La crise sanitaire absolument inédite est l’occasion d’une activité normative assurément inouïe. Le législateur s’étant résigné à habiliter le Gouvernement à adopter toutes les mesures d’urgence pour faire face aux conséquences de l’épidémie de Covid-19 (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, la livraison quotidienne du Journal officiel donne à contempler un nombre d’ordonnances (entre autres textes) sans précédent… Le temps viendra de remettre sur l’ouvrage cette production de normes tous azimuts et exorbitantes dont l’écriture d’un certain nombre d’entre elles prête inévitablement le flanc à la critique (l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relatif à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période est un exemple typique. Pour preuve : l’encre de ce dernier texte à peine sèche, il a fallu le réécrire -ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19.

Un texte du ministère de la Justice retient plus volontiers l’attention. Il s’agit du décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « DataJust », publié au Journal officiel le 29 mars 2020. A la lecture de sa notice, tout paraît être dit : « DataJust » a, notamment, « pour finalité le développement d’un algorithme destiné à permettre […] l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels, l’information des parties et l’aide à l’évaluation du montant de l’indemnisation à laquelle les victimes peuvent prétendre afin de favoriser un règlement amiable des litiges, ainsi que l’information ou la documentation des juges appelés à statuer sur des demandes d’indemnisation des préjudices corporels ».

Réflexion faite, tout n’a certainement pas été dit. Il n’est jamais de norme neutre aussi prétendument inspiratoire soit-elle.

1 – D’abord, et politiquement, il n’est pas dit que l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels est une pièce d’un ensemble, autrement plus grand, à savoir : la réforme du droit de la responsabilité civile. C’est pourtant le cas. Depuis près de quinze années, professeurs et magistrats planchent sur l’écriture d’un droit de synthèse renouvelé (voy. not., P. Catala, ss. dir., Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, 22 septembre 2005 ; F. Terré, ss. dir., Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, 2011 ; J.-Cl. Bizot, ss. dir., Groupe de travail sur le projet intitulé Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Cour de cassation, février 2012). Pour sa part, la Chancellerie s’est faite fort d’écrire un projet de loi portant réforme de la responsabilité civile. Présenté le 13 mars 2017, ce dernier a, d’ailleurs, fait l’objet d’une consultation à laquelle ont répondu de nombreux professeurs de droit et acteurs du monde économique.

Tous ces savants corpus ont pour point commun de renfermer des règles particulières à la réparation de certaines catégories de dommages. Pour le dire autrement, il s’est avéré que la compensation des préjudices résultant d’une atteinte à l’intégrité physique supposait qu’on prescrivît des règles spéciales. Ceci étant, il a toujours été bien su que ces dernières, exorbitantes certes, n’en n’étaient pas moins une pierre d’un édifice autrement plus complexe à visée universelle. La responsabilité civile est, en effet, un « ultimum subsidium » (Ph. le Tourneau (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, « Dalloz Action », 2018-19, n° 01031), « un remède universel aux lacunes du droit et aux défaillances du législateur » (idid.). En édifiant le système de responsabilité, les rédacteurs du Code civil ont eu « la conviction que ce principe (de portée générale) répondait à une exigence permanente de justice, valable pour toute société humaine » (G. Viney, Traité de droit civil, introduction à la responsabilité, 4ème éd., LGDJ, 2019, n° 14). C’est pour cette raison (entre autres) qu’alors que le Gouvernement était autorisé à réformer le droit des contrats par voie d’ordonnance, le législateur n’entendit pas le laisser réécrire seul le droit de la responsabilité civile. Le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 16 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations l’atteste : « La réforme de la responsabilité civile […] fera l’objet d’un projet de loi ultérieur qui sera débattu devant le Parlement, en raison des enjeux politiques et sociaux qui sont liés à ce domaine du droit ».

Aucun ministère ne saurait, donc, valablement réformer la matière et encore moins par bribes. Seulement voilà, la tentation était trop grande. Le normateur a cédé pour le meilleur (l’intention n’est pas sujette à caution) et pour le pire (la réalisation n’est pas exempte de critiques). Le décret précité reprend (presque) mot à mot un (seul) article du projet de loi de mars 2017 -l’article 1270-. Ce dernier article disposait « Un décret en Conseil d’État fixe les postes de préjudices extrapatrimoniaux (c’est là une différence remarquable avec le texte commenté qui ne se limite pas à cette catégorie de préjudices) qui peuvent être évalués selon un référentiel indicatif d’indemnisation, dont il détermine les modalités d’élaboration et de publication. Ce référentiel est réévalué tous les trois ans en fonction de l’évolution de la moyenne des indemnités accordées par les juridictions. A cette fin, une base de données rassemble, sous le contrôle de l’État et dans des conditions définies par décret en Conseil d’État, les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation ».

On saluera la cohérence politique : la réforme du droit des obligations ayant été faite façon puzzle (le droit commun des contrats sans le droit commun de la responsabilité), la réforme du droit de la responsabilité extracontractuelle est à présent entamée pièce par pièce (une règle particulière à la réparation du dommage corporel sans le reste des règles spéciales ni aucune des règles communes). On regrettera, toutefois, le désordre juridique qui ne manquera pas de se manifester et que les juristes s’échineront des années durant à résoudre. C’est que le droit des obligations est un système logique dans lequel tout se tient. Reformer ainsi la matière (ou entamer le travail de rénovation) c’est faire bien peu de cas des tenants et aboutissants du droit civil de la responsabilité et du droit de la réparation du dommage corporel.

2.- Ensuite, et fondamentalement, il n’est pas dit qu’un référentiel d’indemnisation (quand bien même serait-il indicatif) avait invariablement un caractère performatif. Il est bien su, et les praticiens le déplorent, qu’aussi indicatives que soient prétendument les données d’un référentiel, elles finissent toujours par être exploitées de proche en proche mécaniquement. C’est l’une des raisons de la franche opposition des praticiens de la réparation du dommage corporel. Ceci étant, on peut soutenir qu’à tout prendre, l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation aux fins d’évaluation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux entre autres n’est pas une mauvaise chose en soi. C’est qu’il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable dans le cas particulier. Et, dans la mesure où l’évaluation de la réparation des préjudices non économiques est nécessairement arbitraire, on ne saurait garantir aux victimes une égalité de traitement (voy. not. en ce sens, J. Bourdoiseau, De la réparation intégrale du dommage corporel in Des spécificités de l’indemnisation du dommage corporel, Bruylant, 2017, pp. 63 et s. ; S. PorchySimon, L’évaluation des préjudices par les acteurs de la réparation, RDSS, 2019, 1025). De ce strict point de vue, la réforme participe à l’instauration d’une certaine égalité (voy. encore les arts. 1269 et 1270 du projet de réforme). La demande en justice et l’offre d’indemnisation pourront passer pour moins fantaisistes tandis que la décision du juge pourra sembler moins discrétionnaire (encore qu’il soit tenu par le principe dispositif). C’est qu’un tel référentiel supposera expliquée la raison pour laquelle la victime se verra allouer plus ou moins de dommages et intérêts en comparaison avec ce qui est ordinairement accordé dans une situation approchante. Que l’on se rassure : le juriste n’est pas un géomètre condamné par le droit de la réparation du dommage corporel à l’application servile d’un quelconque théorème. A noter encore, et ce n’est pas le moindre des avantages escomptés, qu’on devrait observer une minoration de la variance du risque de responsabilité et, partant, une réduction théorique des primes et cotisations d’assurance.

3.- Enfin, et techniquement, il n’est pas dit que ledit référentiel dépassait notablement les propositions qui ont été faites dans un passé récent. Tout à fait consciente des fortes oppositions que pouvait susciter l’édiction d’un référentiel, la Chancellerie avait, très opportunément, limité le domaine dudit référentiel aux seuls chefs de préjudices extrapatrimoniaux. Car, c’était pour l’essentiel ces derniers dont l’évaluation monétaire était rendue des plus difficiles. Le changement de braquet est notable : tous les chefs de préjudice corporel sont à présent concernés. Ceci étant, la normalisation de la réparation du dommage corporel est un vieux projet du législateur (Ass. nat., prop. loi visant à améliorer l’indemnisation des victimes de dommages corporels à la suite d’un accident de la circulation, n° 2055 déposée le 5 novembre 2009). Répandue en droit comparé (F. Leduc, Ph. Pierre, ss. dir., La réparation intégrale en Europe. Études comparatives des droits nationaux, Larcier, 2012, pp. 97 et s.), elle est d’ailleurs pratiquée en France de manière informelle mais habituelle.

Il n’a pas été dit non plus -ce que le projet de loi précité contenait très logiquement (art. 1269. voy. encore l’art. 1262, al. 3) et ce qui suscite les plus grandes réserves quant à l’initiative du Gouvernement-, qu’il eut été nécessaire de consacrer une nomenclature des préjudices corporels. Comprenons bien. Le ministère s’est appliqué à élaborer un référentiel d’indemnisation des préjudices corporels sans, au préalable, avoir listés ces derniers. C’est des plus regrettables car on n’a de cesse de dénoncer les flottements notionnels et toutes les conséquences inférées (voy. not. en ce sens, S. Porchy-Simon, Plaidoyer pour une construction rationnelle du droit du dommage corporel, D., 2011. 2742 ; A. Guégan, Pitié pour l’incidence professionnelle et les (très) jeunes victimes, Gaz. pal., n° 19, mai 2019 ; Ch. Quézel-Ambrunaz, Préjudice d’affection et deuil pathologique : illustration de la perfectibilité de la nomenclature des postes de préjudice, https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-02264964). Surtout, et c’est ce qui doit retenir plus encore l’attention, rien n’est dit des incidences que pourrait avoir la communication aux juges d’un référentiel qui intègre les évaluations proposées dans le cadre de procédures de règlement amiable des litiges (décret n° 2020-356 du 27 mars 2020, art. 1, al. 2). Ces dernières sont d’ordinaire moindres que les dommages et intérêts alloués par les juridictions. Or, les données qui seront sorties par « Datajust » seront nécessairement corrélées aux données entrées dans le système d’information. Si les offres transactionnelles sont purement et simplement implémentées (décret n° 2020-356 du 27 mars 2020, art. 1, al. 2), alors le référentiel indicatif d’indemnisation renseignera des montants de dommages et intérêts possiblement minorés. C’est un des biais méthodologiques majeurs qu’il faut garder à l’esprit.

Dans une délibération n° 2020-002 du 9 janvier 2020, la CNIL s’est prononcée sur le développement, pour une durée de deux ans, d’un dispositif algorithmique permettant de recenser, par type de préjudice, les montants demandés et offerts par les parties (c’est nous qui soulignons) à un litige ainsi que les montants alloués aux victimes en indemnisation de leur dommage corporel dans les décisions de justice rendues en appel par les juridictions administratives et les formations civiles des juridictions judiciaires. On apprend que le traitement projeté sera réalisé à partir de la collecte des décisions d’appel relatives à l’indemnisation des préjudices corporels des trois dernières années (2017, 2018 et 2019) présentes dans les bases de données de la Cour de cassation (« JuriCA ») et du Conseil d’Etat (« Ariane »). Seulement, rien n’est dit relativement à la source desdits montants offerts par les régleurs. Rien n’est dit non plus quant à leur implémentation concrète. On comprend, à la lecture de la délibération de la Commission, que seuls les agents du bureau des obligations de la Chancellerie auront connaissance du référentiel et ce, tout le temps que durera le développement de l’algorithme ; que le référentiel ne sera communiqué au public que chose faite. En bref, ledit référentiel sera donc passé sous les fourches caudines du pouvoir exécutif avant d’avoir été communiqué à l’autorité judiciaire. C’est un deuxième biais qui donne à penser. Pour mémoire, des millions d’euros d’indemnités sont accordés chaque année via les nombreux dispositifs socialisés de compensation des dommages corporels qui relèvent peu ou prou d’une tutelle ministérielle. En conclusion, que l’intention soit louable en ce sens qu’un référentiel servira, sans aucun doute, « l’information ou la documentation des juges appelés à statuer sur des demandes d’indemnisation des préjudices corporels » (décret n° 2020356 du 27 mars 2020, art. 1, 4°), cela ne prête pas à discussion. En revanche, c’est sa réalisation qui est, en l’état, contestable.

Le Sénat s’est résolu à supprimer le dispositif. La proposition de la loi portant réforme de la responsabilité civile qui a été déposée sur le bureau de la présidence de la haute assemblée le 29 juillet 2020 (n° 678) ne dit plus un mot sur le dispositif (à la différence du projet de loi communiqué par le Gouvernement). C’est aller un peu vite en besogne. DataJust gagnerait à être amélioré. Il y aurait un grand profit à tirer, au vu de la réforme de la procédure d’appel en matière civile, à ce que les données extraites des décisions de justice rendues en première instance par les tribunaux judiciaires, qui ont désormais une compétence d’exception dans la réparation du dommage corporel (COJ, art. L. 211-4-1), soient implémentées. Le dispositif pourrait encore être autrement mieux sécurisé si la définition des catégories de données et informations relatives aux préjudices subis était confiée à un comité de sages…

Art. publié par JB sur Lexbase n° 821 du 23 avr. 2020

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« Ce qu’est le droit, c’est ce que nous croyons être le droit »

Emmanuel Lévy

Il est un principe en droit français, c’est celui de la réparation intégrale du dommage corporel[1]. Des études comparatives des droits nationaux ont du reste montré que la réparation était intégrale dans l’Europe toute entière[2]. Ce n’est pas à dire toutefois que ce principe d’application générale n’est pas assorti de dérogations. En France, par exemple, la victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle n’est pas indemnisée complètement. La loi plafonne les revenus de remplacement et énumère limitativement les chefs de préjudices indemnisables[3]. La restitutio in integrum du dommage corporel suppose donc, d’une part, que tous les préjudices qui résultent de l’atteinte à l’intégrité physique soient pris en considération et, d’autre part, que chacun d’entre eux soit indemnisé.

Pour ce faire, il a d’abord fallu mettre un terme à une pratique qui consistait à allouer à la victime une indemnité « toutes causes de préjudices confondus ». Il s’est agi ensuite de normaliser les pratiques : les tiers payeurs, les assureurs, les fonds d’indemnisation et de garantie recourant à des nomenclatures des chefs de préjudices corporels distinctes. Saisi d’une terminologie parfois fantaisiste, le juge était alors contraint de rechercher la substance véritable du préjudice allégué…avec le risque d’erreur d’appréciation et de flottement notionnel qu’on imagine. Depuis lors, une liste non limitative des postes de préjudices corporels s’est spontanément imposée à tout un chacun. C’est désormais l’assentiment général.

De fait, la nomenclature dite Dintilhac est pratiquée par tous les experts en réparation du dommage corporel (médecins-conseils, assureurs, experts judiciaires, avocats, fonds d’indemnisation et de garantie, juges administratifs et judiciaires). Et pour accuser un peu plus cette normalisation, et taire les quelques discussions qu’elle prête encore à la marge, il est proposé d’ajouter un article 1269 nouveau au Code civil, qui disposerait : « Les préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux résultant d’un dommage corporel sont déterminés, poste par poste, suivant une nomenclature non limitative des postes de préjudices fixée par décret en Conseil d’État. »[4] En bref, et c’est l’important, toutes les personnes concernées par la réparation du dommage corporel sont à présent guidées dans leur office respectif par un inventaire qui comporte (pour l’heure) quelques 29 postes de préjudices. Ceci étant, pour qu’il y ait réparation intégrale, il faut encore que l’indemnisation accordée soit égale au préjudice subi. C’est que l’étendue de la réparation est gouvernée par un principe d’équivalence entre la réparation et le dommage. Or, cela est pour ainsi dire infaisable particulièrement lorsque la victime est le siège d’une atteinte à son intégrité physique.

Par hypothèse, et relativement à toute une série de chefs de préjudices corporels, il n’est pas possible d’accorder une réparation intégrale au sens mathématique du terme. Mis à part les quelques chefs de préjudices patrimoniaux actuels, subis avant que le débiteur des dommages et intérêts compensatoires ne soit désigné (au terme d’une transaction ou d’un procès), et sous réserve que la victime établisse leur étendue exacte (ex. : dépenses de santé actuelles, pertes de gains professionnels actuels), aucun autre chef de préjudice corporel ne peut donner lieu à une réparation intégrale à proprement parler. Il ne peut s’agir au mieux que d’une réparation approximative. C’est typiquement le cas de l’indemnisation des pertes de gains professionnels futurs, de l’incidence professionnelle ou encore du préjudice scolaire universitaire ou de formation. Dans ces trois cas de figure, il est franchement conjectural de savoir avec précision quelle aurait été la situation de la victime si l’acte dommageable ne s’était pas produit. Ceci étant, on a justement écrit qu’il n’était pas saugrenu de « formuler des hypothèses concernant l’avenir »[5]. L’évaluation de la réparation ne se fait certes plus sur la base d’un calcul arithmétique, mais sur la base d’une estimation[6]. Ce n’est pas à dire qu’elle serait dénuée de toute considération objective. Bien au contraire. Concrètement, les dommages et intérêts sont liquidés au terme d’un raisonnement de type probabiliste. Quant à soutenir qu’il y aurait, dans le cas particulier, violation du principe de réparation intégrale, on aura garde de se souvenir que « le propre de la responsabilité, dit la Cour de cassation, est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage (et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu) »[7]. Au fond, une réparation à peu près équivalente au préjudice subi reste, en droit, une réparation intégrale. C’est dire que « le droit n’a pas la rigueur des mathématiques » (F. Leduc). Mais s’agissant en revanche des chefs de préjudices extrapatrimoniaux, qui indemnisent nécessairement une souffrance endurée, il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable. Aussi bien « les avantages de simplicité et d’objectivité dont le principe (sous étude) peut se réclamer (…) disparaissent totalement »[8]. Et dans la mesure où l’évaluation de la réparation des préjudices non économiques est nécessairement arbitraire, on ne saurait garantir aux victimes une égalité de traitement.

Au terme de ces quelques considérations liminaires, une conclusion intermédiaire peut être proposée. À la question : la réparation intégrale a-t-elle une signification appliquée au dommage corporel, la réponse est ambivalente, à tout le moins en théorie. Certainement, peut-on répondre, toutes les fois qu’il s’agit d’indemniser un chef de préjudice patrimonial. Certainement pas, en revanche, à chaque fois qu’il s’agit de compenser un chef de préjudice extrapatrimonial[9]. En disant cela, il est signifié que la réparation in integrum a en principe un sens et que c’est par exception qu’elle le perd. À la réflexion, et réserve faite des quelques chefs de préjudices patrimoniaux actuels, il se pourrait qu’elle n’en ait en définitive aucun, et ce quelle que soit la nature du préjudice subi. L’hypothèse de travail est que la réparation intégrale du dommage corporel oscille pratiquement entre illusoire (à tort) et illusion (à raison).

À l’expérience, le droit vivant de la réparation du dommage corporel est perfectible, à telle enseigne qu’une fois le processus d’évaluation du dommage corporel arrivé à son terme, si tant est qu’on le puisse toujours, la réparation du dommage corporel ne saurait jamais être à proprement parler intégrale. Autrement dit, et c’est ce qui sera soutenu en premier lieu, la réparation intégrale est illusoire (I). Ce pourrait-il qu’il en soit autrement ? Possiblement pas. Sur cette pente, il sera défendu en second lieu que la réparation intégrale est une illusion (II).

I.- L’illusoire réparation intégrale du dommage corporel

La réparation intégrale du dommage corporel est illusoire pour au moins deux séries de raisons. D’une part, la preuve du dommage corporel est diabolique (A). D’autre part, l’évaluation du dommage corporel est redoutable (B).

A.- La preuve diabolique du dommage corporel

La preuve du dommage corporel est diabolique tant en médecine (1) qu’en droit (2).

1.- Preuve du dommage corporel et médecine

Le système français légal de la preuve ne souffre pas la discussion : la victime doit prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention (C. proc. civ., art. 9). Et le Code de procédure civile d’exiger plus précisément que l’intéressée remette sans délai à l’expert tous les documents que celui-ci estime nécessaire à l’accomplissement de sa mission (art. 275). Rapporter la preuve du dommage corporel n’est pas ce qui est le plus compliqué. Prouver en revanche que l’atteinte n’est pas un malheur qu’on ne saurait imputer à qui que ce soit ou, pour le dire autrement, démontrer que la victime n’est pas l’entité sacrificielle d’une catastrophe anonyme, c’est là bien plus difficile. C’est qu’il importe au demandeur d’attester qu’il a consommé les soins et/ou les produits de santé incriminés.

Le Code de santé publique dit utilement que « toute personne a accès à l’ensemble des informations concernant sa santé détenues, à quel que titre que soit, par des professionnels et établissements de santé (…) » (C. santé publ., art. L. 1111-7). Si la victime n’est pas en mesure de présenter son dossier médical ou son dossier pharmaceutique au soutien de son action en réparation, elle peut toujours prier celui ou celle qui détient les informations la concernant de les lui communiquer.

À l’expérience, le dispositif n’est pas satisfaisant. D’abord, il s’agirait que lesdites informations n’aient pas été détruites. Or, le dossier médical du patient n’est conservé que vingt années durant (C. santé publ. art. R. 1112-7). Ensuite, il s’agirait que le détenteur accède à la demande du patient. Or, la rétention est tentante pour prévenir une éventuelle mise en cause[10]. Elle n’est du reste pas sanctionnée par le Code de la santé publique. Et le demandeur d’être alors contraint de saisir, selon le cas de figure, qui la Commission d’accès aux documents administratifs, qui le conseil départemental de l’ordre des médecins, qui la Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui la commission départementale des hospitalisations psychiatriques. En conséquence, la perspective d’une réparation intégrale pourrait être notablement améliorée en assurant à tout un chacun un accès inconditionnel à ses données de santé. Ce n’est pas à dire toutefois qu’il n’existe aucun dispositif approchant. Simplement, le dossier médical partagé (créé auprès d’un hébergeur de données de santé à caractère personnel et placé sous la responsabilité de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés. C. santé publ., art. L. 1111-14) n’a pas encore l’ampleur escomptée[11].

Au reste, quand bien même la victime serait-elle en capacité de produire in extenso son dossier médical, le fardeau de la preuve ne s’en trouverait pas nécessairement allégé. Il s’agirait encore que l’examen médical soit probant. Or, il faut bien voir que de nombreux examens médicaux sont invariablement opérateurs-dépendants. C’est typiquement le cas de l’imagerie médicale et de l’échographie en particulier. Si le praticien n’est pas au fait des données acquises de la science et de la technique, l’examen ne sera possiblement d’aucun secours. Le développement professionnel continu des professionnels de santé est en l’occurrence une préoccupation de premier plan (C. santé publ., art. L. 4021-1) : c’est qu’on ne trouve que ce que l’on cherche ; et qu’on ne cherche que ce que l’on connaît[12].

De surcroît, quelques autres examens ont une valeur probatoire remarquable, seulement le Code de déontologie médicale déclare que le médecin doit limiter ses prescriptions et ses actes à ce qui est nécessaire à la qualité, à la sécurité et à l’efficacité des soins[13]. Et, au risque de se mettre en délicatesse avec ses obligations, le professionnel de santé peut être des plus hésitants à l’idée de prescrire un examen certainement probant mais par trop invasif et/ou possiblement mortifère[14].

La preuve du dommage corporel n’est pas qu’affaire de médecine et de science. C’est aussi affaire de droit et d’art.

2.- Preuve du dommage corporel et droit

Il importe que la victime puisse utilement défendre sa cause. La preuve du dommage corporel ne souffre pas l’amateurisme (quand bien même serait-il éclairé). C’est dire que l’intéressée doit être, en tout état de cause, représentée. À quoi bon soutenir que la réparation allouée est intégrale s’il s’avère que la médiocrité des dommages et intérêts alloués (voire selon le cas de figure arrachés au débiteur) interdit concrètement le rétablissement de la victime. Les juristes savent qu’il importe de prendre attache avec des femmes et hommes de l’art, en l’occurrence des avocats-conseils spécialisés en droit du dommage corporel tandis que les profanes ignorent possiblement tout. De salutaires associations pallient certes, peu ou prou, l’absence d’information des victimes. Il reste que, à hauteur de principe, ces dernières gagneraient à être autrement mieux avisées. À l’expérience, les mentions de spécialisation des avocats-conseils sont mal connues[15]. Et, quand bien même le seraient-elles, il importerait encore que la victime sache que les règles qui gouvernent la réparation du mal dont elle est atteinte sont rangées sous la bannière « droit du dommage corporel ».

C’est que les mots du droit forment un écran linguistique pour qui n’a pas été initié à ce système de signes[16]. Par hypothèse, la victime n’est pas qualifiée pour formuler justement son besoin de droit. Pour peu qu’elle ne soit autorisée à ne l’exprimer que par écrit, comme c’est précisément le cas des victimes du Benfluorex (Médiator) qui ne sont indemnisées que sur la foi des pièces médicales produites – i.e. sans qu’elles n’aient été interrogées en personne par les experts[17] –, la barrière logomachique peut s’avérer plus grande encore. Or, c’est d’autant plus fâcheux dans le cas particulier que la matière est faite de mille et une chausse-trappes.

Le caractère redoutable de l’évaluation du dommage corporel l’atteste.

B.- L’évaluation redoutable du dommage corporel

L’évaluation du dommage corporel est redoutable pour deux séries de raison au moins qui tiennent, d’une part, aux experts désignés (1) et, d’autre part, aux outils employés (2).

1.- Évaluation et experts

L’évaluation par l’expert du dommage corporel est la clé de voûte de tout le dispositif. L’expertise est censée permettre à la personne chargée de prendre une décision (le régleur ou le juge) de le faire en toute connaissance de cause. En vérité, c’est un exercice « particulièrement difficile et périlleux tant pour l’expert, qui est le plus souvent tenté de se substituer au juge, que pour celui-ci, qui doit s’appuyer sur une expertise sans lui abandonner la décision »[18]. Les processualistes considèrent justement que « le technicien construit les faits en les nommant et opère ainsi une véritable pré-qualification des faits »[19]. En conséquence, il importe que la compétence du médecin expert soit agréée.

Or, il est remarquable de souligner que la qualité du technicien est acquise sur la foi d’une simple inscription sur une liste d’experts dressée, qui par une cour d’appel, qui par le bureau de la Cour de cassation. Autrement dit, la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires n’exige pas que les intéressés justifient d’une compétence accusée dans leur domaine de spécialité en général ni dans l’évaluation du dommage corporel en particulier. La saisine a priori du conseil départemental de l’ordre des médecins n’a aucune espèce d’incidence de ce point de vue. L’incompétence technique tant en médecine qu’en droit sourdre.

La loi exhorte pourtant le médecin expert à se récuser s’il estime que les questions qui lui sont posées lui sont étrangères[20] ou bien à recueillir des informations auprès d’un tiers sapiteur qu’il s’adjoint[21]. À l’expérience, il n’en va malheureusement pas toujours ainsi[22]. Pour peu, de surcroît, que la victime n’ait pas su s’agréger les compétences d’un avocat-conseil particulièrement avisé, la réparation ne sera vraisemblablement intégrale, peu importe la nature des chefs de préjudices soufferts, que parce que le droit aura habilité une autorité à dire qu’il en est ainsi.

La victime, le droit et la justice gagneraient à garantir que les personnes, à savoir tant les médecins que les juristes, sont assurément les mieux inspirées en réparation du dommage corporel. C’est qu’il faut bien voir encore que les outils de l’évaluation dudit dommage sont d’un maniement fort délicat.

2.- Évaluation et outils

De prime abord, l’évaluation médicale du dommage corporel est une question qui paraît étrangère aux préoccupations du juriste et ne semble intéresser que le médecin-expert. Après tout, c’est de description médicale et technique du dommage corporel dont il s’agit. En vérité, et les praticiens du dommage corporel le savent bien, l’expertise médicale est déterminante, car elle a pour objet de décrire la réalité de l’atteinte dont la victime est le siège. C’est, pour le dire autrement, l’alpha et l’omega de la réparation intégrale du dommage corporel. Il faut bien voir que la détermination des chefs de préjudices subis et l’évaluation monétaire de la créance de réparation sont invariablement liées à la réalité médico-légale décrite par le médecin-expert. L’ennuyant, c’est qu’il n’existe pour l’heure aucun instrument unique d’évaluation des incapacités mais bien plutôt toute une série.

L’hétérogénéité des méthodes d’évaluation est telle qu’il est douteux qu’on puisse valablement employer le singulier pour désigner la compensation des différents chefs de préjudices corporels. Le pluriel sied mieux dans le cas particulier. C’est bien plutôt des réparations intégrales dont il devrait être question. Pour preuve : les mesures de l’atteinte à l’intégrité physique – ou la quantification de l’atteinte aux fonctions de l’organisme – des sujets varient d’un barème médico-légal à l’autre et d’un médecin-expert à un autre. On accordera certes que l’évaluation barémique n’est pas une science exacte[23]. Ce n’est pas à dire qu’on ne puisse améliorer l’existant.

De lege ferenda, il s’agirait que le déficit fonctionnel soit mesuré selon un barème médical unique, indicatif, dont les modalités d’élaboration, de révision et de publication seraient déterminées par voie réglementaire. C’est très exactement la lettre de l’article 1270 du projet de réforme de la responsabilité civile. Il faut s’en féliciter. Le barème n’est pas qu’un vulgaire instrument de mesure. Il a ceci de commode qu’il participe à objectiver l’évaluation. Aussi vertueux que soit le médecin-expert – et la souscription par l’intéressé d’une déclaration d’indépendance peut au passage fortifier ses résolutions[24] -, il peut être aveuglé par ses convictions ou plus volontiers trompé par ses (mé)connaissances[25]. Le barème fait alors office de directives d’interprétation des doléances exprimées par la victime. Couplé nécessairement avec une nomenclature (non limitative) des postes de préjudices, il participe à normaliser la réparation du dommage corporel et à assurer une égalité de traitement.

De lege lata, et en tout état de cause, il importe que le médecin-expert motive son évaluation et ne se contente pas d’une application mécanique ou systématique du barème pris pour référence. Et, dans un ordre d’idées approchantes, l’avocat-conseil ne saurait se satisfaire de l’emploi d’une quelconque formule mathématique. Ni le médecin ni le juriste ne sont des géomètres condamnés par le droit de la réparation intégrale du dommage corporel à l’application servile d’un quelconque théorème[26]. Tout n’est certainement pas arrangé par le nombre (Pythagore). Quant au monde, il ne saurait être mathématique (Villani) [27]. L’incapacité fonctionnelle de la victime est une chose. Ses répercussions sur sa vie de tous les jours en sont une autre. « Il importe encore de prendre en compte l’intensité avec laquelle cette incapacité a pu et peut encore affecter les conditions d’existence de la victime directe, en lui faisant perdre sa qualité de vie et les joies usuelles de la vie courante, en la séparant de son environnement familial et amical, en l’empêchant de se livrer à ses activités sportives ou de loisirs, à une activité sexuelle, en l’affublant de cicatrices, en la faisant souffrir physiquement et psychiquement, ou bien encore en lui retirant tout espoir de réaliser un projet de vie familiale « normal »[28]. Dans la mesure où les contenus respectifs du déficit fonctionnel temporaire et du déficit fonctionnel permanent mélangent tout à la fois un aspect fonctionnel objectif (l’atteinte à l’intégrité du corps humain, une incapacité fonctionnelle) et un aspect situationnel subjectif (les incidences de cette atteinte, de cette incapacité sur la vie de celui qui la subie), l’assistance de l’homme ou de la femme de l’art est déterminante.

La mesure des déficits physiologiques ne doit pas être laissée à la seule appréciation du médecin-expert. Le ministère d’un avocat-conseil, spécialement formé à cet effet, devrait être rendu obligatoire peu important le caractère amiable de la procédure[29]. C’est des conditions du rétablissement de la victime dont il s’agit. Autrement dit, c’est (pour ainsi dire exclusivement) d’argent. Pour ce faire, il importe que l’avocat-conseil ait à l’esprit la représentation monétaire de l’évaluation médicale du dommage corporel et qu’il partage son savoir avec son contradicteur légitime. Grader une souffrance endurée 2 ou 3 sur une échelle graduée de 1 (souffrances très légères) à 7 (souffrances très importantes), pour ne prendre qu’un exemple, peut donner l’impression à celui qui ne sait pas que ce sont là des bavardages. Or, en application du référentiel de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, la maigre indemnité va tout de même en moyenne du simple au double.

Porter la contradiction a maxima, c’est au fond rendre moins illusoire la réparation intégrale du dommage corporel. Est-ce à dire que, ce faisant, ladite réparation pourrait ne plus être une illusion ? Peut-être, mais c’est une espérance qu’il n’est pas souhaitable d’entretenir.

II.- L’illusion de la réparation intégrale du dommage corporel

La réparation intégrale du dommage corporel est une illusion. Pour le dire autrement, le principe de l’équivalence entre la réparation et le dommage est une croyance qui structure la perception des personnes intéressées au nombre desquelles on compte, au premier chef, les victimes.

À l’analyse, la croyance dans le caractère intégral de la réparation est aussi nécessaire (A) que suffisante (B).

A.- Une croyance nécessaire dans la réparation intégrale

La croyance est « une adhésion de l’esprit qui, sans être entièrement rationnelle, exclut le doute et comporte une part de conviction personnelle, de persuasion intime ». Aussi bien la croyance dans le caractère intégral de la réparation allouée est-elle des plus nécessaires dans le cas particulier tant pour la victime (1) que pour tout un chacun (2).

1.- La croyance nécessaire de la victime

La croyance de la victime dans le caractère intégral de la réparation qui lui est allouée est nécessaire. Elle participe d’une philosophie de la résignation, qui ne dit pas son nom. Pour cause : jamais la victime atteinte dans son intégrité physique ne sera complètement replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu. Le dommage corporel étant pour ainsi dire irréversible, l’équivalent accordé sera le plus souvent bien éloigné de l’état antérieur perdu[30]. Par voie de conséquence, sauf à mourir de colère, la victime est nécessairement condamnée à se résigner.

Ce n’est pas à dire pour autant que le principe de réparation intégrale n’est qu’ « un énoncé déclaratif sans réelle portée positive »[31]. D’abord, la croyance chez la victime qu’elle a été intégralement indemnisée et la conviction que ses souffrances ont été endurées peuvent faire possiblement office de cataplasme. Ensuite et surtout la croyance dans le caractère intégral de l’indemnisation allouée s’avère être nécessaire pour tout un chacun.

2.- La croyance nécessaire de tout un chacun

L’observance du principe d’équivalence entre le dommage corporel et la réparation est profitable pour plusieurs raisons. Partant du constat que l’atteinte à l’intégrité corporelle a acquis rang de « summa injuria [mettant] en question la paix sociale »[32], le rétablissement aussi exacte que possible de l’équilibre détruit par le dommage fait figure en quelque sorte de signifiant.

Réparer intégralement le dommage corporel, c’est dire que la justice a été rendue, que les adversaires en conflits ont été séparés, que la société a été apaisée. C’est encore assurer à tout un chacun que le droit s’est appliqué à amoindrir la peine de la victime, qu’il a cherché à indemniser son dommage et toutes ses répercutions. C’est enfin proposer au juge un guide dans sa recherche d’une solution aussi équitable[33] qu’acceptable par tout un chacun. En ce sens un premier président honoraire de la Cour de cassation a pu écrire que « l’office du juge est d’abord de rechercher dans les litiges qui lui sont soumis la solution juste, c’est-à-dire celle qui (…) ne heurte ni sa conscience, ni la conscience collective »[34].

Au fond, « c’est le miracle du droit (en général) que de ne pas se résigner au constat impuissant d’un ineffable (l’irréparable, la douleur), mais de se donner les outils techniques pour tenter d’objectiver et de verbaliser juridiquement toutes les répercutions du dommage dans la vie de la victime »[35]. À l’analyse, le principe de la réparation intégrale du dommage corporel réalise en quelque sorte ce miracle (en particulier).

Croire dans les virtualités potentielles dudit principe est nécessaire. Cela est-il suffisant ?

B.- Une croyance suffisante dans la réparation intégrale

Il a été proposé en doctrine et en jurisprudence de dépasser le principe de la réparation intégrale. Il semblerait qu’il soit plus profitable de révéler que la victime est marquée ad vitam aeternam au fer de l’empreinte indélébile du mal et que son rétablissement ne saurait jamais être complet. La tentation de la vérité est grande (1). On gagnerait pourtant à y résister (2).

1.- La tentation de la vérité

On a écrit au sujet de la faute que « les juristes, pour satisfaire certaines aspirations sans rompre les cadres du droit établi, ont détourné de leur sens les mots ou les institutions, ou créé des fictions. Et quand on vide les mots de leur sens usuel, on n’est pas compris et on n’est plus soi-même maître de sa pensée »[36]. On pourrait écrire la même chose relativement à la notion de réparation intégrale. Pour peu que les dommages et intérêts compensatoires aient pour objet d’effacer entre autres quelques chefs de préjudices extrapatrimoniaux, et la réparation n’aura d’intégrale que le nom. C’est la raison pour laquelle il a été proposé en doctrine de dire une autre vérité, à savoir que la réparation est appropriée[37] ou que la satisfaction est équitable. C’est d’ailleurs dans cette direction de pensée que la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) s’est récemment prononcée.

Aux termes d’un arrêt remarqué du 25 juin 2013[38], la victime d’un dommage moral obtient de la Cour EDH une satisfaction surnuméraire (Conv. EDH, art. 41). Les juges de Strasbourg considèrent en l’espèce que la réparation allouée par la Commission d’indemnisation des victimes d’infraction du Tribunal de grande instance de Paris n’est pas de nature à effacer complétement les conséquences de la violation dont le requérant a été le siège. En ce sens, un juge écrit qu’une satisfaction équitable doit être octroyée lorsque l’ordre juridique interne n’a pas permis une réparation intégrale (opinion séparée concordante). L’ennui, c’est que l’article 706-3 du Code de procédure pénale dit très précisément que la réparation allouée est intégrale[39]. En bref, la Cour européenne suggère qu’il n’est pas juste d’affirmer que la réparation d’un chef de préjudice extrapatrimonial est intégrale ni utile de faire croire au complet rétablissement de la victime.

Est-ce à dire qu’on gagnerait à employer une formule moins définitive et illusoire, qui décrirait manifestement mieux le réel ? À la réflexion, rien n’est mois sûr. La notion de réparation intégrale dit bien plus qu’il n’y paraît. Aussi bien doit-on résister à la tentation.

2.- La résistance à la tentation

On a écrit que « le droit n’est pas une simple technique juridique réglant les conflits de la vie ; il est une marche vers ce qui le dépasse : un chemin qui mène aux valeurs fondamentales de l’être (…), un chemin qui mène à la vérité et l’identité profonde de l’homme »[40]. La réparation intégrale du dommage corporel est faite du même bois. On a très justement dit que ce n’est pas parce que l’on sait qu’il n’est pas possible d’offrir à la victime de graves lésions corporelles d’effacer purement et simplement son dommage qu’il ne faut pas, avec lucidité mais détermination, essayer sans relâche d’approcher cet objectif, si ce n’est l’atteindre »[41].

L’objectif est très certainement la complétude de la réparation. Mais c’est aussi une dette de réparation justement calculée sans léser le responsable. La notion de réparation intégrale du dommage corporel est certainement des plus fécondes. Simplement, pour la pratiquer plus justement, il importerait de corriger ici et là quelques unes des règles applicables. C’est qu’« à défaut de droit idéalement juste, du moins faut-il que le droit imparfait dont on dispose soit le même pour tous »[42].

Dans la mesure où il n’est pas de tradition de hiérarchiser les intérêts protégés en général ni les chefs de préjudices corporels en particulier, qui sont tous placés sur un même plan, le droit gagnerait à discipliner le pouvoir d’appréciation du juge relativement à la liquidation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux. Concrètement, un référentiel indicatif, à la manière des barèmes indicatifs d’évaluation médico-légale, pourrait se révéler fructueux. Le procédé est bien connu[43]. Le projet de réforme de la responsabilité civile l’emploie du reste[44]. Il s’agit que le quantum de l’indemnisation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux ne soit pas discrétionnairement défini par le juge, mais bien plutôt fixé en contemplation de ce qui est ordinairement alloué. Et la loi de réserver au juge la liberté de minorer ou, au contraire, de majorer le montant des dommages et intérêts toutes les fois que les faits de l’espèce le justifient pour peu que la motivation soit spécialement motivée.

Pour conclure, il faut bien voir que la réparation intégrale a encore quelques autres vertus que celles qui viennent d’être présentés. C’est entre autres un discriminant. La notion sert à sérier les régimes d’indemnisation selon qu’ils allouent une réparation forfaitaire ou bien plutôt qu’ils accordent une réparation intégrale. Ce faisant, elle propose un autre « chemin » au législateur et au juge. Le président Dintilhac a eu l’occasion de dire que le principe de la réparation intégrale du dommage corporel était une « utopie constructive ». [45] Se pourrait-il en définitive qu’elle n’ait jamais été rien d’autres ? Nombreuses sont les victimes qui ne recouvreront jamais plus leur pleine capacité. Le droit l’a toujours su. Il en porte distinctement la marque : « le propre de la responsabilité est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu ».

J.B.

[1] Principe général tant du droit civil que du droit administratif de la responsabilité (CE, sect., 19 mars 1971, Mergui : Rec. CE 1971, p. 235, concl. Rougevin-Baville ; AJDA 1971, p. 274, chron. Labetoulle et Caranes ; RDP 1972, p. 234, note Waline). V. aussi Ch. Cormier, Le préjudice en droit administratif français, préf. D. Truchet, Bibl. dr. public, tome 228, L.G.DJ., 2002, pp. 369 et s.

[2] La réparation intégrale en Europe. Études comparatives des droits nationaux (F. Leduc et Ph. Pierre dir.), Larcier, 2012. Voy. aussi D. Gardner, « L’indemnisation du préjudice corporel dans les juridictions de tradition civiliste (rapport général) » in L’indemnisation, Travaux de l’Association Henri Capitant, journées québecoises, 2004, Société de législation comparée, 2008, p. 481. Voy. égal. en ce sens, Ch. Coutant-Lapalus, Le principe de la réparation intégrale en droit privé, préf. F. Pollaud-Dulian, PUAM, 2002, nos 152 et s.

[3] C. sécu. soc., art. L. 431-1 et s. Il en va ainsi depuis la loi du 9 avr. 1898 concernant les responsabilités dans les accidents du travail.

[4] Projet de réforme de la responsabilité civile, mars 2017 :

Cliquer pour accéder à projet_de_reforme_de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf

[5] G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, 3ème éd., LGDJ, p. 257, n° 104.

[6] F. Leduc, Juris-cl. civil 201, « Régime de la réparation », nos 59-66.

[7] Cass. 2ème civ., 28 oct. 1954 : JCP G 1955, II, 8765, note R. Savatier.

[8] G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, op. cit., n° 58.

[9] Voy. égal. en ce sens, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux, Les obligations, le fait juridique, 14ème éd., A. Colin, 2011, n° 388.

[10] Voy. en ce sens « Expertise des pathologies liées au Benfluorex (Médiator) : bilan à mi-parcours du collège d’experts chargé de se prononcer sur les responsabilités, Archives des maladies du cœur et des vaisseaux, Revue de la Société française de cardiologie », déc. 2015, p. 23, spéc. p. 24.

[11] L’article 5 de la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 rel. à l’assurance maladie avait accordé à tout un chacun la faculté de constituer en ligne un dossier médical personnel (art. L. 161-36-1 C. sécu. soc.). Un site Internet dédié avait été crée dans la foulée par le Gouvernement (www. dmp.gouv.fr). Mais, faute de parvenir à généraliser sa pratique, le législateur a fait machine arrière. Le dispositif a été abrogé. Le choix a été fait de le remplacer par le Dossier médical partagé (loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, art. 94. Décret n° 2016-914 du 4 juill. 2016 rel. au dossier médical partagé codifié aux articles R. 1111-26 et s. nouv. C. santé publ.). Le site Internet porte encore la marque de ces tergiversations.

[12] Libre interprétation du paradoxe de Ménon (Platon).

[13] C. santé publ., art. R. 4127-8, al. 2. V. égal. art. L. 1110-5 C. santé publ. et L. 162-2-1 C. sécu. soc. : « Les médecins sont tenus, dans tous leurs actes et prescriptions, d’observer, dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur, la plus stricte économie compatible avec la qualité, la sécurité et l’efficacité des soins. »

[14] C’est typiquement le cas de l’échographie d’effort, de l’échographie trans-thoracique ou du cathétérisme droit d’effort. V. en ce sens, « Expertise des pathologies liées au Benfluorex : bilan à mi-parcours du collège d’experts chargé de se prononcer sur les responsabilités », op. cit., p. 29.

[15] Voy. égal. en ce sens, A. Lienhard, « Réparation intégrale des préjudices en cas de dommage corporel : la nécessité d’un nouvel équilibre indemnitaire », D. 2006.2485, n° 12. À noter encore que les avocats spécialisés ne sont pas des plus nombreux.

[16] V. not. G. Cornu, Linguistique juridique, 3ème éd., Montchrestien, 2005.

[17] C. santé publ., art. L. 1142-24-2.

[18] G. Mor, Évaluation du préjudice corporel, 2ème éd., Delmas, 2014, n° 111.11. À noter toutefois que l’expertise pratiquée à la demande d’une victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle ou à celle de la caisse s’impose en principe erga omnes (i.e. requérant, caisse, juge). V. en ce sens : C. proc. civ., art. 246 ensemble C. sécu. soc., art. L. 141-2 ; Cass. soc., 20 janv. 1994, n° 91-14-.984. Les mots font sens ; on dit en pratique que l’expertise a une « force irréfragable » (V. not. Cass. soc., 20 janv. 1994, n° 91-17.282). Il en va différemment en droit des accidents du travail agricoles. Le régime de l’expertise médicale étant celui qui est défini au Code de procédure civile, il ne s’impose pas aux parties et à la juridiction (C. sécu. soc., art. R. 142-39 ; Cass. 2ème civ., 29 juin 2004, n° 02-20.905).

[19] L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 9ème éd., Litec, 2016.

[20] C. santé publ., art. R. 4127-106 (in Exercice de la médecine d’expertise – Déontologie médicale) ensemble C. proc. civ., art. 267, al. 2.

[21] C. proc. civ., art. 264.

[22] Voy. égal. en ce sens G. Mor, Évaluation du préjudice corporel, op. cit., n° 111.15. M. le Roy, J.-D. le Roy et B. Bibal, L’évaluation du préjudice corporel, 20ème éd., Lexisnexis 2015, p. 48.

[23] Voy. égal. en ce sens, Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel. Systèmes d’indemnisation, 7ème éd., Dalloz, 2012, n° 103, p. 119.

[24] Commission de réflexion sur l’expertise judiciaire, rapport pour 2011. Modèle de « déclaration d’acceptation et déclaration d’impartialité et d’indépendance ». http://www.justice.gouv.fr/art_pix/rapp_com_reflextion_expertise.pdf

[25] Pendant que quelques autres experts sont mus par quelques autres intérêts…V. en ce sens un rapport de la Cour des comptes, rédigé à la demande de la commission des affaires sociales du Sénat : La prévention des conflits d’intérêts en matière d’expertise sanitaire, mars 2016.

[26] La formule dite de Gabrielli est pratiquée lorsque le fait générateur dommageable a aggravé une incapacité fonctionnelle documentée. Dans la mesure où le défendeur n’est responsable que parce que et dans la mesure où il a causé le dommage, on ne peut valablement le condamner qu’à compenser les chefs de préjudices qui lui sont exclusivement imputables (à tout le moins en principe). Il s’agit concrètement de tenir compte de la capacité initiale réduite (c1) et de la capacité restante (C2). Soit (c1)-c2)/c1. La critique vaut également pour l’indice de Karnofsky ou la règle de Balthazar.

[27] A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Cours au Collège de France (2012-14), Fayard, 2015, p. 104.

[28] A. Guégan, « La distinction préjudices temporaires et permanents : l’exemple du déficit fonctionnel in Autour de la nomenclature Dintilhac », Gaz. pal. déc. 2014.

[29] C’est une proposition qui a été faite en son temps par le groupe de travail du Conseil national d’aide aux victimes (Ministère de la justice, 2002). C’est une proposition qui se heurte pour l’instant à la question de la rémunération des diligences de l’avocat.

[30] J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux, Les obligations, 2.- Le fait juridique, op. cit., n° 387, p. 502.

[31] Voy. sur ce point, J.-B. Prévost, « Aspects philosophiques de la réparation intégrale », Gaz. pal. avr. 2010, n° 100, p. 7.

[32] G. Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2ème éd., L.G.D.J., 1948, p. 476. Voy. plus généralement J. Bourdoiseau, L’influence perturbatrice du dommage corporel en droit des obligations, préf. F. Leduc, Bibl. dr. pr., tome  513, L.G.D.J., 2008, nos  248 et s.

[33] R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit, LGDJ, 2013, n° 173. Voy. égal. Perelman, Logique juridique, nouvelle rhétorique, Dalloz, 1976, p. 172 : « Le droit a pour objet la réalisation dans les sociétés humaines d’un ordre aussi équitable que possible ».

[34] G. Canivet, « La méthode jurisprudentielle à l’épreuve du juste et de l’injuste » in De l’injuste au juste (M.-A. Frison-Roche dir.), Dalloz, 1997, p. 101.

[35] J.-B. Prévost, « Aspects philosophiques de la réparation intégrale », op. cit.

[36] P. Esmein, « La faute et sa place dans la responsabilité civile », RTD civ. 1949, p. 481, spéc. n° 1. Voy. égal. Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, 8ème éd., Defrénois, 2016, nos 53, 54.

[37] Ph. le Tourneau e.a., Droit de la responsabilité et des contrats, 10ème éd., Dalloz-Action, 2014-15.

[38] Cour EDH, 25 juin 2013, req. 30812/7, Aff. Trévalec c./ Belgique. Analyse critique O. Sabard, « Le principe de la réparation intégrale menacée par la satisfaction équitable ! », D. 2013.2139.

[39] Et une opinion séparée dissidente de souligner que la réparation accordée par la CIVI visait précisément à couvrir le préjudice causé au requérant par les faits qui ont conduit la cour à conclure à une violation de l’article 2 de la Convention.

[40] Ph. Malaurie, « Pourquoi une introduction au droit », JCP G. 2016.1189, n° 8.

[41] Ph. Brun, « Le droit en principe : la réparation intégrale en droit du dommage corporel », Lamy Droit civil, n° 110. V. égal. en ce sens, G. Viney, P. Jourdain, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, op. cit., n° 58, p. 158.

[42] Ph Jestaz, Le droit, 5ème éd., Dalloz, 2007, p. 17.

[43] V. par ex. Rapport sur l’indemnisation du dommage corporel, juin 2003, p. 32. P. Jourdain et G. Viney, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, op. cit., n° 152 ; S. Porchy-Simon, « La nécessaire réforme du droit du dommage corporel », mél. H. Groutel, Litec 2006, p. 359, spéc. n° 24.

[44] Art. 1271 : [Un décret en Conseil d’État fixe les postes de préjudices extrapatrimoniaux qui peuvent être évalués selon un référentiel indicatif d’indemnisation, dont il détermine les modalités d’élaboration et de publication. Ce référentiel est réévalué régulièrement en fonction de l’évolution de la moyenne des indemnités accordées par les juridictions. À cette fin,] une base de données rassemble, sous le contrôle de l’État et dans des conditions définies par décret en Conseil d’État, les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation.

[45] J.-P. Dintilhac, « La nomenclature et le recours des tiers payeurs in La réparation du dommage corporel », Gaz. Pal. 11-13 février 2007, p. 55.

(0)

Le Code de santé publique consacre quelques 62 dispositions législatives et réglementaires aux infections nosocomiales[1]. C’est assez significatif. Pour cause : c’est de protection générale de la santé dont il s’agit. La consultation de la table d’exposition systématique dudit code enseigne que ces infections sont appréhendées au chapitre consacré aux risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé (art. L. 1142-1 et s.). Il n’en a pas toujours été ainsi en droit positif.

Le législateur ne s’est préoccupé – formellement s’entend – de la réparation des conséquences des risques sanitaires en général, et de la compensation des suites des infections nosocomiales en particulier, que depuis un peu plus d’une dizaine d’années[2]. On doit à la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, aussitôt modifiée par la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale, d’avoir institué un dispositif dédié. Jusqu’alors, l’imputation des infections nosocomiales et l’indemnisation des suites de ces infections étaient l’affaire du seul juge, respectivement l’affaire du juge administratif (infection contractée dans un établissement de santé public) et celle du juge judiciaire (infection contractée dans un établissement de santé privé).

En résumé, il y a donc en droit des infections nosocomiales un avant 2002 et un après.

Les juges administratifs (Conseil d’État) et judiciaires (Cour de cassation) ont su indemniser les victimes d’une infection contractée dans un établissement de santé consécutivement à de mauvaises pratiques d’hygiène et d’asepsie (principales causes d’infection). En revanche, ils n’ont pas su procéder de concert, à tout le moins pas complètement.

Bien que le Conseil d’État et la Cour de cassation se soient progressivement dégagés de l’exigence d’une faute prouvée pour engager la responsabilité du professionnel de santé ou de l’établissement de soins[3], le premier a opté pour un régime à base de faute présumée[4], tandis que la seconde a préféré un régime à base de « responsabilité présumée »[5].

Dans trois arrêts dits des « staphylocoques dorés », rendus le 29 juin 1999, la première Chambre civile de la Cour de cassation décide, dans deux d’entre eux, au visa de l’ancien article 1147 du Code civil, qu’« un médecin est tenu, vis-à-vis de son patient, en matière d’infection nosocomiale, d’une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère ». Et de décider, dans un troisième arrêt, que « le contrat d’hospitalisation et de soins conclu entre un patient et un établissement de santé met à la charge de ce dernier, en matière d’infection nosocomiale, une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère » (n° 97-14.254). Partant, les médecins et les établissements, dans lesquels ils pratiquent ou non du reste, sont soumis à la même obligation.

Au vu des jurisprudences respectives du Conseil d’État et de la Cour de cassation, une inelegantia juris (désordre du droit / défaut d’harmonie du droit) est à craindre. L’existence de deux régimes de responsabilité concurrents pourrait donner à penser que les victimes ne sont pas égales dans le traitement contentieux des infections nosocomiales. En pratique, il semblerait que les résultats auxquels sont parvenues les hautes juridictions soient en définitive comparables. La raison tiendrait à ce que, en droit administratif, « la preuve de l’absence de faute est impossible à rapporter indépendamment d’une destruction du lien de causalité, et donc de la mise en évidence d’une cause étrangère, car avec le mécanisme mis en place par l’arrêt Cohen rendu par le Conseil d’État le 9 décembre 1988, le dommage fait présumer par lui-même la faute »[6]. À l’analyse, les victimes infectées n’ont donc pas à redouter outre mesure les affres du dualisme juridictionnel. Au reste, les règles applicables aux infections nosocomiales consécutives à un acte de prévention, de diagnostic ou de soin ont été uniformisées par le législateur.

Alors que le législateur emploie maintes fois l’expression savante « infection(s) nosocomiale(s) », nulle part son sens n’est précisé. Ce silence (nécessaire à certains égards en ce qu’il est porteur d’une certaine souplesse. V. infra) est toutefois rompu par un article R. 6111-6 du Code de la santé publique qui dispose : « Les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé sont dites infections nosocomiales ». C’est peu ou prou le sens étymologique du terme qui est en l’occurrence retenu. Le sort de la victime n’est toutefois pas abandonné à un éventuel pouvoir discrétionnaire d’appréciation du juge de la réparation pas plus qu’il n’est laissé à celui – tout autant éventuel – d’une commission de conciliation et d’indemnisation (v. infra). Il existe une définition. Elle n’est certes pas contraignante, mais elle a le mérite d’être opératoire. Elle est donnée par une instance intégrée au Haut conseil de la santé publique (C. santé publ., art. L. 1411-4). Le comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins[7] considère qu’« une infection est dite associée aux soins si elle survient au cours ou au décours d’une prise en charge (diagnostique, thérapeutique, palliative, préventive ou éducative) d’un patient, et si elle n’était ni présente, ni en incubation au début de la prise en charge »[8]. Pour le dire autrement, l’infection associée aux soins englobe tout événement infectieux en rapport plus ou moins proche avec un processus, une structure, une démarche de soins, dans un sens très large. Ce sont là des marqueurs de généralité. Leur emploi atteste une volonté affichée d’embrasser tous les champs du possible et ce dans l’intérêt bien compris des victimes.

Ceci étant précisé, il ne s’agirait toutefois pas de croire que le droit des infections nosocomiales, plutôt bien disposé à l’égard desdites victimes, sacrifie, sur l’autel de l’intérêt de ces dernières, les professionnels, les établissements de santé et leurs assureurs de responsabilité respectifs. Le législateur a su composer.

L’étude, en premier lieu, de l’imputation des infections nosocomiales (1), puis, en second lieu, de la compensation des suites de l’infection nosocomiale (2), l’atteste.

1.- L’imputation de l’infection nosocomiale

Le patient qui se prétend victime d’une infection nosocomiale, qu’il entend imputer à un tiers, supporte une charge probatoire à deux détentes intrinsèquement liées. Il doit, d’une part, rapporter la preuve du caractère nosocomiale de l’infection. Chose faite, il doit, d’autre part, rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’acte médical (de prévention, de diagnostic ou de soin) et l’infection.

La preuve du caractère nosocomiale de l’infection est l’affaire de la victime. La première Chambre civile de la Cour de cassation considère en ce sens qu’il « appartient au patient de démontrer que l’infection dont il est atteint présente un caractère nosocomial (…) »[9], qu’elle est donc nécessairement associée aux soins. Un temps, le Conseil d’État a exigé de surcroît que la victime rapporte la preuve que l’infection soufferte a pour cause des germes extérieurs, c’est-à-dire des microbes provenant du personnel soignant ou de l’établissement, partant qu’elle ne s’était pas infectée par une infection endogène. Cette position, qui pourrait passer pour sévère, se recommandait d’études affirmant en substance que ces infections présenteraient, sur le plan médical, un caractère inévitable en dépit du strict respect de toutes les règles applicables en matière d’asepsie, de stérilisation et d’hygiène[10]. Quoi qu’il en soit, cette jurisprudence est à présent révolue[11] ; la haute juridiction administrative s’est ralliée à la position des juridictions judiciaires, qui ne pratiquent pas ou plus la distinction. Il faut bien dire que l’infection nosocomiale serait-elle endogène, c’est en toute hypothèse l’acte de prévention, de diagnostic ou de soin qui a donné un caractère pathogène aux germes présents dans l’organisme.

La preuve que la victime doit rapporter, qui n’est pas mince si l’on veut bien considérer que la preuve de l’origine exacte des germes infectieux est compliquée voire impossible à déterminer, se recommande du droit processuel des obligations (C.civ., art. 1315, al 1er anc. devenu 1353 : « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » ; C. pr. civ., art. 9 : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention »). Il n’était pourtant pas saugrenu de penser que le législateur édicterait en la matière une présomption. Quelques considérations, non exhaustives, peuvent être proposées en ce sens.

Le premier article du Code de la santé publique ne dispose-t-il pas : « le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en œuvre par tous les moyens possibles au bénéfice de toute personne (…) » ? Et de conclure qu’il importe « d’assurer la meilleure sécurité sanitaire possible » (L. 1110-1 in Chap. préliminaire : Droits de la personne). La loi n’impose-t-elle pas aux établissements de santé « la lutte contre les infections nosocomiales et autres affections iatrogènes » (C. santé publ., art. L. 6111-1 et s.) ? Aussi bien, dans le dessein de contraindre toutes les parties prenantes du système de santé à une diligence extrême – ce qui par le passé a vraisemblablement inspiré les cours régulatrices –, il aurait pu être décidé que l’infection nosocomiale soufferte par la victime trouve nécessairement son origine dans l’intervention. Le fardeau de la preuve aurait été alors notablement allégé. Mais l’impact en économie d’une pareille présomption aurait été sûrement trop grand pour les professionnels, les établissements de soins…et leurs assureurs de responsabilité respectifs.

La victime ne doit pas se limiter à qualifier l’infection pour être justiciable du droit des infections nosocomiales. C’est très certainement nécessaire, mais ce n’est absolument pas suffisant, à tout le moins pas en principe. Elle doit également rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’infection et les soins, à peine de voir sa demande rejetée. La règle est prétorienne. Le législateur ne l’a pas modifiée.

Il incombe précisément à la victime de démontrer que l’infection dont elle est atteinte a pour origine les soins prodigués[12]. Derechef, le fardeau de la preuve est de taille. La jurisprudence l’a allégé de façon tout à fait remarquable.

D’abord, au double visa des articles 1147 et 1315 anc. du Code civil, la première Chambre civile de la Cour de cassation décide, dans un arrêt du 30 octobre 2008[13], que la preuve du lien de causalité peut être rapportée par présomption : « Attendu qu’il incombe au patient ou à ses ayants droit de démontrer le caractère nosocomial de l’infection, fût-ce par présomptions graves, précises et concordantes ». Cette solution, qui a depuis lors été rappelée, laisse toute latitude aux juges du fond pour apprécier souverainement les faits de la cause. En ce sens, « l’examen des décisions montre (…), que les juges se contentent souvent d’un faisceau d’indices largement révélés par le rapport d’expertise ou d’absence d’autres circonstances de nature à expliquer le phénomène »[14]. Un arrêt récent est topique : « Mais attendu que la cour d’appel, par motifs propres et motifs adoptés, a fait siennes les conclusions des experts indiquant que les enfants, dont l’âge les rendait totalement dépendants à l’égard des tiers, avaient été probablement atteints d’une infection à transmission horizontale, possiblement nosocomiale et liée aux soins prodigués ou au lait reconstitué qui leur avait été donné, sans pouvoir toutefois le certifier, à défaut pour la clinique d’avoir procédé à une enquête épidémiologique sur les membres du personnel soignant et sur l’entourage familial et à une analyse bactériologique du lait en poudre ; que les experts ajoutaient que l’absence d’épidémie de méningites néonatales à citrobacter Koseri durant la période où les enfants ont été hospitalisés ne contredisait pas l’origine horizontale de la méningite chez ces deux enfants ; qu’elle en a déduit souverainement, par une appréciation exclusive de dénaturation du rapport d’expertise et des faits de la cause, non seulement que l’infection avait été contractée par les deux nouveau-nés dans l’établissement, mais que les demandeurs avaient fait, à l’aide de présomptions graves, précises et concordantes, la preuve, qui leur incombait, de ce que la méningite contractée par Hugo et Valentin lors de leur séjour à la Clinique du Ter leur avait été transmise à l’occasion des soins qu’ils y avaient reçus et qu’il s’agissait en conséquence d’une infection nosocomiale, de sorte que la Clinique, qui ne rapportait pas non plus la preuve d’une cause étrangère susceptible de l’exonérer, devait être tenue pour responsable »[15].

Ensuite, une nouvelle fois au visa des articles 1147 et 1315 du Code civil, la Cour de cassation considère, pour le cas où des soins ont été donnés ou des examens subis dans plusieurs établissements, et à la condition que la preuve du caractère nosocomial de l’infection soit bien entendu rapportée, qu’« il appartient alors à chacun de ceux dont la responsabilité est recherchée d’établir qu’il n’est pas à l’origine de cette infection » [16], i.e. par tous moyens. Cette « causalité alternative » est d’une efficacité redoutable[17]. Ce faisant, tous les établissements qui ont accueilli la victime sont présumés (in solidum) à l’origine des dommages subis du fait de l’infection nosocomiale contractée. Et la première Chambre civile de la Cour de cassation de rappeler tout récemment, au visa de l’article 1147 C.civ., que « lorsqu’une faute ne peut être établie à l’encontre d’aucune des personnes responsables d’un même dommage, la contribution à la dette se fait entre elles à parts égales »[18].

2.- La compensation des suites de l’infection nosocomiale

La compensation des suites de l’infection nosocomiale obéit un régime, qui donnerait à penser, dans une première vue des choses, que le législateur n’a fait aucun cas des avancées jurisprudentielles généreusement imposées dans l’intérêt des victimes. L’article L. 1142-1, I C. santé publique (in Section 1.-Principes généraux) dispose en effet que « les professionnels de santé, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables desdits actes qu’en cas de faute ». La responsabilité médicale est donc à nouveau un droit à base de faute prouvée. C’est là le droit commun. Le II de l’article L. 1142-1 C. santé publ. renferme néanmoins un régime spécial. Il a trait précisément à l’indemnisation de la victime d’une infection nosocomiale lors même qu’aucune responsabilité n’est engagée. Dans ce cas, la loi dispose que l’infection ouvre droit à une réparation au titre de la solidarité nationale.

La lecture in extenso de cette dernière disposition enseigne que la compensation d’une infection nosocomiale est assurée par un système complexe qui mêle, à la demande expresse des assureurs, responsabilité et solidarité. Les assureurs de responsabilité ont en effet été à la manœuvre.

Le législateur de mars 2002 décide, par prétérition, que le régime d’indemnisation dépend de la question de savoir si l’infection est imputée à un établissement de santé ou bien à un professionnel de santé exerçant à titre individuel. Dans le premier cas, « les établissements, services et organismes (réalisant des actes de prévention, de diagnostic ou de soin) sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère. Dans le second cas, la responsabilité de l’intéressé n’est engagée que sur le seul terrain de la responsabilité pour faute. La raison tient à ceci : ledit professionnel de santé n’est pas mentionné dans l’article L. 1142-1, I, al. 2, C. santé publ.

Aussitôt, les assureurs de responsabilité médicale dénoncent la loi du 4 mars 2002. Dans la foulée, certains se retirent du marché et interdisent, par voie de conséquence, à de nombreux professionnels de santé d’exercer. Le 30 décembre 2002, les intéressés obtiennent du législateur une modification substantielle du régime juridique. Quel que soit l’auteur du dommage (personnel ou établissement de santé), les infections nosocomiales graves (i.e. celles qui atteignent un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique et psychique supérieur à 25 %) ou mortifères sont désormais l’affaire de la solidarité nationale. Pour le dire autrement, seuls les dommages inférieurs à ce taux sont à la charge des assureurs.

Les assureurs ont vainement cherché à réduire plus encore la couverture du risque de responsabilité. Tirant argument du caractère rétroactif de la loi interprétative nouvelle, ils entendent échapper à l’obligation d’indemniser les conséquences dommageables des infections les plus graves survenues depuis l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002. C’est que la loi nouvelle pouvait être interprétée comme les y invitant. L’article 3 de la loi du 30 décembre 2002, qui se fait fort de réécrire les dispositions transitoires débattues de la loi du 4 mars 2002, dispose en substance que l’article L. 1142-1 C. santé publ. est applicable aux infections nosocomiales consécutives à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées à compter du 5 septembre 2001. La tentation était trop grande de faire échapper mieux encore les infections les plus graves à l’assurance de responsabilité. Respectivement saisies, les cours régulatrices considèrent au contraire que le dispositif de prise en charge par la solidarité nationale n’est pas rétroactif[19]. Ce faisant, elles épousent la doctrine des l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM).

Il ressort de tout ceci qu’il n’y a pas un régime unique de compensation des suites des infections nosocomiales, mais plusieurs régimes d’indemnisation, deux en l’occurrence. La clef d’élection de l’un ou l’autre tient à la date du fait générateur. Pour être tout à fait précis, il importe de distinguer selon que l’infection nosocomiale est consécutive à un acte médical dommageable réalisé avant le 5 septembre 2001 ou à compter de cette date. Ce serait un tort de croire que le régime prétorien est désormais une portion congrue et que les demandes d’indemnisation seront pour de très nombreuses d’entre elles soumises au régime légal. La raison est la suivante. Il faut bien avoir à l’esprit que l’action en responsabilité civile se prescrit par 10 ans, et ce à compter seulement de la date consolidation du dommage (C. santé publ. art. L. 1142-28, al. 1er).

En résumé, les règles applicables à la compensation des suites des infections nosocomiales consécutives à un acte médical réalisé avant le 5 septembre 2001 sont celles qui ont été décrites, à savoir celles respectivement dégagées par les juges administratifs et judiciaires. Pour mémoire, la Cour de cassation a mis à la charge tant des professionnels de santé, pris individuellement, que des établissements de soins une obligation de sécurité-résultat. De surcroît, la formule générale employée par la première Chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ.,29 juin 1999, op. cit.) atteste la volonté de la cour régulatrice d’embrasser le plus largement possible. Peu importe que l’infection ait été contractée pendant l’opération ou lors de l’hospitalisation, dans la clinique ou dans le cabinet médical. Il est tout aussi égal que l’infection ait été contractée avant la série de trois arrêts dits des « staphylocoques dorés » : « la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable pour contester l’application immédiate d’une solution nouvelle résultant d’une évolution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, dès lors que la partie qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge »[20]. La seule échappatoire, quoique difficilement praticable, reste la preuve de la cause étrangère.

Au vu de cette jurisprudence, on comprend combien l’économie de l’assurance de responsabilité médicale a profité du droit légiféré des infections nosocomiales consécutives à un acte médical réalisé à compter du 5 septembre 2001. Les articles L. 1142-1 et s. C. santé publ. organisent un système de compensation à deux branches. Des responsabilités sont, d’une part, encourues. La solidarité est, d’autre part, organisée.

L’article L. 1142-1, I C. santé publ. règle différemment les sorts respectifs des professionnels de santé (al. 1er) et des établissements de santé (al. 2). Dans l’intérêt des premiers, le législateur a purement et simplement cassé les jurisprudences respectives de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, « Staphylocoques dorés ») et du Conseil d’État (Conseil d’État du 9 déc. 1988, Cohen). Ce faisant, les professionnels de santé, quelles que soient les modalités d’exercice de leur science, ne sont plus responsables qu’en cas de faute prouvée. Les droits des malades ont donc clairement régressé. C’est dire combien il fallait une certaine audace (euphémisme) pour intituler la loi du 4 mars 2002, « loi relative aux droits des patients et à la qualité du système de santé »…En réaction, la Cour de cassation n’a pas fait droit aux demandes itératives l’invitant à abandonner, sur le fondement d’une application anticipée de la loi, sa jurisprudence mettant à la charge des professionnels de santé une obligation de sécurité de résultat[21].

En comparaison, le régime de responsabilité des établissements de santé et organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins est aggravé. Partant le sort des victimes est plus enviable. Le second aliéna de l’article L. 1142-1, I C. santé publ. dispose en ce sens qu’ils « sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère », ce qui est peu concevable en pratique. On conçoit mal que la force majeure ou le fait d’un tiers fonde une exonération. Reste alors l’hypothèse mal commode de la faute de la victime.

Si d’aventure l’établissement de soins parvient à s’exonérer de sa responsabilité ou si la victime échoue dans sa tentative de constituer en faute le professionnel de santé, une compensation des suites de l’infection nosocomiale peut être espérée de la solidarité nationale, à la condition toutefois que la victime justifie qu’elle souffre une atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à 25 %) ou que ses ayants droit prouve que l’infection a été la cause de son décès (C. santé publ., art. L. 1142-1-1, 1°).

Le taux d’atteinte à l’intégrité corporelle de la victime est déterminant. Si le taux d’atteinte permanente est inférieur ou égal à 25 %, le régime d’indemnisation prescrit par l’article L. 1142-1 C. santé publ. s’applique. Pour le dire autrement, si un professionnel de santé est constitué en faute, l’indemnisation sera servie par l’assureur de responsabilité civile médicale. « Les professionnels et les établissements de santé sont (en effet) tenus de souscrire une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile ou administrative » (C. santé publ., art. L. 1142-2, al. 1er ; C. assur., art. L. 251-1).

Si, en revanche, l’infection nosocomiale ne peut être imputée à un tiers, l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) garantit l’indemnisation de la victime, à la condition toutefois que cette dernière remplisse les conditions de la loi. Le Code de la santé publique dispose que l’infection doit avoir eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci. Il importe en outre que la victime atteste la gravité du dommage subi (art. L. 1142-1, II ensemble art. D. 1142-1 modifié par un décret n° 2011-76 du 19 janv. 2011. La victime doit justifier, par exemple, d’un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique à 24 % ; d’un arrêt temporaire des activités professionnelles, de troubles particulièrement graves dans ses conditions d’existence, etc.).

Si le taux d’atteinte permanente est supérieur à 25 %, l’ONIAM est tenu, en toutes hypothèses, d’indemniser la victime, peu important qu’une responsabilité civile soit encourue (C. santé publ., art. L. 1142-1-1, 1°). L’Office d’indemnisation intervient à titre principal. Et la loi de disposer que l’ONIAM ne saurait exercer dans ce cas de figure aucun recours subrogatoire contre l’assureur, sauf à rapporter la preuve que l’infection est survenue par la faute de l’assuré, qu’elle est notamment la manifestation d’un manquement caractérisé du professionnel de santé ou de l’établissement de soins aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales (C. santé publ., art. L. 1142-17, al. 7). Preuve que la solution n’est pas frappé au coin de l’évidence, le Conseil d’État et la Cour de cassation ont été récemment amenés à rappeler la lettre de la loi[22].

L’Office d’indemnisation est un établissement public à caractère administratif placé sous la tutelle du ministre de la santé (C. santé publ., art. L. 1142-22). Chargé d’indemniser les conséquences des risques sanitaires graves en général et, en autres dommages, les suites des infections nosocomiales, il dispose à cette fin, en première intention, d’un financement par dotation annuelle de l’assurance maladie, soit 105 millions d’euros pour l’année 2018 (C. santé publ., art. L. 1142-23 ; loi n° 2017-1836 du 30 déc. 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, art. 73). L’office peut même intervenir, à titre subsidiaire, en cas de silence ou de refus explicite de l’assureur de faire une offre, pour le cas où le responsable des dommages ne serait pas assuré, encore lorsque le plafond de garantie du contrat d’assurance est atteint. Dans ces trois cas de figure, l’ONIAM est subrogé dans les droits de la victime qui a accepté l’offre d’indemnisation.

La compensation des suites de l’infection nosocomiale par la solidarité nationale suppose au préalable la saisine d’une commission de conciliation et d’indemnisation (CCI). La commission peut être valablement saisie par toute personne qui se prétend victime d’une infection imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins réalisé après le 5 décembre 2001. Pour ce faire, la demande est présentée au moyen d’un formulaire accompagné de toute une série de pièces justificatives. La procédure est amiable ; le ministère d’un avocat (fortement recommandé pour peu qu’il soit spécialiste du dommage corporel) n’est pas obligatoire. La commission diligente l’expertise. C’est au vu de l’avis émis, qui n’est du reste pas contraignant, que l’ONIAM sert ou non les prestations indemnitaires.

J.B.

[1] Bibliographie indicative

Législation et jurisprudence : http://www.legifrance.gouv.fr

Doctrine : S. Hocquet-Berg, Responsabilité médicale sans faute. Infections nosocomiales, Juris-Cl. santé, fasc. 440-55 ; A. Laude, B. Matthieu et D. Tabuteau, Droit de la santé, 3ème éd., Puf, 2012 ; Ph. Pierre, Lamy Droit de la responsabilité, Indemnisation de l’aléa thérapeutique, étude 410. Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel, 7ème éd., Dalloz, 2012. V. égal. Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologie, Vis Réparation des accidents médicaux non fautifs, 2012.

[2] Forme. La consultation des la table analytique de l’ancien code de la santé publique (i.e. antérieur à la recodification opérée par l’ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000 rel. à la partie législative du code de la santé publique), de la famille et de l’aide sociale l’atteste.

Fond. La loi n° 98-535 du 1er juill. 1998 rel. au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité des produits destinés à l’homme a certes obligé les établissements de santé à organiser la lutte contre ces infections, mais a passé sous silence la question de l’indemnisation desdites infections.

[3] Le passage d’une faute prouvée à une faute présumée a été le fait d’une décision du Conseil d’État du 9 déc. 1988, Cohen (rec. p. 431) et d’un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 21 mai 1996 (pourvoi n° 94-16.586).

[4] CE, 9 déc. 1988, ibid.

[5] Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, n° 97-15.818, n° 97-21.903, n° 97-14.254, Gaz. Pal. 2000.1.624, obs. S. Hocquet-Berg ; JCP G 2000.1.199, n° 15, obs. G. Viney ; Resp. civ. et assur. 1999, chron. H. Groutel ; RTD civ. 1999.841, obs. P. Jourdain.

[6] Ch. Guettier in Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, Dalloz-Action 2012-13, n° 144. CE, 9 déc. 1988 « (…) il résulte des constatations des experts qu’aucune faute lourde médicale, notamment en matière d’asepsie, ne peut être reprochée aux praticiens qui ont exécuté cet examen et cette intervention ; que le fait qu’une telle infection ait pu néanmoins se produire, révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service hospitalier à qui il incombe de fournir au personnel médical un matériel et des produits stériles ; que, dès lors, M. X… est fondé à demander à l’administration générale de l’assistance publique à Paris, réparation du préjudice qu’il a subi du fait de cette faute. »

[7] Arrêté du 23 septembre 2004 portant création d’un comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins et modifiant l’arrêté du 3 août 1992 rel. à l’organisation de la lutte contre les infections nosocomiales.

[8] Ministère du travail, de l’emploi et de la solidarité, Direction générale de l’offre de soins, bur qualité et sécurité des soins, Infections nosocomiales, dossier 2010.

[9] Not. en ce sens, Cass. 1ère civ., 27 mars 2001, n° 99-17672, RTD civ. 2001.596, obs. P. Jourdain – 1er mars 2005, n° 03-16789 – 30 oct. 2008, n° 07-13791, RDC 2009.533, note J.-S. Borghetti – 17 juin 2010, n° 09-67011 ; CA Nîmes, 17 mars 2009, n° 07/02262.

[10] H. Fabre, Un professionnel, un établissement de santé peuvent-ils se défendre face à une mise en cause pour infection nosocomiale, Médecine et droit 2005, p. 55, cité par S. Hocquet-Berg, Responsabilité médicale sans faute. Infections nosocomiales, Juris-Cl. santé, fasc. 440-55, n° 21.

[11] CE, 27 nov. 2002, rec. n° 2113270. Contra CE, 10 oct. 2011, rec. n° 238500.

[12] V. par ex. Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, op. cit. – 26 mai 2011, n° 10-17446.

[13] Pourvoi n° 07-13791.

[14] S. Hocquet-Berg, Fasc. Juris-cl. précité n° 18.

[15] Cass. 1ère civ., 1er juill. 2010, n° 09.67465.

[16] Cass. 1ère civ., 17 juin 2010, n° 09-67011, JCP G. 2009.304, obs. O. Gout ; D. 2010.49, obs. Ph. Brun et O. Gout ; RDC 2010.90, obs. J.-S. Borghetti ; RTD civ. 2010.111, obs. P. Jourdain.

[17] Ch. Quézel-Ambrunaz, La fiction de la causalité alternative, D. 2010, p. 1162. Solution inspirée par Cass. 1ère civ., 24 sept. 2009, n° 08-16305, Aff. Distilbène.

[18] Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, n° 12-14219. V. déjà en ce sens, Cass. 1ère civ., 21 juin 2008, n° 04-12066.

[19] CE, 13 juill. 2007, n° 293196 ; Cass. 1ère civ., 16 oct. 2008, n° 07-17605.

[20] Cass. 1ère civ., 11 juin 2009, n° 0816914.

[21] V. not. Cass. 1ère civ., 21 juin 2005, n° 04-12066. V. dernièrement, par prétérition, Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, n° 12-14219.

[22] Cass. 1ère civ., 19 juin 2013, n° 12-20433, D. 2013, p. 1620, obs. I. Gallemeister ; CE, 21 mars 2011, n° 334501, Centre hospitalier de Saintes, RTD civ. 2011.555, obs. P. Jourdain.

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Classiquement, on distingue deux grandes catégories de préjudices :

  • Les préjudices patrimoniaux (I)
  • Les préjudices extrapatrimoniaux (II)

Il conviendra également de s’interroger sur le sort des préjudices qui ne relèvent d’aucune catégorie (III).

I) Les préjudices patrimoniaux

Les préjudices patrimoniaux sont ceux qui sont consécutifs

  • Soit à une atteinte aux biens
  • Soit à une atteinte aux personnes
  • Soit à l’atteinte d’un intérêt purement économique

A) Le préjudice consécutif à une atteinte aux biens

  • Définition
    • Le dommage aux biens peut se définir comme « la destruction ou la détérioration de choses appartenant à la victime» ( Flour et J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, t. 2, Le fait juridique : Sirey, 12e éd. 2007).
    • Le dommage consécutif à l’atteinte aux biens peut prendre plusieurs formes. Il peut s’agir :
      • d’une destruction
      • d’une détérioration
      • d’une perte
      • d’une dépréciation
    • Il peut s’agir, tant d’une atteinte à des biens corporels qu’à des biens incorporels
    • Le juge ne distingue pas non plus entre les biens mobiliers et les biens immobiliers
  • Réparation
    • En vertu du principe de réparation intégrale, le dommage aux biens fait l’objet, lorsqu’il est établi, d’une indemnisation à la faveur de la victime en considération de la valeur vénale du bien détérioré ou détruit
    • La Cour de cassation a, par ailleurs, admis d’assortir la réparation du préjudice purement matériel d’une réparation du préjudice moral occasionné par la perte du bien en lui-même (V. en ce sens 1re civ., 16 janv. 1962 : JCP G 1962, II, 12557, note P. Esmein).

B) Le préjudice consécutif à une atteinte aux personnes

  • Notion
    • Il s’agit de réparer ici le préjudice matériel d’une victime consécutif à un dommage corporel
    • Les implications patrimoniales peuvent être nombreuses :
      • Frais médicaux et paramédicaux
      • Frais d’hospitalisation à domicile
      • Appareillage
      • Rééducation
      • Frais résultant de l’incapacité professionnelle
  • Nomenclature Dintilhac
    • La Nomenclature Dintilhac, du nom de son auteur, Jean-Pierre Dintilhac, ancien président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, est une sorte de cartographie des chefs de préjudices.
    • Elle est utilisée par les praticiens du droit comme un outil d’évaluation de l’indemnisation des victimes de préjudices corporels.
    • L’objectif affiché par le groupe de travail Dintilhac est, selon les termes de son rapport, de « bâtir une classification méthodique rassemblant différents chefs de préjudice selon un ordonnancement rationnel tenant compte de leur nature propre» en vue de garantir « le droit des victimes de préjudices corporels à une juste indemnisation ».
    • Bien que la Cour de cassation s’y soit déjà référée dans plusieurs décisions (V. notamment avis, 29 oct. 2007, n° 0070015P), la nomenclature Dintilhac ne revêt aucun caractère obligatoire.
    • Ainsi, le Conseil d’État a-t-il préféré conserver sa propre grille d’évaluation des préjudices (CE, 5 mars 2008, n° 272447)
  • Identification des principaux postes de préjudices
    • S’agissant du dommage consécutif à l’atteinte aux personnes, la nomenclature dintilhac ditingue deux principaux postes de préjudices
      • Les préjudices patrimoniaux temporaires nés avant la consolidation de l’atteinte à l’intégrité physique :
        • Les dépenses de santé actuelles, la perte de gains professionnels actuels, le préjudice scolaire, universitaire ou de formation etc…
      • Les préjudices patrimoniaux permanents, soit ceux qui persistent après la consolidation de l’atteinte à l’intégrité physique :
        • Les dépenses de santé futures, la perte de gains professionnels futurs, les incidences professionnelles, les frais d’aménagement du logement, les frais de véhicule adapté etc.

C) Le préjudice consécutif à l’atteinte d’un intérêt purement économique

  • Notion
    • Le préjudice économique est défini par Ph. Brun comme « le préjudice de nature patrimoniale consistant dans la perte d’un profit ou d’une espérance de gain qui ne résulte pas d’une atteinte aux biens ou à la personne de la victime» ( Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, éd. Lexisnexis, 2005, n°253, p. 131.)
      • Exemples: le préjudice résultant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice résultant de l’inexécution d’un contrat de fourniture ou de service, le préjudice résultant de la violation d’une règle de droit de la concurrence etc…
  • Réparation
    • En tant que tel, le préjudice économique pur (pure economic loss en droit anglo-saxon) ne donne pas lieu à réparation en droit français.
    • L’article 1245-1 du Code civil (ancien article 1386-2) prévoit que seul le préjudice qui « résulte d’une atteinte à un bien» de la victime est réparable.
    • Pourtant, la Cour de cassation rappelle régulièrement que « le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de remplacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit » ( civ. 2, 28 oct. 1954, JCP 1955, II, 876).
    • Ainsi, dès lors qu’une victime fait état d’une perte ou d’un manque à gagner, elle devrait obtenir réparation de son préjudice.
    • Dans ces conditions, comme le relève un auteur, « au regard de l’orientation du droit français de la responsabilité civile, il est […] possible que la Cour de cassation ne laisse pas un tel dommage sans réparation. Parce qu’il est naturellement porté à n’opérer aucune distinction entre les chefs de préjudice lorsqu’il s’agit de définir ce qui est réparable, le juge français pourrait considérer que la notion de « dommages aux biens » évoquée dans la responsabilité du fait des produits doit être interprétée de façon particulièrement extensive.» ( Traullé, « Les dommages réparables », Responsabilité civile et assurances, janv. 2016, Dr 4).
    • Reste, néanmoins, en suspens la question de l’évaluation du préjudice économique qui se posera nécessairement au juge.

II) Les préjudices extrapatrimoniaux

==> Notion

S’ils donnent lieu à une réparation pécuniaire, les préjudices extrapatrimoniaux consistent en la lésion d’un intérêt de nature extrapatrimoniale

Le préjudice extrapatrimonial est, de par sa nature, difficilement évaluable en argent.

Comment, en effet, évaluer le préjudice moral d’une mère qui vient de perdre son enfant dans un accident de voiture ? Pareille douleur a-t-elle un prix ? Si oui, comment l’évaluer ?

Aussi, compte-tenu de la particularité du préjudice extrapatrimonial, une partie de la doctrine s’est montrée pour le moins hostile quant à la réparation du préjudice moral

La jurisprudence a, de son côté, très tôt estimé que le préjudice moral constituait un préjudice réparable

En témoigne cet arrêt du 13 février 1923 rendu par la chambre civile de la Cour de cassation (Cass. Civ., 13 févr.1923 : D.P. 1923.I.52)

lejars

==> Identifications des différentes postes de préjudices extrapatrimoniaux

Selon la nomenclature Dindilhac (V. en ce sens le rapport Dindilhac dont sont issus les développements qui suivent), il convient de distinguer les préjudices extrapatrimoniaux temporaires (avant consolidation), des préjudices extrapatrimoniaux permanents (après consolidation) ainsi que les préjudices extrapatrimoniaux évolutifs :

  1. Les préjudices extrapatrimoniaux temporaires (avant consolidation)
  • Le Déficit fonctionnel temporaire (DFT)
    • Ce poste de préjudice cherche à indemniser l’invalidité subie par la victime dans sa sphère personnelle pendant la maladie traumatique, c’est-à-dire jusqu’à sa consolidation.
    • Cette invalidité par nature temporaire est dégagée de toute incidence sur la rémunération professionnelle de la victime, laquelle est d’ailleurs déjà réparée au titre du poste “Pertes de gains professionnels actuels”.
  • Les souffrances endurées (SE)
    • Il s’agit de toutes les souffrances physiques et psychiques, ainsi que des troubles associés, que doit endurer la victime durant la maladie traumatique, c’est-à-dire du jour de l’accident à celui de sa consolidation.
  • Le préjudice esthétique temporaire (PET)
    • Il a été observé que, durant la maladie traumatique, la victime subissait bien souvent des atteintes physiques, voire une altération de son apparence physique, certes temporaire, mais aux conséquences personnelles très préjudiciables, liée à la nécessité de se présenter dans un état physique altéré au regard des tiers.
    • Or ce type de préjudice est souvent pris en compte au stade des préjudices extrapatrimoniaux permanents, mais curieusement omis de toute indemnisation au titre de la maladie traumatique où il est pourtant présent, notamment chez les grands brûlés ou les traumatisés de la face.

2. Les préjudices extrapatrimoniaux permanents (après consolidation)

  • Le déficit fonctionnel permanent (DFP)
    • Ce poste de préjudice cherche à indemniser un préjudice extrapatrimonial découlant d’une incapacité constatée médicalement qui établit que le dommage subi a une incidence sur les fonctions du corps humain de la victime.
    • Il s’agit ici de réparer les incidences du dommage qui touchent exclusivement à la sphère personnelle de la victime.
    • Il convient d’indemniser, à ce titre, non seulement les atteintes aux fonctions physiologiques de la victime, mais aussi la douleur permanente qu’elle ressent, la perte de la qualité de vie et les troubles dans les conditions d’existence qu’elle rencontre au quotidien après sa consolidation.
    • Ce poste peut être défini, selon la Commission européenne à la suite des travaux de Trèves de juin 2000, comme correspondant à « la réduction définitive du potentiel physique, psycho-sensoriel, ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique médicalement constatable donc appréciable par un examen clinique approprié complété par l’étude des examens complémentaires produits, à laquelle s’ajoutent les phénomenes douloureux et les répercussions psychologiques, normalement liées à l’atteinte séquellaire décrite ainsi que les conséquences habituellement et objectivement liées à cette atteinte dans la vie de tous les jours».
  • Le préjudice d’agrément (PA)
    • Ce poste de préjudice vise exclusivement à réparer le préjudice d’agrément spécifique lié à l’impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs.
    • Ce poste de préjudice doit être apprécié in concreto en tenant compte de tous les paramètres individuels de la victime (âge, niveau, etc.).
  • Le préjudice esthétique permanent (PEP)
    • Ce poste cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique de la victime notamment comme le fait de devoir se présenter avec une cicatrice permanente sur le visage.
    • Ce préjudice a un caractère strictement personnel et il est en principe évalué par les experts selon une échelle de 1 à 7 (de très léger à très important).
  • Le préjudice sexuel (PS)
    • Ce poste concerne la réparation des préjudices touchant à la sphère sexuelle.
    • Il convient de distinguer trois types de préjudice de nature sexuelle :
      • le préjudice morphologique qui est lié à l’atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi
      • le préjudice lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel (perte de l’envie ou de la libido, perte de la capacité physique de réaliser l’acte, perte de la capacité à accéder au plaisir)
      • le préjudice lié à une impossibilité ou une difficulté à procréer (ce préjudice pouvant notamment chez la femme se traduire sous diverses formes comme le préjudice obstétrical, etc.).
    • Là encore, ce préjudice doit être apprécié in concreto en prenant en considération les paramètres personnels de chaque victime.
  • Le préjudice d’établissement (PE)
    • Ce poste de préjudice cherche à indemniser la perte d’espoir, de chance ou de toute possibilité de réaliser un projet de vie familiale “normale” en raison de la gravité du handicap permanent, dont reste atteint la victime après sa consolidation :
    • Il s’agit de la perte d’une chance de se marier, de fonder une famille, d’élever des enfants et plus généralement des bouleversements dans les projets de vie de la victime qui l’obligent à effectuer certaines renonciations sur le plan familial.
    • Il convient ici de le définir par référence à la définition retenue par le Conseil national de l’aide aux victimes comme la “perte d’espoir et de chance de normalement réaliser un projet de vie familiale (se marier, fonder une famille, élever des enfants, etc.) en raison de la gravité du handicap”.
    • Ce type de préjudice doit être apprécié in concreto pour chaque individu en tenant compte notamment de son âge.
  • Les préjudices permanents exceptionnels (PPE)
    • Lors de ses travaux, le groupe de travail a pu constater combien il était nécessaire de ne pas retenir une nomenclature trop rigide de la liste des postes de préjudice corporel.
    • Ainsi, il existe des préjudices atypiques qui sont directement liés aux handicaps permanents, dont reste atteint la victime après sa consolidation et dont elle peut légitimement souhaiter obtenir une réparation.
    • À cette fin, dans un souci de pragmatisme – qui a animé le groupe de travail durant ses travaux -, il semble important de prévoir un poste “préjudices permanents exceptionnels” qui permettra, le cas échéant, d’indemniser, à titre exceptionnel, tel ou tel préjudice extrapatrimonial permanent particulier non indemnisable par un autre biais.
    • Ainsi, il existe des préjudices extrapatrimoniaux permanents qui prennent une résonance toute particulière soit en raison de la nature des victimes, soit en raison des circonstances ou de la nature de l’accident à l’origine du dommage’.
    • Il s’agit ici des préjudices spécifiques liés à des événements exceptionnels comme des attentats, des catastrophes collectives naturelles ou industrielles de type “A.Z.F., ou sinistres collectifs, tels une catastrophe aérienne.

3. Les préjudices extrapatrimoniaux évolutifs

  • Préjudices liés à des pathologies évolutives (PEV)
    • Il s’agit d’un poste de préjudice relativement récent qui concerne toutes les pathologies évolutives.
    • Il s’agit notamment de maladies incurables susceptibles d’évoluer et dont le risque d’évolution constitue en lui-même un chef de préjudice distinct qui doit être indemnisé en tant que tel.
    • C’est un chef de préjudice qui existe en dehors de toute consolidation des blessures, puisqu’il se présente pendant et après la maladie traumatique.
    • Tel est le cas du préjudice lié à la contamination d’une personne par le virus de l’hépatite C, celui du V.I.H., la maladie de Creutzfeldt-Jakob ou l’amiante, etc.
    • Il s’agit ici d’indemniser “le préjudice résultant pour une victime de la connaissance de sa contamination par un agent exogène, quelle que soit sa nature (biologique, physique ou chimique), qui comporte le risque d’apparition à plus ou moins brève échéance, d’une pathologie mettant en jeu le pronostic vital.
    • Bien évidemment, la liste de ce type de préjudice est susceptible de s’allonger dans l’avenir au regard des progrès de la médecine qui mettent de plus en plus en évidence ce type de pathologie virale ou autre jusque-là inexistante ou non détectée.

III) Les préjudices ne relevant d’aucune catégorie

Quid lorsqu’un dommage ne s’insère pas dans l’une des catégories sus-énoncées ?

En principe, dès lors qu’un préjudice est certain, personnel et licite, il est réparable. Est-ce à dire que dès lors qu’un préjudice revêt ces caractères, la victime est fondée à agir en réparation ?

Comme le relève Bertrand Fages, si « le droit français de la responsabilité extracontractuelle se caractérise par sa tendance naturelle à considérer que tous les types de préjudice doivent être réparés intégralement, il ne propose aucun élément précis de définition de ce qu’est un préjudice et n’opère pas, au sein des différents intérêts pouvant être lésés par un fait dommageable, de sélection entre ceux qui sont susceptibles d’être indemnisés par le biais de la responsabilité extracontractuelle et ceux qui ne le sont pas » (B. Farges, Droit des obligations, LGDJ, 6e éd., 2016, n°371, p. 320)

Lorsque le préjudice est d’ordre corporel ou matériel, la question de sa réparation ne soulève guère de difficultés,

Quid, lorsque le préjudice invoqué par la victime ne consiste, ni en une perte, ni en un manque à gagner ?

La question s’est ainsi posée de savoir si la naissance d’un enfant handicapé pouvait constituer, en elle-même, un préjudice réparable.

Saisie de cette question, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, y a apporté une réponse positive dans un arrêt Perruche du 17 novembre 2000 (Cass., ass. plén., 17 nov. 2000, no. 99-13.701 ; Bull. AP n°9).

Indépendamment de la véritable onde de choc provoquée par cette affaire – dont l’issue judiciaire a contraint le législateur à intervenir – la solution adoptée par la Cour de cassation a mis en exergue le besoin, ô combien impérieux, de définir la notion de préjudice réparable.

Focus sur l’affaire Perruche

==> Première étape : l’arrêt Perruche du 17 novembre 2000

 arrêt Perruche.JPG

Faits :

Un enfant naît lourdement handicapé à la suite d’une erreur médicale commise par un médecin. Aussi, cette erreur a-t-elle privé la mère de la possibilité de recourir à une interruption volontaire de grossesse.

Demande :

Les parents introduisent une action en justice pour obtenir réparation :

  • D’une part, du préjudice occasionné par l’erreur de diagnostic du médecin, cette erreur les ayant privés de la possibilité de recourir à une IVG
  • D’autre part, du préjudice de leur enfant, né handicapé

Procédure :

  • Dispositif de la Cour d’appel:
    • Par un arrêt du 17 décembre 1993, la Cour d’appel de Paris déboute partiellement les parents de leur demande de réparation
  • Motivation de la Cour d’appel:
    • Les juges du fond estiment, en effet, que les parents étaient parfaitement fondés à obtenir réparation du préjudice personnellement subi par eux du fait de l’erreur de diagnostic commise par le médecin.
    • Les juges du fond estiment, néanmoins, que le préjudice subi par leur enfant du fait de son handicap ne saurait faire l’objet d’une réparation dans la mesure où il n’existerait aucun lien de causalité entre la faute du médecin et le handicap de l’enfant.

Problème de droit :

La question qui se posait en l’espèce était de savoir si un enfant né handicapé à la suite d’une erreur de diagnostic d’un médecin pouvait obtenir réparation du fait de sa naissance ?

Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:
    • Par un arrêt du 17 novembre 2000, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
    • Visa : art. 1165 et 1382 du Code civil
    • Cas d’ouverture à cassation : violation de la loi

Sens de l’arrêt

La Cour de cassation reproche, en l’espèce, à la Cour d’appel d’avoir estimé qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre l’erreur de diagnostic du médecin et le handicap de l’enfant.

Pour l’assemblée plénière, dès lors que les parents de l’enfant ont été « empêchés » de recourir à une IVG, il existe un lien de causalité entre la faute du médecin et le préjudice résultant pour l’enfant de son handicap.

Analyse de l’arrêt

La solution adoptée par la Cour de cassation interroge manifestement sur deux points :

  • L’existence d’un lien de causalité entre la faute du médecin et le préjudice de l’enfant
  • La réparation du préjudice de l’enfant résultant de son handicap

==> Sur le lien de causalité

Une lecture attentive de l’attendu de principe de l’arrêt Perruche nous révèle que l’Assemblée plénière ne s’est pas arrêtée aux constatations des juges du fond qui attribuaient les troubles dont souffrait l’enfant à la rubéole contractée pendant sa vie intra-utérine

Elle déduit la responsabilité des praticiens vis-à-vis de l’enfant de l’existence d’une faute à l’égard de la mère : « dès lors que la mère a été empêchée »

La causalité retenue est, par conséquent, indirecte et non directe, comme l’exige pourtant l’article 1382 du Code civil.

De toute évidence, les juges du fond ne se sont guère expliqués, en l’espèce, sur le lien causal, tant il leur a paru évident que les fautes constatées n’étaient pas en corrélation avec les malformations.

Ces malformations préexistaient à leur intervention. La naissance n’a fait que les révéler, comme le thermomètre révèle la température sans en être la cause.

En clair, les échographies n’ont pas suscité de malformations sur un enfant précédemment sain.

Dans ces conditions, comment est-il possible d’affirmer que le handicap dont souffrait Nicolas Perruche a été causé par une faute consistant précisément à ne pas déceler ce handicap ?

On a soutenu que les fautes étaient bien causales, dès lors que, sans leur commission, le dommage aurait pu être évité.

Toutefois s ces fautes ont eu pour seule conséquence de priver la mère de la possibilité de recourir à l’interruption de grossesse, laquelle n’aurait alors pu faire obstacle qu’à la naissance.

De même, on a pu invoquer l’inexécution fautive du contrat médical qui cause un préjudice à un tiers, en l’occurrence l’enfant, argument en trompe-l’œil, car il ne s’agit de rien d’autre que du manquement au devoir d’information envers la mère dont celle-ci est la seule victime.

D’évidence, seule la naissance de l’enfant est en lien directe avec le handicap.

Si l’on veut découvrir un préjudice causé à l’enfant, on est contraint d’en déduire que c’est la naissance car, même informée, la mère n’aurait pu empêcher le handicap.

Elle aurait seulement pu empêcher la naissance, ce qui, par l’absurde, aurait empêché le handicap.

Le handicap étant consubstantiel à la personne de l’enfant, la tentation était donc forte pour la Cour de cassation d’amalgamer naissance et handicap.

C’est, en réalité, le préjudice consécutif au fait d’être né handicapé que l’Assemblée plénière a accepté d’indemniser.

Mais, l’enfant, en l’absence de traitement connu, aurait pareillement été atteint de malformations sans les fautes médicales.

Dans cette hypothèse, l’enfant aurait peut-être été avorté et il serait mort avec son handicap.

De nombreuses voix se sont élevées pour critiquer la décision rendue par la Cour de cassation : la cause du handicap de l’enfant, ce n’est pas la faute du médecin, mais la maladie génétique contractée par l’enfant lui-même !

Plusieurs remarques toutefois s’imposent :

  • Il faut remarquer qu’en matière de causalité, les règles sont particulièrement souples.
    • Il est donc un peu hypocrite de relever dans l’arrêt en l’espèce un problème de causalité, alors que de façon générale la jurisprudence est peu regardante sur la question.
  • Surtout, s’il n’y a pas de causalité entre le dommage de l’enfant – son handicap – et la faute du médecin, il n’y en a pas plus entre le dommage des parents et la faute du médecin, car la véritable cause du dommage c’est la maladie génétique de l’enfant.
  • Si, dès lors, on refuse de voir un lien de causalité entre le dommage de l’enfant et la faute du médecin on doit également refuser de le voir entre le dommage des parents et l’erreur de diagnostic.
  • La causalité n’est donc sans doute pas la principale problématique dans l’arrêt en l’espèce.

On peut d’ailleurs tenir la même réflexion à propos d’un arrêt du 24 février 2005 rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dont la problématique interroge, une nouvelle fois sur la notion de préjudice (Cass. 2e civ., 24 févr. 2005 : n°02-11.999)

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Les faits étaient les suivants :

Les enfants d’un homme handicap agissent sur le fondement de l’article 1382 pour obtenir réparation de leur préjudice moral : ils estimaient n’avoir jamais pu établir des relations ludiques et affectives normales avec leur père dont ils vivaient au quotidien la souffrance du fait de son handicap.

Parce que ce handicap était consécutif à un accident de la circulation, ils demandent réparation à celui qui avait été considéré comme responsable de l’accident.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel qui avait décidé de les indemniser.

Selon la deuxième chambre civile, il n’y aurait pas de lien de causalité entre l’accident et le préjudice allégué, car, selon elle, les enfants sont nés après l’accident de leur père : le fait de leur naissance viendrait donc briser la chaîne des causalités.

Cette affirmation est cependant très contestable.

En effet, les privations des enfants consécutives au handicap de leur père sont bien une conséquence de l’accident.

On aurait donc pu trouver un lien de causalité, si l’on avait voulu. Mais on ne l’a pas fait.

Pourquoi ?

Très certainement parce que cela serait revenu à admettre qu’être élevé par un parent handicapé était un préjudice réparable, ce qui laissait entendre que les enfants estimaient qu’il eût été préférable pour eux d’être élevés par une personne valide…

C’est, en réalité ce type de question qui est au cœur de la controverse née de l’arrêt Perruche : peut-on considérer qu’être né, certes handicapé, constitue un préjudice en soi ?

==> Sur la question du préjudice

La véritable question que pose l’arrêt Perruche a trait à l’association de deux mots : « né handicapé ».

La Cour de cassation affirme dans cet arrêt que l’enfant peut obtenir réparation « du préjudice résultant de son handicap ».

Par cette formule habile, la Cour de cassation tente ici de nier qu’elle répare la naissance : comment peut-on dissocier le handicap de Nicolas Perruche et sa naissance ?

Le raisonnement tenu par la Cour de cassation est exact, mais fait l’impasse sur cette question de la réparation du préjudice que constitue la naissance !

En temps normal, pour savoir s’il y a préjudice, on se demande quelle serait la situation de la victime si le fait dommageable ne s’était pas produit.

On compare cette situation à la situation actuelle : la différence entre les deux constitue le préjudice.

  • Du point de vue de la mère, si aucune faute du médecin n’avait été commise, alors il y aurait probablement eu avortement.
    • Mais comme il y a eu une faute, la conséquence en est la naissance d’un enfant handicapé.
    • Le préjudice serait donc, non seulement le handicap, mais également la naissance de l’enfant !
  • Du point de vue de l’enfant, s’il n’y a pas eu de faute, la mère procède à l’IVG et donc il n’existe pas.
    • Il n’y aurait donc aucun préjudice pour lui : il ne saurait se plaindre d’exister.
    • Or s’il n’y a pas faute, il n’existe pas.

L’argument est ici extrêmement fort. On peut néanmoins se demander si la négation de l’existence d’un préjudice est opportune.

C’est donc là une question d’éthique qui se pose à la Cour de cassation.

Ne peut-on pas, en effet, se contenter de constater l’existence la charge financière et matérielle que représente la vie de l’enfant né handicapé ? L’enfant né handicapé ne vit pas comme les autres. Sa vie sera bien plus coûteuse que celle d’enfants valides.

Dans cette perspective, une définition du préjudice se fait sentir, ne serait-ce que pour pouvoir échapper à la question posée par l’arrêt Perruche à savoir : peut-on indemniser un enfant du fait d’être né handicapé ?

Au nom de la dignité de l’enfant, faut-il estimer qu’il est plus respectueux d’indemniser ou de ne pas indemniser ? Telle est la question qu’il faudrait se poser.

La solution à cette problématique résiderait peut-être dans la reconnaissance de dommages et intérêts punitifs.

De tels dommages et intérêt sont alloués à la victime en considération, non pas de l’existence d’un dommage, mais de la caractérisation d’une faute de l’auteur du fait dommageable.

Ces dommages et intérêts punitifs seraient donc une porte de sortie intéressante dans l’affaire Perruche.

Car en vérité, qu’est-ce que l’assemblée plénière a cherché à faire dans cette décision ?

La Cour de cassation a simplement souhaité indemniser Nicolas Perruche afin de permettre à ses parents de subvenir aux très lourdes dépenses auxquelles ils vont devoir faire face pour l’élever et l’assister dans son quotidien.

En consacrant les dommages et intérêts punitifs, il aurait été possible de retenir la responsabilité des médecins qui ont incontestablement commis une faute, sans pour autant être contraint de caractériser un préjudice qui, en l’espèce, est pour le moins difficilement caractérisable !

On échapperait ainsi au débat éthique !

==> Deuxième étape : l’intervention du législateur.

Manifestement, telle n’est pas la voie qui a été empruntée par le législateur, lequel est intervenu à la suite de l’affaire Perruche, sous la pression des associations de personnes handicapées.

C’est dans ce contexte que la loi du 4 mars 2002 a été adoptée. Elle prévoit en son article 1er que « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ».

Ainsi, le législateur a-t-il choisi d’exclure l’indemnisation de l’enfant ainsi que celle des parents pour leur préjudice autre que moral.

Il s’agit là, indéniablement, d’une double sanction : et pour les parents et pour l’enfant !

==> Troisième étape : condamnation de la France par la CEDH.

La loi du 4 mars 2002 était applicable aux litiges en cours, de sorte que l’on était en présence d’une loi rétroactive.

Cette application rétroactive de la loi a, cependant, été censurée par la CEDH dans deux arrêts relatifs à des demandes d’indemnisation à l’encontre d’hôpitaux et donc formée devant le juge administratif français (CEDH, 21 juin 2006, Maurice c/ France et CEDH, 6 octobre 2005, Draon c/ France et Maurice c/ France)

La CEDH a construit son raisonnement sur l’existence d’un bien, en l’occurrence une créance de réparation d’un préjudice.

Car pour les juges strasbourgeois, les requérants ont été privés de ce bien (la créance de réparation) par l’intervention du législateur français.

Pour la CEDH il y a, en effet, eu atteinte par le législateur français au droit au respect de ses biens.

Or cette atteinte est, selon la CEDH, disproportionnée, bien qu’elle poursuive un but d’intérêt général.

==> Quatrième étape : application par le juge français de la décision rendue par la CEDH

Ce raisonnement soutenu par la CEDH, va être repris par la Cour de cassation dans trois arrêts du 24 janvier 2006 (Cass. 1re civ., 24 janv. 2006, n° 02-13.775, 01-16.684 et 02-12.260 : Bull. civ. 2006, I n° 28, 29 et 31) et par le Conseil d’État dans un arrêt du 24 février 2006 (CE, 24 févr. 2006, n° 250704, CHU Brest : AJDA 2006, p. 1272, note S. Hennette-Vauchez)

Ainsi, la solution de la Cour de cassation dégagée dans l’affaire Perruche s’impose-t-elle, désormais, au législateur interne.

==> Cinquième étape : censure par le Conseil constitutionnel de l’article 1er de la loi du 4 mars 2002

Plus récemment, l’article contesté de la loi du 4 mars 2002 a été déclaré non conforme à la Constitution (Décision du 11 juin 2010).

Comme l’écrit un auteur « l’article 1er de la loi du 4 mars 2002 a été vaincu par l’union des juges » !

==> Sixième étape : application de la décision du Conseil constitutionnel par la Cour de cassation

Finalement, dans un arrêt du 15 décembre 2011, la Cour de cassation a jugé que la loi du 4 mars 2002 n’avait pas vocation à s’appliquer aux dommages survenus antérieurement à son entrée en vigueur, soit aux naissances survenues avant le 7 mars 2002, même si la demande en justice était postérieure (Cass. 1ère civ., 15 déc. 2011, n° 10-27.473 : Bull. civ. 2011, I, n° 216 ; Resp. civ. et assur. 2012, comm. 72, note Ch. Radé)


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