Le cas pratique : conseils méthodologiques

« Ce n’est pas assez d’avoir l’esprit bon, mais le principal c’est de l’appliquer bien »[1].

Leçon :

En comparaison avec le commentaire de texte (décision de justice ou énoncé législatif. voy. l’article “Le commentaire de texte : conseils méthodologiques”) et la dissertation juridique, le cas pratique est un exercice peu redouté par les étudiants. Pourtant, il est redoutable. Il y aurait maintes raisons à exposer. Je n’en soulignerai qu’une : sa résolution exige d’être doué de capacités d’analyse et d’avoir quelques aptitudes à la synthèse. Comprenez bien que c’est très certainement un exercice de décomposition (analyse), mais c’est aussi, par certains de ses aspects, un exercice de composition (synthèse). En somme, les étudiants qui peinent à commenter un arrêt ou à rédiger une dissertation commettent des impairs dans la résolution d’un cas pratique. Tantôt, la qualification juridique des faits est douteuse. Tantôt les règles de droit sont malmenées : parfois elles sont en nombre insuffisant, d’autres fois, elles sont en surabondance. Tantôt la présentation de l’un et de l’autre est expédiée. Dans tous les cas, la résolution est sujette à de nombreuses critiques.

L’étudiant est bien souvent étonné par la capacité de ses aînés et/ou de ses maîtres (professeurs qu’ils soient théoriciens et/ou praticiens) à solutionner un cas pratique. Il n’y a pourtant pas lieu de l’être, à tout le moins pas toujours. Motulsky, que vous seriez avisés de (re)lire, a décrit la démarche intellectuelle du juriste chargé de la réalisation du droit[2]. Voici en substance son enseignement.

Animé d’une réaction première en face des problèmes dont il se trouve saisi, le juriste averti est envahi d’une vue générale des choses, laquelle lui permet d’arrêter un premier jugement. C’est ce que Mostulsky nomme le « syncrétisme juridique ». Ensuite, il tente d’identifier plus avant la règle possible (c’est l’hypothèse). Enfin, il s’assure que les faits de l’espèce coïncident avec le texte en question (c’est la vérification de l’hypothèse) ; il arrête en d’autres termes la règle applicable. Pour l’auteur, la phase première se réduit à « une première vue…générale, compréhensive, mais obscure (et peut-être) inexacte, où il n’y a, tout au plus que divination et pressentiment »[3]. Il importe donc de vérifier méticuleusement la pertinence technique de son intuition, laquelle intuition est d’autant plus heureuse que la culture juridique du rédacteur est grande. En bref : l’apprentissage des leçons de droit des obligations est absolument nécessaire…mais certainement pas suffisant.

Dit autrement : il est proprement illusoire de penser résoudre valablement un cas pratique s’en rien entendre des enseignements dispensés par le chargé de cours et complétés (nécessairement) par des lectures (nombreuses et fondamentales).

Il est tout aussi vain de s’aventurer à présenter l’état de sa réflexion sans ordre. Il importe, en toute circonstance, de « conduire par ordres [ses pensées], en commençant par les objets les plus simples et les plus aisés à connaître, pour monter peu à peu, comme par degrés, jusques à la connaissance des plus composées (…) »[4]. N’oubliez pas que la résolution d’un cas pratique doit être explicitée avec la plus grande clarté. Je vous exhorte donc à présenter vos réponses dans un plan (d’exposition systématique). Ne vous méprenez pas : il ne saurait s’agir d’élaborer un plan bipartite. Pratiquez autant de parties que vous aurez identifié de problèmes juridiques pertinents. Quant aux intitulés desdites parties, votre chargé de travaux dirigés vous aidera à les formuler. Disons qu’on peut s’accorder quelques latitudes.

À titre personnel, j’utilise la formule usitée en pratique suivante : « Sur tel ou tel problème ». Exemple qui vous est familier : « 1.- Sur la demande en réparation du dommage moral de la victime » ; «  2.- Sur l’action en responsabilité dirigée contre le commettant, etc.

Il reste la question débattue de l’introduction. Considérez que si les faits de l’espèce ne font l’objet d’aucune discussion, et s’ils sont connus de toutes les parties intéressées, ne les reprenez pas. Rédacteur et lecteur ont des intérêts qui convergent : le premier fera l’économie de la paraphrase ; le second aura tout le loisir de sanctionner l’essentiel. Tous gagneront du temps. Dites, autant que de besoin, que l’énoncé des faits se suffit à lui-même. N’omettez toutefois pas de présenter les problèmes juridiques relevés en l’espèce ni d’exposer la méthode que vous suivrez pour les résoudre. C’est là l’important en définitive.

On le répétera jamais assez. La résolution d’un cas pratique ne consiste pas à faire de la dissertation. Un style un tantinet télégraphique ne déplaira pas : sujet, verbe, complément. Les transitions entre les réponses abordées ne sont d’aucune utilité. Quant au plan, tout vous a été dit. Autant de parties que de problèmes. 5 problèmes de droit repérés : 5 parties.

Avant de vous donner quelques recommandations, vous devez avoir une idée de la manière dont le sujet est très souvent préparé et la notation élaborée. Plus particulièrement en L1 et L2, votre professeur imagine sur quel point de droit il souhaite vérifier votre connaissance des règles de droit et de leur économie générale. Chose faite, il rédige le cas. C’est la raison pour laquelle la compréhension des faits est en général assez simple et le repérage des faits que le droit appréhende peu compliqué…à tout le moins pour celles et ceux qui se sont donnés la peine de monter en connaissances (fond) et en compétences (méthode) – ce qui demande beaucoup, il faut le reconnaître. En bref, lorsque, à la lecture des faits, vous ne voyez pas quoi dire en droit, c’est que les apprentissages doivent être continués et renforcés.

Prenons un exemple. Vous êtes inscrits en L2 droit. Votre professeur vous indique qu’un accident est survenu aux alentours de la faculté. Formulé ainsi, le sujet serait bien difficile à traiter dans le temps imparti. En pratique, il vous importerait de poser quelques questions, car les systèmes de solution(s) (pré-conçus) et possiblement applicables sont relativement nombreux dans le cas particulier. Vous ne pourriez rien faire du tout sans les connaître. C’est du reste à l’aune de vos connaissances que, petit à petit, question posée après question, vous seriez en mesure d’écarter tel ou tel système (ou régime juridique) pour, en définitive, opter pour le ou les système(s) de règles idoines (à noter qu’un cumul d’actions tout à fait possible).

Ayez encore à l’esprit que votre professeur affecte en général des points aux réponses attendues. Si vous ratez une hypothèse de travail, aussitôt votre note est amputée de x points. Par voie de conséquence, la moyenne est abaissée.

Il vous importe donc d’être vif et logique.

Comme je vous l’ai indiqué plus haut, un rappel des faits en guise d’introduction n’est d’aucune utilité. Il ne serait que répétition. Seule la présentation des problèmes de droit pertinents importe. Il y a une autre bonne raison à cela. C’est que vous devrez partir des faits de l’espère à chaque reprise. Il ne saurait en être autrement. Votre job est de plaquer des règles juridiques sur des situations factuelles. Il importe donc de dire les faits puis le droit applicable au cas particulier. Mais pas tout le droit : seules les règles dont l’évocation est de nature à résoudre le conflit de droits/intérêts/libertés. Notez bien que la résolution d’un cas pratique n’est pas une leçon sur tel ou tel droit ou bien encore une exposé. Délayer ne vous apportera rien. Vous ne tromperez pas votre lecteur 🙂

[1] R. Descartes, Discours de la méthode, GF-Flammarion, p. 23 (Première partie).

[2] H. Motulsky, Les principes d’une réalisation méthodique du droit privé, préf. P. Roublier, Dalloz réédition, 2002, pp. 47 et s.).

[3] Ibid.

[4] R. Descartes, Discours de la méthode, op. cit., pp. 39, 40 (Seconde partie).

Le commentaire d’arrêt : conseils méthodologiques

1.- Le commentaire en général

Toute démonstration, toute recherche de vérité consiste ou bien dans une analyse ou bien dans une synthèse. « La manière de démontrer est double. L’une se fait par l’analyse, ou résolution, et l’autre par la synthèse, ou composition »[1] .

Un commentaire est l’ensemble des explications, des remarques à propos d’un texte (Le petit Robert). Le commentaire est un travail d’analyse, de décomposition (tandis que la dissertation est un travail de synthèse, de composition).

L’analyse est l’action de décomposer un tout en ses éléments constituants. Il s’agit de diviser chacune des difficultés examinées en autant de parcelles qu’il se pourrait, et qu’il serait requis pour mieux résoudre [2].

En droit, l’analyse se fait par voie de commentaire de lois, d’arrêts, de doctrine.

« Le besoin d’analyse vient des limites des règles de droit. Les lois sont incapables d’apporter une réponse immédiate et sûre à tous les problèmes qu’on se pose, parce qu’elles sont peu explicites et ne peuvent tout prévoir. La confrontation des règles avec le vécu est à l’origine d’innombrables questions qui ne peuvent trouver de réponse que par l’analyse, soit de la règle, soit du vécu, soit des deux. Elle est un pont entre la règle et le vécu »[3].

Le commentaire est fort utile pour le praticien et le justiciable. Il explicite la loi nouvelle qui a été promulguée, l’arrêt nouveau qui a été rendu.

Il importe que l’étudiant en droit s’y exerce. Le moment arrivera vite où ce dernier se retrouvera tout seul pour lire voire dire le droit.

Le commentaire d’un texte n’est pas le fruit de l’imagination fertile du commentateur ou de sa fantaisie. Il ne faut jamais perdre de vue que l’analyse est imposée et dictée par le texte sous étude.

Le texte commenté est bien souvent présenté isolément. Avant d’analyser le texte, il convient donc de le replacer dans son contexte. C’est l’objet de ce qu’on appelle volontiers la fiche de jurisprudence.

Il faut bien se souvenir que la motivation des arrêts de la Cour de cassation n’est pas réductible à celle des jugements et arrêts rendus par les du fond. Juges de première instance et conseillers d’appel doivent impérativement motiver leurs décisions dans le dessein (entre autres raisons) de permettre à la Cour de cassation d’exercer, en cas de saisine, un contrôle de légalité (ou de normativité) (art. 604 c. pr. civ.). En l’état du droit positif, l’exigence de motivation est moindre pour la Cour régulatrice. C’est fâcheux au passage parce que « le défaut de justification des arrêts (…) encourage la processivité : moins on est apte à maîtriser la ratio decidendi, et donc à présenter les grandes articulations d’une question, plus les plaideurs sont incités à tenter leur chance »[4]. Ce n’est pas à dire toutefois que la Cour de cassation ne cherche pas ici et là à enrichir sa motivation[5] (voy. not. sur ce sujet l’art. “Le secret de la délibération”, https://aurelienbamde.com/2019/05/13/le-secret-de-la-deliberation).

En bref, c’est la raison pour laquelle l’analyse des arrêts de la Cour de cassation est déterminante ! L’exercice est exigeant. Sa maîtrise est de première importance. Il échoit à tout un chacun de s’entraîner encore et encore. Un juriste ne saurait commettre d’erreur sur le sens, la valeur et la portée d’une décision de justice.

2.- L’analyse de l’arrêt en particulier

On peut dire pour se rassurer que le commentaire consiste tout simplement à partir de ce qui est dit par le locuteur (la Cour de cassation pour ce qui nous occupe) pour voir ce qu’il y a à en dire. Reconnaissons toutefois qu’il faut du temps et de l’entrainement pour maîtriser cet exercice analytique. À la manière d’un jeune apprenti tailleur de pierre qui découvre la chose à façonner, les outils pour bien faire (à tout le moins essayer) et les consignes de son maître artisan, l’étudiant se voit remettre un document avec des mots graves (“Au nom du peuple Français”), mille et une considérations, des paragraphes bizarrement découpés et un langage faussement familier. En bref, un sentiment d’étrangeté gagne vite le lecteur. Aventurier dans l’âme, convaincu qu’il doit pouvoir faire comme ses aînés avant lui (et il aurait bien tort de penser le contraire), l’étudiant se lance bille en tête dans la lecture de la décision. La fluorite au fusil. En l’espace de quelques minutes, tout est surligné. Et les plus équipés de badigeonner le texte de jaune, de vert, de rose fluo. Un enfer pour les yeux…et le bon sens. Ce qui fait volontiers dire au professeur, un tantinet moqueur : “mais dites-moi, j’imagine que l’important en définitive est ce qui n’a pas été souligné !”.

En résumé : c’est très précisément ce qu’il ne faut pas faire.

Commenter un arrêt suppose de commencer par l’examiner tout simplement. On n’imaginerait pas contempler un pochoir de Banksy le nez sur le mur ni l’huile d’un artiste versé dans le mouvement pointilliste la truffe sur son tableau. On ne verrait pas du tout de quoi il s’agit. A quoi pourrait bien servir les quelques notes qui seraient prises en première intention tandis qu’on ne sait rien du sujet ? La contemplation d’une œuvre suppose nécessairement une prise de recul, d’opter pour le plus large focus. Ce n’est pas que les architectes de musées ou de centres de création contemporaine sont en mal d’occupation ou bien qu’ils ne regarderaient pas à la dépense lorsqu’ils s’ingénient à dessiner les plus grands et beaux espaces d’exposition. C’est qu’on ne saurait s’y prendre autrement pour apprécier une proposition artistique. Eh bien, c’est la même chose de la proposition juridique de la Cour de cassation (ou du Conseil d’État).

Sans lire l’arrêt, sans jamais surligné aucun mot (ni souligner quoi que ce soit) de la décision, il importe d’observer la décision.

1ère question à se poser avant même de lire la décision. L’arrêt est-il relativement concis ou bien, au contraire, est-il plutôt bavard ? La concision est volontiers l’apanage des arrêts de cassation tandis que l’arrêt relativement long est bien souvent un arrêt de rejet. Il y a une bonne raison à cela : dans le second cas, la Cour de cassation reprend le raisonnement que le demandeur a déroulé au soutien du pourvoi (ce qu’on appelle un moyen de cassation). Il expose les critiques qu’il formule contre la décision qui a été prise à son encontre. L’hypothèse de travail que le lecteur de l’arrêt vient de faire est vérifiée en une fraction de seconde. A la toute fin de l’arrêt, la Cour de cassation dit la nature de sa décision. Soit la Cour prononce un rejet du pourvoi en cassation. Elle estime donc que la juridiction dont la décision est frappée de pourvoi a bien jugé. Soit c’est un arrêt de cassation qui est rendu. La Cour estime alors que l’auteur du pourvoi a formulé de justes critiques. Le procès doit être recommencé à l’aide de son éclairage. En bref, un arrêt de cassation qui serait fort long ou, à l’inverse, un arrêt de rejet qui serait des plus concis doit déjà retenir l’attention…

2ème question préalable. Quelle chambre de la Cour de cassation a rendu l’arrêt sous étude ? Dans un souci de bonne administration de la justice, et en raison de la complexité croissante de la matière juridique (non que le droit soit compliqué par nature mais simplement parce que la réalité qu’il s’agit d’appréhender est complexe), le travail juridictionnel a été réparti entre plusieurs chambres et, à l’intérieur de chacune d’elles, entre plusieurs sections. Le lecteur doit donc connaître le domaine de compétences des chambres de la Cour de cassation. Le livre du président Weber intitulé “La Cour de cassation” doit être lu. Il est à disposition dans toutes les bonnes BU. Il faut bien avoir en tête que le contentieux n’est jamais complétement l’apanage d’une chambre. Le contentieux social est typique. Le droit du travail est l’affaire de la Chambre sociale. Le droit de la sécurité sociale, celle de la 2ème Chambre civile. Il y a suffisamment de points de contact dans ces deux droits pour que la doctrine d’une chambre puisse différer de celle de la seconde. C’est plus vrai encore en droit des contrats, les règles qui commandent l’obligation contractuelle sont l’affaire de toutes les chambres ou presque. Le commentateur doit donc avoir le réflexe de s’assurer, lorsqu’il replace la décision sous étude dans un contexte jurisprudentiel, que le contentieux est bien l’affaire de la chambre saisie et que la doctrine de cette dernière ne se télescope pas avec celle de son homologue voire de plusieurs.

Les réponses à ces questions liminaires prennent moins d’une minute.

Le temps de la lecture de la décision est venu. Attention : il n’est pas encore l’heure de se munir d’un fluo ou bien d’un stylo. Les épaules sont relâchées. Tout le monde se détend. Plaisanterie mise à part, il y a une raison à cette consigne : le sur(sous)lignage marque un temps d’arrêt dans la lecture. Si la suite logique des propositions est alors manquée, le sens de l’affaire ne pourra donc être (bien) compris. Il faut garder à l’esprit que tant que les faits ne sont pas saisis, ce n’est pas la peine de s’aventurer à commenter quoi que ce soit. Comment sait-on si lesdits faits sont compris ? Eh bien en relevant la tête et en essayant avec ses propres mots de se raconter l’histoire. Ne perdez jamais de vu que le droit n’existe pas pour lui même, que les règles juridiques ne sont pas écrites par des légistes en mal d’occupation (encore qu’il y aurait bien quelques exemples). La règle a été pensé pour répondre à un problème. Si donc ce dernier n’est pas compris, comment valablement saisir le sens, la valeur et la portée de la règle appliquée dans le cas particulier ? Les apprentis juristes – les jeunes padawans – liront plusieurs fois la décision. Et puis, à mesure que l’exercice sera plus familier, que les outils seront mieux maîtrisés – que la Force sera connue puis maîtrisée –, une lecture en one shot pourra se révéler suffisante.

À présent que la décision a été lue une première fois, que le tableau d’ensemble a été repéré, il faut se rapprocher un peu. Armé de n’importe quel outil scripteur, le travail du lecteur consiste à bien identifier qui parle : le demandeur, la juridiction dont le jugement ou l’arrêt est critiqué, la Cour de cassation. Si une erreur est commise sur l’identité du locuteur, l’analyse risque de fleurter avec le zéro pointé. Tout simplement parce que l’analyse n’aura pas porté sur la décision rendue dans le cas particulier par la Cour de cassation (ou le Conseil d’État). C’est l’occasion de fixer au fluo les signes linguistiques qui marquent une première proposition logique puis une deuxième etc. D’indiquer dans la marge : Demandeur / Cour d’appel / cour de cassation par exemple.

Pour bien faire à ce stade préliminaire de l’analyse (qui se fait assez vite avec un peu d’entraînement), il est important de bien connaître les cas d’ouverture à cassation. La saisine de la Cour régulatrice n’est pas laissée à la fantaisie des justiciables. Le demandeur au pourvoi doit exciper un grief d’une certaine nature. Pour mémoire, les cas principaux d’ouverture à cassation sont notamment la violation de la loi, le manque de base légale, la dénaturation du contrat, le défaut de réponse à conclusion. Dans le 1er cas, il est reproché aux juges du fond de n’avoir pas fondés la décision critiquée au vu des règles en principe applicables. La Cour de cassation a eu l’occasion par exemple de rappeler qu’une personne qui fait une chute à l’entrée d’un magasin à grande surface ne saurait être indemnisée du préjudice subi sur le fondement de l’inexécution d’une obligation contractuelle de sécurité mais à la condition qu’elle satisfasse les conditions de l’article 1242 du Code civil (anc. art. 1384, al. 1er). Il peut être également reproché au juge du fond d’avoir ajouté ou retiré une condition à l’action en justice. Les arrêts de cassation pour violation de la loi peuvent se révéler fort intéressants particulièrement lorsque les juges sont hésitants sur le fondement légal à travailler pour valablement peser les mérites et les torts. Ce fut le cas dans l’arrêt suggéré à l’instant. Dans le 2ème cas, la critique est un tantinet différente. Le juge n’a pas commis d’erreur dans le corps de règles applicables au cas d’espèce. En revanche, soit il n’a pas vérifié que toutes les conditions de la loi étaient réunies, soit il ne s’est pas suffisamment expliqué sur les raisons pour lesquelles il estime que les conditions de la loi sont remplies dans le cas particulier. Ces arrêts-là peuvent se révéler fort instructifs. Ils peuvent être l’occasion pour la Cour régulatrice de renseigner les lecteurs et les justiciables sur la politique jurisprudentielle qu’elle entend mener relativement à tel ou tel contentieux. Veut-elle faciliter l’action ?, alors il lui suffit d’être libérale relativement à la réunion des conditions de l’action. Veut-elle, bien au contraire, compliquer l’action ?, il lui importe alors d’être particulièrement exigeante relativement à la charge probatoire que le demandeur à l’action en justice devra supporter.

En bref, et pour chaque cas d’ouverture à cassation, il y a une économie générale que le lecteur doit nécessairement avoir à l’esprit. Le livre du président Weber sera une nouvelle fois d’une grande aide. Il faut toujours avoir à l’esprit que le sens, la valeur et la portée de la décision sont relatifs au cas particulier – c’est en général bien su – mais plus encore en relation étroite avec le cas d’ouverture à cassation. C’est ce qui est échappe bien souvent et qui à l’origine d’âneries qui sont écrites sur l’arrêt…tant sur ce qui est dit en l’espèce que sur ce qui aurait dû être dit…Âneries aggravées (ce devrait être une nouvelle infraction) lorsque le commentateur junior oublie que la Cour de cassation, comme n’importe quelle juridiction du reste, est tenue par le principe dispositif à savoir qu’elle ne saurait statuer ni ultra petita (c’est-à-dire en accordant plus qu’il n’est demandé ou bien tout à fait autre chose) ni infra petita (c’est-à-dire en faisant fi de sa saisine). Tout ceci est strictement encadré par le code de procédure civile et le code de justice administrative.

À ce stade avancé de l’exercice, et ce qui suit est particulièrement vrai de la préparation d’une séance de travaux dirigés, il faut stopper net la lecture de l’arrêt. À présent que l’on sait de quoi il retourne, une question doit recevoir une réponse sur le champ : les connaissances sont-elles acquises sur le sujet, particulièrement sur le problème soulevé en l’espèce et les solutions inventées jusqu’alors par le législateur, les parties au contrat et précisées par le juge ? Si la réponse est négative : il faut retourner étudier. Ce n’est qu’à l’aune de connaissances théoriques (science juridique), techniques (règles de droit) et pratiques (vécu) que les enjeux du commentaire s’imposeront à l’esprit. En bref, il s’agira de monter en connaissances. Si la réponse est positive, le lecteur voit assez vite de quoi il retourne et la raison pour laquelle le professeur a donné l’arrêt à commenter.

Relativement aux connaissances qu’il va s’agir de mobiliser, il importe de redire que la leçon du professeur, aussi savante soit-elle, aussi didactique qu’elle soit, n’est pas le droit. Le cours magistral qui est proposée tout particulièrement à un étudiant de licence a pour objet de rendre accessible la matière juridique qui est objet d’étude. C’est un travail de vulgarisation théorique et technique. Vulgariser est un exercice qui consiste à rendre accessible. Voilà l’une des fonctions premières de la leçon de droit. Vous comprendrez bien que s’y arrêter, et ne pas plus étudier, c’est se situer très en deçà des attentes académiques de son professeurs et de la ligne de flottaison technique qui doit être celle d’un étudiant en droit. Fort des ces premiers enseignements magistraux, l’étudiant peut désormais se repérer dans les rayonnages de la bibliothèque universitaire, dans la table des matières de ses manuels de prédilection. Reste que le travail qui est attendu n’est toujours pas complet si ce dernier s’arrête à ce stade. On a dit que droit et le cours ou le manuel de droit n’était pas la même chose. Alors qu’est-ce que le droit qu’il faut approcher pour accéder à la lumière ? Eh bien le droit dit par le législateur et précisé par le juge. Pour être très clair, et pour que les choses soient dites une fois pour toute : il faut lire la loi et ce in extenso. La leçon de droit extrapatrimonial de la famille, par exemple, sera d’un bien maigre secours, si l’étudiant inscrit en L1 ne prend pas le temps de lire la loi pour comprendre les articles du code civil consacrés à cette question, s’il ne prend pas de temps pour parcourir la table d’exposition systématique du code et étudier l’art et la manière suivis par le législateur pour ordonner le tout. En bref : on ne saurait en une trentaine d’heures de cours saisir tous les tenants et les aboutissants du droit de la famille. Pendant que le maître d’école dit la vérité à l’élève. Le maître à penser dit ses doutes à ses étudiants. Le premier est éclairé pour avancer en relative sécurité. Le second est encouragé à progresser par sa seule marche (“Avance sur ta route, car elle n’existe que par ta marche”. Saint Augustin).

Reste un mot à dire de la construction du plan. À quoi sert-il pour commencer ? D’abord, il assure formellement le balisage de la pensée. Partant, il est censé permettre au lecteur de suivre facilement les développements et leur enchainement proposés par le rédacteur. En bref, il s’impose pour faciliter la compréhension de l’autre. Une consigne est généralement donnée à la faculté à savoir qu’un plan ce sont deux parties sinon rien. C’est un peu plus compliqué que cela en vérité. Un commentaire étant un exercice de décomposition, le nombre de parties est dicté par le nombre de propositions de l’auteur du texte sous étude. Il faut être très clair : 5 propositions = 5 parties. Il ne sert à rien de forcer le cadre établi par l’auteur. C’est une pure perte de temps. Et ce n’est pas conforme aux attendus. De nombreux étudiants peinent à arrêter un plan de commentaire d’arrêt et ce toutes les fois que la décision sous étude comporte plusieurs moyens irréductibles à deux propositions. La crainte est alors grande de présenter à son correcteur un plan qui ne semble pas respecter les canons académiques. Ce biais méthodologique force les étudiants à jouer les équilibristes. Les plus agiles, ceux qui ont été correctement initiés, savent bien que la commande du correcteur tient souvent de la gageure. Ils profitent alors de l’introduction du commentaire pour écarter un des moyens au pourvoi par exemple. Reconnaissons qu’il arrive souvent au professeur de sélectionner les moyens pertinents qu’il soumet à l’analyse.

Ceci étant dit, le plan bipartite en droit n’est pas une occupation rituélique saugrenue. D’abord, alors que l’objet d’étude est relativement complexe, l’exposition de sa pensée en deux parties participe une fois encore de la compréhension du lecteur. Une chose exposée puis une autre, c’est autrement moins compliqué à saisir qu’une première proposition, puis une deuxième, une troisième etc. Ensuite, le droit – à tout le moins sa structuration – est fondamentalement binaire : nature/régime ; conditions/effets ; principe/exception ; si/alors… Last but not least, la loi est souvent rédigée de la sorte. Rien de si surprenant que cela en définitive à ce que l’on recommande autant que possible d’exposer le fruit de l’analyse dans un plan en 2 parties.

[1] Descartes, Méditations métaphysiques, GF-Flammarion, 1979, p. 253 cité par F. Grua, Méthode des études du droit, Dalloz, 2006, 1ère éd., p. 37.

[2] Descartes, Discours de la méthode, 2nde partie, GF-Flammarion, 1992, p. 40.

[3] F. Grua et N. Cayrol, Méthode des études du droit, 4ème éd., 2017.

[4] R. Libchaber, Retour sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation, et le rôle de la doctrine, RTD civ. 2000, p. 679. Voy. not. J. Bourdoiseau, « Le secret de la délibération » in La délibération, Revue Procédures (Lexisnexis), mars 2011, n° 3 . Voy. encore La pédagogie au service du droit (ss. dir. Ph. Raimbault), L.G.D.J., Presses universitaires de Toulouse 1 Capitole, 2011.

[5] Voy. en ce sens P. Deumier, Motivation enrichie : bilan et perspective, D. 2017.1783.

Modèle de conclusions par-devant le Tribunal d’instance

 

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[N°] Chambre [intitulé]
N° R.G. : [X]
Affaire : [nom du demandeur] C/ [nom du défendeur]
Conclusions notifiées le [date]
Audience du [date] à [heure]

 

CONCLUSIONS [RÉCAPITULATIVES/EN RÉPONSE]
PAR-DEVANT LE TRIBUNAL D'INSTANCE DE [Ville]

 

POUR :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

 

CONTRE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

 

EN PRÉSENCE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

 

 

PLAISE AU TRIBUNAL

Suivant exploit d’huissier de justice délivré en date du [date], [Identité du demandeur] a attrait [identité du ou des défendeur(s)] devant le Tribunal de céans aux fins de voir :

[Énoncer le dispositif de l’assignation]

Toutefois, cette demande est irrecevable et mal fondée et il ne saurait y être fait droit ainsi qu’il le sera démontré ci-après.

I) RAPPEL DES FAITS

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

II) DISCUSSION

A) Les moyens de défense devant être soulevés in limine litis

Les moyens de défense devant être soulevés in limine litis, soit avant toute défense au fond, sont ce que l’on appelle les exceptions de procédure.

L’article 73 du CPC définit l’exception de procédure comme « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. »

Au nombre des exceptions de procédure figurent :

  • Les exceptions d’incompétence ( 75 à 99 du CPC)
  • Les exceptions de litispendance et de connexité ( 100 à 107 du CPC)
  • Les exceptions dilatoires ( 108 à 111 du CPC)
  • Les exceptions de nullité ( 112 à 121 du CPC)

Pour qu’une exception de procédure prospère, l’article 74 du CPC prévoit qu’elle doit, à peine d’irrecevabilité, être soulevée simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.

B) Les moyens de défense pouvant être soulevés en tout état de cause

  • Les fins de non-recevoir
  • Les défenses au fond

C) Les demandes incidentes

  • Les demandes reconventionnelles
  • Les demandes additionnelles
  • Les demandes en intervention

D) Exécution provisoire, frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] le paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’exécution provisoire n’étant pas incompatible avec la nature de l’affaire pendante par-devant le Tribunal de céans, elle sera ordonnée dans la décision à intervenir.

Les pièces justificatives visées par le requérant sont énumérées dans le bordereau annexé aux présentes écritures.

 

PAR CES MOTIFS

Vu les articles
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Tribunal d’instance de [ville] de :

Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires,

I) In limine litis

  • DÉCLARER le Tribunal de céans incompétent à la faveur du Tribunal de [Juridicition] de [Ville]
  • PRONONCER la nullité de l’assignation
  • ORDONNER un sursis à statuer dans l’attente de […]

II) A titre principal

  • CONSTATER que […]
  • DIRE ET JUGER que […]

 En conséquence,

  • ORDONNER […]
  • PRONONCER […]
  • CONDAMNER

III) A titre subsidiaire

[…]

IV) A titre reconventionnel

  • CONSTATER que […]
  • DIRE ET JUGER que […]

 En conséquence,

  • ORDONNER […]
  • PRONONCER […]
  • CONDAMNER

V) En tout état de cause

A) Sur l’irrecevabilité de l’action

  • CONSTATER la prescription de l’action
  • CONSTATER le défaut de qualité à agir du demandeur
  • CONSTATER le défaut d’intérêt à agir du demandeur

En conséquence,

  • DÉCLARER irrecevable l’action engagée par le demandeur

B) Sur l’exécution provisoire, les dépens et les frais irrépétibles

  • DIRE ET JUGER qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

En conséquence,

  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile
  • ORDONNER l’exécution provisoire de la décision à intervenir

 

Le [Date]

SIGNATURE DE L’AVOCAT

 

 

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT

Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien des présentes conclusions :

 

Modèle de conclusions par-devant le Tribunal de grande instance

 

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[N°] Chambre [intitulé]
N° R.G. : [X]
Affaire : [nom du demandeur] C/ [nom du défendeur]
Conclusions notifiées le [date] par RPVA
Audience du [date] à [heure]

 

CONCLUSIONS [RÉCAPITULATIVES/EN RÉPONSE]
PAR-DEVANT LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE [Ville]

 

POUR :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

CONTRE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

EN PRÉSENCE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

PLAISE AU TRIBUNAL

Suivant exploit d’huissier de justice délivré en date du [date], [Identité du demandeur] a attrait [identité du ou des défendeur(s)] devant le Tribunal de céans aux fins de voir :

[Énoncer le dispositif de l’assignation]

Toutefois, cette demande est irrecevable et mal fondée et il ne saurait y être fait droit ainsi qu’il le sera démontré ci-après.

I) RAPPEL DES FAITS

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

II) DISCUSSION

A) Les moyens de défense devant être soulevés in limine litis

Les moyens de défense devant être soulevés in limine litis, soit avant toute défense au fond, sont ce que l’on appelle les exceptions de procédure.

L’article 73 du CPC définit l’exception de procédure comme « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. »

Au nombre des exceptions de procédure figurent :

  • Les exceptions d’incompétence ( 75 à 99 du CPC)
  • Les exceptions de litispendance et de connexité ( 100 à 107 du CPC)
  • Les exceptions dilatoires ( 108 à 111 du CPC)
  • Les exceptions de nullité ( 112 à 121 du CPC)

Pour qu’une exception de procédure prospère, l’article 74 du CPC prévoit qu’elle doit, à peine d’irrecevabilité, être soulevée simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.

B) Les moyens de défense pouvant être soulevés en tout état de cause

  • Les fins de non-recevoir
  • Les défenses au fond

C) Les demandes incidentes

  • Les demandes reconventionnelles
  • Les demandes additionnelles
  • Les demandes en intervention

D) Exécution provisoire, frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] le paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’exécution provisoire n’étant pas incompatible avec la nature de l’affaire pendante par-devant le Tribunal de céans, elle sera ordonnée dans la décision à intervenir.

Les pièces justificatives visées par le requérant sont énumérées dans le bordereau annexé aux présentes écritures.

 

PAR CES MOTIFS

Vu les articles
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Tribunal de grande instance de [ville] de :

Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires,

I) In limine litis

  • DÉCLARER le Tribunal de céans incompétent à la faveur du Tribunal de [Juridicition] de [Ville]
  • PRONONCER la nullité de l’assignation
  • ORDONNER un sursis à statuer dans l’attente de […]

II) A titre principal

  • CONSTATER que […]
  • DIRE ET JUGER que […]

 En conséquence,

  • ORDONNER […]
  • PRONONCER […]
  • CONDAMNER

III) A titre subsidiaire

[…]

IV) A titre reconventionnel

  • CONSTATER que […]
  • DIRE ET JUGER que […]

 En conséquence,

  • ORDONNER […]
  • PRONONCER […]
  • CONDAMNER

V) En tout état de cause

A) Sur l’irrecevabilité de l’action

  • CONSTATER la prescription de l’action
  • CONSTATER le défaut de qualité à agir du demandeur
  • CONSTATER le défaut d’intérêt à agir du demandeur

En conséquence,

  • DÉCLARER irrecevable l’action engagée par le demandeur

B) Sur l’exécution provisoire, les dépens et les frais irrépétibles

  • DIRE ET JUGER qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

En conséquence,

  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile
  • ORDONNER l’exécution provisoire de la décision à intervenir

 

Le [Date]

SIGNATURE DE L’AVOCAT

 

 

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT

Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien des présentes conclusions :

 

RGPD: l’analyse d’impact relative à la protection des données (DPIA)

L’apport majeur du RGPD est d’avoir renforcé les droits des personnes concernées par un traitement de données à caractère personnel au moyen d’un bouleversement des principes s’imposant aux acteurs.

Ainsi, a-t-on assisté au passage d’une logique de formalités préalables (déclarations et autorisations) à une logique de conformité et de responsabilité.

Le changement de paradigme ainsi opéré combiné à l’appel à des outils de droit souple tels que les référentiels, les codes de bonne conduite et les packs de conformité, est un gage d’allègement des démarches administratives et de réduction des délais de mise en œuvre pour les entreprises.

Cet allègement des formalités introduit par le RGPD a pour contrepartie l’établissement de nouvelles obligations pesant sur les responsables de traitements et sous-traitants telles que :

  • La mise en œuvre d’outils de protection des données personnelles dès la conception du traitement ou par défaut (article 25)
  • L’obligation de tenir une documentation, en particulier au travers d’un registre des activités de traitement (article 30)
  • La notification des violations de données personnelles à l’autorité de protection et, dans certains cas, à la personne concernée (articles 33 et 34)
  • La désignation d’un délégué à la protection des données (article 37)
  • L’adhésion à des codes de bonne conduite (articles 40 et 41)
  • La participation à des mécanismes de certification (articles 42 et 43)

Ainsi le RGPD se fonde-t-il sur une logique de responsabilisation des acteurs qui mettent en œuvre des traitements de données à caractère personnel en introduisant le principe d’accountability.

Bien qu’il soit difficile de définir avec précision le sens de ce principe dans la pratique, on peut toutefois avancer qu’il met l’accent, en substance, sur la manière dont la responsabilité (responsability) est assumée et sur la manière de le vérifier.

En anglais, les termes « responsibility » et « accountability » sont comme l’avers et le revers d’une médaille et sont tous deux des éléments essentiels de la bonne gouvernance.

On ne peut inspirer une confiance suffisante que s’il est démontré que la responsabilité (responsability) est efficacement assumée dans la pratique.

Au fond, le principe d’« accountability » s’articule autour de deux axes :

  • D’une part, la nécessité pour le responsable du traitement des données de prendre des mesures appropriées et efficaces pour mettre en œuvre les principes de protection des données
  • D’autre part, la nécessité pour le responsable du traitement de démontrer, sur demande, que des mesures appropriées et efficaces ont été prises.

Pour atteindre ces deux objectifs, il appartient au responsable du traitement de se doter d’une politique de gestion de la conformité, ce qui doit se traduire par la mise en œuvre de procédures internes visant à mettre en application les principes de la protection des données.

Dans cette perspective, les mesures prises par le responsable du traitement doivent être adaptées aux circonstances. En somme, les mesures spécifiques à appliquer doivent être arrêtées selon les faits et circonstances de chaque cas particulier, compte tenu, en particulier, du risque associé au traitement et aux types de données.

L’adéquation des mesures doit donc être établie au cas par cas et plus précisément selon le niveau de risque : plus le traitement de données est sensible et plus les mesures prises pour assurer la protection des personnes concernées devront être renforcées.

Afin d’orienter le responsable du traitement dans cette voie et de lui permettre de définir et mettre en œuvre les mesures requises pour garantir la conformité de ses opérations avec les principes et obligations du RGPD et en fassent vérifier l’efficacité de manière périodique, le législateur a mis à sa charge un certain nombre d’obligations, dont l’obligation de réaliser une analyse d’impact.

I) Notion

Lorsque les opérations de traitement sont susceptibles d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques, le RGPD met à la charge du responsable du traitement une obligation de réalisation d’une étude d’impact relative à la protection des données (DPIA – Data Protection Impact Assessment – Analyse d’impact relative à la protection des données – AIPD ou PIA)

En somme, l’analyse d’impact est un processus dont l’objet est de décrire le traitement, d’en évaluer la nécessité ainsi que la proportionnalité et d’aider à gérer les risques pour les droits et libertés des personnes physiques liés au traitement de leurs données à caractère personnel, en les évaluant et en déterminant les mesures nécessaires pour y faire face.

Lorsque, par exemple, il ressort d’une analyse d’impact relative à la protection des données que les opérations de traitement des données comportent un risque élevé que le responsable du traitement ne peut atténuer en prenant des mesures appropriées compte tenu des techniques disponibles et des coûts liés à leur mise en œuvre, l’autorité de contrôle doit alors être consultée avant que le traitement n’ait lieu.

De toute évidence, l’analyse d’impact est un outil important au regard du principe de responsabilité, compte tenu de son utilité pour le responsable du traitement non seulement aux fins du respect des exigences du RGPD, mais également en ce qui concerne sa capacité à démontrer que des mesures appropriées ont été prises pour assurer la conformité au règlement

Ainsi, l’analyse d’impact s’apparente-t-elle à un processus qui vise à assurer la conformité aux règles et à pouvoir en apporter la preuve.

II) Étendue de l’obligation

Conformément à l’approche par les risques préconisée par le RGPD, il n’est pas obligatoire d’effectuer une analyse d’impact pour chaque opération de traitement.

Une AIPD n’est requise que lorsque le traitement est « susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques ».

A cet égard, il ressort de l’article 35 du RGPD qu’il convient de distinguer les cas où l’analyse d’impact est obligatoire et les cas où elle est seulement facultative

A) L’analyse d’impact obligatoire

Il convient de distinguer les traitements qui sont intervenus avant l’entrée en vigueur du RGPD de ceux mis en œuvre après

  1. Les traitements intervenus postérieurement à l’entrée en vigueur du RGPD

Une analyse d’impact doit obligatoirement être mené quand le traitement est « susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées ».

A cet égard, trois cas doivent être distinguées :

  • Soit le traitement correspond à l’un des cas envisagés par le RGPD
  • Soit le traitement envisagé figure dans la liste des types d’opérations de traitement pour lesquelles la CNIL a estimé obligatoire de réaliser une analyse d’impact
  • Soit le traitement remplit au moins deux des neuf critères issus des lignes directrices du G29 :

==> Le traitement correspond à l’un des cas envisagés par le RGPD

L’article 35,3 du RGPD prévoit que la réalisation d’une étude d’impact est obligatoire dans trois cas :

  • L’évaluation systématique et approfondie d’aspects personnels concernant des personnes physiques, qui est fondée sur un traitement automatisé, y compris le profilage, et sur la base de laquelle sont prises des décisions produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne physique ou l’affectant de manière significative de façon similaire ;
  • Le traitement à grande échelle de catégories particulières de données visées à l’article 9, paragraphe 1, ou de données à caractère personnel relatives à des condamnations pénales et à des infractions visées à l’article 10 ;
  • La surveillance systématique à grande échelle d’une zone accessible au public.

Dans ces trois cas, le texte pose une véritable présomption irréfragable de risque élevée d’atteinte aux droits et libertés de la personne concernée par le traitement.

==> Le traitement correspond à l’un des cas envisagés par la CNIL

Comme le laisse entendre la locution « en particulier » dans le 3 de l’article 35 du RGPD, la liste ainsi posée n’est pas exhaustive.

Aussi, même si elles ne figurent pas dans cette liste, d’autres opérations de traitement sont susceptibles de rendre obligatoire la réalisation d’une analyse d’impact, dès lors que le traitement présente un risque élevé.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « risque élevé ».

Pour la CNIL, un « risque sur la vie privée » est un scénario décrivant :

  • Un événement redouté (atteinte à la confidentialité, la disponibilité ou l’intégrité des données, et ses impacts potentiels sur les droits et libertés des personnes) ;
  • Toutes les menaces qui permettraient qu’il survienne.

Ce risque est estimé en termes de gravité et de vraisemblance. La gravité doit être évaluée pour les personnes concernées, et non pour l’organisme.

Afin de faciliter la tâche des responsables de traitement, la CNIL a établi une liste des traitements qui sont irréfragablement présumés présenter un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernés. Il en résulte que la réalisation d’une analyse d’impact pour ces traitements est obligatoire, alors même qu’ils ne sont pas expressément visés par le RGPD :

  • Traitements de données de santé mis en œuvre par les établissements de santé ou les établissements médicosociaux pour la prise en charge des personnes
    • Traitements « de santé » mis en œuvre par les établissements de santé (hôpital, CHU, cliniques, etc.) :
      • Dossier « patients »
      • Algorithmes de prise de décision médicale
      • Dispositifs de vigilances sanitaires et de gestion du risque
      • Dispositifs de télémédecine
      • Gestion du laboratoire de biologie médicale et de la pharmacie à usage intérieur, etc.
    • Traitement portant sur les dossiers des résidents pris en charge par un centre communal d’action sociale (CCAS) ou par un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EPHAD).
  • Traitements portant sur des données génétiques de personnes dites « vulnérables » (patients, employés, enfants, etc.)
    • Mise en œuvre d’une recherche médicale portant sur des patients et incluant le traitement de leurs données génétiques
    • Traitement utilisé pour la gestion d’une consultation de génétique dans un établissement de santé
  • Traitements établissant des profils de personnes physiques à des fins de gestion des ressources humaines
    • Traitement de détection et de gestion de « hauts potentiels »
    • Traitement visant à faciliter le recrutement, notamment grâce à un algorithme de sélection
    • Traitement visant à proposer des actions de formations personnalisées grâce à un algorithme
    • Traitement visant détecter et à prévenir les départs de salariés sur la base de corrélations établies entre divers facteurs.
  • Traitements ayant pour finalité de surveiller de manière constante l’activité des employés concernés
    • Dispositif de cyber surveillance tels que ceux procédant à une analyse des flux de courriels sortants afin de détecter d’éventuelles fuites d’information (dispositifs dits de Data Loss Prevention)
    • Vidéosurveillance portant sur les employés manipulant de l’argent
    • Vidéosurveillance d’un entrepôt stockant des biens de valeur au sein duquel travaillent des manutentionnaires
    • Chronotachygraphe des véhicules de transport routier.
  • Traitements ayant pour finalité la gestion des alertes et des signalements en matière sociale et sanitaire
    • Dispositif de signalement de mineurs en danger
    • Traitement utilisé par une agence sanitaire pour la gestion d’une crise sanitaire ou d’une alerte sanitaire
    • Dispositif de signalement de situations de maltraitance sur des personnes vulnérables (personnes âgées, en situation de handicap, etc.).
  • Traitements ayant pour finalité la gestion des alertes et des signalements en matière professionnelle
    • Dispositif de recueil d’alertes professionnelles pour les organismes privés ou publics concernés
    • Dispositif de recueil de signalements concernant des faits de trafic d’influence ou de corruption commis au sein de l’organisme
    • Dispositif d’alerte mis en œuvre dans le cadre du devoir de vigilance.
  • Traitements des données de santé nécessaires à la constitution d’un entrepôt de données ou d’un registre
    • Entrepôt de données de santé mis en œuvre par un établissement de santé ou une personne privée, pour servir des finalités de recherche.
  • Traitements impliquant le profilage des personnes pouvant aboutir à leur exclusion du bénéfice d’un contrat ou à la suspension voire à la rupture de celui-ci
    • Traitement établissant un score pour l’octroi de crédit
    • Traitement reposant sur une analyse comportementale visant à détecter des comportements « interdits » sur un réseau social
    • Traitement de lutte contre la fraude aux moyens de paiement.
  • Traitements mutualisés de manquements contractuels constatés, susceptibles d’aboutir à une décision d’exclusion ou de suspension du bénéfice d’un contrat
    • Traitement recensant les impayés et souscriptions irrégulières partagé par un secteur d’activité
    • Traitement des résiliations automobiles qui permet aux sociétés d’assurances de vérifier les antécédents d’un futur assuré lors de la demande de souscription d’un contrat d’assurance automobile.
  • Traitements de profilage faisant appel à des données provenant de sources externes
    • Combinaison de données opérée par des courtiers en données (data brokers)
    • Traitement visant à personnaliser les publicités en ligne
  • Traitements de données biométriques aux fins de reconnaissance des personnes parmi lesquelles figurent des personnes dites « vulnérables » (élèves, personnes âgées, patients, demandeurs d’asile, etc.)
    • Traitement basé sur la reconnaissance de l’empreinte digitale ayant pour finalité le contrôle de l’identité des patients
    • Contrôle d’accès à la cantine scolaire par reconnaissance du contour de la main
  • Instruction des demandes et gestion des logements sociaux
    • Traitement visant à permettre l’instruction des demandes de logement social en location ou en accession à la propriété.
  • Traitements ayant pour finalité l’accompagnement social ou médico-social des personnes
    • Traitement mis en œuvre par un établissement ou une association dans le cadre de la prise en charge de personnes en insertion ou réinsertion sociale et professionnelle
    • Traitement mis en œuvre par les maisons départementales des personnes handicapées dans le cadre de l’accueil, l’hébergement, l’accompagnement et le suivi de ces personnes
    • Traitement mis en œuvre par un centre communal d’action sociale dans le cadre du suivi de personnes atteintes de pathologies chroniques invalidantes en situation de fragilité sociale.
  • Traitements de données de localisation à large échelle
    • Application mobile permettant de collecter les données de géolocalisation des utilisateurs
    • Fourniture d’un service de géolocalisation de mobilité urbaine utilisé par un grand nombre de personnes
    • Base de données « clients » des opérateurs de communication électronique
    • Mise en œuvre d’un système de billettique par des opérateurs de transport.

==> Le traitement remplit au moins deux des neuf critères issus des lignes directrices du G29

Dès lors que le traitement remplit au moins deux des neufs critères posés par le Groupe de l’article 29, il est réputé faire peser un risque élevé pour les droits et libertés de la personne concernée.

Au nombre de ces critères figurent :

  • Évaluation/scoring (y compris le profilage)
    • Sont visées en particulier les activités portant sur des aspects concernant le rendement au travail de la personne concernée, sa situation économique, sa santé, ses préférences ou centres d’intérêt personnels, sa fiabilité ou son comportement, ou sa localisation et ses déplacements
  • Décision automatique avec effet légal ou similaire
    • Il s’agit du traitement ayant pour finalité la prise de décisions à l’égard des personnes concernées produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne physique ou l’affectant de manière significative de façon similaire
  • Surveillance systématique
    • Est ici notamment visé le traitement utilisé pour observer, surveiller ou contrôler les personnes concernées, y compris la collecte de données via des réseaux ou par la surveillance systématique d’une zone accessible au public
  • Collecte de données sensibles ou données à caractère hautement personnel
    • Il s’agit de catégories particulières de données à caractère personnel visées à l’article 9 du RGPD (informations concernant les opinions politiques des personnes, par exemple) ainsi que des données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales ou aux infractions visées à l’article 10
  • Collecte de données personnelles à large échelle
    • Pour déterminer si le traitement est effectué à grande échelle, le GT29 recommande de prendre en compte, en particulier, les facteurs suivants :
      • Le nombre de personnes concernées, soit en valeur absolue, soit en proportion de la population considérée ;
      • Le volume de données et/ou l’éventail des différents éléments de données traitées ;
      • La durée ou la permanence de l’activité de traitement de données ;
      • L’étendue géographique de l’activité de traitement
  • Croisement ou combinaison d’ensembles de données
    • Ils peuvent être issus de deux opérations de traitement de données, ou plus, effectuées à des fins différentes et/ou par différents responsables du traitement, d’une manière qui outrepasserait les attentes raisonnables de la personne concernée
  • Personnes vulnérables (patients, personnes âgées, enfants, etc.)
    • le traitement de ce type de données est un critère en raison du déséquilibre des pouvoirs accru qui existe entre les personnes concernées et le responsable du traitement, ce qui signifie que les premières peuvent se trouver dans l’incapacité de consentir, ou de s’opposer, aisément au traitement de leurs données ou d’exercer leurs droits. P
  • Usage innovant (utilisation d’une nouvelle technologie)
    • Utilisation combinée, par exemple, de systèmes de reconnaissance des empreintes digitales et de reconnaissance faciale pour améliorer le contrôle des accès physiques, etc.
  • Exclusion du bénéfice d’un droit/contrat
    • Ces traitements incluent notamment les opérations visant à autoriser, modifier ou refuser l’accès à un service ou la conclusion d’un contrat

Dans la plupart des cas, le responsable du traitement peut considérer qu’un traitement satisfaisant à deux critères nécessite une analyse d’impact.

D’une manière générale, le Groupe de l’article 29 estime que plus le traitement remplit de critères, plus il est susceptible de présenter un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées et par conséquent de nécessiter une analyse d’impact, quelles que soient les mesures que le responsable du traitement envisage d’adopter.

Néanmoins, dans certains cas, le responsable du traitement peut considérer que même si son traitement ne satisfait qu’à un seul de ces critères, il requiert malgré tout une AIPD.

2. Les traitements intervenus antérieurement à l’entrée en vigueur du RGPD

Lorsque le traitement est intervenu avant l’entrée en vigueur du RGPD, la CNIL considère qu’une étude d’impact ne sera pas exigée pour :

  • Les traitements qui ont fait l’objet d’une formalité préalable auprès de la CNIL avant le 25 mai 2018, ou qui étaient dispensés de formalité.
  • Les traitements qui ont été consignés au registre d’un correspondant informatique et libertés

Cette dispense d’obligation de réaliser une analyse d’impact, pour les traitements existants et régulièrement mis en œuvre, est limitée à une période de 3 ans.

Cela signifie que, à l’issue de ce délai, les responsables de traitement doivent avoir effectué une telle étude si le traitement est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes.

En revanche, l’étude d’impact devra être réalisée, sans attendre l’issue de ce délai de trois ans, dans tous les autres cas, dès lors que le traitement présente un risque élevé, soit :

  • Pour tout nouveau traitement mis en œuvre après le 25 mai 2018
  • Pour les traitements antérieurs n’ayant pas fait l’objet de formalités préalables auprès de la CNIL
  • Pour les traitements, antérieurs au 25 mai et qui ont été dispensés d’étude d’impact en raison de l’accomplissement d’une formalité préalable auprès de la CNIL, mais qui font l’objet d’une modification significative.

B) L’analyse d’impact facultative

Selon la CNIL, l’analyse d’impact n’est pas requise dans les cas suivants :

  • Quand le traitement ne présente pas de risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées ;
  • Lorsque la nature, la portée, le contexte et les finalités du traitement envisagé sont très similaires à un traitement pour lequel une AIPD a déjà été menée ;
  • Quand le traitement répond à une obligation légale ou est nécessaire à l’exercice d’une mission de service public (art 6.1.c 6.1.e), sous réserve que les conditions suivantes soient remplies :
    • Qu’il ait une base juridique dans le droit de l’UE ou le droit de l’État membre ;
    • Que ce droit règlemente cette opération de traitement ;
    • Qu’une AIPD ait déjà été menée lors de l’adoption de cette base juridique ;
  • Quand le traitement correspond à une exception déterminée par la CNIL conformément à l’article 35(5). La CNIL adoptera prochainement la liste de ces exceptions, après consultation du CEPD (Comité européen de protection des données).

III) Le contenu de l’analyse d’impact

En vertu de l’article 35 du RGPD, l’analyse d’impact doit contenir plusieurs éléments que sont :

  • Une description systématique des opérations de traitement envisagées et des finalités du traitement, y compris, le cas échéant, l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement
  • Une évaluation de la nécessité et de la proportionnalité des opérations de traitement au regard des finalités
  • Une évaluation des risques pour les droits et libertés des personnes concernées
  • Les mesures envisagées pour faire face aux risques, y compris les garanties, mesures et mécanismes de sécurité visant à assurer la protection des données à caractère personnel et à apporter la preuve du respect du présent règlement, compte tenu des droits et des intérêts légitimes des personnes concernées et des autres personnes affectées.

Le respect d’un code de conduite (article 40) doit être pris en compte (article 35, paragraphe 8) lors de l’évaluation de l’impact d’une opération de traitement de données.

Ceci peut être utile pour démontrer que des mesures adéquates ont été choisies ou mises en place, à condition toutefois que le code de conduite soit approprié pour l’opération de traitement considérée.

Il convient également de prendre en compte les garanties que représentent les certifications, labels et marques destinés à démontrer la conformité au RGPD des opérations de traitement effectuées par les responsables du traitement et les sous-traitants (article 42) ainsi que l’application de règles d’entreprise contraignantes (REC).

IV) La réalisation de l’analyse d’impact

==> Les intervenants à l’analyse d’impact

  • Le responsable du traitement
    • La responsabilité de veiller à ce qu’une analyse d’impact soit effectuée incombe d’abord au responsable du traitement
    • Elle peut également être réalisée par quelqu’un d’autre, à l’intérieur ou à l’extérieur de l’organisation, mais le responsable du traitement reste responsable en dernier ressort de cette tâche.
  • Le délégué à la protection des données
    • Lorsqu’il effectue une analyse d’impact relative à la protection des données, le responsable du traitement a l’obligation de demander conseil au délégué à la protection des données, si un tel délégué a été désigné.
  • Le sous-traitant
    • Le considérant 95 du RGPD précise que, en cas de sous-traitance, le sous-traitant doit aider le responsable du traitement, si nécessaire et sur demande, à assurer le respect des obligations découlant de la réalisation des analyses d’impact relatives à la protection des données et de la consultation préalable de l’autorité de contrôle.
  • Les personnes concernées
    • Le responsable du traitement doit demander l’avis des personnes concernées ou de leurs représentants au sujet du traitement prévu sans préjudice de la protection des intérêts généraux ou commerciaux ou de la sécurité des opérations de traitement
    • Pour le Groupe de l’article 29, cet avis peut être recueilli par divers moyens, selon le contexte (par ex. une étude générique en lien avec les finalités et les moyens de l’opération de traitement, un questionnaire soumis aux représentants du personnel, ou des enquêtes de type habituel envoyées aux futurs clients du responsable du traitement).
    • En tout état de cause, le responsable du traitement doit s’assurer de s’appuyer sur une base juridique pour le traitement de toutes données à caractère personnel impliquées dans cette collecte d’avis.

A défaut, le responsable du traitement doit justifier toute décision de ne pas recueillir l’avis des personnes concernées s’il juge la démarche inappropriée, en estimant par exemple que cela compromettrait la confidentialité de plans d’affaires ou serait disproportionné ou irréalisable.

==> Objet de l’analyse d’impact

L’article 35 du RGPD prévoit qu’une seule et même analyse peut porter sur un ensemble d’opérations de traitement similaires qui présentent des risques élevés similaires.

La CNIL illustre cette règle en prenant deux exemples :

  • Des collectivités qui mettent chacune en place un système de vidéosurveillance similaire pourraient effectuer une seule analyse qui porterait sur ce système bien que celui-ci soit ultérieurement mis en œuvre par des responsables de traitements distincts
  • Un opérateur ferroviaire (responsable de traitement unique) pourrait effectuer une seule analyse d’impact sur le dispositif de la surveillance vidéo déployé dans plusieurs gares.

==> Méthodologie de conduite de l’analyse d’impact

Pour la CNIL, l’analyse d’impact se décompose, au fond, en trois parties :

  • Première partie
    • La description détaillée du traitement mis en œuvre, comprenant tant les aspects techniques qu’opérationnels
  • Deuxième partie
    • L’évaluation, de nature plus juridique, de la nécessité et de la proportionnalité concernant les principes et droits fondamentaux (finalité, données et durées de conservation, information et droits des personnes, etc.) non négociables, qui sont fixés par la loi et doivent être respectés, quels que soient les risques ;
  • Troisième partie
    • L’étude, de nature plus technique, des risques sur la sécurité des données (confidentialité, intégrité et disponibilité) ainsi que leurs impacts potentiels sur la vie privée, qui permet de déterminer les mesures techniques et organisationnelles nécessaires pour protéger les données.

La mise en œuvre de ces trois étapes doit répondre à une certaine méthodologie.

A cet égard, la CNIL préconise de suivre la méthodologie générale suivante :

  • Délimiter et décrire le contexte du (des) traitement(s) considéré(s) ;
  • Analyser les mesures garantissant le respect des principes fondamentaux : la proportionnalité et la nécessité du traitement, et la protection des droits des personnes concernées ;
  • Apprécier les risques sur la vie privée liés à la sécurité des données et vérifier qu’ils sont convenablement traités ;
  • Formaliser la validation de l’analyse d’impact au regard des éléments précédents ou bien décider de réviser les étapes précédentes.

V) La communication de l’analyse d’impact à la CNIL

A) Principe

La communication de l’analyse d’impact à l’autorité de contrôle qu’est la CNIL n’est pas une obligation, à tout le moins le RGPD ne l’exige pas.

Comme tout principe celui-ci n’est, cependant, pas sans être assorti d’exceptions.

B) Exceptions

==> Énoncé des exceptions

L’analyse d’impact doit être communiquée à la CNIL pour consultation dans trois cas :

  • Si le traitement présente un risque élevé d’atteinte aux droits et libertés de la personne concerne
  • La consultation de la CNIL est prévue par un texte spécifique
  • En cas de demande de la CNIL

==> Cas particulier du risque élevé d’atteinte pour les droits et libertés de la personne concernée

  • Principe
    • L’article 36 du RGPD pris en son §1 prévoit que le responsable du traitement doit consulter l’autorité de contrôle préalablement au traitement lorsqu’une analyse d’impact relative à la protection des données effectuée au titre de l’article 35 indique que le traitement présenterait un risque élevé si le responsable du traitement ne prenait pas de mesures pour atténuer le risque.
  • Mise en œuvre
    • En cas de consultation de la CNIL sur ce fondement, le responsable du traitement doit lui communiquer :
      • Le cas échéant, les responsabilités respectives du responsable du traitement, des responsables conjoints et des sous-traitants participant au traitement, en particulier pour le traitement au sein d’un groupe d’entreprises ;
      • Les finalités et les moyens du traitement envisagé ;
      • Les mesures et les garanties prévues afin de protéger les droits et libertés des personnes concernées en vertu du présent règlement ;
      • Le cas échéant, les coordonnées du délégué à la protection des données ;
      • L’analyse d’impact relative à la protection des données prévue à l’article 35 ;
      • Toute autre information que l’autorité de contrôle demande.
  • Décision
    • Lorsque l’autorité de contrôle est d’avis que le traitement envisagé constituerait une violation du RGPD, en particulier lorsque le responsable du traitement n’a pas suffisamment identifié ou atténué le risque, l’autorité de contrôle fournit par écrit, dans un délai maximum de huit semaines à compter de la réception de la demande de consultation, un avis écrit au responsable du traitement et, le cas échéant, au sous-traitant, et peut faire usage des pouvoirs visés à l’article 58 (pouvoir d’enquête et d’injonction).
    • Ce délai peut être prolongé de six semaines, en fonction de la complexité du traitement envisagé.
    • L’autorité de contrôle informe le responsable du traitement et, le cas échéant, le sous-traitant de la prolongation du délai ainsi que des motifs du retard, dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande de consultation.
    • Ces délais peuvent être suspendus jusqu’à ce que l’autorité de contrôle ait obtenu les informations qu’elle a demandées pour les besoins de la consultation.

L’évolution des règles encadrant la méthode de calcul du taux effectif global (TEG/TAEG)

==>La loi du 28 décembre 1966: la liberté de choix

Le taux effectif global a été institué par la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité.

Lorsque cette notion a été introduite en droit français, le législateur avait pour seule ambition d’appréhender plus finement le taux d’usure, ce qui supposait de tenir compte, dans son calcul, de tous les frais exposés par l’emprunteur en sus du paiement des intérêts au taux nominal.

S’il peut être reconnu à cette loi d’avoir créé un outil qui permet de refléter le coût réel du crédit en exprimant, non seulement la rémunération perçue par le prêteur, mais encore le montant de la charge effectivement supporté par l’emprunteur[1], elle n’en a pas moins été silencieuse sur la méthode de calcul du taux effectif global.

Cela signifiait que les établissements bancaires étaient libres d’adopter la méthode de calcul de leur choix. Afin de procéder au calcul du taux effectif global, deux méthodes s’opposent : la méthode proportionnelle et la méthode équivalente.

À titre de remarque liminaire, il convient d’observer que le choix d’une méthode n’a d’incidence, ni sur le coût réel du crédit, ni sur le montant des échéances de remboursement.

Une comparaison, au moyen des mathématiques financières, révèle que seul le coût apparent du crédit diffère d’une méthode à l’autre.

Pour exemple, tandis que pour un emprunt de 1.000 euros remboursé en deux fois sur une année au taux mensuel de 0,5%, la méthode proportionnelle conduit à afficher un taux annuel de 6%, la méthode équivalente conduit, pour un même emprunt, à communiquer sur un taux annuel de 6,1%.

La méthode proportionnelle présente indubitablement l’avantage de ne soulever aucune difficulté de mise en œuvre, de sorte que sa compréhension est à la portée de l’emprunteur non averti. Elle conduit néanmoins à obtenir un taux effectif global moins précis que si l’on avait recouru à la méthode équivalente.

Bien que plus fiable, cette seconde méthode n’est pas sans avoir, elle aussi, son lot d’inconvénients : elle est assise sur une formule plus complexe que celle qui préside à la mise en œuvre de la méthode proportionnelle, ce qui a pour conséquence immédiate de rendre le calcul du taux effectif global moins transparent pour les emprunteurs.

Sans surprise, tant qu’aucun texte n’imposait l’utilisation d’une méthode en particulier, les établissements bancaires se sont tournés vers celle qui leur serait la plus favorable : la méthode proportionnelle.

Cette méthode privilégie les prêteurs en ce qu’elle leur permet de communiquer sur un coût du crédit plus flatteur que celui obtenu au moyen de la méthode équivalente.

Cette liberté de choix dont jouissaient les professionnels du crédit quant à la méthode de calcul du taux effectif global a prospéré pendant près de dix ans. Il a fallu attendre le milieu des années soixante-dix pour que la jurisprudence s’empare du sujet.

==>L’intervention de la jurisprudence

Dans un arrêt du 30 janvier 1975, la Cour de cassation a notamment considéré que, pour les prêts à amortissement échelonné, le taux de période devait être calculé actuariellement, soit en tenant compte des modalités d’amortissement de la créance[2]. Elle n’a cependant pas dit, dans cette décision, quelle méthode devait être adoptée pour obtenir un taux effectif global annuel.

Après avoir réaffirmé cette position dans un arrêt du 8 juin 1977 rendu par la chambre criminelle[3], la Cour de cassation s’est explicitement prononcée en faveur de la méthode proportionnelle dans un arrêt remarqué du 9 janvier 1985.

Aux termes de cette décision, elle a affirmé que « la méthode de calcul dite du taux équivalent […] ne peut être retenue dans la mesure où elle repose sur la fiction selon laquelle un débiteur tenu au paiement d’une seule échéance par an aurait la possibilité d’obtenir dans l’intervalle un taux d’intérêt équivalent à celui de son prêt pour les sommes restées en sa possession ».

La haute juridiction en déduit « que seule peut être retenue la méthode proportionnelle […] qui consiste à multiplier le taux de période par le nombre de périodes comprises dans l’année »[4].

Quelques mois plus tard, le pouvoir réglementaire entérine l’adoption de cette méthode par décret du 4 septembre 1985[5].

==>Le décret du 4 septembre 1985: le choix de la méthode proportionnelle

L’article 1er de ce texte dispose en ce sens que « le taux effectif global d’un prêt est un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires. Le taux de période et la durée de la période doivent être expressément communiqués à l’emprunteur. »

En raison de l’imprécision de la méthode proportionnelle qui conduit inexorablement à afficher un taux effectif global inférieur à celui effectivement pratiqué par les établissements de crédit, la position française fait l’objet de nombreuses critiques émanant, en particulier, des associations de consommateurs. Cette situation a convaincu le législateur européen d’engager une réflexion sur le sujet.

==>L’intervention du législateur européen

Il s’en est suivi l’adoption par le Conseil, en date du 22 décembre 1986, de la directive n°87/102/CEE relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation.

Bien que cette directive prévoit, pour la première fois, l’obligation pour les banques de communiquer aux emprunteurs le coût total du crédit consenti, elle n’en laisse pas moins un goût d’inachevé, en ce qu’elle abandonne aux États membres le choix de la méthode à appliquer pour calculer le taux effectif global.

==>Le choix de la méthode équivalente

Il faut attendre la directive n°90/88/CEE adoptée le 22 février 1990 pour que les instances communautaires imposent une méthode de calcul aux États membres[6].

Ces dernières justifient la création de cette nouvelle obligation en avançant « qu’il convient, en vue de l’instauration d’une telle méthode et conformément à la définition du coût total du crédit au consommateur, d’élaborer une formule mathématique unique de calcul du taux annuel effectif global et de déterminer les composantes du coût du crédit à retenir dans ce calcul au moyen de l’indication des coûts qui ne doivent pas être pris en compte »

La méthode de calcul finalement retenue par le législateur européen est la méthode équivalente. La directive autorise toutefois certains États membres, dont la France, à maintenir la méthode proportionnelle jusqu’au 31 décembre 1995, afin de leur permettre d’adapter leur législation et de laisser le temps aux professionnels du crédit d’assimiler et de mettre en œuvre ce changement qui n’est pas sans avoir profondément modifié leur façon de procéder.

==>La résistance du législateur français

L’accueil réservé par les autorités françaises à ce texte est pour le moins mitigé, sinon glacial. En témoigne, la réponse écrite formulée par le ministre des finances de l’époque à un parlementaire qui estime que le réalisme de la méthode équivalente est « discutable puisqu’elle repose sur l’idée parfaitement théorique que l’emprunteur pourrait replacer sa trésorerie obtenue à un taux égal à celui de l’emprunt. De surcroît, son adoption ne serait pas sans inconvénient. D’une part, elle conduirait à afficher, toutes choses égales par ailleurs, des taux en hausse sensible selon leur durée. D’autre part, les emprunteurs, qui sont les principaux intéressés par l’affichage du TEG, ne retireraient guère d’avantages de ce changement de méthode : le montant des intérêts débiteurs à leur charge resterait inchangé mais le mode de calcul serait substantiellement obscurci »[7].

N’entendant pas déférer aux injonctions qui lui avaient été adressées par législateur européen, le gouvernement français a, pour marquer sa position, codifié les dispositions du décret qui avait institué la méthode proportionnelle aux articles R. 313-1 et suivants du Code de la consommation par voie de décret adoptée en date du 27 mars 1997[8].

==>La directive du 16 février 1998: la confirmation de la méthode équivalente

Cette initiative n’a manifestement pas suffi à faire reculer les instances communautaires, lesquelles ont très clairement réaffirmé leur position en adoptant la directive 98/7/CE du 16 février 1998 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation[9].

Lors de la phase d’élaboration du texte, le Conseil et le Parlement se sont appuyés, en particulier, sur les travaux de scientifiques, lesquels sont arrivés à la conclusion que seule la méthode équivalente permettait d’obtenir un taux effectif conforme à celui effectivement pratiqué[10].

En 1996, la Commission européenne était d’ores et déjà été convaincue par cette analyse. Dans un rapport portant sur l’application de la directive du 22 février 1990, elle n’hésita pas à affirmer que « pour le consommateur, les contrats de crédit à la consommation français apparaissent donc artificiellement plus favorables que dans tous les autres États membres de la Communauté européenne. […] La méthode française s’écarte tellement de la méthode communautaire que les taux d’intérêt français sont trompeurs non seulement pour les consommateurs d’autres pays européens, mais aussi pour les consommateurs français qui ne peuvent obtenir une vision correcte des différences dans les prix du crédit, par exemple entre un crédit remboursé par mensualités et un crédit à remboursements trimestriels »[11].

Le rapport accable un peu plus la méthode française en ajoutant qu’elle « semble se fonder sur le raisonnement selon lequel la fonction du TAEG est d’indiquer la charge pour le consommateur (bien qu’il semble admis que la formule communautaire soit d’usage dans les milieux commerciaux). Ce raisonnement est toutefois erroné et relève d’une mauvaise compréhension de la fonction du TAEG. Le TAEG n’indique pas “la charge pour le consommateur”, les consommateurs ne peuvent évaluer la charge sur leur budget que si elle est exprimée en unités monétaires puisque la totalité de leurs revenus mensuels et de leurs dépenses s’expriment de cette façon. Pour répondre aux interrogations du consommateur sur le choix d’un crédit donné, les obligations prévues dans la directive sur l’indication des versements, du coût total et du montant total de la dette sont essentielles. Seuls les clients commerciaux peuvent utiliser le TAEG comme indicateur de la charge parce qu’ils peuvent le comparer à leur taux de profit ou au taux de l’intérêt que produisent d’autres capitaux.

Deux ans plus tard, la directive du 16 février 1998 est venue consacrer la méthode équivalente qui, dorénavant, s’impose à tous les États membres sans possibilité pour eux de conserver la méthode proportionnelle. Le texte prévoit, en ce sens, à titre liminaire, « qu’il convient afin de promouvoir l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur et d’assurer aux consommateurs un haut degré de protection, d’utiliser une seule méthode du calcul du taux annuel effectif global afférent au coût du crédit au consommateur dans l’ensemble de la Communauté européenne ». Il en est déduit, dans le troisième considérant, « qu’il convient, en vue de l’instauration de cette méthode unique, d’élaborer une formule mathématique unique de calcul du taux annuel effectif global et de déterminer les composantes du coût du crédit à retenir dans ce calcul au moyen de l’indication des coûts qui ne doivent pas être pris en compte »

Bien que la méthode équivalente soit présentée par le législateur européen comme « unique », son application demeure néanmoins circonscrite au seul domaine des crédits à la consommation. Pour les autres crédits, les établissements bancaires sont libres de choisir la méthode qui leur sied. Aux termes de l’article 2 de la directive, les États membres disposent d’un délai de deux ans à compter de son entrée en vigueur pour transposer ces nouvelles règles.

==>Le décret du 10 juin 2002: la reconnaissance de la méthode équivalente

Le législateur français s’y conformera en 2002 par l’adoption du décret n°2002-928 du 10 juin 2002. L’application de la méthode équivalente s’impose désormais aux établissements bancaires pour les crédits à la consommation. Les dispositions du décret ainsi adopté sont codifiées aux articles R. 313-1 et suivants du Code de la consommation.

Par suite, dans le droit fil de la réforme initiée par la directive n°90/88/CEE adoptée le 22 février 1990, le législateur européen a poursuivi son œuvre d’encadrement des crédits à la consommation, en envisageant, dans la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008, des hypothèses supplémentaires nécessaires au calcul du taux annuel effectif global[12].

Il est par exemple prévu, en annexe I de la directive, que « en cas de facilité de découvert, le montant total du crédit est réputé prélevé en totalité et pour la durée totale du contrat de crédit. Si la durée du contrat de crédit n’est pas connue, on calcule le taux annuel effectif global en partant de l’hypothèse que la durée du crédit est de trois mois ».

Il est encore précisé que « pour les contrats de crédit aux consommateurs pour lesquels un taux débiteur fixe a été convenu dans le cadre de la période initiale, à la fin de laquelle un nouveau taux débiteur est établi et est ensuite périodiquement ajusté en fonction d’un indicateur convenu, le calcul du taux annuel effectif global part de l’hypothèse que, à compter de la fin de la période à taux débiteur fixe, le taux débiteur est le même qu’au moment du calcul du taux annuel effectif global, en fonction de la valeur de l’indicateur convenu à ce moment-là ».

==>La loi Lagarde du 1er juillet 2010

La directive du 23 avril 2008 a été transposée, en droit français, par la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation. À cet égard, le législateur en a profité pour introduire dans le Code de la consommation la distinction entre le Taux Effectif Global (TEG) et le Taux Annuel Effectif Global (TAEG).

La distinction entre ces deux notions tient, pour l’essentiel, à la méthode – équivalente ou proportionnelle – utilisée pour calculer le coût du crédit à communiquer à l’emprunteur. L’autre critère de distinction réside dans l’inclusion des frais d’acte notarié dans le coût total du crédit. Tandis que ces frais doivent être inclus dans l’assiette du TEG, la loi du 23 avril 2008 les a expressément exclus du calcul du TAEG, à tout le moins s’agissant de l’acquisition d’un bien immobilier.

Parachevant la transposition de la directive du 23 avril 2008, le gouvernement a, par suite, adopté le décret n° 2011-136 du 1er février 2011 relatif à l’information précontractuelle et aux conditions contractuelles en matière de crédit à la consommation. Ce texte précise les modalités de calcul du TEG, en complétant l’annexe dont était assorti l’article R. 313-1 du Code de la consommation introduit, initialement, par le décret du 10 juin 2002. Là ne s’est pas arrêtée l’évolution des règles applicables aux crédits consentis à des particuliers.

==>La directive DCI du 4 février 2014

Animés par une volonté de renforcer la protection des emprunteurs, le Parlement et le Conseil ont adopté, le 4 février 2014, la directive 2014/17/UE sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel[13]. La genèse de cette directive, dite DCI, procède de la poursuite du même objectif que celui visé par le législateur européen lorsqu’il avait institué la méthode équivalente comme méthode de calcul du coût des crédits à la consommation. Il ressort, en ce sens, du considérant 37 de la directive DCI que les consommateurs doivent « être protégés contre la publicité déloyale ou mensongère et pouvoir comparer les offres. Il est dès lors nécessaire de prévoir des dispositions spécifiques sur la publicité des contrats de crédit ainsi qu’une liste d’éléments à faire figurer dans les annonces publicitaires et les documents à caractère commercial destinés aux consommateurs lorsque ces publicités mentionnent les taux d’intérêt ou des chiffres relatifs au coût du crédit, afin de permettre aux consommateurs de comparer les offres. ».

L’un des apports majeurs de ce texte est qu’il étend aux crédits immobiliers l’application de la méthode équivalente s’agissant du calcul du taux d’intérêt communiqué aux emprunteurs. Désormais, la mention du TAEG est exigée, tant pour les crédits à la consommation, que pour les crédits immobiliers. Quant au TEG, sa communication est circonscrite aux seuls crédits destinés à financer les besoins d’une activité professionnelle ou destinées à des personnes morales de droit public.

==>L’ordonnance du 25 mars 2016: la primauté de la méthode équivalente

La directive DCI du 4 février 2014 a été transposée, en droit français, par l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation. Elle est entrée en vigueur le 1er octobre 2016

À compter de cette date, il convient de distinguer les crédits soumis au Code de la consommation, de ceux régis par le Code monétaire et financier.

Les premiers, que sont les crédits à la consommation et les crédits immobiliers, sont assortis d’un coût qui s’exprime en TAEG calculé selon la méthode équivalente.

Quant aux seconds, qui englobent les crédits consentis aux professionnels et aux personnes morales de droit public, sont assortis d’un coût qui s’exprime en TEG calculé selon la méthode proportionnelle.

Selon que l’on calcule le coût du crédit en TAEG ou en TEG la méthode de calcul n’est pas la même, raison pour laquelle il convient de les envisager séparément.

[1] Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, 9e éd., 2015, Litec, n° 602

[2] Cass. crim., 30 janv. 1975 : Defrénois 1975, p. 696, note Morin.

[3] Cass. crim., 8 juin 1977 : JCP G 1978, II, 188875, note Y. Husset.

[4] Cass. 1ère civ. 9 janv. 1985, JCP G 1986, II, 20532.

[5] Décret n°85-944 du 4 septembre 1985 relatif au calcul du taux effectif global

[6] Directive 90/88/CEE du Conseil du 22 février 1990 modifiant la directive 87/102/CEE relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation

[7] Rép. Min. fin. n°66948 du 8 février 1993, JO du 29 mars 1993, page 1129

[8] Décret n°97-298 du 27 mars 1997 relatif au code de la consommation

[9] Directive 98/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la directive 87/102/CEE relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation

[10] V. en ce sens P. Schelmann, Étude relative à la méthode de calcul du TAEG dans les États membres de l’EEE, disponible auprès de la DG XXIV.

[11] Rapport de la Commission européenne sur l’application de la directive n° 90/88/CEE, Document COM (96) 79 final, du 12 avril 1996, page 18, § 77

[12] Directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil.

[13] Directive 2014/17/UE du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010