ou encore Unifiedroot.

[29] C. Manara, op. cit. note 65, p. 46.

[30] En France cela s’est traduit par l’adoption d’un article L. 45-2 dans le Code des postes et communications électroniques, lequel dispose que « dans le respect des principes rappelés à l’article L. 45-1, l’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est : […] 3° Identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ou d’une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[31] Comme le souligne Cédric Manara, on ne saurait cependant se méprendre sur les pouvoirs dont est investi le GAC. Selon cet auteur « le fait qu’un tel organisme ait un rôle purement consultatif est de nature à démontrer que le pouvoir en matière de nommage est propre à la seule ICANN » (C. Manara, op. cit. note 65, p. 34).

[32] On peut évoquer la contestation des États lorsqu’a été envisagée la création d’un « .amazon » en raison de la région du monde que constitue l’amazonie ou encore d’un « .islam » et d’un « .church » pour les tensions que ces extensions sont susceptibles de susciter. Force est de constater que la mobilisation des États a été courronnée de succès, ce qui témoigne de leur influence croissante sur la gouvernance de l’espace de nommage en général.

[33] L’AFNIC s’est d’abord vue désignée comme organisme chargé d’administrer le « .fr » par le décret du 8 février 2007 pris conformément à loi du 9 juillet 2004 qui a introduit dans le Code des postes et communications électroniques l’article L. 45-I, lequel disposait que « le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation publique, les organismes chargés d’attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet, correspondant au territoire national […] ». Il faut, en effet, parler de cette disposition légale au passé, depuis que le Conseil constitutionnel a été saisi, par le Conseil d’État, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité. Aussi, les juges de la rue Montpensier donnent-ils raison à l’auteur de la requête formulée auprès du Conseil d’État, estimant que les termes de l’article L. 45 seraient trop imprécis et ne donneraient pas suffisamment de garanties aux titulaires de noms de domaine. Cette disposition est alors censurée par le Conseil, ce qui a pour conséquence immédiate de priver la désignation de l’AFNIC de tout fondement juridique. Le législateur est, en conséquence, sommé par le Conseil constitutionnel d’adopter une nouvelle loi, ce qu’il fera le 22 mars 2011. Au titre de cette loi, un arrêté sera édicté, le 28 juin 2012, arrêté qui, une fois encore, désigne l’AFNIC comme gestionnaire du « .fr ».

[34] Arrêté du 25 juin 2012 désignant l’office d’enregistrement chargé d’attribuer et de gérer les noms de domaine au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet correspondant au « .fr », JORF n°0149 du 28 juin 2012 p. 10578.

[35] La désignation de l’INRIA reposait sur le décret n°85-831 du 2 août 1985 portant organisation et fonctionnement de l’institut national de recherche en informatique et en automatique.

[36] Le conseil d’administration de l’AFNIC est composé de : cinq représentants désignés par les membres fondateurs, deux pour l’INRIA (Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique), et un pour les ministères en charge respectivement des télécommunications, de l’industrie et de la recherche, cinq représentants élus par et parmi les membres suivants : deux pour le comité de concertation « prestataires » /bureaux d’enregistrement, deux pour le comité de concertation “utilisateurs”, un pour le Collège international (membres correspondants).

La reconstitution du droit des marques sur l’espace de nommage

Le phénomène du cybersquatting. Si l’on tient compte de ces seuls textes et consignes données par l’ICANN aux registries et registrars, tout porte à croire que la création des noms de domaine est, exclusivement, régie par la règle du « premier arrivé premier servi ». Pourtant, l’application de cette règle est loin d’être aussi absolue, du moins depuis qu’est apparue une pratique qui consiste, pour certains agents du réseau, à exploiter la rareté des ressources dont est frappé l’espace de nommage. Cette pratique porte le nom le « cybersquatting ». Historiquement, un squatter était « un pionnier qui s’installait sans titre de propriété et sans payer de redevance sur les terres encore inexploitées de l’ouest »[1]. Cette définition illustre parfaitement la pratique du cybersquatting qui s’assimile en la réservation d’un nom de domaine en violation de droits antérieurs qui protègent un signe distinctif, telle une marque, un nom commercial, une enseigne ou encore une dénomination sociale. Profitant de la règle du premier arrivé premier servi, nombreux sont les internautes qui ont pu enregistrer un nom de domaine, tout en occupant illégalement l’espace de nommage. Cependant, deux catégories de cybersquatting doivent être distinguées. Alors que l’atteinte portée à certains signes distinctifs est le fruit d’une démarche frauduleuse, l’atteinte portée à d’autres est involontaire. L’une et l’autre démarche sont donc d’inégale gravité. Pour autant, comme le souligne un auteur, « la pratique démontre que c’est souvent l’existence de droits antérieurs qui pousse précisément certains individus sans scrupule à enregistrer un tel nom sur lequel ils n’ont aucun droit »[2]. Dans la grande majorité des cas, le cybersquatter n’entend pas utiliser le nom de domaine qu’il a enregistré. Son intention est toute autre. Il a seulement pour ambition de faire obstacle à la réalisation des droits relatifs à un signe distinctif par leur titulaire, afin de revendre le nom de domaine correspondant, moyennant un prix supérieur à celui des frais d’enregistrement. Le prix de revente peut parfois atteindre des sommets. En témoigne la transaction ayant porté sur le nom de domaine wallstreet.com, enregistré en 1994, pour 70 dollars, et revendu cinq ans plus tard pour un million de dollars.

La réaction des États. Certaines personnes ont trouvé dans cette pratique une activité extrêmement lucrative, au point de procéder à des dépôts massifs de noms de domaine. Certains sites web se sont même spécialisés dans ce créneau, proposant aux internautes des noms tels que « LaRedoute.com », « Lorealparis.com » ou encore « Lorealshampoo.com ». Cela n’est pas tout, peu à peu s’est développée sur l’espace de nommage une variante au cybersquatting appelée « typosquatting ». Cette variante consiste en l’enregistrement d’un nom de domaine proche typographiquement d’un autre nom de domaine. Le typosquatter espère, dans cette perspective, détourner le trafic du site officiel, afin de générer d’importantes recettes publicitaires sur son propre site. Le célèbre site « yahoo.com », par exemple, a été l’une des premières victimes de cette nouvelle pratique. Un individu, dont la malveillance ne fait aucun doute, a enregistré trente-sept noms de domaine se rapprochant du sien, tels que « ayahoo.com », « cayahoo.com » ou encore « kyahoo.com ». Prenant conscience de l’ampleur du phénomène engendré par le cybersquatting et ses variantes, le gouvernement américain s’est décidé, en août 1999, à endiguer ces pratiques en adoptant le Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Ce texte offre la possibilité à tout ayant droit, victime d’un cybersquatage, d’exiger jusqu’à 100 000 dollars de dommages et intérêt en réparation d’un enregistrement abusif. En France, à défaut de disposer d’une telle législation[3], les juges n’ont pas hésité à qualifier le cybersquatting de « racket »[4] et de chercher à l’appréhender soit par l’entremise du droit des marques[5], soit en recourant au concept de concurrence déloyale[6]. Mais peu importe, pour ce qui nous concerne, la réponse apportée par les instances des différents États à ce phénomène qu’est le cybersquatting. Le fait est que chaque fois qu’une juridiction nationale constate l’atteinte portée à un signe distinctif qui bénéficie de quelque protection juridique que ce soit, l’application de la règle du « premier arrivé, premier servi » s’en trouve systématiquement écartée. Doit-on s’en réjouir ? Doit-on le déplorer ? Là n’est pas le sujet.

L’adoption par l’ICANN de la procédure UDRP. Ce sur quoi il faut, en revanche, focaliser toute notre attention c’est sur le fait que lorsque pareille décision est prononcée, elle ne saurait, techniquement, être mise en œuvre sans que l’ICANN y consente. Si elle s’y opposait, il lui suffirait d’enjoindre le registrar concerné de ne pas procéder au transfert du nom de domaine, objet de la décision. Sauf que, tel ne sera jamais le cas ; et pour cause. Comment l’ICANN pourrait-elle oublier qu’elle doit son statut, ses pouvoirs, son existence à un compromis auquel sont parvenus les membres de la communauté internationale ? Jamais l’ICANN ne s’avisera, par conséquent, de faire obstacle à l’application du droit des États. D’ailleurs, plus que consentir à ce que le droit prévale sur la règle du « premier arrivé, premier servi » et donc sur l’ordre numérique, l’ICANN va, d’une certaine manière, lui donner la portée qu’il ne peut avoir à lui-seul sur l’espace de nommage en s’en faisant le relais. Comment l’ICANN s’y prend-elle ? En offrant la possibilité à quiconque conteste l’enregistrement d’un nom de domaine par un tiers, d’actionner un mécanisme de résolution des conflits, connu sous le nom d’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP). Ce mécanisme a l’avantage de permettre à celui qui y recourt, de surmonter les difficultés, tant juridiques, que pratiques, liées à l’élément d’extranéité que comporte très certainement le litige qui l’oppose au titulaire du nom de domaine dont il revendique l’usage. Dès lors que la décision dont bénéficierait le requérant doit être exécutée dans un autre État que celui de la juridiction saisie, il ne pourra faire valoir ses droits que par le biais d’un exequatur. Or cette entreprise se révèle peu aisée. D’où l’intérêt de s’engager dans la voie de la procédure UDRP laquelle – et c’est là son principal intérêt – se traduira, si elle aboutit, par le prononcé d’une décision immédiatement exécutoire[7] et aussitôt appliquée par le registrar qui a enregistré le nom de domaine litigieux. La procédure UDRP apparaît, de la sorte, comme ayant vocation à satisfaire des demandes auxquelles les États sont susceptibles d’éprouver les pires difficultés pour y répondre. Cette procédure apparaît alors, si l’on peut dire, comme une véritable bénédiction pour les titulaires de signes distinctifs, sans compter que son élaboration s’est faite moins à la lumière de la règle du « premier arrivé, premier servi », que du droit des marques.

La reconstitution d’un droit des marques. D’une part, la procédure UDRP est en grande partie le fruit du travail de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Or la mission de celle-ci est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et d’assurer l’administration des différents instruments internationaux tels que l’arrangement de Madrid signé en 1 881 relatif à l’enregistrement international des marques, l’arrangement du Nice du 15 juin 1957 instituant la classification internationale des marques ou encore le traité sur le droit des marques conclu à Genève le 27 octobre 1994. D’autre part, si l’on s’intéresse aux principes directeurs qui gouvernent cette procédure, leur proximité avec le droit des marques est pour le moins troublante. L’article 4 a) du document approuvé par l’ICANN le 24 octobre 1999 et appliqué à compter du 1er décembre de la même année, énonce, qu’il ne pourra être fait droit à la demande des requérants que s’il est prouvé cumulativement que, tout d’abord, « le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits », ensuite que, « le déposant n’a aucun droit ni aucun intérêt légitime à l’égard du nom de domaine », enfin que « le nom de domaine a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ». Les termes utilisés ici sont, de toute évidence, très proches de ceux employés dans les conventions internationales protégées par l’OMPI : « identique », « semblable », « confusion », « déposant ». Autant de notions qui ne sont pas sans rappeler le droit des marques. Comme le souligne, à ce propos, Fabien Gélinas « nous retrouvons […] un système qui, par le biais d’un mécanisme prétorien sommaire, tend à harmoniser – par l’aplanissement et l’approximation – les notions aussi éparses que complexes entourant le droit des marques dans les droits nationaux »[8]. D’autres auteurs n’hésitent pas à affirmer que certes « il ne s’agit pas de droit des marques, mais la relation est permanente avec ce droit »[9]. Bien que les principes directeurs de la procédure UDRP aient leur logique propre, l’ICANN n’en a pas moins tenté de reconstituer, à travers eux, une protection qui bénéficie aux titulaires de signes distinctifs, ce, dans le dessein de pallier la protection que ne peuvent pas leur assurer les États sur l’espace de nommage.

Une extension du droit des marques. Si ces derniers ont toutes les raisons de se réjouir de cette déférence que porte l’ICANN à leur égard, les internautes ont, quant à eux, autant de raisons de s’en indigner. En prenant l’initiative de transposer le droit des marques dans l’univers numérique, l’administrateur du DNS s’est, en effet, délibérément autorisé à rompre avec le principe de neutralité du système d’adressage alphanumérique, dans la mesure où il a octroyé aux titulaires de signes distinctifs une sorte de droit de préemption sur les noms de domaine. En apparence, ce droit de préemption semble être totalement justifié, compte tenu de l’intention malveillante dont peuvent être animés certains agents. Toutefois, si l’on se place du point de vue du plus grand nombre, « ce droit » est loin d’être aussi légitime qu’il y paraît. Tout d’abord, il pourrait être objecté à son encontre que son exercice est de nature à faire fi de la négligence dont se rend, d’une certaine façon, coupable le titulaire de marque qui n’a pas procédé, promptement, et avec diligence, aux formalités d’enregistrement du nom de domaine litigieux. Ensuite, pourquoi ne pas exiger de celui qui revendique un nom de domaine, qu’il remplisse exactement les mêmes conditions que la personne physique ou morale qui se verra reconnaître des droits sur une marque, à savoir qu’il satisfasse à l’exigence d’enregistrement[10] ? En ne faisant pas de cet enregistrement du nom de domaine une condition de son attribution, l’ICANN étend, en conséquence, la protection du droit des marques au-delà de ce qu’elle est dans le monde physique puisque, abstraction faite des marques notoires[11], une marque non enregistrée est un signe distinctif sur lequel on ne saurait, a priori, exercer aucun droit. Tel n’est, cependant, pas le cas pour les noms de domaine dont les titulaires de marques peuvent demander l’attribution sans, pour autant, les avoir enregistrés les premiers. Enfin, et c’est sur ce point en particulier que le droit de préemption qui bénéficie à quelques-uns se révèle être le plus contestable et contesté – même en dehors de l’hypothèse du cybersquatting – l’application des principes directeurs de la procédure UDRP conduit à traiter les titulaires de signes distinctifs de façon privilégiée par rapport aux autres internautes.

La fin de la règle du premier arrivé, premier servi. Prenons, à tire d’illustration, l’exemple cité par Milton Mueller du nom « Ford »[12]. Dans le monde physique, ce nom peut, de droit, être porté, tant par un constructeur de voitures, que par un particulier, un acteur célèbre ou encore un garage automobile. Dans l’univers numérique, s’il est vrai que le système DNS compte, à l’heure actuelle, près de trois cents TLD, il en est en réalité à peine une demi-douzaine à être prise d’assaut par les internautes. Il s’ensuit que tous ceux qui, pour des raisons tout aussi valables les unes que les autres, voudront utiliser le nom Ford comme identifiant sur l’espace de nommage ne le pourront pas. Uniquement l’un d’entre eux se verra reconnaître le droit d’occuper le si convoité « .com ». De la même manière, les domaines nationaux de premier niveau – les fameux ccTLD – ne peuvent offrir qu’à un seul agent la possibilité d’exploiter le nom qu’ils sont pourtant une multitude à porter. Dans ces conditions, comment les départager ? Il n’est, semble-t-il, aucun de ceux qui portent le nom Ford qui soit plus légitime que les autres à occuper le nom de domaine « ford.com », « ford.net » ou bien encore « ford.fr ». C’est la raison pour laquelle, la seule règle qui préside à l’attribution du nom de domaine convoité par plusieurs agents devrait être la règle du « premier arrivé, premier servi », soit celle dont est porteur le principe de neutralité, principe par lequel était jadis gouverné le système d’adressage alphanumérique. Avec l’instauration de la procédure UDRP, il n’en est rien. La règle qui a vocation à s’appliquer n’est autre que celle tirée du droit des marques. Au terme de la procédure instituée par l’ICANN, c’est donc le titulaire de la marque Ford qui sera désigné comme le seul bénéficiaire du nom de domaine afférent à ce nom. En témoigne l’étude réalisée par Milton Mueller qui relève que, très majoritairement, ce sont les titulaires de signes distinctifs qui gagnent contre les détenteurs de noms de domaine dans le cadre de la procédure UDRP[13]. Cela n’est, en aucune manière, surprenant dans la mesure où cette procédure consiste à faire une application quasi-mécanique du droit des marques sur l’espace de nommage.

Le risque de fragmentation de l’espace de nommage. Ainsi, l’ICANN a-t-elle décidé, de son propre chef, que la règle du « premier arrivé, premier servi » devait être écartée toutes les fois que le titulaire d’une marque revendiquerait un nom de domaine litigieux. Voici une mesure qui est de nature à mettre fortement à mal la neutralité du système de nommage ; d’où l’existence d’une certaine inégalité entre les internautes. La procédure UDRP conduit inéluctablement à conférer plus de droits aux titulaires de marques qu’à ceux qui n’ont procédé à l’enregistrement d’aucun signe distinctif. Il faut ajouter, en outre, que sur certains domaines de premier niveau, l’ICANN a institué un dispositif accordant la priorité à l’enregistrement pour les titulaires de signes distinctifs, ce qui n’est pas sans créer une rupture d’égalité entre les agents[14]. En menant pareille politique de gouvernance sur l’espace de nommage, l’ICANN s’est, indubitablement, éloignée de la ligne sur laquelle se trouvaient les membres de la communauté numérique à l’époque du fichier hosts.txt. Et s’il en est certains pour se féliciter de cette nouvelle orientation que prend la gouvernance des noms de domaine, il ne saurait être occulté par eux qu’il est un risque que cette orientation porte directement atteinte à un autre principe qui gouverne le système d’adressage alphanumérique : le principe d’unité. En réaction à l’accaparement auquel s’adonnent les titulaires de marques sur l’espace de nommage en violation de la règle du « premier arrivé, premier servi », soit ce que l’on appelle plus couramment le Reverse Domain Name Hijacking[15], des internautes pourraient, en effet, être tentés de recréer leur propre système d’adressage logique[16]. On verrait alors la racine du DNS être dupliquée. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans les détails techniques, concrètement, si un tel projet était mené à bien, cela conduirait à empêcher les internautes qui appartiennent à deux espaces de nommage différents de communiquer entre eux. L’espace de nommage actuel s’en trouverait fragmenté, ce qui reviendrait à faire passer l’internet de l’état de réseau de réseaux à celui de réseau parmi les réseaux. Ce serait là un retour à l’époque où gravitaient, autour du réseau NSFNet, une multitude de réseaux sans qu’ils y soient, pour autant, raccordés. Évidemment, la réalisation de pareil scénario relève de la pure spéculation. Il n’en demeure pas moins qu’il est, aujourd’hui, un pays, la Chine, où réside pas moins d’un quart du nombre total d’internautes. Or cette nation s’est dotée de son propre système DNS avec toutes les conséquences que cela implique. La fragmentation de l’espace de nommage est de la sorte déjà entamée.

[1] Dictionnaire du Centre Nationale de Ressources Textuelles et Lexicales. Disponible sur : http://www.cnrtl.fr/lexicographie/squatter.

[2] L. Rapp, « Des pratiques ouvertement frauduleuses : le cybersquattage » in Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy, 2013, n° 2055.

[3] Exception faite, désormais, du domaine de premier niveau « .fr ». L’article L. 45-2 du Code des postes et communications électroniques dispose que l’enregistrement d’un nom de domaine sur cette zone de l’espace de nommage peut être refusé lorsqu’« il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[4] TGI Paris, 25 avril 1997, aff. « Framatome », JCP éd. E 1999, I, p. 954, obs. Vivant et Le Stanc.

[5] Ord. 22 juillet 1996 aff. Sapeso-Atlantel contre Icare, gaz. pal. 13 au 15 avril 1997.

[6] Cass. com., 7 juil. 2004 ; Bull. civ. 2004, IV, n° 149 ; CCE, 2004, comm. 111, obs. C. Caron ; Dalloz. 2004, p. 2151, obs. C. Manara.

[7] La décision prise, à l’issue de la procédure UDRP, peut-elle être qualifiée, d’arbitrale ? La question a pu se poser, dans la mesure où il s’agit d’un mode de règlement extrajudiciaire des litiges. Cela lui confère-t-il pour autant automatiquement pareille qualité ? Naturellement non. La Cour d’appel de Paris a, d’ailleurs, eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans un arrêt du 17 juin 2004 (CA Paris, 1re ch., 17 juin 2004 : CCE, mars 2005, p. 31, obs. C. Caron ; Rev. Lamy Dr aff. déc. 2004, n° 77 ; JCP G, 2004, II, 10 156, note Chabot). Cette décision ne laisse, manifestement pas de place à l’ambiguïté. Les juges parisiens estiment que la procédure de règlement des litiges proposée par l’ICANN ne saurait s’apparenter à un arbitrage.

[8] F. Gélinas, « UDRP : Utopie de la Décision Rapide et Pondérée ou Univers du Droit Réduit au

Pragmatisme ? », in V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 602.

[9] L. Rapp, art. préc., n° 2109.

[10] Article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle.

[11] V. en ce sens l’article L. 711-4, a) du Code de la propriété intellectuelle qui confère aux marques notoires une protection juridique au-delà du principe de spécialité.

[12] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 234.

[13] M. Mueller, « Rough Justice, An Analysis of ICANN’s Uniform Dispute Resolution Policy », The informing society, forthcoming 2001. Disponible sur : dcc. syr.edu/PDF/roughjustice.pdf?.

[14] Pour une critique de ce statut privilégié accordé aux titulaires de signes distinctifs V. C. Manara, op. cit. note 65, pp. 99 et s.

[15] V. en ce sens, pour une analyse de ce phénomène qui se développe et de ses conséquences juridiques, N. Dreyfus, « Appréciation de la notion de reverse domain name hijacking », Propriété industrielle, oct. 2011, n° 10, p. 3 ; R. Milchior, « Marques et noms de domaine : de quelques problèmes actuels », Revue Lamy droit de l’immatériel, août 2001, n° 139, pp. 2-13.

[16] De nombreuses tentatives ont été effectuées en ce sens. À ce jour, elles ont cependant toutes échoué. Peut être évoquée la création des racines alternatives que sont Name.Space, OpenNIC ou encore Unifiedroot.