S’aventurer à présenter les petites sources du droit tient presque de la gageure. Il faut bien dire que l’étude du droit et de ses sources en général est un tantinet aventureuse. C’est qu’il faut encore s’entendre sur ce que sont respectivement le droit et ses sources. Je ne suis pas sûr qu’on le puisse. Ni même qu’on le doive. Des juristes éminents discutent la pertinence même de la notion.

Mes craintes ne sont pas sans fondement. À la question posée par la Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridique (revue Droit) de savoir qu’est ce que le droit ?, une quarantaine d’universitaires, tous plus savants les uns que les autres, n’a pu y répondre. Certains ont avoué ne pas savoir ce qu’est le droit. Le Doyen Vedel (himself) a eu l’occasion de le dire en son temps. D’autres ont dit pouvoir le définir, mais sans proposer une seule et même définition. Un constat s’impose : la définition du droit serait une chimère. Qu’on se rassure : le droit n’est pas un monstre fabuleux composite, qui aurait la tête d’un lion, le corps d’une chèvre, la queue d’un dragon et qui cracherait du feu. Ce n’est pas le droit qui est chimère : c’est la recherche de sa définition. Ce n’est pas la même chose. Pour preuve, on peut s’accorder sur les fonctions princeps du droit, à savoir diriger les conduites humaines et gérer les conflits. Dans cette direction de pensée, on peut dire du droit qu’il est, au fond, l’art de l’orientation des comportements et la règle de droit une technique de direction des conduites humaines.

Ceci posé, d’où vient la règle de droit ? La question de l’origine de la règle de droit peut s’entendre doublement. Dans un premier sens, le plus fondamental, elle renvoie au fondement du droit. Je veux signifier par là qu’elle renvoie à l’origine de l’autorité de la règle de droit. Sachez d’emblée que la question du fondement du droit est la plus insondable et la plus débattue qui soit. La question a quelque chose de diabolique. C’est de métaphysique du droit dont il s’agit puisque la problématique des sources du droit naît de la question de savoir, non pas « pourquoi y a-t-il quelque chose plutôt que rien ? » (Martin Heidegger) mais bien plutôt « pourquoi il y a du droit plutôt que rien » (Dictionnaire des sources du droit, vis Sources du droit). La tentation est grande de s’aventurer en philosophie du droit. Nous n’y céderons pas dans ces quelques lignes. Bien que j’aie quelques accointances avec la matière, je ne suis pas philosophe du droit. Mais ce n’est pas pour cette seule raison – qui pourrait être surmontée avec l’aide des auteurs (un poète du XXe siècle a écrit qu’à coup de livres, on pouvait franchir tous les murs…) – qu’on ne s’y attardera pas. C’est plutôt parce que, dans un second sens, l’origine de la règle cherche à décrire les sources de création du droit. Ce qui importe alors c’est d’identifier l’endroit où l’on puise. L’idée de source désigne « les forces d’où surgit le Droit ; ce qui l’engendre ».

Ces forces sont plurielles, tous azimuts. Par le passé, on a cherché à les discipliner. Les rédacteurs du projet de Code civil de l’An VIII (1799) se sont ingéniés à énumérer les « sources du droit de chaque peuple » incluant notamment la jurisprudence, la coutume et la Raison naturelle. Leur inspiration a tourné court (projet d’article 4). La section de législation du Conseil d’État contraignit Portalis à abandonner son idée de livre préliminaire. Les velléités d’établir officiellement les sources du droit furent abandonnées.

À titre de comparaison, je veux dire quelques mots du Code civil suisse. Son article premier a fait le tour du monde. Il se peut fort qu’on vous l’ait donné à commenter en contemplation de certains passages du Discours préliminaire rédigé par Portalis. Le Code civil Suisse a été adopté en 1907 (entré en vigueur en 1912). Ce constat chronologique veut montrer qu’il doit beaucoup à un siècle de pratique du Code Napoléon. Voici ce que dispose son article 1er in Titre préliminaire, A.- Application de la loi : « À défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur (al. 2) ; « il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence » (al. 3) (Y. le Roy, Lecture stéréoscopique de l’article 1er du titre préliminaire du Code civil suisse, mél. Jestaz, 2006, p. 303).

Qu’y trouve-t-on si ce ne sont les sources du droit civil suisse : Droit écrit (al. 1), coutume (al. 2 in limine), jurisprudence (al. 2 in fine), autorités (al. 3) ? Mieux, l’article 1er du Code civil suisse établit une hiérarchie des sources. Il dicte également au juge une méthode de travail pour le cas où la loi serait silencieuse, insuffisante ou obscure. L’ensemble porte l’empreinte de la doctrine allemande. Pour Savigny, le droit n’est pas plus l’œuvre des juristes qu’une langue celle des grammairiens. Voici ce qu’il écrit. « La source initiale du droit est l’esprit du peuple qui génère trois rivières juridiques : 1.- Le droit écrit, formulation de la conscience populaire par l’intermédiaire des organes chargés de la dégager (al. 1) ; 2.- la coutume, expression spontanée de la conscience populaire (al. 2) ; 3.- le droit fabriqué par les professionnels du droit devenus les représentants du peuple en matière juridique par suite de la division du travail (al. 2 in fine et al. 3). Cette troisième rivière se ramifie en doctrine, pratique et jurisprudence. Vous imaginez bien que ce dernier point ne va manquer de retenir notre attention.

Mais revenons en France et à son droit. Il aurait été paradoxal et illusoire d’établir une nomenclature des sources du droit. La raison tient à ceci : c’eut été figer les pôles émetteurs du droit et nier le pluralisme des sources du droit. Jamais nous n’aurions eu à lire la décision (fondamentale pour ce qui nous occupe) Gisti rendue le 12 juin 2020 par le Conseil d’État (n° 418142, publié au recueil Lebon) ! Dans le temps et dans l’espace, les sources du droit attestent une indéniable variété. Ceci posé, ce n’est pas pour autant que l’entreprise est vaine. Malgré la variation importante de leur poids respectif, on distingue traditionnellement quatre grands pôles dans tout système juridique : le légiste (entendu lato sensu comme celui qui est compétent pour édicter un texte peu important soit la forme qu’il prendrait) – la loi demeure la référence centrale malgré le développement irrépressibles des sources concurrentes –, le juge, le groupe (la société qui produit la coutume), le docteur (v. Dictionnaire).

Ceci étant dit, il reste que la notion de « source du droit » bute sur la collaboration permanente, laquelle va crescendo, des différents facteurs de création. L’exemple est bien connu. Imaginez une technique contractuelle née de la pratique (Leasing ou crédit-bail, par ex., importé vers les années 1960 des USA), consacrée par une organisation professionnelle avant d’être reconnue par le juge, éventuellement avec la complicité d’un article du Code civil, pour finalement être organisée par une loi. Je vous pose la question : quelle est la source de cette figure juridique ? Disons que, à tout le moins formellement, la qualification « source du droit » marque la compétence d’une instance apte à poser une norme.

Après quelques années d’études supérieures, on peut donc dire de nos étudiants qu’ils sont été initiés au droit, à tout le moins certains de ses arcanes. Qu’ils savent le droit avec un petit « d ». Il est temps d’approcher de plus près le Droit, avec un grand « D » ? Ces quelques lignes consacrées aux petites sources du droit sont l’occasion. Nous y sommes invités par la haute juridiction administrative. Dans son étude annuelle pour 2013, le Conseil d’État recommande de doter les pouvoirs publics d’une doctrine de recours et d’emploi du droit souple pour contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation…Le conseiller privilégié du gouvernement recommande du droit non contraignant ! Il y a plus. Le 21 mars 2016, en assemblée, le Conseil d’État étend le champ d’application du recours pour excès de pouvoir dans le dessein de contrôler la légalité de ce dernier drôle de droit (CE, Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta international et autres – 21 mars 2016, Société Numéricable). Plus volontiers connu sous la terminologie anglo-saxone de soft law, le droit souple est une expression générique, qui permet d’englober le droit flou (qui manque de précision), le droit doux (qui manque d’obligation) et le droit mou (qui manque de sanction) (C. Thibierge, Le droit souple, RTD Civ. 2003.599 ; Travaux de l’Association H. Capitant, Le droit souple, Dalloz, 2009). En d’autres termes, c’est une nouvelle conception du droit. Qu’on se rassure. La soft law poursuit la même ambition d’orientation des conduites que la hard law. Seulement, là où cette dernière impose, la première propose. L’idée est la suivante : le droit souple veut utiliser le ressort de l’incitation et de l’adhésion en vue d’obtenir les conduites par la douceur et non par la punition (P. Deumier, Introduction générale au droit, n° 30). Les substituts à la règle contraignante peuvent prendre des formes diverses. Les plus connues sont l’avis et la recommandation. La doctrine fait une place grandissante à la soft law dans le droit étatique. Les travaux de Catherine Thibierge (La force normative – Naissance d’un concept) et ceux de Stéphane Gérry-Vernières (Les petites sources du droit, Économica) attestent que l’avis et la recommandation exercent une véritable force normative. Ce sont des petites sources du droit. La haute juridiction administrative nous dit tout de son intention dans la toute dernière jurisprudence Gisti (Groupe d’information et de soutien des immigrés)[1] dont je vous parlais à l’instant. En acceptant de contrôler la légalité d’une note d’actualité de la police aux frontières et d’ouvrir le domaine d’application du recours pour excès de pouvoir, elle parachève en quelque sorte son œuvre prétorienne.

Vous pourriez m’opposer (respectueusement s’entend) qu’une règle de droit sans sanction, c’est « un feu qui ne brûle pas, un flambeau qui n’éclaire pas » (R. Von Jhering), plus prosaïquement, « un plat de lentille sans lentille » (Ph. Malaurie) ou encore un Sunday caramel sans cacahouètes (J.B.). Sachez que la seule invocation de Jhering ou de Malaurie ne saurait faire douter. Le droit non contraignant est une réalité. Il est des lois qui n’imposent pas. Songez, entre autres, aux  règles supplétives de volonté (v. not. régime des obligations). Songez encore aux lois imparfaites, celles dont la violation ne donne lieu à aucune sanction. En existe-t-il ? Vraisemblablement. L’article 272 C.civ. dispose que les parties à un divorce fournissent une déclaration sur l’honneur sur l’exactitude de leur ressources, à défaut de quoi…il ne se passera rien. La loi impose à l’administration de s’adresser à tous les citoyens par leur nom, mais l’avis de redressement adressé à une femme sous son nom de femme mariée est valable. L’article 13 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que le président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres…sans prescrire la sanction idoine. C’est particulièrement vrai des ordonnances et décrets publiés ces derniers mois qui prescrivent le port du masque. Et l’on pourrait citer de très nombreuses clauses contractuelles qui renferment des obligations sans que leurs rédacteurs n’aient songé à dire ce qu’il se passerait en cas de violation. Ces exemples attestent que la sanction n’est probablement pas le critère de la règle de droit, mais celui de sa perfection. Il est même des lois qui ne prescrivent pas. Ces lois non normatives ne sont pas susceptibles de sanction parce qu’elles sont dépourvues de toute prescription. Elles sont descriptives et/ou déclaratives voire programmatiques. Elles disent ce qui est. Elle ne dispose pas ce qui doit être. L’article L. 111-1, al. 1er, C. sécu. soc. est topique : « La sécurité sociale est fondée sur le principe de solidarité nationale » (le texte disposait avant la Lfss pour 2016 : « L’organisation de la sécurité sociale est fondée sur le principe de la solidarité nationale). Ces lois sont critiquées à raison de leur absence de normativité. Mais si la loi est très certainement un outil du droit, l’une de ses grandes sources en l’occurrence, elle aussi un instrument politique (P. Deumier, n° 29). Mais, c’est là une autre question.

Les pôles émetteurs du droit sont nombreux, les sources du droit grandes et petites. Des grandes sources, la loi et la jurisprudence, qui vous sont familières, vous savez tout ou presque. Pour celles et ceux qui seraient désireux de s’en assurer, je vous invite à lire (ou à relire) le manuel du président de la section du contentieux du Conseil d’État (Bernard Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif. Introduction au droit public, 10ème éd., LGDJ, coll. système, 2019). Il peut être tout aussi formateur et stimulant pour l’esprit de s’interroger sur ces (petites) sources qui ne disent pas leur nom. Et, au risque de révéler un secret….de Polichinelle : la source du droit ne se reconnaît pas à son caractère contraignant mais bien plutôt à sa vocation à influencer le comportement des acteurs juridiques (v. égal. en ce sens S. Gérry-Vernière). C’est très exactement ce que suggère le Conseil d’État dans sa décision Gisti précitée : « Les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices

L’objet d’étude est original. Cela m’a semblé suffisant pour vous en dire quelques mots. Je l’ai retenu pour une autre raison : le droit positif est fait de milles et une petites sources du droit. Elle sont pratiquées sans qu’on en mesure toujours les tenants et les aboutissants. Vous m’accorderez que c’est un tantinet fâcheux. Il serait regrettable d’apprendre à son corps défendant ce que sont ces corpus juridiques. Voici quelques sujets de réflexion… Mais vous pouvez préférer vous inscrire à la Faculté de droit, d’économie et des sciences sociales de Tours – Master Justice, procès et procédure / parcours conseil et contentieuxhttps://droit.univ-tours.fr/version-francaise/formations/masters/master-justice-proces-et-procedures). Un séminaire y sera consacré !

Le travail préparatoire d’un arrêt / La décision du Conseil d’État et l’arrêt de la Cour de cassation / L’avis juridictionnel / Le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel / Le communiqué des cours régulatrices / Les opinions séparées / La codification savante / Le cours publié du professeur de droit / L’annotation sous les articles des codes / La porte étroite / L’instruction ministérielle / Le rescrit / La jurisprudence des juges du fond / Les règles de l’art / Les travaux des commissions parlementaires / Les réponses ministérielles


[1] Ne pas confondre relativement aux sources du droit : CE Ass 29 juin 1990, Gisti.  Pour mémoire, le Conseil d’État met fin à une jurisprudence séculaire qui obligeait le juge à renvoyer au ministre des affaires étrangères les difficultés posées par l’interprétation d’un traité. À compter de cette décision, les juridictions administratives interpréteront elles-mêmes les traités. La Cour de cassation suivra son homologue quelques années plus tard (Cass. 1ère civ., 19 déc. 1995, n° 93-20424, Banque africaine de développement, Bull. civ. I, n° 470). Voy. not. B. Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif, Introduction au droit public, 10ème éd., LGDJ, coll. Système, 2019.

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Définition. Le Vocabulaire critique et technique de la philosophie définit la dialectique comme « l’art du dialogue et de la discussion ». C’est l’« habilité à discuter par demandes et réponses » (Platon, Cratyle, 390 c. Pour mémoire, le Cratyle est un dialogue composé par Platon probablement vers 386 et 385 avant J.-C.). Elle a pour objet les raisonnements qui portent sur des opinions probables (Aristote, Analytique, I, IV, 46; Métaphysique, II, 1, 995b).

En bref, la dialectique, c’est l’action de raisonner. Par extension, c’est l’art de raisonner avec méthode, puissance de persuasion. C’est « la discipline de l’esprit ». Il y en faut de la discipline, car « ce n’est pas assez d’avoir l’esprit bon, mais le principal c’est de l’appliquer bien » (H. Motulsky, Les principes d’une réalisation méthodique du droit privé, pp. 47 s.).

La dialectique est une science qui permet de distinguer le vrai du faux. C’est une méthode qui conduit des principes aux conséquences. Pour le dire autrement, elle préserve de l’inconséquence (Cicéron, Des lois, I, 23).

Distinction. La dialectique ne doit pas être confondue avec un simple échange d’arguments contraires. C’est que pour contredire un adversaire ou un partenaire, il faut trouver un argument de rang plus élevé que les siens. Sans quoi le statu quo guette. Il y a donc un effort à faire pour démêler le faux du vrai. Il consiste notamment à échanger des opinions pro et contra afin d’accéder, en définitive, à une vérité plus élevée qui dépasse les opinions contraires.

La dialectique est en quelque sorte une source vivifiante du droit. L’exposé et la critique du donné comme du construit promettent un foisonnement de concepts et de solutions juridiques inédites. Un éminent auteur a écrit que la dialectique était annonciatrice d’une ingénierie juridique au service du beau droit.

Nécessité. La dialectique est une nécessité. Le droit ne peut se passer de dialectique. Pourquoi cela ? Parce qu’il faut bien avoir à l’esprit que « la science » du droit n’est pas une connaissance immédiate de la réalité par simple intuition (ou pas seulement). Souvenez-vous de ce qui vous a été écrit sur « l’interprétation ». Pour appliquer la règle, il arrive assez régulièrement qu’il faille établir son sens et sa portée. Pourquoi cela ? Eh bien parce que le langage, indéterminé par nature, est susceptible de plusieurs sens(1) . Une prescription revêt plusieurs sens ? Elle n’en a donc aucun en particulier. Il importe alors de l’interpréter. Il faut avoir clairement à l’esprit que l’interprétation n’est pas l’application du droit. Elle n’est donc pas soumise au syllogisme reliant le droit aux faits. Pourquoi ? Parce que l’interprétation ne concerne que la majeure, en l’occurrence le sens de la règle. Or, ce sens ne se dégage que par une argumentation de type dialectique. Autrement dit, le juriste pratique un savoir raisonné : « l’élaboration de la justice se fait principalement au moyen de l’enregistrement de la dialectique des valeurs qui résulte du choc de la rhétorique des plaideurs » (F. Zénati, La nature de la Cour de cassation, Bicc n° 575, 15 avr. 2003). Trop compliqué, penserez-vous. Disons, pour simplifier les choses, que cet enregistrement consiste dans une pesée minutieuse ayant la vertu d’engendrer par son propre mouvement une décision. Autrement dit, le moteur principal des décisions des juges du fond est la prudence judiciaire, non point la règle de droit (F. Zénati). Quant à la rhétorique, c’est une technique du discours. C’est un ensemble de règles, de procédés constituant l’art de bien parler, de l’éloquence. Ce n’est pas par hasard si les facultés de droit organisent des concours dans lesquels l’art oratoire est à l’honneur et quelques autres dans lesquels c’est l’art de la discussion qui au cœur de l’exercice. Maître Bertrand Périer, qui est avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, a eu l’occasion de dire que la parole était un sport de combat (éd. Lattès, 2017). Et comme dans toute activité sportive, il y a quelques règles à observer, quelques conditions à remplir.

Conditions. La controverse est un artifice. Elle exige d’abord de savoir comprendre la thèse adverse, celle qu’on entend discuter. Or, comprendre requiert forcément d’aimer. L’opinion d’autrui doit donc être acceptée comme ce qu’elle est : une opinion estimable et estimée, qui vaut la peine d’être connue en raison de la personne qui l’a émise. Partout où l’on ne respecte plus autrui, la controverse dégénère. Les réseaux sociaux sont typiques de ce point de vue. Soit la controverse cesse d’exister, car on écoute que soi ou l’on est attentif qu’aux opinions de ceux qui vous approuvent. Soit elle présente l’opinion d’autrui de façon caricaturale, voire grotesque, pour se mettre mieux à même de l’écarter d’un revers de la main. Ayons à l’esprit que le combat amical d’idées permet de corriger ce qu’il y a d’excessif dans l’une et l’autre thèse. L’une prouve trop, l’autre pas assez ? Grâce à des ajustements successifs, l’on parvient autant que possible à la connaissance de la vérité.

Thomas d’Aquin exhortait ses lecteurs : « si quelqu’un veut écrire contre mes solutions, il me sera très agréable. Il n’est en effet aucune manière de découvrir la vérité et de réfuter l’erreur, qu’en se défendant contre les opposants » (in De la perfection de la vie chrétienne, in fine). Que veut-il signifier par là ? Eh bien qu’il attend qu’on le lise et qu’on le comprenne comme un hommage non à sa personne mais à la vérité.

La controverse est encore difficile, car il faut savoir défendre. Il faut savoir défendre sa propre conception des choses. Pour cela, il faut bien avoir compris les thèses adverses. Il faut surtout avoir su discerner les points sur lesquels ces thèses se trouvent, selon notre avis, défaillantes. Chose faite, il faut construire une argumentation en réplique. Aristote conseille ceci : « à l’égard de toute thèse, il faut se mettre en quête d’arguments à la fois pour et contre. Une fois éprouvés, il faut aussitôt rechercher comment on peut les réfuter. De cette façon, il se trouvera qu’on s’est en même temps exercé tant à peser des questions qu’à y répondre. Et si nous n’avons personne avec qui discuter c’est avec nous-même que nous le ferons ».

La controverse, c’est aussi savoir s’entendre. La controverse est un combat, une joute d’idées. Elle exige alors, de par sa nature, que ceux qui y participent en acceptent les règles élémentaires : ils doivent être beaux joueurs. Cela impose l’observation d’une égalité des armes. Qu’est-ce que cela veut dire ?

La controverse n’est pas une guerre de raisonnements. C’est la raison des adversaires qui seule est apte à la mener. Il importe donc que lesdits adversaires soient en capacité de raisonner. C’est-à-dire qu’il importe qu’ils soient disposés à ne pas passionner le débat. On peut argumenter avec passion, mais seuls des arguments raisonnés peuvent être avancés. Aristote note qu’ « il ne faut pas discuter avec tout le monde, ni pratiquer la dialectique avec le premier venu, car, à l’égard de certaines personnes, les raisonnements s’enveniment toujours » (Topique, VIII, 14). La plupart des débats tournent court faute pour l’un des interlocuteurs ou les deux de garder son/leur calme. Tout argument rationnel, tout raisonnement exige d’être écouté jusqu’au bout. Couper la parole de son adversaire est une tricherie. En contrepoint, on ne saurait monopoliser la parole sous prétexte d’avoir à rajouter au raisonnement. Un bon controversiste est bref. Il doit aussi conclure. Je le redis : la controverse n’est pas un simple échange d’opinions. Il s’agit en définitive de savoir qui a tort ou raison.

En la matière, il est un trait qui caractérise nombre de controversistes : la médiocrité. Si les intéressés étaient honnêtes, ils ne devraient alors être mus que par la recherche de la vérité. Partant, ils ne devraient pas se soucier de savoir si ladite vérité est conforme à l’opinion défendue en première intention ou à celle de l’adversaire. Seulement, à l’expérience, l’intérêt pour la vérité s’efface devant les intérêts de la vanité des intéressés. La vanité innée accepte mal qu’une affirmation se révèle fausse, pire que celle de l’adversaire s’avère juste. Il faut alors que les apparences prouvent le contraire. Le vrai doit paraître faux et le faux le vrai. Le propos est sévère : l’obstination à défendre une thèse qui semble fausse peut être excusable. Souvent, le contradicteur peut être convaincu de la vérité de son affirmation, à tout le moins jusqu’à ce que l’argument de l’adversaire semble la renverser. Imaginez alors qu’il cède, renonce à défendre sa thèse – vérité oblige après tout -, qu’il découvre après coup qu’il était dans le vrai – l’argument salvateur ne lui est pas venu à l’esprit – : le controversiste enrage. C’est ce qui fait dire à Schopenhauer « qu’il se forme en nous la maxime selon laquelle, même quand l’argument de l’adversaire semble juste et concluant, nous devons l’attaquer, certain que sa justesse n’est qu’apparente et qu’au cours de la controverse nous trouverons un argument qui viendra le renverser ou confirmer notre vérité d’une façon ou d’une autre. Ainsi, nous sommes quasi obligés d’être malhonnêtes lors de la controverse, out tout du moins légèrement tentés de l’être. De cette façon, la faiblesse de notre intelligence et la perversité de notre volonté se soutiennent mutuellement » (in L’art d’avoir toujours raison, éd. Mille et une nuits, 1998, p. 10). Qu’est-ce qui résulte de tout cela ? Qu’en règle générale, celui qui débat ne se bat pas pour la vérité mais pour sa thèse pro ara et focis (pour son autel et son foyer) et procède per fas et nefas (litt. ce qui est permis et ce qui n’est pas permis. I.e. par toutes les voies, par tous les moyens possibles). Quant aux moyens pour y parvenir, ils seront fournis aux intéressés par leurs aptitudes personnelles à la ruse et à la médiocrité. Chacun a donc sa dialectique naturelle, tout comme tout un chacun a sa logique naturelle.

De pareilles aptitudes sont sûrement fort utiles lorsque la controverse est spontanée. En revanche, lorsqu’elle est institutionnalisée, la chose est plus douteuse. Dans ce cas de figure, la résolution du conflit est confiée à un tiers neutre et impartial. L’arbitre tranche alors au regard des arguments qui lui ont paru décisifs, dirimants. C’est très précisément ce genre d’opérations que les juges (entre autres professionnels du droit) réalisent au quotidien… C’est aussi à cet exercice redoutable (et redouté) que les facultés de droit préparent les apprentis juristes.

(1) Voy. not. sur le sujet http://www.droitphilosophie.com/article/lecture/indetermination-du-langage-et-indetermination-du-droit-199)

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De l’interprétation. “Le gouvernement dépose des projets de loi, le Parlement les vote, les juridictions les appliquent, les professeurs de droit commentent lois et décisions de justice. Quant aux étudiants, ils apprennent ce circuit, qui devient l’ordre naturel des choses. Chacun a son rôle, çà tient ; çà paraît logique et finalement, démocratique, puisque le tout est régulièrement sanctionné par le citoyen-électeur. Et puis un jour, court-circuit ! Un mot (interprétation), un verbe (interpréter) fait tout disjoncter, voilà le mot, le verbe, destructeur. Si pour appliquer la loi, il faut l’interpréter, cela implique que la loi ne parle pas d’elle-même, qu’elle n’est pas claire, qu’elle contient plusieurs sens donc aucun en particulier ; bref que la loi votée n’est pas une loi finie, que sa densité normative, c’est-à-dire ses effets de droit, dépend davantage de l’interprétation juridictionnelle que de l’énoncé législatif. Le courant « normatif » de va plus de haut en bas – gouvernement, parlement, juridiction – mais remonte ou part dans toutes les directions” (D. Rousseau, Interpréter ? J’entends déjà les commentaires in Interpréter et traduire, ss. dir. J.-J. Sueur, Bruylant, 2007, p.48). Serait-ce que le droit est en vérité tordu ?

Définition de l’interprétation. Interpréter, c’est attribuer un sens déterminé à un signe linguistique. Le Dictionnaire historique de la langue française ne dit pas autre chose : « interprétation » est emprunté au latin classique interpretatio « explication », « traduction », « action de démêler ». Son évolution est analogue à celle du verbe : « action de donner une signification » d’abord à des songes, puis à des actes, des paroles, etc. (1440-1475), ensuite « action d’expliquer quelque chose dont le sens est obscur (1487). Pour le dire autrement, c’est une opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose. Les juristes donnent à ce vocable la même signification. C’est une opération qui consiste pour l’auteur de l’acte ou un interprète étranger (interprétation doctrinale, interprétation judiciaire, interprétation ministérielle de la loi) à discerner le sens véritable d’un texte obscur (Vocabulaire juridique).

Fondamentalité de l’interprétation. L’interprétation des normes juridiques participe de la théorie générale du droit. Théorie générale ? : gros mots penseront quelques étudiants impatients de pratiquer le droit ! Pourtant, le juriste, qu’il soit apprenti ou passé maître, fait de la théorie générale. Monsieur Jourdain faisait bien de la prose sans le savoir ! Jugez-en. Pour dire le droit, le juriste recense les normes et les intérêts en cause, les articule, résorbe d’éventuelles contradictions, délimite leur domaine d’application, les hiérarchise, pratique diverses institutions et instruments juridiques, rapproche les faits et le droit, pèse tenants et aboutissants, les intègre dans le système juridique, économique, politique et social. Tour à tour, il raisonne conformément aux méthodes les mieux éprouvées ; il est curieux de la linguistique juridique ; il interroge l’esprit des textes ; il suit les principes d’interprétation de la loi (v. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, n° 9). Et il ne saurait valablement procéder autrement, car le « Droit est un système organisé de valeurs, de principes, d’instruments techniques…qu’expriment des règles précises dont on ne peut négliger ni les fondements, ni les manifestations concrètes ou formelles ». Pour le dire autrement, le Droit est un ensemble d’éléments en interaction, constituant une totalité et manifestant une certaine organisation. Le système est cohérent parce qu’il s’articule de manière logique. On pourrait ramasser cela de la façon suivante : Dis-moi quel est ton Droit, je te dirai qui tu es ! C’est que l’analyse du Droit en tant que système peut se résumer dans l’affirmation simple mais fondamentale qu’en Droit, tout se tient (ibid., n° 8)…plus ou moins bien ! C’est que le droit qu’il nous faut pratiquer est devenu de plus en plus bavard. Les maux du langage le blessent un peu plus chaque jour. Théoriciens et praticiens pestent. Ceci étant dit, la crise de la loi n’est pas nouvelle. La loi subit une dépréciation par rapport à son modèle de référence, la codification napoléonienne, depuis les années 1880. Elle est considérée, d’une part, comme insuffisante tant dans son contenu que dans son mode de formation (loi incomplète : vieillissement, lacunes ; loi supplantée comme source de droit ; législateur introuvable) ; d’autre part, elle apparaît excessive, car elle est dévaluée par l’inflation législative (Excès de la loi d’origine parlementaire ; lois bureaucratiques) (J.-Cl. Bécane, M. Couderc, J.-L. Hérin, La loi, p. 54). Le juriste ne saurait donc être un automate, condamné à l’application servile d’une réglementation tous azimuts et tatillonne, menacée d’obsolescence alors que l’encre de la loi est à peine sèche, ni un apprenti-sorcier déchaînant des conséquences désordonnées et imprévues pour avoir ignoré la dépendance et l’insertion de la règle de droit dans son contexte (ibid., n° 1). L’interprétation est une clé essentielle de la connaissance du droit.

Nécessité de l’interprétation. C’est certainement l’office du juge (jurisdictio). La loi lui interdit du reste de prendre le prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pour refuser de dire le droit. Il y aurait là déni de justice. Mais, entendons-nous bien. C’est encore le travail attendu de tout juriste. Car, voyez-vous, et contrairement à l’idée qu’on s’en fait sur les bancs de la faculté, le procès n’est qu’un accident de la vie juridique (Cornu). Fort heureusement, il faut constater que la majorité des dispositions légales et réglementaires se suffisent à elles-mêmes dans un très grand nombre de cas. S’il s’avérait que l’acte considéré était clair, l’interprétation devrait cesser : interpretation cessat in claris (v. Ch. Perelman, L’interprétation juridique in L’interprétation dans le droit, APD, t. XVII, Sirey, 1972, p. 29, spéc. pp. 30 et s.) ? En vérité, la théorie de l’acte clair pâlit à mesure qu’on la pratique ! Un texte peut-être clair mais vieilli ; clair mais dépassé ; clair mais contradictoire avec d’autres textes ; clair mais inadapté ; clair mais contraire à des considérations plus impérieuses (Pascale Deumier, Introduction générale au droit, n° 110). Last but not least : clair mais absurde. Claris cessat in absurditas ! Cela valait bien un adage formulé en latin écrit justement le professeur Deumier (RTD civ. 2018.64)…). Il faut bien garder à l’esprit que « chaque fois que le sens clair d’un texte contredit la finalité de l’institution qu’il est censé servir, ou heurte l’équité, ou conduit à des conséquences socialement inadmissibles, on s’efforcera de l’interpréter ; le texte cessera d’être clair, car selon la valeur privilégiée, la sécurité, l’équité ou le bien commun, telle ou telle interprétation l’emportera en définitive » (Ch. Perelman, ibid.). Carbonnier dira, en substance, avec le sens de la formule qu’on lui connaît : si l’application de la loi est essentiellement respect de la loi, « l’interprétation est la forme intellectuelle de la désobéissance » (Introduction, in état des questions, n° 158 Philosophie). La leçon à tirer de tout cela est que le texte clair est un mythe. Pour cause : la loi a bien souvent un contenu indécis car elle est porteuse de plusieurs sens : en définitive elle est à texture ouverte (P. Deumier, ibid.). Partant, l’interprétation est nécessaire, car le sens de la loi ne sera connu que lorsque le détenteur de ce pouvoir l’aura précisé.

Division. L’interprétation est un pouvoir (I). L’interprétation est une liberté (II).

I.- L’interprétation est un pouvoir

Division. La détention du pouvoir d’interpréter (A). La définition du pouvoir d’interpréter (B).

A.- La détention du pouvoir d’interpréter

La détention du pouvoir d’interpréter la loi est disputée. Sur le fondement du parallélisme des formes, on a pu considérer que l’autorité qui édicte l’énoncé normatif est la mieux à-même de l’interpréter, partant de préciser sa volonté : ejus est interpretari legem cujus est condere (c’est au créateur de la règle qu’il appartient de l’interpréter). Le pouvoir d’interprétation du droit a donc été accordé au législateur. Ce système, tout droit venu du droit romain (C. just. 1, 14), a fonctionné sous l’Ancien régime au profit du Roi (Ord. avr. 1667, Titre I, art. 7 citée par Ghestin, Traité de droit civil, Introduction générale, n° 452, note 97). Le législateur révolutionnaire l’a perpétué (loi 16 et 24 août 1790). Il survivra jusqu’en 1837 (v. infra). Bien qu’on ait abandonné le référé législatif, le législateur s’est reconnu le pouvoir de voter une loi interprétative. Pareille loi consiste à préciser et expliquer le sens obscur et contesté d’un texte déjà existant. Son entrée en vigueur est singulière : elle prend effet à la date même de l’entrée en vigueur de la loi qu’elle interprète. Le droit se joue décidément du temps. La solution était si évidente que les rédacteurs du Code civil ont écarté cette règle qui figurait dans la rédaction initiale de l’article 2 « néanmoins la loi interprétative d’une loi précédente aura son effet au jour de la loi qu’elle explique, sans préjudice des jugements rendus en dernier ressort, des transactions, décisions arbitrales et autres passées en force de chose jugée ». Évidence, car la loi interprétative fait corps avec la loi interprétée. Évidence et demi plutôt : c’est une pure fiction. Interprétant, le législateur fait un choix entre plusieurs sens possibles. Partant, il crée nécessairement un droit nouveau. La Cour de cassation veille : elle se réserve le droit d’apprécier si la loi est vraiment interprétative ; c’est qu’il ne s’agirait pas que, par mégarde, le législateur entendît donner un effet rétroactif à la loi nouvelle…Où l’on voit une manifestation détonante des “séparations du pouvoir” (voy. sur cette dernière formulation, P. Jan, mél. Gicquel, Montchrestien, 2008) !

Il est d’autres détenteurs du pouvoir d’interpréter, auxquels on ne songe guère : l’administration et les ministères, en un mot l’exécutif. Les circulaires administratives jouent en pratique un rôle important en raison des instructions données aux fonctionnaires. Mesures administratives d’ordre intérieur, elles sont portant censées se limiter à guider les fonctionnaires dans l’application des lois et règlements en leur communiquant la doctrine de l’administration. Par leur truchement, c’est pourtant un pouvoir créateur et pas simplement régulateur que s’accorde l’Administration. Pour cause : ce sont les particuliers qui en sont les destinataires finaux. Et le Conseil d’État n’a pas manqué d’admettre la validité d’un recours pour excès de pouvoir contre les circulaires qui, comblant un vide juridique, créent une véritable règle de droit opposable. S’agissant des réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires, il y aurait encore beaucoup à dire dans un sens approchant. Mais le temps manque. Réservons-le au détenteur naturel du pouvoir d’interpréter : le juge.

Chacun s’accorde sur l’existence de l’interprétation de la loi par le juge. « Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir aux magistrats. Car les lois une fois rédigées demeurent telles qu’elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours : et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit, à chaque instant, quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l’empire de l’usage, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges. L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application. (…) Il y a une science pour les législateurs, comme il y en a une pour les magistrats ; et l’une ne ressemble pas à l’autre. La science du législateur consiste à trouver dans chaque matière, les principes les plus favorables au bien commun : la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées ; d’étudier l’esprit de la loi quand la lettre tue : et de ne pas s’exposer au risque d’être, tour à tour, esclave et rebelle, et de désobéir par esprit de servitude. Il faut que le législateur veille sur la jurisprudence ; il peut être éclairé par elle, et il peut, de son côté, la corriger ; mais il faut qu’il y en ait une (…) » (Portalis, Discours préliminaire du Code civil, extraits). L’article 4 C.civ. dispose en ce sens : Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.

Reconnaître au juge un pouvoir est une chose acquise disions-nous, reste qu’il faut encore s’entendre sur le pouvoir qu’on lui reconnaît.

B-. La définition du pouvoir d’interpréter

Selon certains, le juge fait en permanence montre d’un pouvoir discrétionnaire, même lorsque la règle est claire ; selon d’autres, il ne peut user de son pouvoir discrétionnaire qu’en l’absence de texte clair : selon d’autres enfin, même en l’absence de texte clair, il n’existe pas de pouvoir discrétionnaire du juge puisque celui-ci doit s’en remettre aux principes (P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 116). La nature de l’interprétation est disputée.

Nature de l’interprétation. Pour les uns, l’interprétation est une fonction de connaissance, tandis que, pour les autres, l’interprétation est une fonction de volonté.

Pour les défenseurs d’une fonction cognitive, l’interprétation ne présente guère de différence avec l’interprétation des textes littéraires ou religieux. Ne dit-on pas de la loi qu’elle est un texte sacré, révélé, inspiré ? En cette occurrence, l’interprétation est un acte de connaissance ou de découverte du vrai sens, du sens objectif, d’un texte normatif. De la sorte, la signification du texte considéré étant unique, il n’y aurait qu’une bonne interprétation qu’il importe au juge de découvrir, non pas d’inventer : foin d’interprétation créatrice. C’est très précisément en ce sens que Montesquieu pense l’office du juge. Il est de la nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi (De l’esprit des Lois, Livre XI, chap. VI). Le juge doit se livrer à un raisonnement déductif. Saisi d’un cas particulier, le juge doit décider seulement quel est l’article de loi sous l’application duquel il tombe, ce que le législateur a prescrit dans les cas de ce genre et l’intention qu’on doit, par suite, lui supposer. La méthode à suivre est une méthode de raisonnement syllogistique. Pour Montesquieu, les articles du code sont qualifiés de « théorèmes », le juriste de « pur géomètre ». Admettons. Il faudrait encore que les théorèmes soient clairs à tous les coups. S’ils le sont clarté et interprétation sont antithétique (Perelman, Logique juridique, n° 25). Dans le cas contraire, si le texte est obscur ou insuffisant, il est fait interdiction au juge de les interpréter. Les tribunaux doivent s’adresser « au corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle » (loi des 16 et 24 août 1790, art. 12 : référé législatif). C’est ce qu’il est d’usage de nommer le légicentrisme. Et Robespierre de dire dans une formule jusqu’au-boutiste : « ce mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue ». « Dans un État qui a une Constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi » (v. J.-Cl. Bécane et alii, La loi, p. 30). L’interprétation réglementaire est proscrite ; le Tribunal de cassation veille. Le législateur finira par abandonner le référé législatif : affaires en trop grand nombre mettant aux prises des intérêts particuliers ; modification du droit source d’insécurité juridique (1837) (N.B. il est symptomatique de noter chez Cadiet et Jeuland, Droit judiciaire privé, le renvoi à la saisine pour avis de la Cour de cassation au Vis « Référé législatif »).

Pour les partisans d’une fonction réaliste, l’interprétation se présente comme un acte de volonté de l’interprète. Il ne saurait être autre chose compte tenu de l’indétermination du langage normatif. Pour cause, tout énoncé normatif est doté non pas d’une mais de plusieurs significations entre lesquelles il s’agit de choisir. Ce choix ne correspond pas à une réalité objective, mais traduit seulement les préférences de celui qui l’exprime. C’est une décision. Le produit de l’interprétation ne peut être ni vrai ni faux. Le débat sur la signification d’un texte peut se poursuivre à l’infini (M. Troper, Dictionnaire de la culture juridique, v° Interprétation). Le travail d’interprétation est libre et puissant, car l’interprétation donne corps à la norme (v. D. Mainguy, L’interprétation de l’interprétation, Variations normatives II, JCP G. 2011, p. 997).

II.- L’interprétation est une liberté

Division. Le principe de liberté (A). Les limites à la liberté (B).

A-. Le principe de liberté

À proprement parler, l’interprétation n’est pas l’application du droit. Elle n’est donc pas soumise au syllogisme reliant le droit aux faits (voy. égal. l’article consacré à la dialectique), car elle ne concerne que la détermination de la majeure, le sens de la règle qui se dégage par une argumentation de type dialectique (i.e. qui se rapporte à l’art de raisonner et de convaincre dans un débat. Art de raisonner avec méthode et puissance de persuasion (P. Deumier, op. cit., n° 117). Science qui permet de distinguer le vrai du faux. Méthode qui conduit des principes aux conséquences. Préservation de l’inconséquence (Cicéron, Des lois, I, 23). Dialectique est une nécessité. Le droit ne peut se passer de dialectique. Pourquoi cela ? Parce qu’il faut bien avoir à l’esprit que « la science » du droit n’est pas une connaissance immédiate de la réalité par simple intuition. Sens ne se dégage que par une argumentation de type dialectique. Autrement dit, le juriste pratique un savoir raisonné. Zénati : « l’élaboration de la justice se fait principalement au moyen de l’enregistrement de la dialectique des valeurs qui résulte du choc de la rhétorique des plaideurs » (La nature de la Cour de cassation, Bicc n° 575, 15 avr. 2003). Cet enregistrement consiste dans une pesée minutieuse ayant la vertu d’engendrer par son propre mouvement une décision. (Autrement dit, le moteur principal des décisions des juges du fond est la prudence judiciaire, non point la règle de droit) (F. Zénati).

Le principe est celui du libre choix de l’interprétation. Quelle que soit leur source, les méthodes d’interprétation mises à la disposition de l’interprète n’ont qu’une valeur facultative. Cette multitude désordonnée lui indique des directions contradictoires, car il n’a jamais été possible de les hiérarchiser. Optionnelle, indicative, non contraignante, la règle d’interprétation est une directive, une recommandation, un conseil adressé à l’interprète, qui se met au service de sa politique juridique et ne le lie pas (Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction générale, n° 403). Il apparaît en effet que les méthodes varient selon la conception du droit prônée par les juristes. Ainsi, au XIXe siècle, le monopole de la loi parmi les sources de droit – légalisme ou légicentrisme – a suscité l’essor de la méthode exégétique, puis lorsque le positivisme légaliste s’est trouvé ébranlé, de nouvelles méthodes apparurent. En somme, tantôt, le juge révèle l’interprétation de l’énoncé normatif, tantôt, il la choisit : la jurisprudence pratique un éclectisme tactique dans sa méthode d’interprétation (Carbonnier, op. cit.). Quelles sont-elles précisément ?

Les outils préfabriqués par le génie des juristes sont nombreux. On compte les règles légales d’interprétation, les adages, des méthodes générales. On n’oubliera pas les travaux de la doctrine. Le droit suisse est en ce sens : C.civ. suisse (1907), Titre préliminaire, Art. 1 : 1. La loi régit toutes les matières  auxquelles se rapportent la lettre ou l’esprit de l’une de ses dispositions. 2. A défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. 3. Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence (N.B. Code complété par la loi fédérale du 30 mars 1911, Livre V Droit des obligations).

Il arrive que la loi (C.civ., art. 1156 et s. in De l’interprétation des conventions) ou un traité international (Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, art. 31-33 : un traité doit être interprété de bonne foi…) édictent des règles d’interprétation. Mais voilà, les règles de l’article 1156 s. C.civ. « sont plutôt des conseils donnés aux juges, en matière d’interprétation des contrats, que des règles plus rigoureuses et impératives, dont les circonstances, mêmes les plus fortes, ne les autoriseraient pas à s’écarter » (Cass. req., 18 mars 1807). Et la Cour de cassation d’affirmer que « l’article 1156 C.civ. ne formulant pas, pour l’interprétation des conventions, une règle à caractère impératif, sa méconnaissance ne peut, à elle seule, donner ouverture à cassation » (Cass. 1ère civ., 19 déc. 1995, Bull. civ. I, n° 466).

S’agissant des adages et brocards, qui rayonnent dans tout le droit depuis la haute Antiquité, ils sont un trésor…non contraignant. L’adage est une façon de penser le droit et de le vivifier. C’est une création de l’esprit, une pensée qui va à l’essentiel. La forme est brève parce que l’idée est concentrée. L’adage extrait la quintessence d’une règle. Directif, l’adage s’adapte naturellement à des situations nouvelles ; il éclaire l’interprète en mettant en lumière dans l’essentiel les raisons de la règle ; il nourrit par sa sagesse le débat contradictoire ; il est invoqué en argument d’appoint (juges et magistrats en sont friands) ; il énonce un principe idéal et tire le droit positif par le haut. Défi à l’imagination, écrit Cornu, l’adage aiguillonne l’esprit et la quête de justice (Dictionnaire de la culture juridique, V° Adage).

S’agissant des méthodes générales d’interprétation, il en existe principalement deux.

La méthode exégétique est la plus classique et la plus servile. Elle réduit le droit à la loi et le tient pour un ensemble clos. Insensible aux réalités sociales ou à la justice, elle suit une logique infaillible : l’interprète est un esclave enchaîné au texte. C’est une méthode à laquelle les contemporains du Code Napoléon recourront lors de l’exposé et du commentaire dudit code. La lettre et l’analyse grammaticale du code sont les sources premières du commentateur tandis que l’intention du législateur est jugée secondaire. Les exégètes entretiennent le culte et le fétichisme du Code civil : tout le code et rien que le code. Brunet écrira : « je ne connais pas le droit civil, je n’enseigne que le Code Napoléon ». Le propos est caricatural. Les zélateurs de la méthode exégétique surent dépasser la lettre du code et prendre quelques libertés. Cette méthode n’a pas été abandonnée. Elle revêt deux formes simples. On compte une variante subjective, qui cherche la volonté du législateur. L’interprète est invité à analyser la ratio legis (la raison d’être, l’esprit, le but de la loi) : c’est l’interprétation téléologique, qui prend appui notamment sur les intitulés de la loi, un exposé préalable des motifs, un énoncé général. Il lui est aussi suggéré de recourir aux travaux préparatoires. Dans une variante objective, la méthode exégétique s’appuie sur le texte en lui appliquant une série d’analyses lexicale, grammaticale et logique. Il s’agit de dégager la cohérence intellectuelle d’une disposition ambiguë. L’emplacement d’un texte dans un code permet d’en préciser le sens : le texte s’éclaire par le contexte. C’est bien ainsi du reste qu’il importe de procéder.

La seconde méthode est celle de l’effet utile et de l’interprétation évolutive. Pragmatique, elle consiste à interpréter le texte sous étude (contrat, traité) de telle sorte qu’il acquière pleine efficacité sans jamais nier les réalités et l’opinion publique contemporaine (v. par ex. C.civ., art. 1157) (Malaurie et Morvan, op. cit., n° 410, 411).

B-. Les limites à la liberté

S’il importe au juge d’éclairer la loi, à la jurisprudence d’éclairer le législateur, ce dernier peut la corriger (Portalis ; v. Bécane, p. 31). Bien que les voies de l’interprétation soient impénétrables, que le luxe et l’abondance des raisonnements soient un miroir aux alouettes, dire le droit n’est pas affaire de caprice. Le juge doit respecter la cohérence du droit (F. Gutman in Faure et Koubi, ss. dir., Titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003, p. 109). Il est une idéologie de l’interprétation juridique. L’idéologie est nécessaire pour l’interprétation, car il est des valeurs fondamentales à satisfaire : d’un côté, la stabilité des lois, la certitude des lois, la sécurité juridique… – valeurs statiques – ; de l’autre, la satisfaction des besoins actuels de la vie – valeurs dynamiques – (J. Wroblewski, L’interprétation en droit : théorie et idéologie in L’interprétation dans le droit, APD, t. XVII, Sirey, 1972, p. 51, spéc. n° 14). Le droit n’est pas qu’une collection de règles ou de décisions de justice. Le droit est un système, un ensemble organisé d’éléments, qui structure l’élaboration, l’application et la sanction du droit, pour permettre chaque jour d’assurer la justice, la liberté, la paix, la prospérité, l’épanouissement des hommes (v. toutefois la leçon sur la force et la lutte pour le droit). Le droit est un phénomène social et normatif : ubi societas, ibi jus (là où est la société, là est le droit). Le fils de Chronos (Zeus, roi des dieux et des hommes, est parfois représenté avec une balance ; il préside au maintient des lois ; il est garant de la justice) a institué pour les hommes une loi ; tandis que pour les animaux il a établi celle de se manger les uns les autres, puisqu’il n’y a pas chez eux de justice ; aux hommes il a donné la justice. L’interprète est tenu à un devoir de loyauté envers la loi dont il est le serviteur ; ce devoir est impérieux chez le juge qui rend ses décisions au nom du Peuple français. Justement, parce que la justice est rendue en son nom, il importe que le groupe social accepte la décision. La rationalité de la décision est nécessaire mais pas suffisante. Il faut encore qu’elle soit acceptable – souvent juge varie, bien fol qui s’y fie ? – Le juge doit certainement chercher à convaincre (c’est la raison) ; il doit surtout d’employer à persuader (c’est le cœur) (v. par ex. Malaurie et Morvan, op. cit., n° 414). Il doit susciter une adhésion personnelle à son propre jugement de valeur (concordia discordantium). C’est l’office du juge : dire le droit – jurisdictio – et l’imposer – imperium –. C’est là l’art de la rhétorique et de la dialectique.

« Saint-Paul a dit : « la lettre tue, l’esprit vivifie ». L’esprit sans la lettre, c’est le vent qui s’enfuit ; la lettre sans l’esprit, c’est la mort. À la lettre, à la grammaire et à la logique doivent s’ajouter la justice et l’utilité sociale, c’est-à-dire le droit. L’interprétation est le droit

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Hésitation. En première approche, le sujet fleure bon l’oxymore – c’est-à-dire la figure de style par laquelle on allie de façon inattendue deux termes qui s’excluent ordinairement –, la contradiction in terminis. Je veux dire par là qu’il ne semble pas qu’il puisse y avoir usage abusif d’un droit quelconque : un seul et même acte ne peut être, tout à la fois, conforme et contraire au droit (Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 5ème éd., 1909, n° 871). On sait cela depuis Rome ; Neminem laedit qui suo jure utitur : ne lèse personne celui qui use de son droit (Ulpien). Si j’use de mon droit, mon acte est licite ; et quand il est illicite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit. Autrement dit : « le droit cesse où l’abus commence » (Planiol). L’abus de droit :  c’est un non-sujet…à tout le moins en première approche, car la définition des termes de l’énoncé laisse augurer une bien délicate question de théorie générale du droit : les questions sous-jacentes ne sont pas seulement d’ordre technique ; elles mettent en jeu des choix philosophiques et politiques.

Définitions. Les dictionnaires de langue française et de droit concordent. Abus correspond étymologiquement à « usage excessif » puis au résultat d’un tel usage, c’est-à-dire à une attitude mauvaise (Dictionnaire historique de la langue française). C’est l’usage mauvais qu’on fait de quelque chose (Littré). C’est plus précisément l’usage excessif d’une prérogative juridique ; une action consistant pour le titulaire d’un droit, d’un pouvoir, d’une fonction (sur la distinction de ces notions, Starck et alii, Introduction générale au droit), à sortir, dans l’exercice qu’il en fait, des normes qui en gouvernent l’usage licite (Vocabulaire juridique). Un droit exercé dans l’unique dessein de nuire à autrui paraît dégénérer en exercice abusif. Au for externe, le sujet est parfaitement dans son droit ; au for interne, il paraît au contraire largement condamnable. Alors, contrairement à ce qui nous avait intuitivement semblé, ce qui paraît un non-sens juridique est une réalité et finit par avoir un contenu, si l’on veut bien considérer un comportement non seulement en droit mais aussi en morale (en ce sens, M. Rotondi, Le rôle et la notion de l’abus de droit, RTDciv. 1980, pp. 66-69).

Le mot « droit » désigne deux notions distinctes : le droit objectif, qu’on écrit ordinairement avec un grand « D » majuscule, et les droits subjectifs (qu’on écrit habituellement avec un petit « d » minuscule). Le droit objectif est l’ensemble des règles qui régissent la vie en société. Compris dans cette première acception, le droit appartient, avec la morale et les mœurs, à la nébuleuse des systèmes sociaux à caractère normatif. Fondamentalement, le droit est la science du juste et de l’utile, cependant « il n’est ni un dieu de bonté ni un terrifiant labyrinthe, mais une manière, évidemment perfectible, de rendre la société plus vivable » (Ph. Jestaz, Le droit, connaissance du droit, 5ème éd., Dalloz, 2007). Son dessein est de rechercher la justice et d’assurer la survie du groupe, maintenir son organisation, sa cohérence, faire régner l’ordre. Les droits subjectifs sont, quant à eux, des prérogatives reconnues (attribuées) par le droit objectif à des individus ou à des groupes d’individus pour la satisfaction de leurs intérêts personnels et dont le respect s’impose à autrui. En résumé, on est en présence d’une règle générale et abstraite d’un côté et de prérogatives individuelles et concrètes de l’autre. Ceci précisé, faut-il comprendre qu’il nous échoit de disserter sur l’abus du Droit ou sur l’abus des droits subjectifs ? Le sujet donne à penser. C’est la raison pour laquelle il a été donné aux candidats au concours d’entrée à l’école nationale de la magistrature. Réflexion faite, la réponse à la question s’impose, elle est du reste suggérer par le thème de la leçon, il s’agit de s’interroger sur l’abus des droits.

Appréhension. Sitôt cette idée nouvelle découverte, à savoir que l’on peut être constitué en faute en exerçant abusivement un droit, au sens de l’article 1382 devenue 1240 C.civ. (c’est au visa de cet article que le juge sanctionne l’exercice abusif d’un droit – ou les mérites de la clausula generalis de residuo), la doctrine se passionne. Des auteurs – Raymond Saleilles, Georges Ripert (doyen de la faculté de droit de Paris), Louis Josserand, not. (V. Dictionnaire historique des juristes français, PUF, 2007 ; Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, Dalloz, 2008) – approuvent sa consécration par le droit positif.

L’abus des droits est le nom donné par Josserand à sa théorie (1905). Développée dans « De l’esprit des droits et de leur relativité » (1927), l’éminent professeur-juge (Faculté de droit de Lyon puis Cour de cassation) n’aura de cesse de défendre, sa carrière durant, ladite théorie notamment contre Planiol puis Ripert (v. extraits in S. Carval, La construction de la responsabilité civile, PUF, 2001, pp. 159 s.). L’histoire a donné raison à Josserand. La virulente dispute théorique qui l’a opposé à ces derniers auteurs n’a guère retenti sur la jurisprudence, ni sur la législation. « Sa puissance d’évocation, écrit Cornu, lui a valu un succès judiciaire et doctrinal » (Les biens, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 38). Les tribunaux ont largement utilisé la notion d’abus de droit. Pour cause, on ne saurait tolérer qu’une application trop rigoureuse de la loi puisse déboucher sur une injustice suprême, qu’un droit, avec un petit « d », puisse être poussé à l’extrême au point d’aller contre le Droit, avec un grand « D ». Jus est ars boni et aequi : le droit est l’art du bon et de l’équitable. Les romains ont du reste eu à l’esprit qu’il importait de défendre l’usage méchant du droit ou contraire à sa finalité sociale : male enim nostro jure uti non debemus (nous ne devons pas user de notre droit injustement), encore summum jus, summa injuria (comble de droit, comble de l’injustice), disait Cicéron. Vous l’aurez compris : ce dernier adage forme antithèse avec dura lex, sed lex, qui invite à la résignation.

Et pourtant, certains droits échapperaient à tout contrôle ; par hypothèse, leur usage ne serait jamais abusif. On qualifie ces drôles de droits d’absolus ou de discrétionnaires (Rouast, Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés, RTDciv. 1944, p. 1 s ; Roets, Les droits discrétionnaires : une catégorie juridique en voie de disparition ?, D. 1997, p. 92). Selon une jurisprudence traditionnelle, le droit de réponse est un droit « général et absolu ». Toutefois, les conditions de son exercice sont strictement délimitées par la loi et par la jurisprudence. La question se pose alors de savoir si le droit de réponse est bien, comme l’affirment nombre d’auteurs, un droit discrétionnaire. Une première analyse, fondée sur la distinction abus d’un droit/dépassement d’un droit conduit à une réponse positive. On peut, en effet, soutenir que franchir les limites du droit de réponse n’est pas en abuser. Dès lors, il y aurait dépassement du droit de réponse constitutif d’une faute justifiant le refus d’insérer et, éventuellement, l’allocation de dommages-intérêts. Mais, en tant que tel, l’exercice du droit de réponse ne serait pas contrôlé. Dans une seconde analyse – « fonctionnaliste » -, on peut tout aussi bien soutenir que le non-respect des conditions précédemment rappelées constitue un détournement du droit de réponse, c’est-à-dire un abus. L’exercice de ce dernier serait donc, dans cette perspective, l’objet d’un contrôle. Pour éviter une telle contradiction, le doyen Rouast qualifiait habilement le droit de réponse de « semi-discrétionnaire » (développements empruntés à Damien Roets, art. préc.). Le Droit a décidément grand peine à abandonner aux sujets la libre disposition des droits dont ils sont titulaires.

Comparaison. Le Code civil du Québec (8 déc. 1991 in Titre 1er : De la jouissance et de l’exercice des droits civils) a formellement consacré cette théorie. Les articles 6 et 7 disposent respectivement : art. 6 : « Toute personne est tenue d’exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi » ; art. 7 : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi ». Le Code civil suisse (10 déc. 1907 in Titre préliminaire, B) Étendue des droits civils, 1. Devoirs généraux) renferme de semblables dispositions : « Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi » (art. 2, al. 1er) ; « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi » (art. 2, al. 2). L’article 226 du Code civil allemand (BGB : Bürgerliches Gesetzbuch) dispose que « l’exercice d’un droit n’est pas permis, lorsqu’il ne peut avoir d’autre but que de causer un dommage à autrui ».

Résignation. Le législateur français n’a pas su ou voulu procéder de la sorte. Il y a bien eu une tentative, mais les travaux de la commission de réforme du Code civil, créée à la libération, en juin 1945, sont restés lettre-morte. Nulle part il n’a posé le principe d’une façon générale. Les prises de position sont sûrement par trop périlleuses. En revanche, la loi sait faire allusion au contrôle de l’exercice abusif des droits. Une consultation sommaire de la législation codifiée sur le site Internet de diffusion du droit en ligne (www.legifrance.gouv.fr) l’atteste : on dénombre plus de trois cents articles, tous codes confondus, qui renferment le vocable sous étude, dont 6 dans le Code civil (v. aussi la table alphabétique du Code civil, v° Abus). En droit de la filiation adoptive, par exemple, l’article 348-6 C.civ. dispose « le tribunal peut prononcer l’adoption s’il estime abusif le refus de consentement opposé par les parents ou par l’un d’entre eux seulement, lorsqu’ils se sont désintéressés de l’enfant au risque d’en compromettre la santé ou la moralité (al. 1er). Il en est de même en cas de refus abusif de consentement du conseil de famille (al. 2). Autre exemple, en droit des biens : « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien » (C.civ., art. 618). L’avant-projet de réforme du droit des obligations (droit savant, droit de professeurs) renfermait une innovation réelle, qui provient de la consécration de l’idée d’exploitation abusive d’une situation de faiblesse provoquée par un état de nécessité ou de dépendance (art. 1114-1 : La menace d’une voie de droit ne constitue une violence qu’en cas d’abus. L’abus existe lorsque la voie de droit est détournée de son but ou brandie pour obtenir un avantage manifestement excessif). Pour l’heure, le normateur paraît peu enclin à légiférer sur cette question. A noter toutefois les articles 1164 et 1165 nouv. C.civ. qui régissent l’abus dans la fixation du prix.

Conclusion. En somme, les applications positives de la théorie, sont pour l’essentiel, l’œuvre de la jurisprudence. L’abus de droit a été admis pour la première fois par la Cour de cassation dans l’arrêt Coquerel c/ Clément-Bayard (Cass. req., 3 août 1915). Les faits prêtent à sourire. Coquerel avait installé sur son terrain, attenant à celui de Clément-Bayard, des carcasses de bois de seize mètres de hauteur surmontées de tiges de fer pointues. Ce dispositif n’avait pour lui aucune utilité (sauf à soutenir qu’il entendait ainsi se défendre contre les risques d’intrusions du dirigeable du voisin dans sa propriété du dessus…ce qui est pour le moins peu convaincant), mais avait été édifié dans l’unique but de nuire à son voisin, en rendant plus difficiles les manœuvres du dirigeable, notamment par grand vent, dont il faisait loisir. Et la Cour de cassation de dire que « l’arrêt (d’appel) a pu apprécier qu’il y avait eu par Coquerel abus de son droit ». Déjà dans notre ancien droit, les Parlements n’hésitaient pas à réprimer tout abus malicieux ; ainsi fut condamné par le Parlement d’Aix, le 1er février 1577, un cardeur de laine (carder : Travailler les fibres textiles afin de les démêler à l’aide de cardes) qui chantait dans le seul dessein d’importuner un avocat, son voisin. Domat (jurisconsulte du XVIIe s., précurseur du Code civil, il publie « Les lois civiles dans leur ordre naturel », 1689. Le canoniste Boileau écrira que cet ouvrage lui a permis de discerner dans la science du droit une raison qui lui était demeurée jusqu’alors étrangère) admettait que l’exercice d’un droit engage la responsabilité quand il est malicieux ou n’est justifié par aucun intérêt (Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, t. 2, Obligations, 9ème éd., Montchrestien, 1998, n° 456). Il en résulte une difficulté certaine pour discerner avec sûreté, parmi de multiples solutions éparses, la cohérence d’un ensemble aux contours fuyants (J. Ghestin et alii, Traité de droit civil, Introduction générale, 4ème éd., L.G.D.J., 1994, n° 761). Et le professeur Durry d’écrire : « moins que jamais, il ne paraît possible d’établir une théorie unitaire de l’abus de droit (…). Les tribunaux refusent en cette matière de se laisser enfermer dans aucun système » (RTDciv. 1972, p. 398). Et pourtant, la modélisation de ce phénomène complexe faciliterait grandement sa compréhension. Faute de parvenir à systématiser l’attitude générale des tribunaux, on pourrait se laisser guider par la fantaisie, l’humeur du moment. Mais, on manquerait, d’une part, à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit ; on oublierait, d’autre part, que le Droit est un système organisé de valeurs, de principes, d’instruments techniques, etc. qu’expriment des règles dont on ne peut négliger ni les fondements, ni les manifestations concrètes ou formelles. Aussi bien il importe de tenter de cerner les lignes directrices qui se dégagent de l’ensemble des décisions qui nous occupe. C’est du reste une disposition d’esprit qu’il faut avoir en toute circonstance. La réglementation de détail, si poussée qu’elle soit, ne peut tout prévoir, alors que les principes généraux peuvent abriter de multiples situations nouvelles et imprévues. [Une bonne formation des étudiants devrait être mieux nourrie de théorie générale et moins gravée de simples connaissances accumulées (J.-L. Bergel). Le certificat d’études judiciaires y participe.] Que l’on se place au niveau macro-juridique de l’ensemble d’un système de Droit, ou au niveau micro-juridique d’une règle, l’élaboration, la compréhension et l’application du droit exigent que l’on s’interroge, notamment, sur le pourquoi et le comment. Le « pourquoi » du droit permet d’en détecter la finalité et l’esprit dont le respect s’impose pour l’interprétation, l’évolution et l’application de la norme, afin qu’elle ne soit pas détournée de son objet et que la cohérence du système de soit pas mise à mal. Le « comment répond » au caractère impératif ou supplétif des dispositions considérées (J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, n° 7).

Afin d’être plus à-même de saisir les tenants et aboutissants de ce que l’on désigne par convention « théorie de l’abus de droits », nous aborderons en premier lieu, la fonction de l’abus de droit (pourquoi) et, en second lieu, les critères de l’abus de droit (comment ou quand).

I – Fonction de l’abus de droit (pourquoi)

« L’abus de droit est un instrument de police des droits subjectifs par rapport à la finalité que leur assigne le droit objectif » (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 30). Bien que destinés à la satisfaction des intérêts individuels de leur titulaire, lesdits droits subjectifs ne leur confèrent pas des prérogatives illimitées (F. Terré et alii, Grands arrêts de la jurisprudence civile, 67). Carbonnier écrit en ce sens « si, sans en dépasser les limites matérielles, un individu se sert de son droit pour nuire à autrui ; si, tout en en respectant la lettre, il en viole l’esprit, on dira qu’il abuse, non plus qu’il use de son droit et cet abus ne saurait être juridiquement protégé » (Droit civil, Introduction, Les personnes, n° 45). L’article 2, al. 2, du Code civil suisse ne dit pas autre chose : « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi ».

Autrement dit, l’application aveugle de la règle de droit risque de conduire à des conséquences iniques. Souvenons-nous : summum jus, summa injuria. Il ne s’agirait pas que la technique juridique, par la combinaison des règles et leur utilisation, s’exerçât au mépris des finalités du système juridique, qu’un droit avec un petit « d » s’exerçât au mépris du Droit avec un grand « D ». Il est des cas où la rigueur logique de la combinaison des règles de droit révèle les failles du système : la technique juridique risque alors de se retourner contre les fins qu’elle prétend servir. Si les exigences d’ordre moral, les impératifs d’une harmonieuse organisation des rapports sociaux, le souci de justice, viennent à être gravement menacés, de telles déviations doivent être redressées (J. Ghestin, op. cit., n° 760).

La société créé le droit, le droit ne peut donc être exercé contre la société. Ce serait, en quelque sorte, la révolte de la créature contre le créateur (G. Ripert, Abus ou relativité des droits, Revue critique, 1929). L’hypothèse n’est pas d’école. Il ne suffit que de se songer à la législation nazie (ou soviétique). Encore que, à la réflexion, pareille législation ne saurait jamais avoir engendré un quelconque droit, sauf à faire passer pour droit ce qui en est la violation la plus parfaire. C’est ce qu’on nomme la perversion du droit (renversement). [Le Doyen Vedel, regardant en mai 1945 les affligeants cortèges de déportés libérés des camps nazis, de déclarer : je ne sais pas ce qu’est le droit, mais je sais ce qu’est un État sans droit]. Il faut bien comprendre que « l’office du juge est d’abord de rechercher dans les litiges qui lui sont soumis la solution juste, c’est-à-dire celle qui (…) ne heurte ni sa conscience, ni la conscience collective »1. Il n’est pas indifférent de rappeler que le gouvernement de Vichy, notamment2, se réserva le pouvoir de relever les magistrats de leurs fonctions « nonobstant toute dispositions législatives et réglementaires contraires » (acte dit loi du 17 juillet 1940).

Un peu à la manière de la Matrice et des machines qui sont entrées en guerre contre les humains et leur velléité de survie (in Matrix, http://fr.wikipedia.org/wiki/Matrix), symbolisée par l’élu, Néro, le droit crée les moyens de contrôler sa propre application. Les juges sont alors en première ligne. Pour cause : ils se trouvent directement au contact des difficultés que suscite la mise en œuvre des droits. Il leur appartient de trouver les solutions qui sauvegardent la finalité du système juridique. Ils doivent procéder sur-le-champ, sans attendre un hypothétique secours du législateur qui serait, de toute façon, trop tardif (J. Ghestin, op. cit., n° 760). Planiol a raison lorsqu’il écrit (pour le dénoncer) que le juge « est obligé de scruter les consciences, de connaître et de peser les motifs », mais la fin justifie le moyen.

Voici un extrait de la thèse de Josserand : « toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence et jusque dans la mission qu’ils sont destinés à remplir ; comment se pourrait-il en être autrement, puisque le droit objectif pris dans son ensemble n’est autre chose que la règle sociale obligatoire ? (…) Si la société reconnaît [des] prérogatives au propriétaire et au créancier, ce n’est pas pour leur être agréable, mais bien pour assurer sa propre conservation ; comme la nature elle-même, et suivant la remarque profonde de Jhéring (1818-92), elle rattache son propre but à l’intérêt d’autrui ; elle fait en sorte que chacun travaille dans son intérêt bien compris, au salut de la collectivité ; elle met les égoïsmes individuels au service de la communauté (…) ; et, puisque chaque égoïsme concourt au but final, il est de toute évidence que chacun de nos droits subjectifs doit être orienté et tendre vers ce but final, (…) chacun d’eux doit se réaliser conformément à l’esprit de l’institution ; en réalité, et dans une société organisée, les prétendus droits subjectifs sont des droits-fonctions ; ils doivent demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit ». Et l’auteur de conclure : « l’acte abusif est l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité ».

II – Critères de l’abus de droit

Sérier le ou les critères de l’abus de droit revient à s’interroger sur la question de savoir dans quel(s) cas le titulaire d’un droit abuse-t-il des prérogatives individuelles conférées par la loi (au sens matériel du terme). De prime abord, c’est chose peu aisée que de déterminer les limites d’un droit subjectif, et, par voie de conséquences, les frontières de l’abus. La lecture de Planiol laisse poindre la vanité de l’entreprise. L’auteur écrit que « les hommes passent leur vie à se nuire les uns aux autres ; la vie des sociétés est une lutte perpétuelle et universelle ; (…) toute homme, toute nation qui acquière une supériorité dans une branche quelconque de son activité en supplante d’autres, évince ses concurrents, leur nuit et c’est son droit de leur nuire. Telle est la loi de la nature et l’humanité n’a pas d’intérêt à s’y soustraire, parce qu’elle est le seul stimulant de son énergie (Traité élémentaire de droit civil, t. 2, L.G.D.J., 1909, pp. 287, 288). La vie est sûrement une jungle. Mais, contrairement à ce que paraît suggérer Planiol, elle n’est pas laissée à l’état de nature. Le Droit la discipline. C’est la condition de la survie du groupe, du maintien de son organisation et de sa cohérence.

La définition des prérogatives que la loi confère au titulaire d’un droit subjectif s’opère sur deux plans. Il y a les limites externes du droit et les limites internes du droit. Seules ces dernières ont partie liée avec la théorie de l’abus des droits.

Certains pouvoirs, décrits objectivement d’après leur nature ou leur objet sont accordés, d’autres refusés. Un propriétaire peut construire sur son terrain ; il ne peut empiéter sur celui de son voisin. Des ouvriers peuvent se mettre en grève ; ils n’ont pas le droit de séquestrer leur employeur. Dans ces circonstances, il est question de défaut de droit, non pas d’abus, à proprement parler. La théorie de l’abus des droits n’est pas nécessaire pour sanctionner l’action illégitime ou illégale.

Les limites internes tiennent à ceci que les prérogatives accordées à une personne par la loi ne le sont pas de façon absolue. Il y a une mesure à respecter dans leur exercice. Dire qu’un propriétaire a le droit de construire sur son propre terrain ne signifie pas nécessairement qu’il peut construire n’importe quoi n’importe comment. Dire qu’un agent économique a le droit de nuire à un concurrent ne signifie pas qu’il peut procéder par voie de concurrence déloyale. Si un propriétaire édifie un ouvrage à seule fin de gêner son voisin, il sort de son droit, bien qu’il n’en dépasse pas les limites externes. Le droit peut accorder certains pouvoirs et restreindre leur mise en œuvre. Seulement, ces limites internes sont rarement exprimées formellement par la loi lorsqu’elle énonce les prérogatives qu’elle accorde. De sorte que c’est dans les principes généraux, voire dans l’esprit du système juridique qu’il faut rechercher de telles limites.

Les auteurs qui se sont appliqués à analyser le contenu de l’abus s’ordonnent, schématiquement, autour de deux pôles extrêmes, entre lesquels, à la vérité, les tribunaux n’ont jamais formellement choisi. Les uns soutiennent qu’il importe d’opter pour une conception subjective ou moraliste, les autres défendent une conception objective ou téléologique (finaliste).

Les premiers, dont Ripert et Boulanger sont les hérauts, le droit subjectif, dérivé de la grande loi naturelle de l’inégalité, est par nature un pouvoir égoïste. C’est celui qui courbe le débiteur devant le créancier, l’ouvrier devant le patron. Pour cette raison, il n’y a pas à scruter le but recherché par le droit, sa finalité. Dans cette conception, l’abus n’existera que si le droit a été exercé avec l’intention de nuire. Cette démarche est fondée sur la recherche de l’intention de l’agent (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 24). C’est précisément ainsi que la Chambre des requêtes a procédé dans l’arrêt princeps du 3 août 1915. Il est, du reste, de jurisprudence constante que l’intention de nuire suffit à entacher de faute un comportement objectivement correct. Les seconds, au rang desquels on compte Josserand, définissent l’abus de droit comme l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité. Ce faisant, ils rejoignent la notion administrative de détournement de pouvoir. Les droits sont des fonctions qu’il n’est pas permis de détourner de leur destination sociale. Dans cette optique, l’intention de nuire ne prête pas à conséquence. Le contenu psychologique de l’abus est quasiment inexistant. Il suffit de rechercher si l’activité entrait dans les prévisions du législateur (J. Ghestin, op. cit., n° 765).

Cornu proposa de retenir un critère objectif raisonnable et souple : « l’exercice d’un droit est abusif lorsqu’il inflige des à intérêts légitimes un sacrifice manifestement disproportionné avec la satisfaction dérisoire qu’il procure à son titulaire (Introduction, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 151 – Les biens, 13ème éd., Montchrestien, n° 39).

Quel que soit le critère retenu, une critique d’ordre pratique se fait jour. L’équité, la politique juridique, ce sont là des notions bien vagues, qui donnent à la théorie de l’abus des droits des traits incertains. Sous cet angle de vue, il est fâcheux d’abandonner au juge le soin de définir les limites et/ou la finalité des droits en conflits. Dans le dessein de ne pas dévoyer le système, on prendrait le risque de retirer toute stabilité et toute sécurité aux rapports juridiques établis selon la législation. Ripert écrira : « en réalité, le droit individuel, dominé par le principe de la relativité, ne donne plus à son titulaire ni la sécurité de l’action, ni la jouissance du pouvoir. Il n’est accordé que pour permettre d’accomplir la fonction. Il était attribut de maître, il est devenu rétribution du fonctionnaire » (cité par S. Carval, op. cit., p. 197). La critique n’est pourtant pas décisive. Ces traits incertains sont à la fois sa faiblesse et sa force. Il est maints domaines où le juge est appelé à se prononcer en dehors d’une application littérale des textes de loi sans que le chaos en résulte. Le jeu des voies de recours et le contrôle de la Cour de cassation garantit la cohérence et une suffisante continuité des orientations judiciaires.

Je laisserai la conclusion de ces quelques développements à Monsieur le professeur Ghestin (Introduction générale au droit, op. cit.). Le bien commun est sûrement le maître-mot qui doit rattacher la théorie finaliste des droits et de leurs abus à la philosophie de Saint Thomas d’Aquin ou la doctrine de l’ordre naturel selon Aristote. « Il n’est pas périmé de soutenir que le juste est en définitive cela qui sert le bien de l’homme, un bien commun qui n’est point donné à l’avance, que la mission même du juriste est de découvrir, de susciter » (M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, p. 134, note 2. V. aussi A. Sériaux, Philosophie du droit, PUF). Orienter l’activité humaine dans un sens conforme au bien commun est un objectif qui n’a rien d’inquiétant. C’est le rôle du droit en général. C’est à quoi doit contribuer techniquement la théorie de l’abus des droits (J. Ghestin, op. cit., n° 789).

J.B.

Voyez encore M. Cozian, Précis de droit fiscal des entreprises, LexiNexis, spéc. p. 794

“L’abus de droit est le châtiment des surdoués de la fiscalité. Bien évidemment ils ne violent aucune prescription de la loi et se distinguent en cela des vulgaires fraudeurs (…). L’abus de droit est un péché non contre la lettre mais contre l’esprit de la loi. C’est également un péché de juriste. L’abus de droit est une manipulation des mécanismes juridiques là où la loi laisse place à plusieurs voies pour obtenir un même résultat ; l’abus de droit, c’est l’abus de choix juridiques”.

1 Le président Canivet précisant fort opportunément que « la quête de la solution juste se fait toutefois à partir d’une règle générale (…) dont l’application à la multitude des solutions individuelles (…) ne peut-être qu’uniforme » (La méthode jurisprudentielle à l’épreuve du juste et de l’injuste, actes du colloque De l’injuste au juste, sous la direction de M.-A. Frison-Roche et W. Baranes, 1997, p. 101.

2 R. Perrot, Institutions judiciaires, n° 362.

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Habit, barbe etc. Le Littré prête à Madame de Sévigné de ne pas toujours juger sur les apparences. Quelques sentences courtes et imagées, d’usage commun, qui expriment une vérité d’expérience ou un conseil de sagesse, autrement dit quelques proverbes, ne disent pas autre chose : « l’habit ne fait pas le moine » ; « la barbe ne fait pas le philosophe » ; « tout ce qui brille n’est pas or ». Est apparent, ce qui n’est pas tel qu’il paraît être (Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française – le Nouveau Petit Robert, v° Apparent). On sait tout cela depuis Rome.

Barbarius Philippus avait été suffisamment habile pour dissimuler sa véritable condition d’esclave et exercer la charge de préteur. Chargé d’apprécier la recevabilité de la demande, c’est lui qui donne une action (actio legis) au demandeur et nomme un juge. Pour mémoire, le droit romain ancien (ante 150 avant J.-C.) est dépendant de la procédure. Les Romains ne raisonnent pas en termes de droits subjectifs, mais en termes d’actions. Et c’est seulement dans la mesure où ils disposaient d’une action en justice qu’ils pouvaient s’estimer titulaires d’un droit. En bref, l’action précédait le droit (voy. J.-L. Thireau, Introduction historique au droit, Flammarion, 2001, pp. 66, 67).

Hésitation. Une fois Barbarius Philippus démasqué, un double problème s’est posé. Sanctionner le magistrat ; la chose était facile. Annuler ou valider les actes accomplis du prétendu magistrat ; l’affaire s’avérait plus délicate. En dépit de l’incompétence manifeste du préteur, la solution de validité s’est imposée (Ulpien, D. 1, 14, 3). Serait-ce que toute vérité ne serait décidément pas bonne à dire… Justinien (qui régna en Orient de 527 à 565 fut aux compilations éponymes ce que Portalis fut au Code civil. Il éleva un monument juridique à la gloire de la haute Antiquité romaine : le corpus juris civilis, composé not. du Digeste, qui rassemble les écrits des jurisconsultes classiques romains, des Institutes, le Codex, qui reprend les constitutions antérieures et les Novelles, qui reprennent l’activité législative de Justinien) reprit la solution en posant que la sentence rendue par un arbitre, réputé libre alors qu’il était esclave, devait conserver son autorité. Accurse (1182-1260 est resté célèbre pour avoir rassemblé les principaux commentaires dans un souci de présentation critique, aux fins de conciliation. Ce faisant, il a fixé de manière quasi définitive la doctrine des glossateurs du corpus juris civilis), glosant sur la lex Barbarius Philippus, formula ladite solution par la maxime : « error communis facit jus » (H. Mazeaud, La maxime « Error communis facit jus », RTDciv. 1924.929).

Solution. L’expression étant trouvée, la règle commença à faire fortune sans discontinuité. Et la jurisprudence de l’appliquer comme un précepte ayant pour lui l’autorité du droit romain. Ce que ne firent pas les rédacteurs du Code qui l’ont formellement passée sous silence. Et ce n’est que trois ans après la promulgation du Code civil qu’un texte législatif consacrera expressément sa validité (Avis du Conseil d’État du 2 juill. 1807, avis interprétatif ayant force de loi en vertu de la Constitution du 22 frimaire an VIII – 13 déc. 1799).

Consécration. Le Code civil, relisons-le. À bien y réfléchir, plusieurs textes consacrent des conséquences juridiques à l’apparence ou à des droits apparents. Une consultation sommaire de la législation codifiée sur le site Internet de diffusion du droit en ligne (www.legifrance.gouv.fr) l’atteste (voy. not. la table alphabétique du Code civil, v° Apparence). C’est le cas, par exemple, en droit du paiement de l’obligation. En pratique, il n’est jamais possible à un débiteur d’obtenir de quelqu’un une preuve incontestable de sa qualité de créancier. Le débiteur ne peut jamais être sûr que la personne dans les mains de laquelle il s’acquitte est réellement le créancier. La créance a pu être cédée. La dette a pu s’éteindre… Dans tout paiement, il y a une irréductible part de risque de mauvais paiement. C’est pourquoi article 1240 C.civ. (devenu l’art. 1342-3 bien plus simplement formulé) pose une règle importante pour protéger le débiteur. Il dit que le débiteur est libéré (et qu’il ne risque donc pas de payer deux fois) lorsqu’il a payé à une personne “en possession” de la créance, c’est-à-dire à une personne qui a la possession d’état de créancier ou, pour le dire autrement, à une personne qui a l’apparence de la qualité de créancier. Le débiteur peut donc se fier à l’apparence. Il est dispensé d’investigations en vue de s’assurer que cette apparence correspond à la réalité. Si elle n’y correspondait pas, le débiteur serait de bonne foi et sa dette serait éteinte. C’est donc le créancier véritable qui supporterait alors le mauvais paiement. C’est lui qui assume le risque d’un paiement à un faux créancier apparent.

En résumé, “lorsqu’une personne exerce un droit sans titre, une fonction sans qualité, et passe aux yeux de tous, par suite d’une erreur invincible comme détenant la légitimité juridique, ceux qui ont traité avec elle ou recouru à son office sont protégés contre le défaut de droit ou le défaut de pouvoir : la croyance collective à un droit ou à un pouvoir, quoique erronée, équivaut à l’existence de ce droit ou de ce pouvoir ; la réalité est sacrifiée à l’apparence, d’où résulte le maintien de l’opération qui, au regard des principes, devrait être annulée sans discussion”. La maxime ne se contente donc pas de condenser en une formule brève les règles dans le détail desquelles s’est complu le législateur. Elle ne permet pas seulement de trancher l’une des multitudes de questions laissées dans l’ombre par les rédacteurs. Elle heurte le droit civil (H. Mazeaud, op. cit.).

Chaque fois que l’adage est invoqué, la loi a été méconnue. Appliquer la maxime, c’est toujours valider une violation de la règle de droit. L’application de ce que l’on nomme ordinairement la théorie de l’apparence a un effet d’inhibition de la norme. Elle traduit en quelque sorte une certaine soumission du droit aux faits (J. Ghestin et alii, Droit civil, Introduction générale, p. 829).

Les fonctions de l’apparence (I). Les conditions de l’apparence (II).

I – Les fonctions de l’apparence

Plusieurs séries de considérations président aux fonctions de l’apparence.

En technique, l’apparence et sa théorie sont une construction méthodologique qui offre au juge un guide pour motiver des décisions qui font prévaloir le fait sur le droit. De ce point de vue, l’expression désigne la matrice d’un principe dérogatoire à l’application normale des règles de formation et de transmission des droits. Cette matrice est tel ce dieu de la mythologie grecque à une tête, mais à deux visages : Janus. Pendant que le système du Code civil assigne aux apparences une fonction de présomption, le juge leur attribue une fonction de validation des actes nuls.

En pratique, l’apparence et sa théorie ont pour fonctions d’assurer la sécurité des tiers et la rapidité des transactions. Plus le commerce juridique a besoin de rapidité, plus se justifie que l’on puisse se fier aux apparences.

En théorie, l’ordre public, la paix publique, la sécurité sociale exigent que ceux qui ont failli ne soient pas laissés sans protection ; parce qu’il leur était impossible de ne pas se tromper, il importe de faire fléchir en leur faveur la rigueur de la loi (H. Mazeaud, op. cit., p. 950). Comprenons bien. Il ne s’agit pas d’ériger la théorie de l’apparence en règle générale et abstraite. Le vers serait dans le fruit. Si l’on a fini par donner à l’erreur la puissance du droit, ce n’est que de façon très circonstanciée. L’ignorance de la situation véritable ne suffit pas à justifier la dérogation aux conséquences logiques de l’application des règles de droit. Les conditions de l’apparence l’attestent.

II – Les conditions de l’apparence

La notion d’apparence étant invoquée dans maints domaines, elle tend à devenir protéiforme. Il reste pour autant qu’il s’agit nécessairement d’une situation de fait visible qui provoque une croyance erronée. En toute hypothèse, la question est de savoir si, conformément aux règles et aux usages de la matière considérée, un individu normalement avisé aurait admis pour vrai ce qui n’était au mieux que vraisemblable.

En définitive, l’apparence suppose réunies une condition matérielle et une condition intellectuelle ou psychologique.

Réalité. Pour que la théorie de l’apparence s’applique, la valeur indicative des faits doit être telle qu’elle s’impose spontanément à l’esprit, sans le détour de raisonnements compliqués. Autrement présenté, il faut une réalité visible que l’observateur considérera comme révélatrice de la situation de droit. Les faits accumulés se renforcent et s’éclairent les uns aux autres de telle façon qu’aucun doute n’effleure le spectateur sur leur signification. La notion de possession d’état est topique. La loi dispose qu’elle s’établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite intervenir (C.civ., art. 311-1).

Erreur. La théorie est salvatrice pour les tiers qui, de bonne foi, se sont fiés à ce qu’ils ont pu voir. Voy. par ex. art. 1998 C.civ. (mandat apparent). Il ne s’agirait pas qu’elle déresponsabilisât les sujets de droit. L’error n’est pas n’importe quelle erreur. Il faut que l’erreur commise présente certains caractères qui dépassent la bonne foi strictement entendue. L’erreur doit traditionnellement être commune. La jurisprudence paraît se contenter plus récemment d’une erreur légitime. L’erreur commune est source de droit, elle fait le droit, dit l’adage. Elle doit être partagée. Dans la mesure où il s’agit de protéger, dans l’intérêt général, les relations juridiques, la contemplation de l’erreur dans la personne d’un seul individu serait incongrue. L’intérêt dont il est question n’est menacé que si un grand nombre d’individus est tombé ou aurait pu tomber dans l’erreur. C’est l’erreur, non pas universelle, mais celle commise par la masse. Il se créé alors la fameuse situation apparente à laquelle chacun a pu légitimement se fier. Le critère est objectif, assez facile à pratiquer, trop du reste. Il ne s’agirait pas qu’une erreur grossière torde le coup au droit pour la seule raison qu’elle a été partagée. En cette occurrence, il n’y a pas lieu de protéger l’errans. Le juge ne protège pas ceux qui ne sont pas suffisamment diligent et vigilant : de non vigilantibus non curat praetor (des non vigilant le préteur n’a cure).

Errans. Aussi bien, il importe pour celui qui est dans l’erreur de satisfaire un second critère, subjectif. L’attitude de l’errans doit être excusable et raisonnable. Considérant qu’à l’impossible nul n’est tenu, s’il était humainement impossible d’éviter le piège de l’apparence, la règle de droit doit être refoulée : summum jus, summa injuria (comble de droit, comble d’injustice). Il n’est pas tolérable qu’une application trop rigoureuse de la loi puisse déboucher sur une injustice suprême. Souvenons-nous que le doit est l’art du bon et de l’équitable.

Le caractère commun de l’erreur a été jugé un peu trop rigoureux. Aussi l’on a fait appel à une notion moins exigeante, l’erreur légitime. Cette erreur est appréciée dans la seule personne de l’errans. Peu importe en d’autres termes qu’aucune autre personne n’ait été trompée. Si la personne considérée avait de bonne raison de se tromper, son erreur est légitime.

La jurisprudence ne paraît pas avoir opté exclusivement pour l’une ou l’autre des conditions. Le juge est pragmatique. Il pratique l’une ou l’autre condition au gré des circonstances de l’espèce. La seconde a le mérite de “donner aux individus l’assurance que leur croyance légitime suffit à garantir leurs droits. [Ce faisant], on les incite encore davantage à agir et on leur permet de le faire vite”(J. Ghestin et alii, op. cit., p. 842).

Quelques esprits chagrins dénonceront l’incertitude qui règne en la matière. Ils ont raison. Encore qu’il n’y a pas à craindre de grands troubles dans la force, car si le domaine de cette théorie est vaste, l’application de ladite théorie présente un caractère subsidiaire. Selon l’opinion générale, les juridictions ne doivent y avoir recours que si elles ne trouvent pas dans les textes un moyen adéquat de justifier la solution qui leur paraît nécessaire. Force est de le répéter : le risque de subversion du Droit existe. Il doit être canalisé. L’apparence ne saurait prévaloir sur des solutions précises de la loi exactement adaptées à la situation (voy. égal. v° La fraude).

J.B.

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Tentation. Tromper, abuser autrui en contrevenant aux règlements, employer la ruse pour mystifier son prochain[1] : c’est mal, mais pas toujours condamnable… Bien que dans la tradition œcuménique, d’aucuns exhortent de ne pas être soumis à la tentation et d’être délivrés du mal, la tentation de la fraude pour l’homme est si grande que la meilleure façon d’y résister, c’est probablement d’y succomber (Casanova, Oscar Wilde)[2]. Pour cause : il est des petites fraudes délicieuses (ou pas) : s’inviter frauduleusement à un mariage pour profiter des agapes (et plus si affinité) ; pénétrer frauduleusement sur la propriété d’un vendeur de piscine pour se jeter dans l’eau. Eh bien, le Droit se désintéresse de celles-là, parce qu’il n’est pas, à proprement parler, en danger. Foin de self-défense donc : il existe des règles qui sanctionnent de pareils comportements. Autrement dit, l’utilisation d’un moyen illicite peut être réprimée sans aucun recours à la notion de fraude. L’article 226-2 C. pén. fait l’affaire : « l’introduction ou le maintien dans le domicile d’autrui à l’aide manœuvre (…) est punie d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende (in Chap. VI Des atteintes à la personnalité). Aussi bien, la fraude qui nous occupe est toute autre.

Notion. Au sens strict, la fraude consiste à faire jouer une règle de droit pour tourner une autre règle de droit. C’est mal, et toujours condamnable. Souvenons-nous : « le droit ne saurait tolérer que des institutions juridiques soient détournées de leur finalité et que la lettre des institutions soit utilisée au détriment de leur esprit » (J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, 2003, n° 242). Autrement dit, la fraude est un levier d’assainissement des rapports de droit (avec la théorie de l’abus de droit, entre autres). La Cour régulatrice sait l’employer.

Illustration. Des époux français concluent, conformément au droit étranger, en l’occurrence celui respectivement de deux États fédéraux des États-Unis d’Amérique, une convention de gestation pour autrui. Homologuée par le juge étranger, la convention stipule qu’après la naissance de l’enfant, les époux seront déclarés parents dans les actes d’état civil étrangers. En somme, ces derniers entendaient obtenir par le jeu normal des règles du droit international privé la reconnaissance, en France, d’actes d’état civil d’enfants issus d’une convention de mère porteuse, ce que l’article 16-7 C.civ. interdit formellement (« Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ») et que l’article 227-12, al. 3 C. pén. punit sévèrement (un an d’emprisonnement et 15.000 d’amende).

Leçon. La fraude, qui est aussi vieille que la loi (J. Vidal, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français, th. Toulouse, 1957, p. 1), corrompt tout : Fraus omnia corrumpit, ont écrit les glossateurs. A noter que le législateur n’a de cesse de chercher  à prévenir la fraude. Toutes les fois qu’un texte la vise, l’adage – qui a une nature subsidiaire – n’a pas à être appelé par le juge au secours de la situation. Il lui suffit de se reposer pleinement et directement sur le texte de loi (656 articles, tous codes confondus, renferment le vocable “Fraude”).

L’adage partage avec quelques autres (ex. nemo auditur propriam turpitudinem allegans : nul ne peut être entendu lorsqu’il invoque sa propre turpitude ; abus de droit) le rare privilège de garantir la loyauté des rapports juridiques (H. Roland et L. Boyer, Adages, 4ème éd., Litec, 1999). Il est un « vigile suprême ». Comprenons bien : l’adage, qui sert parfois de visa unique à des arrêts de cassation, est utilisé pour justifier un refus d’application d’une loi dont les conditions étaient cependant réunies. « La théorie de la fraude apparaît alors comme le moyen de garder le contrôle de l’application des normes juridiques en permettant d’y déroger au nom de la sauvegarde du droit tout entier » (J. Ghestin et alii, Traité de droit civil, Introduction générale, LGDJ, 4ème éd., 1994, n° 803), ce qu’on appelle volontiers le Droit avec un grand « D ». Fraus omnia corrumpit est pratiqué par le juge. Une consultation sommaire de la jurisprudence sur le site Internet de diffusion du droit en ligne l’atteste (www.legifrance.gouv.fr).

Il semble, écrivent Roland et Boyer, que la consécration solennelle de la fraude à la loi soit due à la princesse de Beauffremont. Voulant divorcer alors que la loi française ne connaissait que la séparation de corps, qu’elle avait obtenue, elle se fit naturaliser allemande au duché de Saxe-Cobourg où le divorce était reconnu. Le prince qui entendait que la princesse demeurât son épouse saisit le juge français. En 1878, la Cour de cassation décida que la princesse, devenue allemande, n’en était pas moins toujours Mme de Beauffremont, son divorce étant inopposable à la loi française et au prince. Et voilà que la constitution de la fraude (I) et la sanction de la fraude (II) apparaissent presque distinctement, à telle enseigne que l’esprit est comme surpris de pouvoir s’attacher à des principes apparemment simples et immuables (G. Calbairac, Considérations sur la règle « Fraus omnia corrumpit », D. 1961, chron., p. 170. Cmp. la longueur des articles de lois).

I – Constitution de la fraude

Le sujet de droit est constitué en fraude « chaque fois qu’il parvient à se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi à dessein d’un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif » (J. Vidal, th. préc., p. 208). Trois éléments constitutifs doivent être réunis : une règle obligatoire (élément légal), l’intention d’éluder (élément intentionnel), l’emploi à cette fin d’un moyen adéquat (élément matériel).

Élément légal. La fraude à la loi présuppose l’existence d’une loi à frauder ! Le mot « loi » doit être entendu dans son acception la plus large. La raison d’être du dispositif le commande : «  Il faut sauver le soldat Ryan » (Steven Spielberg, 1998). Or, les normes juridiques susceptibles de régir les comportements variés ne se réduisent pas aux lois votées par le Parlement. La source de la règle obligatoire peut être aussi bien la loi, impérative s’entend (car il est loisible de se soustraire aux lois seulement interprétatives ou supplétives) que le contrat. Le débiteur qui se met dans l’impossibilité d’exécuter ses engagements tente d’échapper à une obligation contractuelle qui s’imposait à lui comme une loi (C.civ., art. 1103 nouv. / art. 1134, al. 1er anc.). Tel est le cas du débiteur qui organise frauduleusement son insolvabilité ou désintéresse quelques uns seulement de ses créanciers la veille de son assignation en redressement judiciaire. Dans ce cas, on peut même dire qu’il y a fraude par avance à une règle obligatoire. Cela appelle une remarque. En soi, le moyen n’est pas complètement illicite puisque le débiteur ne viole pas une règle obligatoire. Mais la licéité apparente du procédé pour éluder la règle ne trompe pas ; la fraude peut être retenue. Josserand écrit que cette « fraude n’est pas autre chose, en fin de compte, que la fraude à la loi, en prenant ce dernier mot dans son sens le plus compréhensif » (in Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, n° 176).

Élément intentionnel. La fraude suppose ensuite rapportée – par tous moyens (C.civ., art. 1353 – l’intention de l’auteur de la manœuvre de parvenir à un changement de loi applicable au détriment de la loi normalement compétente. Comprenons bien : le changement de loi applicable doit être non seulement l’effet mais également le but de la manœuvre. La culpabilité civile, écrit Ripert, est un élément nécessaire à la mise en œuvre du principe « fraus omnia corrumpit » (in La règle morale dans les obligations civiles, nos 160 s.). Soit un médecin qui épouse la personne qu’il a soignée avant qu’elle ne meurt de sa maladie et profite en retour d’une libéralité consentie par cette dernière (par ex. une assurance-vie) : le droit a peu de chose à dire. Sauf si le mariage a été consacré pour écarter le jeu de l’article 909, al. 1er, C.civ.

Élément matériel. La fraude suppose enfin que le moyen employé pour tourner la règle soit efficace. La fraude heurte de front le Droit que si elle réussit. La variété des moyens de fraude est presque infinie, tant l’imagination fertile des sujets de droit est grande.

II – Sanction de la fraude

Arme. Le législateur sait appréhender la fraude des sujets de droit. On l’a dit. Auquel cas, le juge n’a aucun besoin d’invoquer fraus omnia corrumpit. Il lui suffit de faire application du texte idoine. Et c’est très précisément ce qu’il fait. L’adage est en quelque sorte subsidiaire. « N’est-il pas habituel d’engager d’abord les régiments de ligne et de réserver la garde pour le cas où la bataille plierait » (H. Roland et L. Boyer, Adages, op. cit.).

Tir. La sanction consiste à priver l’auteur de la fraude du bénéfice de la règle substituée en quelque sorte. Bien que, en théorie, ladite règle soit applicable, la fraude fait exception à toutes les règles. Le droit restaure alors l’application de la loi à laquelle l’agent a tenté d’échapper. Dans l’exemple proposé, il ne s’agit pas d’annuler le mariage du médecin avec la personne qu’il soignait lorsqu’il a été désigné tiers bénéficiaire du contrat d’assurance-vie, à tout le moins tant que le consentement est sérieux. Il suffit de maintenir son incapacité à recevoir à titre gratuit. « Il est inutile de frapper un acte de plus qu’il n’est nécessaire pour que soit atteint le but visé par le législateur » (J. Vidal, th. préc., p. 391). En l’occurrence, l’acte sera inopposable aux victimes des conséquences de la fraude.

Il est des cas où l’inopposabilité se révèle insuffisante ; la nullité est alors préférée. Il en va ainsi lorsque l’ordre public est en cause : mariage contracté à l’étranger pour échapper aux conditions de la loi française ; cession d’office ministériel avec contre-lettre pour majorer le prix au-dessus du prix de Chancellerie ; acte passé par prête-nom lorsque ledit acte était interdit à son auteur véritable.

J.B.

[1] Plaute : homo homini lupus est – littéralement l’homme est un loup pour l’homme ; fondamentalement : l’homme est le pire ennemi de sa propre espèce. Rabelais reprendra cette locution dans le Tiers livre, Montaigne aussi dans ses Essais, etc. (v. Wikipédia).

[2] Casanova in Mémoires : « Dépêchez-vous de succomber à la tentation avant qu’elle ne s’éloigne ».

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Deux fondements président à la production de l’ordre dans les sociétés étatiques. L’un tient à sa qualité de système. Il s’agit de la lutter contre l’entropie (I). L’autre se rapporte à sa qualité d’ordre normatif. Il lui faut engager une lutte contre une déclinaison du phénomène d’entropie : l’anomie (II).

 I) La lutte contre l’entropie

Le paradigme de l’ordre. L’ordre et le chaos : jusqu’il y a peu, ces deux phénomènes étaient considérés par les scientifiques comme complètement indépendants l’un de l’autre. Aucune osmose, ni aucun dialogue ne pouvaient être envisagés entre eux. Pour Edgar Morin, il faut remonter à la Grèce antique pour trouver l’origine de cette pensée. À cette époque, était « dissocié chronologiquement le chaos originaire, sorte de pré-univers monstrueux où Ouranos le furieux copule avec sa mère Gaia et détruit ses enfants, du Cosmos, univers organisé où règne la règle de l’ordre »[1]. Selon cette vision, décrite par Hésiode au VIIIe siècle avant J.-C., le chaos précèderait, non seulement la genèse du monde, mais également l’apparition des dieux[2]. À l’inverse du chaos, l’univers était vu par les Grecs comme un monde clos et ordonné. Assez curieusement, cette conception, qui tend à voir de l’ordre partout dans l’univers, a perduré jusqu’au début du XXe siècle. Elle s’est même accentuée à partir du XIXe siècle, les scientifiques enorgueillis par les immenses prouesses techniques réalisées à cette période, n’hésitant pas à dire de la science qu’elle serait infaillible et parviendrait, un jour, à répondre à toutes les questions, y compris celles de nature philosophique que l’Homme se pose depuis qu’il est doué de la faculté de penser : d’où venons-nous ? que sommes-nous ? où allons-nous ? Les savants avaient la certitude que l’humanité tout entière était à l’aube d’une nouvelle ère ; une ère où le nombre des réponses croîtrait pendant que celui des questions diminuerait. Le discours proféré par Mercadier, président de la section de Physique de l’association française pour l’avancement des sciences, lors de l’assemblée générale annuelle de cette association le 19 août 1880 à Reims est tout à fait symptomatique de cet état d’esprit. Ce scientifique déclara, à cette occasion, que « nous avons une foi sincère dans le progrès continu de l’humanité et jugeant de l’avenir d’après le passé et d’après les conquêtes que le siècle actuel a faites sur la nature nous n’admettons pas qu’on vienne nous dire a priori en quelque branche que ce soit de la science positive : tu t’arrêteras là ! ».

La conception déterministe. La raison de cet optimisme, à la limite de l’arrogance, se comprend aisément si l’on se remémore le paradigme dans lequel s’inscrivent les scientifiques de l’époque : le paradigme de l’ordre. À partir du moment où l’on adhère au postulat selon lequel l’univers est régi par l’ordre, le chaos ne constituant qu’une entité complexe pouvant, elle aussi, être ramenée à des éléments ordonnés, il n’apparaît pas illogique de penser que tout phénomène est explicable et prédictible. Cette idée a parfaitement été résumée par l’astronome Laplace qui, se situant du point de vue du « Démon », a écrit : « une intelligence qui, à un instant donné, connaîtrait toutes les forces dont la nature est animée et la situation respective des êtres qui la composent embrasserait dans la même formule les mouvements des plus grands corps de l’univers et ceux du plus léger atome ; rien ne serait incertain pour elle, et l’avenir, comme le passé, serait présent à ses yeux »[3]. Autrement dit, comme l’explique Pierre Berger, selon la conception laplacienne « tout le futur est […] entièrement contenu, déterminé par le présent : connaissant les lois du mouvement et les conditions initiales, nous déterminons avec certitude le mouvement futur pour un avenir aussi lointain que nous le souhaitons »[4]. Cette idée de l’univers porte le nom de déterminisme. Qu’est-ce que le déterminisme ? Il s’agit de la thèse consistant à soutenir que chaque événement serait déterminé par le principe de causalité. Pour Laplace « nous devons […] envisager l’état présent de l’univers comme l’effet de son état antérieur, et comme la cause de celui qui va suivre »[5]. Ainsi, l’univers regardé sous le prisme de la conception déterministe, évoque-t-il « la plus parfaite des horloges »[6]. Les théories qui décrivent la rotation des astres et des planètes, la propagation des ondes, les éléments constitutifs de la matière, le code génétique des êtres vivants ou encore la trajectoire d’un boulet de canon, nous offrent un certain ordre, une linéarité, un modèle reproductible à l’infini que l’on a fini par qualifier de lois de la nature. Est-ce pour se rassurer que la thèse du déterminisme a été développée ? Cela n’est pas exclu. À bien y réfléchir, l’Homme n’est jamais autant satisfait et apaisé, que lorsqu’il sait les phénomènes qui l’entourent traduits en équations mathématiques ou du moins susceptibles de l’être.

La remise en cause de la conception déterministe. En tout état de cause, ce sentiment de quiétude par lequel ce dernier a pu être envahi, à la fin du XIXe siècle, a été de courte durée. À peine a-t-il eu le temps de se gargariser des avancées de la science, que sa peur la plus profonde, celle qui pendant tant de siècles l’a poussé à voir tantôt Dieu tantôt le Diable partout où l’inexplicable a pu prospérer, allait resurgir de plus belle. Quelle est cette peur ? Il s’agit de la peur du chaos, dont on a pu dire qu’il est ténèbres, porteur de désolation et de tous les maux dont souffrirait l’Humanité. L’idée que le chaos pourrait ne pas être lié au phénomène de la complexité, mais faire partie intégrante de l’univers aux côtés de l’ordre, a commencé à germer lorsque certains scientifiques ont pointé du doigt des questions auxquelles aucune réponse ne pouvait être apportée par les grandes lois de la physique, pourtant censées s’appliquer universellement. Si, par exemple, l’on se représente une boule de billard en mouvement qui vient percuter une autre boule immobile, grâce aux lois de Newton il sera, a priori, possible de déterminer avec certitude la trajectoire précise de l’une et l’autre de ces boules. Si, en revanche, l’on prend ces mêmes boules de billard, mais cette fois-ci percutées de face et simultanément par une troisième boule, dans cette hypothèse, aussi incroyable que cela puisse paraître, les lois de Newton ne permettent plus de prévoir le mouvement respectif des trois boules après la collision. Leur comportement est ici déterminé par ce que l’on qualifie communément de hasard. Lorsqu’Henri Poincaré a mis en exergue les failles des lois de Newton, on n’y prêta guère attention. Le paradigme laplacien de l’ordre était encore solidement ancré dans les esprits de l’époque. Toutefois, une première fissure s’était formée sur la digue que constituait ce paradigme. Cette digue n’allait pas tarder à céder sous l’impulsion de l’une des plus grandes découvertes du XIXe siècle : l’établissement de la relation entre la chaleur et le mouvement, phénomène étudié dans le cadre d’une discipline que l’on nomme thermodynamique.

Les principes de thermodynamique. Une première étape majeure a été franchie lorsque, grâce aux travaux, entre autres, de James Joule et Hermann von Helmholtz, a été formulé le premier principe de la thermodynamique, à savoir que dans un système fermé – c’est-à-dire sans aucune interaction avec l’extérieur – l’énergie contenue dans ledit système reste constante. Selon cette loi, l’énergie serait « une entité indestructible, dotée d’un pouvoir polymorphe de transformation »[7]. Cette idée se retrouve dans la fameuse formule selon laquelle « rien ne se perd, rien ne se crée, tout se transforme ». Attribuée à tort à Antoine de Lavoisier, cette formule a, en réalité, pour auteur Anaxagore de Clazomènes, contemporain de Zénon qui déjà au Vsiècle avant J.-C. avait écrit que « rien ne naît ni ne périt, mais des choses déjà existantes se combinent, puis se séparent de nouveau »[8]. Le premier principe de la thermodynamique trouve application, par exemple, lors de la construction de machines thermiques dont la fonction est de transformer la chaleur en travail (machine à vapeur, moteur à explosion) ou inversement de transformer le travail en chaleur (réfrigérateur, climatiseur, etc.). Dans ces machines, l’énergie renfermée ne diminue, ni n’augmente : par le jeu d’une transformation, elle se conserve. Que doit-on entendre par là ? Pour se saisir de la notion de conservation, c’est vers le deuxième principe de la thermodynamique qu’il convient de se tourner. La découverte de ce principe constitue la seconde étape du processus qui a conduit à la remise en cause du paradigme de l’ordre. Esquissé par Sadi Carnot puis formulé, pour la première fois, par Rudolf Clausius, au milieu du XIXsiècle, ce principe va au-delà de la précédente loi. Il énonce que, si l’énergie ne se perd pas, elle se disperse néanmoins dans l’univers ; d’où il s’ensuit une élévation infime de sa température. Conformément au premier principe de la thermodynamique, la quantité d’énergie totale de l’univers serait alors toujours constante. La quantité d’énergie utile ne cesserait, cependant, pas de décroître. Le deuxième principe de la thermodynamique introduit cette idée d’une dégradation irréversible de l’énergie qui, une fois dégradée, serait certes toujours présente dans l’univers, mais perdrait toute faculté à se transformer et à effectuer un quelconque travail. Cette dégradation de l’énergie est qualifiée par Clausius d’entropie[9]. Signifiant « transformation » en grec, l’entropie est définie par Rémy Lestienne comme « ce qui change réellement quand en apparence tout redevient pareil »[10].

Le concept d’entropie. Très vite, le concept d’entropie est repris par d’autres physiciens dont Boltzmann, lesquels s’en vont s’en servir pour désigner, non pas la dégradation d’énergie dans un système, mais plus généralement la déperdition d’ordre dont il fait l’objet. Pour comprendre ce qu’est véritablement l’entropie, le mieux, c’est de s’appuyer sur l’exemple, exposé dans de nombreux manuels : la boîte divisée en deux compartiments par une cloison amovible. Le premier compartiment est rempli d’eau douce, le second d’eau de mer. Ce système se caractérise, de toute évidence, par un certain niveau d’ordre, les contenus qui se trouvent dans chacun des compartiments étant bien distincts l’un de l’autre. Imaginons maintenant que l’on ouvre la cloison qui sépare les deux compartiments. Il est aisé de se représenter ce qui va se produire. L’eau douce va se mélanger à l’eau de mer, l’eau de mer à l’eau douce, de sorte que la boîte ne contiendra plus qu’un liquide homogène. Il peut en être déduit qu’il y a, désormais, moins d’ordre dans le système qu’est la boîte ou, si l’on préfère, plus de désordre. Cette expérience, peut également être réalisée avec un château de sable qui, une fois achevé, aura atteint son niveau d’ordre maximal, mais qui immédiatement après, s’acheminera plus ou moins rapidement vers un retour à son état initial, soit un amas uniforme de sable. Ainsi, l’entropie mesure-t-elle la quantité d’ordre dans un système. Cet ordre tend, irrémédiablement, à décroître dans quelque système que ce soit. Dans un système clos, toute transformation s’accompagne donc, inéluctablement, d’un accroissement d’entropie. Cette dégradation irréversible ne peut que s’accroître jusqu’à un maximum qui correspond à un état d’homogénéisation et d’équilibre thermique pour le système. À cet état, toute aptitude au travail et toute possibilité de transformation disparaissent. Le froid, le chaud se transforment en tiède, l’hétérogène devient homogène, l’ordre tend vers le désordre. Clausius a prévenu : le second principe de la thermodynamique peut être appliqué à l’univers tout entier pris en tant que système fermé : cela signifie qu’il se dirigerait tout droit vers une mort thermique. Cette idée que l’univers serait, progressivement, gagné par le chaos n’a, évidemment, pas laissé indifférents les scientifiques qui, pour certains, voyaient déjà le ciel leur tomber sur la tête[11]. Le constat est pourtant là : l’univers est condamné à l’uniformité comme n’importe quel autre système qui contient un tant soit peu d’ordre.

La particularité des systèmes ouverts. Est-ce là le sort qui attend les sociétés étatiques ? Dans l’absolu c’est certain, leur destinée étant nécessairement liée à celle de l’univers physique. Quand est-ce que cela se produira ? Rien ne permet de le dire. Pour le savoir, encore faut-il connaître la vitesse à laquelle croît l’entropie en leur sein si tant est qu’elle y progresse. Une société étatique peut, en quelque sorte, être comparée à une cathédrale qui, à mesure que le temps passe, voit ses pierres, sa charpente, ses voûtes ou encore ses fondations s’abîmer jusqu’à ce qu’elle finisse un jour par s’écrouler sur elle-même. Conformément au deuxième principe de la thermodynamique, l’entropie fera inexorablement son œuvre. Il est, cependant, un détail que l’on ne saurait négliger ici. L’édifice qu’est la cathédrale n’est pas un système complètement fermé. C’est, d’ailleurs, le cas de tous les systèmes qui composent l’univers. Un système totalement fermé n’existe pas dans la nature. Il est une pure abstraction utilisée par commodité par les physiciens. Pareil système est celui qui n’échange ni énergie, ni matière, ni information avec son environnement. C’est un système totalement coupé de l’extérieur. À l’opposé, un système ouvert est un système en relation constante avec son environnement. Il est traversé, en continu, par des flux d’énergie, de matière ou d’information. Alors que dans un système fermé, il n’est rien qui puisse stopper la marche en avant de l’entropie, dans un système ouvert c’est tout le contraire. Parce qu’un système est fermé, il ne dispose d’aucune source par le biais de laquelle il peut lui être insufflé de l’ordre – structurant – afin de compenser l’accroissement de désordre provoqué par l’entropie. Dans un système ouvert en revanche, selon son degré d’ouverture, l’environnement sera susceptible de lui fournir la dose d’ordre nécessaire quant à ralentir, voire neutraliser l’entropie qui s’exerce sur lui. S’agissant d’une cathédrale, celle-ci sera tout ce qu’il y a de plus ouverte sur l’environnement dans lequel elle s’insère. Les agents vont donc, très probablement, se donner pour tâche de la restaurer et s’employer à ce qu’elle retrouve son niveau d’ordre le plus élevé. Cela revient, en somme, à lutter contre l’entropie.

La lutte contre l’entropie. Pour que les sociétés étatiques restent debout, une lutte similaire contre l’entropie devra, être engagée par ses membres. Mener à bien cette lutte suppose que soit, en permanence, insufflé de l’ordre structurant. Comment cela se traduit-il ? Pour une cathédrale, il s’agira de remettre en état ses composantes. Afin d’y parvenir, ses restaurateurs n’auront qu’à suivre les traces laissées par le temps sur l’ouvrage et panser ses plaies pour que l’entropie soit freinée momentanément. Pour ce qui est des sociétés étatiques, comme n’importe quel autre système, elles sont, tout autant qu’une pierre, un organisme vivant, ou un gaz, sujettes à l’entropie. Seulement, dans le cas de ces dernières, le désordre ne se mêlera pas à l’agencement de particules de matière, mais viendra semer le trouble dans l’organisation des agents qui se sont réunis autour d’un intérêt commun. Ce désordre se traduira par une désagrégation de ce par quoi l’ordre social est assuré. Autrement dit, c’est par une action sur les normes qui règlent la conduite des membres de la société que s’exercera l’entropie. Ce phénomène porte le nom d’anomie.

II) La lutte contre l’anomie

Anomie et anarchie. Il faut remonter à l’époque présocratique pour trouver, paraît-il, les premières traces de débats relatifs à l’anomie. Concept qui a vivement intéressé tout particulièrement les sophistes dans la Grèce du Ve siècle avant J.-C., et qui a été redécouvert à l’époque contemporaine, notamment par Durkheim, dont on dit qu’il est le premier auteur moderne à avoir écrit sur ce sujet. Ce qui est très frappant, lorsque l’on se penche sur le concept d’anomie, c’est que, selon les époques et selon les auteurs vivant à une même époque, il lui a été conféré une multitude de sens, lesquels renvoient à des théories toutes plus différentes les unes que les autres. Cela n’a pas empêché ce concept de traverser près de vingt-cinq siècles d’histoire et de continuer à faire encore parler de lui. Aussi, afin de prendre la mesure précise de ce qu’est véritablement l’anomie, il faut s’essayer à délimiter l’étendue de sa signification. Au préalable, commençons par prévenir toute confusion entre ce concept et une autre notion : l’anarchie. Contrairement à une idée fausse et malheureusement extrêmement répandue, l’anarchie n’est pas un état dans lequel se trouverait une société sans lois, ni règles ; autrement dit une société où l’entropie aurait atteint son niveau maximal, l’ordre structurant y ayant complètement disparu[12]. Bien loin de cette représentation fallacieuse réside l’idée d’anarchie. Le mot « anarchie », tel qu’on le connaît aujourd’hui, se compose du préfixe privatif an « absence de » et arkhê « commandement », ce qui mis bout à bout signifie « absence de commandement ». Plus précisément, le terme anarchie renvoie à l’idée d’une société dans laquelle il n’y aurait ni chef, ni gouvernement, ni quelque autre forme d’autorité que ce soit. Une société où règne l’anarchie n’est donc pas caractérisée par l’inexistence d’ordre. Il est seulement question de l’absence de hiérarchie entre les agents. En témoigne cette formule de Proudhon : « la plus haute perfection de la société se trouve dans l’union de l’ordre et de l’anarchie »[13]. Selon lui l’ordre et l’anarchie ne seraient pas deux concepts antagonistes. Ils pourraient très bien cohabiter l’un dans l’autre. C’est du moins ce que suggère Proudhon de manière encore plus explicite lorsqu’il écrit que « l’anarchie, c’est l’ordre sans le pouvoir »[14]. Une société dans laquelle s’épanouit le désordre se trouve donc dans un état, non pas d’anarchie, mais d’anomie.

La naissance du concept d’anomie. Puisant ses racines dans le nom grec anomia, qui dérive lui-même de l’adjectif anomos « sans lois », le terme anomie désigne littéralement l’état d’une société déstructurée, car la conduite de ses membres n’est régie par aucune norme. L’anomie renverrait, aussi surprenant que cela puisse paraître, à la conception erronée que l’on se fait généralement de l’anarchie. Cependant, comme le montre de façon extrêmement bien documentée Marco Orrù, dans les textes grecs les plus anciens, « le terme anomia revêt un sens plus large que celui d’une simple absence de lois »[15]. Il viserait, grosso modo, le comportement déviant d’un individu faisant fi des normes sociales, ciment de la société dans laquelle il évolue. Toujours selon Marco Orrù, avec la métamorphose connue par la Grèce du Ve siècle avant J.-C. sur les plans politique, économique, et social, le sens du mot anomia dérive, progressivement, vers une connotation qui signifie moins l’état d’un individu isolé que l’état du groupe social pris dans son entier. L’anomia ne désignera plus un écart de conduite individuel. Il renverra plutôt à l’idée de non-respect généralisé des lois et coutumes. Dans son Histoire de la guerre du Péloponèse Thucydide raconte que c’est, précisément, ce qui se serait passé à Athènes, après que la peste l’eut dévastée. La raison de cet état d’anomie dans lequel la fameuse cité grecque aurait été plongée devrait, toutefois, aux dires de certains, être recherchée dans des causes bien plus profondes[16]. Durant cette période, Athènes n’est pas la seule cité grecque à voir ses normes sociales se consumer. D’autres sont également touchées par ce phénomène, notamment Sparte. D’aucuns tentent d’expliquer cette situation en avançant que ce serait là, le résultat « d’un manque de respect pour les lois et pour les accords conclus entre les cités grecques »[17]. Ce serait, dans ces conditions, une grossière erreur de croire que le concept d’anomia est exclusivement perçu par les Grecs de manière péjorative. Il s’avère justement que les penseurs de cette période s’opposaient sur la question de la dimension bénéfique de l’anomia pour les membres de la Cité.

L’évolution du concept d’anomie. Pour les sophistes, qui prônent la relativité des valeurs morales, la réponse n’est pas si évidente qu’il y paraît. Ils vont s’emparer de cette question essentiellement à travers le débat sur les concepts de physis et nomos. Tandis que la physis renvoie aux lois immuables et universelles de la nature humaine, le nomos désigne, quant à lui, les normes sociales changeantes d’une époque et d’une cité à l’autre, car fixées conventionnellement. Comme le souligne Marco Orrù, « la controverse sur nomos et physis apparaît en partie comme un effort pour trouver un équilibre entre la sphère publique et la sphère privée, entre la liberté naturelle de l’individu et les contraintes artificielles imposées par le groupe social. D’un côté, les apologistes de la physis voient les normes sociales comme une perversion morale supérieure de la nature […]. De l’autre côté, pour les défenseurs du nomos la nature humaine est corrompue et imparfaite […] »[18]. Pour les défenseurs de la physis, les normes sociales ne doivent pas créer d’obstacles au développement de l’individu auquel cas l’anomia ne saurait être une mauvaise chose. Au contraire, pour les partisans du nomos, les lois sont prises pour assurer une coexistence paisible entre les membres de la cité, de sorte que les effets de l’anomia sont en tous points indésirables. Pour Platon qui, certes, se montre beaucoup moins virulent que Socrate à l’égard de la pensée sophiste, mais virulent tout de même, aucun doute n’est permis quant à la nature de l’anomia : l’obéissance aux lois étant un impératif moral, l’état d’anomia doit ipso facto être considéré comme un mal qui menace grandement les fondements de toute société humaine. Conséquemment, il doit être combattu, coûte que coûte, sans quoi il est de forts risques que s’installe subrepticement le chaos. Assez curieusement, ces débats sur l’anomia ne sont pas restés l’apanage de la Grèce du Ve siècle avant J.-C. Ils vont reprendre leur cours à l’époque moderne, notamment à travers la querelle doctrinale qui oppose Durkheim à Guyau.

Un concept disputé. Pour Durkheim, comme pour Platon d’ailleurs, la source des codes de conduite et des valeurs est extérieure à l’individu. Pour eux, la morale réside dans la sphère sociale. Elle aurait un fondement transcendantal[19]. À l’inverse, pour Guyau qui, sur ce point, rejoint les sophistes, le fondement des normes sociales ne saurait être recherché ailleurs que dans les individus qui portent tous en eux-mêmes des principes de bonne conduite. La source de la morale ne serait donc pas transcendantale, mais immanente[20]. Ce qu’il est intéressant de noter, c’est que, dans les deux cas, la vision que Guyau et Durkheim se font de l’anomie se rapporte à leurs conceptions respectives de la morale. S’agissant de Guyau, sa conception immanente des codes sociaux le mène à voir dans le phénomène d’anomie qui s’amplifie à mesure que la religion décline et qu’une nouvelle ère industrielle s’affirme, une sorte de défi lancé aux individus pour trouver en eux leurs propres valeurs morales et les substituer à celles qui, trop longtemps, leur ont été imposées. Pour Durkheim, en revanche, étant donné que « les normes qui règlent le fonctionnement de la société ne définissent pas seulement les limites aux initiatives des acteurs, mais fournissent à ces derniers leurs propres fins et leurs propres objectifs »[21], l’anomie est le pire ennemi qui soit de la société. Elle priverait ses membres de toute possibilité de se réaliser en tant qu’individus, ce qui serait susceptible de les conduire au suicide. Les thèses de Guyau et de Durkheim ont eu une incidence considérable sur la sociologie contemporaine, à tel point que la question de l’anomie a traversé l’Atlantique pour être discutée par les auteurs américains. Nous citerons, entre autres, Robert Merton qui, après s’être imprégné de la pensée durkheimienne pour mieux s’en écarter, a élaboré sa propre thèse de l’anomie. Pour lui, l’anomie, qu’il considère tout autant que Durkheim comme hautement nocive pour la société, est le résultat d’un déséquilibre entre les objectifs culturels des individus et les moyens institutionnels qu’ils ont à leur disposition pour réaliser ces objectifs. Il s’ensuit que ce déséquilibre favoriserait la violation par ces derniers des normes sociales[22].

Anomie et entropie. Au total, le constat est là : le débat sur l’anomie semble, aujourd’hui, resté grand ouvert. Tantôt assimilé à une absence de lois, tantôt assimilé au comportement déviant d’individus, voire du groupe tout entier, le phénomène d’anomie s’est vu conférer, au fil des siècles, pléthore de significations, dont une immense partie manque encore à notre liste. Si, cependant, le terme d’anomie recèle d’une multitude de sens, il n’en reste pas moins employé pour désigner, finalement, une seule et même chose : les conditions idoines dans lesquelles prospère le chaos. N’est-ce pas lorsqu’une société voit la déliquescence de ses normes sociales que le désordre la gagne ? Par le concept d’anomie est toujours visé l’état d’une société dont les portes sont grandes ouvertes pour que s’y engouffre l’entropie. Il faut être lucide, les systèmes humains que sont les sociétés, ne sont, en aucun cas, à l’abri de l’entropie. Sans que l’on ne puisse rien, elles y sont exposées et succomberont toutes nécessairement, à terme, sous ses coups. Comme n’importe quel autre système, les sociétés humaines sont condamnées à subir les assauts incessants de l’entropie dont le succès dépend du niveau d’anomie qu’elles présentent.

[1] E. Morin, La Méthode. La Nature de la Nature, Seuil, coll. « Points essais », 1977, p. 57.

[2] Hésiode poète grec du VIIIe siècle avant J.-C. écrit de la sorte qu’« au commencement, fut Chaos, et puis la Terre au vaste sein, siège inébranlable de tous les immortels qui habitent les sommets du neigeux Olympe, et le Tartare sombre dans les profondeurs de la vaste terre, et puis Amour, le plus beau des immortels, qui baigne de sa langueur et les dieux et les hommes, dompte les cœurs et triomphe des plus sages vouloirs. De Chaos naquirent l’Érèbe et la sombre Nuit. De la Nuit, l’Éther et le Jour naquirent, fruits des amours avec l’Érèbe. À son tour, Gaïa engendra d’abord son égal en grandeur, le Ciel étoilé qui devait la couvrir de sa voûte étoilée et servir de demeure éternelle aux Dieux bienheureux. Puis elle engendra les hautes Montagnes, retraites des divines nymphes cachées dans leurs vallées heureuses. Sans l’aide d’Amour, elle produisit la Mer au sein stérile, aux flots furieux qui s’agitent » (Hésiode, Théogonie. Les Travaux et les Jours, Folio, coll. « Folio classique », 2001, V. § 116 et § 123-132).

[3] P.-S. Laplace, Essai philosophique sur les probabilités, Paris, Christian Bourgeois, 1986, pp. 32-33.

[4] P. Berger, « Chaos, hasard et prédictibilité », Revue Études, octobre 1994.

[5] P.-S. Laplace, op. préc., pp 32_33.

[6] E. Morin, op. préc., p. 33.

[7] Ibid., p. 34

[8] Cité in R. Taton, Histoire générale des sciences, Paris : P.U.F., 1957, T. I, p. 217.

[9] Sur la notion d’entropie, V. J. Gribbin, Le chaos, la complexité et l’émergence de la vie, éd. Flammarion, 2006. ; Ch. Brunold, L’entropie : son rôle dans le développement historique de la thermodynamique, Masson, 1930, 221 p. ; H. Atlan, Entre le cristal et la fumée. Essai sur l’organisation du vivant, Seuil, coll. « Points sciences », 1979.

[10] R. Lestienne, Les fils du temps, Presses du C.N.R.S., Paris, 1990, p. 171.

[11] V. en ce sens C. Flammarion, La Fin du monde, Ernest Flammarion, 1894.

[12] Ainsi, Bossuet se méprend-il sur la signification du concept d’anarchie lorsqu’il écrit qu’« il n’y a rien de pire que l’anarchie, c’est-à-dire de vivre sans gouvernement et sans lois » (J.-B. Bossuet, De la connaissance de Dieu et de soi-même, Hachette Livre BNF, coll. « Philosophie », 2013. I, 13).

[13] P.-J. Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ?, Paris, 2e éd., 1848, p. 251.

[14] P.-J. Proudhon, Les Confessions d’un révolutionnaire pour servir à l’histoire de la révolution de février, 1849, cité in B. Gourmelen et J. Le Goff, À la Découverte des Organisations pour une Approche Méthodologique Sociologique et Economique, L’Harmattan, 2012, p. 154.

[15] M. Orrù, L’anomie : histoire et sens d’un concept, L’Harmattan, 1998, p. 30.

[16] V. en ce sens Marco Orrù faisant référence à Karl Popper (Ibid., p. 42).

[17] Ibid.

[18] Ibid., p. 50.

[19] V. en ce sens E. Durkheim, De la division du travail social, PUF, coll. « Quadrige », 2007, 416 p.

[20] J.-M. Guyau, L’irreligion de l’avenir : études sociologiques, BiblioBazaar, 2008, 516 p.

[21] P., Talcott, Éléments d’une sociologie de l’action, trad. de F. Bourricaud, Paris, Plon, 1955, pp. I-VI.

[22] V. en ce sens R. Merton, On social structure and Science, University of Chicago Press, 1996.

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Que se cache-t-il derrière le concept d’ordre ? On peut- d’ores et déjà conjecturer que celui-ci entretient des liens, pour le moins étroits, avec la notion de système. L’ordre juridique, s’apparenterait, en ce sens, ni plus, ni moins, à un système de règles de droit. Si cette vision de l’ordre est, pour le juriste, conforme à la réalité, elle est, en revanche, pour le systématicien, loin d’être satisfaisante. Le concept d’ordre ne saurait, en effet, se réduire à celui de système. Et pour cause, d’une part ils ne portent pas les mêmes noms. D’autre part, si, sous l’angle du droit, on peut être tenté de penser que ces deux notions se rejoignent, elles ne font, en réalité, que se croiser. Aussi, afin de cerner, aux mieux, la dimension de l’ordre dont il est question, lorsque l’on évoque l’ordre numérique, intéressons-nous à toutes celles dont est pourvu ce concept. Comment s’y employer ? Partons d’une illustration simple qui nous conduira à identifier les différentes facettes que recouvre la notion d’ordre. Une bibliothèque : voilà un endroit où l’ordre est présent dans toutes ses dimensions. Les ouvrages que l’on y trouve sont rangés sur des étagères, classés par thème, par auteur, par année ou par côte. Ils sont, par ailleurs, étiquetés pour que l’on puisse y accéder facilement, sans que l’on ait besoin de chercher. Bref, les documents qui remplissent les magasins d’une bibliothèque sont ordonnés. On dit alors qu’il y a de l’ordre, encore qu’il s’agit là, pour ce type d’ordre, comme le fait remarquer Henri Atlan, d’une appréciation purement subjective. Une personne à qui le classement des livres ne conviendrait pas ne dira nullement qu’il y a de l’ordre dans la bibliothèque, mais du désordre. Inversement, « il est des cas évidents que l’apparent désordre était de l’ordre » [2]. L’exemple peut être pris avec un bureau sur lequel seraient disposés des monticules de documents, sans liens logiques quant à leur classement pour un visiteur, mais qui, s’ils étaient rangés selon les critères de ce dernier deviendraient difficilement trouvables pour le titulaire du bureau. L’ordre qui est évoqué ici est pris dans sa dimension subjective. Il répond à la première définition que le dictionnaire de l’Académie française donne de l’ordre : « arrangement, disposition régulière des choses les unes par rapport aux autres ; relation nécessaire qui règle l’organisation d’un tout en ses parties ». Nous le qualifions, d’ordre structurant. Est-ce à cette dimension de l’ordre que l’ordre numérique s’apparente ?

Un concept à deux dimensions. Si l’on s’en tient à la conception que Hayek se fait de l’ordre social, il nous faudrait répondre positivement à cette question. Pour cet auteur l’ordre est « un état de choses dans lequel une multiplicité d’éléments de nature différente sont en tel rapport les uns aux autres que nous puissions apprendre, en connaissant certaines composantes spatiales ou temporelles de l’ensemble, à former des pronostics ayant une bonne chance de s’avérer correct »[3]. Selon cette vision, l’ordre consisterait, en somme, en un état des choses. Plus exactement, il serait le résultat, soit d’une volonté, s’il s’agit d’un ordre organisé, soit de l’action humaine, s’il s’agit d’un ordre spontané. Cette vision de l’ordre, comme étant le résultat de quelque chose, est partagée, entre autres, par Durkheim. Pour le père de la sociologie, l’ordre social est le produit de la division du travail, ce à quoi Marx a répondu, quelques années plus tôt, que cette division du travail qui s’assimile, selon lui, en une lutte des classes, serait plutôt source de désordre. Quoi qu’il en soit, l’ordre est présenté par ces auteurs comme le résultat d’un évènement qui porterait le sceau de la main de l’homme. Bien que cette assertion soit difficilement contestable, elle doit, néanmoins, être précisée. Revenons, pour ce faire, sur l’exemple de la bibliothèque. Si l’on se réfère à la définition que Hayek donne de l’ordre, celui présent dans ladite bibliothèque serait le résultat de quelque chose, ce quelque chose étant, très certainement, une volonté humaine, laquelle s’exprime par le biais d’un règlement intérieur. Or qu’est-ce qu’un règlement intérieur sinon un ordre normatif ? Le constat est alors le suivant : l’ordre structurant qui préside à la disposition des ouvrages entreposés dans la bibliothèque serait le fruit d’un ordre normatif. De toute évidence, ces deux espèces d’ordre ne sauraient se confondre. Tout d’abord, l’un est le produit de l’autre. Ensuite, tandis que l’ordre structurant revêt une dimension subjective, l’ordre normatif possède, quant à lui, une dimension objective, dans la mesure où il s’impose à tous. Enfin, on peut tout à fait imaginer que le règlement intérieur de la bibliothèque prescrive aux lecteurs de ne jamais ranger les ouvrages qu’ils empruntent. Cela n’ôtera nullement à ce règlement la qualité d’ordre normatif. En revanche, il ne sera plus générateur d’ordre structurant.

Ordre structurant et ordre structurel. Il s’ensuit que ces deux types d’ordre doivent être distingués. En faisant fi de cette distinction, Hayek ne permet pas de rendre compte des deux facettes du concept d’ordre. Pis, il désigne par une même notion un état, celui d’ordre structurant, et ce par quoi cet état est engendré, un ordre normatif. Nous qualifions ce dernier d’ordre structurel. Ordre structurant et ordre structurel sont donc les deux dimensions qu’arbore le concept d’ordre.

[1] V. supra, n° 187.

[2] V. en ce sens H. Atlan, Entre le cristal et la fumée : Essai sur l’organisation du vivant, Seuil, coll. « Sciences », 1979, p. 27.

[3] F. Hayek, Droit, législation et liberté, PUF, coll. « Quadrige », 2007, I, chap 2, p. 121.

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Un instrument de mesure. Du latin, norma, équerre, règle, la norme est un instrument de mesure[1]. Elle est destinée à servir de référence, d’étalon[2], pour « tracer des lignes »[3]. Pour s’assurer que les traits qu’il trace forment un angle droit, le charpentier aura nécessairement besoin de s’appuyer sur un modèle[4]. C’est la fonction de l’équerre (la norma). L’opération qui consiste à manipuler une norme peut donc s’assimiler en l’action de mesurer, peser, juger. Il s’agit de confronter l’objet à évaluer avec l’instrument de mesure qu’est la règle. De cette confrontation naît une relation de conformité ou de non-conformité[5]. En somme, comme le précise Pascale Deumier, « la règle […] est l’instrument qui sert à aligner les comportements autour du modèle qu’elle fixe »[6]. Toutefois, à ne pas se tromper, la relation entre une norme et l’objet qu’elle évalue ne saurait être le fruit de n’importe quelle mesure. Elle ne peut porter que sur l’ordre dans lequel s’insèrent les choses, sur leur mouvement et non sur leur état, leur essence[7]. Pour Paul Amselek, les normes doivent être appréhendées comme des instruments qui donnent la mesure du « déroulement du cours des choses »[8]. Par « cours des choses », il faut entendre un fait, un évènement, au sens de ce qui se produit, ce qui arrive. Ainsi, est-il fait appel à une règle, chaque fois qu’il est besoin de juger la conduite d’un être humain[9] ou encore, d’apprécier un phénomène naturel. Peu importe que les modèles auxquels il est recouru pour effectuer ces mesures soient de différentes natures[10].

Une signification. Comme le souligne Dénys de Béchillon, « une norme ne se voit pas, elle se comprend»[11]. Pour qu’un commandement parvienne à un agent, il est absolument nécessaire, poursuit cet auteur, que l’agent visé en prenne connaissance. Or cela suppose de transmettre ce commandement par le biais d’un contenu comme des mots, phrases ou signes et d’insérer ce contenu dans un contenant, qui pourra prendre la forme d’une loi, d’un décret ou bien encore d’un arrêté. Il apparaît que ce n’est ni dans le contenant ni dans le contenu du message communiqué à l’agent que réside le commandement, mais dans la signification-même dudit message. C’est la raison pour laquelle, il doit être admis que « la norme est une signification, pas une chose »[12]. À ce titre, contrairement à ce que l’on peut être tenté de se représenter, elle se distingue de son énoncé. Une question alors se pose : par quoi, en dehors de l’énoncé, la signification que constitue la norme peut-elle être véhiculée ? La réponse est simple : il s’agit de tout ce qui est susceptible de faire l’objet d’une interprétation.

Le fruit d’une interprétation. Selon Michel Troper, l’interprétation, qui se définit comme l’« opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose », peut tout autant porter sur « un objet matériel » que sur « un énoncé »[13]. Plus généralement, l’interprétation peut avoir pour objet tout ce qui est perceptible par l’entendement humain. Et si, spontanément, l’on est tenté de voir les significations auxquelles on confère la qualité de norme, comme le produit d’actes d’interprétation ne portant que sur des énoncés, en réalité, cela est loin d’être toujours le cas. Dans les sociétés primitives, par exemple, les anthropologues ont montré que les règles qui régissent la conduite de leurs membres se confondaient avec une volonté divine. Or cette volonté divine est, toujours, le produit de l’interprétation de mythes et de croyances, le tout entremêlé de phénomènes naturels. De la même façon, les règles coutumières ne sont pas, pour l’essentiel, enfermées dans des énoncés. Elles s’apparentent, encore aujourd’hui, à des significations que l’on attribue à des pratiques répétées dans le temps. Tout ce qui est susceptible d’avoir du sens pour l’être humain peut donc être porteur de normes.

Le fruit d’une interprétation. Selon Michel Troper, l’interprétation, qui se définit comme l’« opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose», peut tout autant porter sur « un objet matériel » que sur « un énoncé »[14]. Plus généralement, l’interprétation peut avoir pour objet tout ce qui est perceptible par l’entendement humain. Et si, spontanément, l’on est tenté de voir les significations auxquelles on confère la qualité de norme, comme le produit d’actes d’interprétation ne portant que sur des énoncés, en réalité, cela est loin d’être toujours le cas. Dans les sociétés primitives, par exemple, les anthropologues ont montré que les règles qui régissent la conduite de leurs membres se confondaient avec une volonté divine. Or cette volonté divine est, toujours, le produit de l’interprétation de mythes et de croyances, le tout entremêlé de phénomènes naturels. De la même façon, les règles coutumières ne sont pas, pour l’essentiel, enfermées dans des énoncés. Elles s’apparentent, encore aujourd’hui, à des significations que l’on attribue à des pratiques répétées dans le temps. Tout ce qui est susceptible d’avoir du sens pour l’être humain peut donc être porteur de normes.

Les théories normativistes et réalistes. Le processus de production normative sur lequel on s’interroge présentement s’avère être complètement différent de celui dont sont issues les normes véhiculées par des énoncés. S’agissant de ces dernières, bien que les auteurs se divisent en deux camps quant à l’appréciation de leur création, elle n’en procède pas moins de mécanismes relativement simples, que ce soit dans l’une ou l’autre des thèses avancées. Le point de discorde sur lequel s’opposent les juristes, porte, grosso modo, sur la conception même qu’ils se font de l’opération d’interprétation[15]. Tandis que pour les uns, cette opération consiste, ni plus, ni moins en un acte de connaissance. Ce sont les tenants de la pensée normativiste[16]. Pour les autres, l’opération d’interprétation est, tout au contraire, un acte de volonté. Il s’agit là du courant de pensée que l’on qualifie de réaliste[17]. En quoi ces deux conceptions de l’opération d’interprétation se distinguent-elles ? Pour les normativistes, l’interprétation doit donc être perçue comme un acte de connaissance[18]. Pour eux, la fonction de l’interprète se limite à rechercher la signification d’un énoncé telle qu’elle a été voulue par celui qui l’a adoptée. Pour y parvenir, l’interprète doit recourir aux méthodes de la linguistique appliquée, que sont, par exemple, les méthodes syntaxiques, sémantiques ou bien encore systémiques[19]. À l’inverse, pour les réalistes, l’opération d’interprétation consiste non pas en un acte de connaissance, mais en un acte de volonté, en ce sens que seul l’interprète confère à l’énoncé interprété sa signification[20]. Pour les tenants de cette pensée, tout énoncé, aussi clair soit-il, est intrinsèquement porteur de plusieurs significations[21], si bien que l’interprète doit nécessairement se livrer à un choix[22]. D’où l’affirmation que l’interprétation serait « une fonction de la volonté »[23]. Pour les réalistes, l’opération d’interprétation à laquelle se livrera, notamment le juge, n’est pas assimilable, comme le soutiennent les normativistes, à un acte d’application de la norme. Elle s’apparente à un acte de création[24]. Comme l’a écrit l’évêque Hoadley au XVIe siècle, « quiconque dispose du pouvoir absolu d’interpréter une loi écrite ou orale est le véritable législateur et non celui qui le premier l’a écrite ou énoncée »[25].

La production normative spontanée. Au total, bien que normativistes et réalistes s’opposent, frontalement, sur l’appréciation qu’ils font du processus de production de la norme[26], il est, néanmoins, un point sur lequel ils se rejoignent : pour ces deux courants de pensée, qu’elle soit créée lors de l’édiction de l’énoncé qui la porte ou à l’occasion de l’interprétation de cet énoncé, la norme demeure, dans les deux cas, le produit d’un acte de volonté[27]. C’est précisément sur ce point-là que les normes spontanées se distinguent des autres normes. Contrairement aux normes véhiculées par un énoncé, les normes spontanées ne sont pas le produit d’un acte de volonté. Les normes dont la création répond à ce schéma sont désignées par bien des noms : coutume, usage, pratique, tradition ou encore habitude. De nombreuses études ont été réalisées, notamment en anthropologie juridique[28], à leur endroit. En France, par exemple, jusqu’à la date symbolique que l’on enseigne aux étudiants de première année de droit du 15 avril 1454, date à laquelle a été adoptée l’ordonnance de Montil-lès-Tours, l’organisation de la vie en société procédait, pour une large part, de l’application de règles coutumières[29]. Aussi, les travaux que leur ont consacrés les juristes portent-ils tous sur la question de savoir si lesdites règles ne constitueraient pas la première manifestation du droit[30] et si, à ce titre, celles qui, encore aujourd’hui, régissent certaines activités humaines, ne pourraient pas être qualifiées de juridiques[31].

La doctrine écossaise. Bien que notre qualité de juriste eût commandé que l’on se joigne à cette réflexion, largement défrichée par la doctrine, afin d’appréhender la norme spontanée, tel n’est pas, cependant, l’approche que nous avons choisi d’adopter. Car notre étude porte moins sur la qualification de la norme que sur son objet : l’appréhension de la conduite d’agents, pris comme composantes d’un système complexe, la société numérique. C’est pourquoi nous emprunterons plutôt la voie de la réflexion initiée, outre-Manche, par les penseurs écossais dans le courant du XVIIIe siècle. À la différence de leurs homologues, les philosophes français des Lumières, des auteurs tels Bernard Mandeville, David Hume, ou encore Adam Fergusson, ont introduit l’idée que la raison humaine serait fondamentalement limitée. Par voie de conséquence, la société constituerait un système bien trop complexe pour que les règles, par lesquelles la conduite de ses membres est gouvernée, soient le produit d’actes de volonté[32]. Ces auteurs rejettent fermement le rationalisme cartésien, embrassé jadis par Grotius et ses successeurs, pour inscrire leur réflexion dans ce que Hayek qualifie de « rationalisme évolutionniste »[33]. Pourquoi évolutionniste ? Tout simplement parce que ces penseurs ont une approche darwinienne de la formation des règles de conduite ce qui, d’ailleurs, fait dire à Hayek qu’ils étaient « des darwiniens avant Darwin »[34]. La thèse que soutiennent ces auteurs laisse à penser que la théorie de l’évolution en serait peut-être issue. En quoi, une thèse relative à la formation des règles de conduite, qui aurait influencé l’élaboration d’une théorie biologique, consiste-t-elle ?

L’approche évolutionniste de la norme. Comme la plupart des théories scientifiques, la thèse défendue par les tenants du rationalisme évolutionniste a pour point de départ une réfutation : contrairement à l’idée véhiculée par les partisans du rationalisme cartésien, qui atteint son apogée au début du XXe siècle, la raison humaine ne peut pas tout. Bien des choses la dépassent, à commencer par le fonctionnement de la société. Cela s’explique par le fait que, pour comprendre les rouages du mécanisme qui sous-tend pareil système, il faudrait acquérir bien plus d’informations que l’esprit humain n’est capable d’en assimiler. Il en résulte, comme a pu l’écrire Mandeville, déjà au début du XVIIIe siècle, que « nous attribuons souvent à l’excellence du génie de l’Homme et à la force de sa pénétration ce qui en réalité est dû à la longueur du temps et à l’expérience de nombreuses générations »[35]. Hayek ajoute que « l’idée que l’Homme ait pu bâtir délibérément sa civilisation est issue d’un intellectualisme erroné, qui voit la raison dressée à côté de la nature […] »[36]. Pour ces auteurs, les règles de conduite qui ont permis l’organisation et le développement des sociétés humaines ne sauraient être, comme nous le croyons, le fruit d’un choix délibéré[37]. Elles sont, pour reprendre les termes de Mandeville, « l’œuvre commune de plusieurs siècles »[38] et donc d’une lente évolution. Évolution, le mot est jeté. Tel est le concept auquel ont recouru les penseurs anglo-saxons pour décrire le processus de formation des normes de conduite. Hume soutient en ce sens que « la règle […] naît graduellement et acquiert de la force par une lente progression et par la répétition de l’expérience des inconvénients qu’il y a à la transgresser »[39]. Au XVIIIe siècle, si cette idée est encore à l’état de germe, Hayek va, deux siècles plus tard, considérablement la développer en l’appréhendant sous l’angle des sciences cognitives[40].

Création de la norme et psychologie cognitive. Hayek s’interroge surtout, à la suite de ses prédécesseurs, sur la question de savoir comment l’être humain peut avoir une action efficace et s’adapter à l’environnement dans lequel il évolue, alors que cet environnement est composé de faits et de circonstances « qu’il ne connaît ni ne peut connaître »[41]. Pour lui, cette réussite qui, de prime abord, peut apparaître comme relevant du miracle trouve une explication des plus rationnelles : « notre adaptation à l’environnement, nous dit Hayek, ne consiste pas seulement ni peut-être même principalement, en une intuition des relations de cause à effet ; elle consiste aussi en ce que nos actions sont régies par des règles adaptées au monde dans lequel nous vivons, c’est-à-dire à des circonstances dont nous n’avons pas conscience et qui pourtant définissent la structure de nos actions réussies »[42]. Autrement dit, selon la psychologie hayekienne, la plupart des actions de l’Homme seraient gouvernées par des règles de conduite métaconscientes, qui fourniraient aux agents des modèles de réponses (patterns) adaptés aux situations auxquelles ils se trouvent confrontés[43]. Hayek prend, notamment, l’exemple du joueur de billard réussissant des coups qui, s’ils devaient avoir été conçus consciemment, supposeraient la résolution, en un laps de temps très court, d’équations mathématiques extrêmement compliquées. Pour le penseur de l’école de Vienne, les règles seraient donc assimilables, dans la mesure où elles cristallisent l’information, à des instruments dont la fonction est de parer notre ignorance dans l’action. Plutôt que de réinventer, sans cesse, la roue, les agents ont appris à avoir « confiance en des règles abstraites […] parce que notre raison est insuffisante à dominer tous les détails d’une réalité complexe »[44]. Pour Philippe Nemo, « ce cadre apriorique, dont Hayek décrit l’architecture en termes quasi kantiens, n’est […] pas un transcendantal […]. Il est empiriquement construit par l’expérience collective de l’espèce humaine et des sociétés, et spécifié en chacun par l’apprentissage individuel »[45]. Pour Hayek, toutes les catégories mentales qui véhiculent des modèles de conduite, n’ont pas vocation à devenir des normes. Seules celles, qui, par un processus de sélection « conduisent les gens à se comporter d’une manière qui rende la vie sociale possible »[46], accèdent à cette qualité. D’où la thèse défendue par Hayek selon laquelle la formation des règles de conduite procède d’un processus d’évolution.

La convention humienne. Une fois formée, la règle de conduite n’a, cependant, pas achevé son évolution nous dit-il. Si elle n’est pas remplacée par une autre norme plus performante, il est une autre étape qu’elle est susceptible de franchir. Dans l’hypothèse où elle se réaliserait, cette étape permet de distinguer les sociétés primitives des groupements humains plus évolués. De quelle étape est-il question ? Il s’agit de celle consistant en la verbalisation de la norme. Pour Hayek, les agents auraient, d’abord, appris à observer les règles (et à les faire respecter) avant de les mettre en langage. Selon lui « l’expression formelle d’une pratique établie ou d’une coutume, par une règle verbalisée, ne [viserait] qu’à obtenir le consensus touchant son existence, et non pas à confectionner une règle nouvelle »[47]. Pascale Deumier abonde en ce sens lorsqu’elle affirme que « la première manifestation spontanée [de la norme] apparaîtra […] toujours sous la forme d’un comportement »[48]. La verbalisation d’une norme ne saurait, par conséquent, être considérée comme une condition de sa formation. Hayek démontre, de façon très convaincante, que la création d’une norme ne résulte pas nécessairement d’un acte de volonté, mais peut également être le produit d’un processus spontané. Ce processus de formation spontanée de la norme – qui, de notre point de vue, concerne exclusivement les règles morales et coutumières[49] – a parfaitement été décrit, deux siècles plus tôt, par David Hume, qui prend l’exemple de deux hommes qui rament sur une barque, tenant chacun un aviron. Sans s’être au préalable concertés, les rameurs vont, en s’observant mutuellement, déduire qu’il faut agir d’une certaine façon s’ils veulent faire avancer la barque, de sorte que, progressivement, leurs mouvements vont entrer en résonance[50]. Cette résonance va fixer un modèle stable de comportement, ce qui conduira les agents à lui donner la signification de norme[51]. Ce mécanisme procède de ce que l’on appelle la « convention humienne ». Ainsi la norme spontanée n’est autre que le produit de cette convention.

[1] Il peut être souligné que le mot norme est synonyme du terme règle. Ce dernier vient du latin regula qui, comme le nom commun norma signifie équerre. C’est pourquoi, nous emploierons indistinctement les deux mots. Toutefois, certains auteurs préfèrent les distinguer. Ainsi pour André Lalande, par exemple, « l’association entre norme et règle peut conduire à une véritable substitution d’un terme par l’autre dans l’ancienne ethnologie juridique qui reste dépendante de la dogmatique juridique » (A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, coll. « Quadrige », 1997, p. 270).

[2] V. en ce sens D. de Béchillon, op. cit. note 114, pp. 171 et s.

[3] P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, coll. « Manuel », 2011, p. 19.

[4] Le terme modèle vient du latin modus, mot qui signifie mesure.

[5] Cela n’est pas tout. De cette confrontation, naît également une valeur juridique, morale ou religieuse, selon la nature de la règle. Comme le souligne John Aglo, « en ce sens, la norme devient un moyen d’expression de la valeur d’un fait un d’un acte […]. Néanmoins, les jugements de valeur sont à distinguer des normes qui fondent les valeurs » (J. Aglo, Norme et Symbole : Les fondements philosophiques de l’obligation, L’Harmattan, 1998, p. 289).

[6] P. Deumier, op. préc., p. 19

[7] Comme le souligne le Professeur Amselek, « les normes mesurent la survenance au monde de choses, leur émergence, leur apparition, leur production dans le flux événementiel » de sorte qu’« elles s’opposent à une autre variété d’étalons psychique, les concepts, lesquels sont des modèles psychiques à contenu constitutionnel ou structurel ». Autrement dit, deux sortes de modèles doivent être distinguées. La première permet de juger de l’essence d’une chose en ce que cette chose peut être ou non identifiée comme telle selon la représentation que l’on s’en fait. Ce sont les idées abstraites. La seconde consiste quant à elle mesurer non pas l’état mais l’ordre dans lequel s’insèrent les choses, leur déroulement, leur mouvement (P. Amselek, « Norme et loi », in APD, vol. 25, 1980, p. 95).

[8] Ibid., p. 94.

[9] Pour la majorité des auteurs le modèle que pose la norme par excellence est une conduite. Ainsi pour François Gény les normes sont des « règles de conduite sociale » (F. Gény, La notion de droit en France, APDSJ, 1931, p. 16). Pour Kelsen, « le mot norme exprime l’idée que quelque chose doit être ou se produire, en particulier qu’un homme doit se conduire d’une certaine façon » (H. Kelsen, Théorie pure du droit, LGDJ, coll. « La pensée juridique », 1999, p. 13). Pour une critique de cette idée V. A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », Dalloz., 1990, Chron., pp. 199 et s.

[10] Ainsi, Paul Amselek considère-t-il que les normes peuvent être d’une très grande variété. Pour cet auteur « toutes les normes ou règles constituent […] – quelles que soient les différences profondes qui peuvent séparer par ailleurs une catégorie de règles d’une autre – des modèles de trames événementielles, des modèles du surgissement de choses dans le flux événementiel, dans le cours de l’histoire : ainsi les règles de jeux donnent la mesure du développement de la partie, de ses péripéties […]. D’une espèce tout à fait différente, élaborées d’une manière tout à fait différente et remplissant une fonction tout à fait différente, les règles (ou lois) scientifiques donnent aussi la mesure du déroulement de faits naturels ou humains […] » (P. Amselek, art. préc., pp. 94-95).

[11] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 166.

[12] Ibid., p. 167.

[13] M. Troper, « Interprétation », in Dictionnaire de la culture juridique, PUF, coll. « Quadrige », 2003, p. 843. V. également sur cette notion M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », in La théorie du droit, le droit, l’État, PUF, coll. « Leviathan », 2001, p. 68 et s. ; M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supra-légalité constitutionnelle », Mélanges Einsenmann, Cujas, 1975, p. 143 ; M. Troper, « Le positivisme comme théorie du droit », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, le positivisme juridique, LGDJ, coll. « La pensée juridique moderne », 1993, p. 273 et s. ; Amselek (dir.) et alii, Interprétation et droit, Bruylant, 1995, 248 p.

[14] M. Troper, « Interprétation », in Dictionnaire de la culture juridique, PUF, coll. « Quadrige », 2003, p. 843. V. également sur cette notion M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », in La théorie du droit, le droit, l’État, PUF, coll. « Leviathan », 2001, p. 68 et s. ; M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supra-légalité constitutionnelle », Mélanges Einsenmann, Cujas, 1975, p. 143 ; M. Troper, « Le positivisme comme théorie du droit », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, le positivisme juridique, LGDJ, coll. « La pensée juridique moderne », 1993, p. 273 et s. ; Amselek (dir.) et alii, Interprétation et droit, Bruylant, 1995, 248 p.

[15] Selon Otto Pfersmann « l’enjeu est de taille. Une connaissance scientifique du droit en tant qu’ordre normatif présentant des propriétés spécifiques est liée à la possibilité de l’interprétation au sens strict comme délimitation des choix admissibles, rigoureusement distincte de la question des choix souhaitables et de leur éventuelle justification. La science du droit n’est dans une telle perspective rien d’autre que l’interprétation au sens strict et la science du droit constitutionnel rien d’autre que l’interprétation de la constitution au sens strict » (O. Pfersmann, « Le sophisme onomastique : changer au lieu de connaître. L’interprétation de la Constitution », in F. Melin-Soucramanien (dir.), L’interprétation constitutionnelle, Dalloz, 2005, p. 60.

[16] La spécificité du normativisme est que, en tant qu’il se veut être une science du droit, il a pour unique objet l’étude la norme, laquelle est considérée comme le seul fondement du droit. C’est l’autrichien Hans Kelsen qui, avec sa théorie pure du droit, est considéré comme le fondateur de la théorie dite « normativiste ». Comme le fait observer Simone Goyard-Fabre c’est dans la pensée kantienne que réside la source d’inspiration de kelsen (S. Goyard-Fabre, Philosophie critique et raison juridique, PUF, coll. « Themis », 2004, p. 186). Aujourd’hui, la théorie normativiste est portée, entre autres, par Otto Pfersmann (V. notamment, O. Pfersmann, « De l’impossibilité du changement de sens de la Constitution », in L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Paris, Dalloz, 2003, pp. 353-374 ; O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », RFDC, n° 52, 2002, pp. 789-836 ; O. Pfersmann, « Prolégomènes pour une théorie normativiste de l’État de droit », in : Olivier Jouanjan (dir.), Figures de l’État de droit. Le Rechtsstaat dans l’histoire intellectuelle et constitutionnelle de l’Allemagne, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, pp. 53-78.

[17] Tout comme la théorie normativiste, la théorie réaliste se revendique être une science du droit. Ce qui, cependant, la distingue de la pensée kelsienne, c’est son objet d’étude. Celui-ci n’est pas la norme en tant que telle, mais les raisonnements juridiques formulés par les organes d’application du droit. Pour une critique de cet objet d’étude V. O. Pfersmann, « Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper », RFDC, 2002-4, pp. 759-788. Les tenants de la pensée réalise se divisent en trois grands courants. Il y a, tout d’abord, le réalisme américain fondé par Olivier Wendell Holmes lequel déclara que « ce que j’appelle le droit, c’est une prédiction de ce que les tribunaux feront effectivement et rien de plus prétentieux que cela » (cité in M. Troper, « Le réalisme et le juge constitutionnel britannique : un réalisme doucement réformé », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 22, Paris, Dalloz, 2007, p. 125). Ensuite, il y a le réalisme scandinave à la tête duquel on trouve Alf Ross (A. Ross, Introduction à l’empirisme Juridique, Paris, LGDJ, 2004) ou encore Karl Olivecrona (K. Olivecrona, Law as a fact, London, Stevens, 1971). Pour un exposé de cette pensée V. notamment S. Strömholm, H.-H. Vogel, Le réalisme scandinave dans la philosophie du droit, LGDJ, coll. « Bibliothèque de philosophie du droit », 1975. Enfin, il y a le réalisme français, dont le chef de file est Michel Troper. Pour une présentation synthétique de cette théorie V. notamment, F. Hamon, « Quelques réflexions sur la théorie réaliste de l’interprétation », in L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Economica, 2006, pp. 487-500.

[18] Ainsi pour Kelsen, « dans l’application du droit par un organe juridique, l’interprétation du droit à appliquer, par une opération de connaissance, s’unit à un acte de volonté par lequel l’organe applicateur de droit fait un choix entre les possibilités révélées par l’interprétation à base de connaissance » (H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud et F. Malkani, PUF, coll. « Léviathan », 1996, p. 340).

[19] Otto Pfersmann avance en ce sens qu’il n’est de science du droit possible « que pour autant qu’il s’agit de l’opération cognitive consistant dans l’analyse des actes de langage exprimant une norme. L’interprétation d’une norme n’a strictement aucune valeur normative puisqu’il ne s’agit pas, par définition, d’une opération de production normative » (O. Pfersmann, « De l’impossibilité du changement de sens de la constitution », art. préc., p. 356).

[20] Pour Michel Troper, « le seul sens est celui qui se dégage de l’interprétation et l’on peut dire que, préalablement à l’interprétation, les textes n’ont encore aucun sens, mais sont seulement en attente de sens » (M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », in La théorie du droit, le droit, l’État, PUF, coll. « Leviathan », 2001, p. 74).

[21] Michel Troper avance qu’« il n’y a pas de texte clair qui échapperait à l’interprétation car, pour établir qu’il est clair, il faut d’abord l’interpréter ». Or « si tout texte doit être interprété, c’est que la norme qu’il exprime est, dans une large mesure, indéterminée » (M. Troper, « Justice constitutionnelle et démocratie », in Pour une théorie juridique de l’État, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 333).

[22] Selon Michel Troper, « tout texte est affecté d’un certain coefficient d’interprétation et est porteur de plusieurs sens entre lesquels l’organe d’application doit choisir, et c’est dans ce choix que consiste l’interprétation » (M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supra-légalité constitutionnelle », art. préc., p. 143).

[23] Pour Michel Troper « trois séries d’arguments militent en faveur de la thèse que l’interprétation est une fonction de la volonté : l’interprétation contra legem n’existe pas ; il n’y a pas de sens à découvrir ; il n’y a pas d’intention de l’auteur ; il n’y a pas de sens objectif indépendamment des intentions » (M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », art. préc., p. 71).

[24] Denys de Béchillon affirme en ce sens que le travail d’interprétation réalisé par l’autorité chargée d’interpréter le texte normatif apparaît comme étant à « l’origine première de la production réelle du droit » (D. de Béchnillon, « Réflexions critiques », RRJ-DP, 1994, n° 1, p. 251). Michel Troper encore explique que « selon la conception traditionnelle, la décision juridictionnelle est le produit d’un syllogisme, construit sur le modèle : « tous les voleurs doivent être punis de prison ; Dupond est un voleur ; donc Dupont doit être puni de prison ». La prémisse majeure est la loi applicable, la mineure le fait et la conclusion la sentence. ». Cependant, si l’on adhère à la théorie réaliste il s’avère que, « la prémisse majeure, la loi, n’est pas réellement donnée au juge, qu’il doit en interpréter le texte, déterminer sa signification. C’est donc lui qui devient le législateur. Voilà donc l’essence de la théorie réaliste de l’interprétation : le véritable législateur n’est pas l’auteur du texte, c’est l’interprète » (M. Troper, « Justice constitutionnelle et démocratie », op. cit. note préc., p. 334).

[25] Cité in M. Troper, « Le positivisme comme théorie du droit », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, Le positivisme juridique, Paris, LGDJ, Coll. « La pensée juridique », 1992, p. 280.

[26] Pour une critique du normativisme V. notamment X. Magnon, « En quoi le positivisme – normativisme – est-il diabolique ? », RTD civ., 2009, pp. 269-280 ; M. Troper, « Réplique à O. Pfersmann », RFDC, n° 52, 2002, pp. 335-353 ; « Réplique à Denys de Béchillon », RRJ-DP, 1994, pp. 267-274 ; P. Amselek, « L’interprétation dans la Théorie pure du droit de Hans Kelsen », in InterprÉtatio non cessat. Mélanges en l’honneur de Pierre-André Côté, Yvon Blais, Cowansville (Québec), 2011, pp. 39-56. À l’inverse, pour une critique de la théorie réaliste V. O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », art. préc. ; « Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à M. Troper », art. préc. ; « Critique de la théorie des contraintes juridiques », in V. Champeil-Desplats, Ch. Grzegorczyk et M. Troper, théorie des contraintes juridiques, LGDJ, coll. « Pensée juridique », pp. 123-142.

[27] Ainsi pour Otto Pfersmann, « la volonté est une condition nécessaire de la norme » (O. Pfersmann, « Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique », art. précit., p. 84. Pour Kelsen encore, « la création de normes est un acte de volonté » (H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 259. Michel Troper rattache également la formation de la norme à la volonté en affirmant que l’acte d’interprétation, créateur de norme, est « une fonction de la volonté » (M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », art. préc., p. 71).

[28] V. en ce sens N. Rouland, Aux confins du droit. Anthropologie juridique de la modernité, Odile Jacob, 1991 ; J. Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Montcrestient, coll. « Domat », 2006 ; P. Deumier, Le droit spontané, Economica, coll. « Recherches juridiques », 2002.

[29] Alors que la France comptait, au XVe et XVIe siècle, pas moins de six cents coutumes territoriales différentes, le Roi Charles VII décide, par cette ordonnance, qu’il soit procédé à la rédaction des coutumes afin d’unifier un peu plus le Royaume, ce qui constituait un pas de plus vers la formation de l’État. Sur cette question de la rédaction des coutumes V. notamment Colloque du 16 au 17 mai 1960, La rédaction des coutumes dans le passé et dans le présent, éd. de l’institut de sociologie, 1962.

[30] V. en ce sens N. Rouland, op. préc.

[31] Sur cette question V. notamment les études réalisées par P. Deumier, op. préc. ; A. Lebrun, La coutume, ses sources, son autorité en droit privé. Contribution à l’étude des sources du droit positif à l’époque moderne, LGDJ, 1932 ; M. Lefebvre, La coutume comme source formelle de droit en droit français contemporain, thèse : lille, 1906 ; D. Acquarone, La coutume. Réflexions sur les aspects classiques et les manifestations contemporaines d’une source du droit, thèse : nice 1987 ; G. Teboul, Usages et coutume dans la jurisprudence administrative, thèse : paris 2, 1987 ; A. Peneau, Règles de l’art et normes techniques, LGDJ, 1989.

[32] Sur la naissance de ce mouvement de pensée, né en Écosse, et son rayonnement V. notamment C. Gautier, L’Invention de la société civile : lectures anglo-écossaises, Mandeville, Smith, Ferguson, PUF, 1993 ; C. Smith, Adam Smith’s Political Philosophy : The Invisible Hand and Spontaneous Order, Taylor & Francis, 2005 ; P. Morère, Écosse des Lumières : le XVIIIe siècle autrement, ELLUG, 1997 ; L. Hill, The Passionate Society : The Social, Political and Moral Thought of Adam Ferguson, Springer, 2006 ; J.-C. Perrot, Une histoire intellectuelle de l’économie politique, 17e-XVIIIe siècles, Éditions de l’École des hautes études en sciences sociales, 1992 ; R. Hamowy, The Scottish Enlightenment and the Theory of Spontaneous Order, Southern Illinois University Press, 1987.

[33] F. Hayek, Droit, législation et liberté, PUF, coll. « Quadrige Grands textes », 2007, p. 110. V. également sur cette question notamment K. Boulding et E. Khalil, Evolution, Order and Complexity, Routledge, 2002 ; Ph. Nemo, La Société de droit selon F. A. Hayek, PUF, 1988, p. 85 et s. ; S. Goyard-Fabre, État au vingtième siècle : regards sur la pensée juridique et politique du monde occidental, Vrin, 2004, pp. 79-80 ; J.-L. Gaffard, Norme, fait, fluctuation : contributions à une analyse des choix normatifs, Librairie Droz, 2001, pp. 90 et s. ; J. Batieno, Théorie de la connaissance et rationalité politique chez Karl Popper, thèse : paris 4, 2000 ; G. Dostaler et D. Ethier, Friedrich Hayek : philosophie, économie et politique, Économica, 1989, pp. 50 et s.

[34] Ibid., p. 98. V également en ce sens A. Marciano et M. Pélissier, « La théorie de l’évolution culturelle de Hayek à la lumière de La descendance de l’homme, de Darwin », in Économie et Sociétés, Œconomia, Histoire de la pensée économique, n° 33, déc. 2003, pp. 2121-2143 ; J.-R.-E. Eyene Mba, L’État et le marché dans les théories politiques de Hayek et de Hegel : Convergences et contradictions, L’Harmattan, 2007, p. 61 et s.

[35] Cité in F. Hayek, New Studies in Philosophy. Politics, Economics and the History of Ideas, London and Henley, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 260-261.

[36] F. Hayek, La constitution de la liberté, Litec, coll. « Liberalia », 1994, p. 25.

[37] Pour Hayek, « la conception d’un esprit déjà complètement développé, ayant conçu les institutions qui rendaient la vie en société possible, est contraire à tout ce que nous savons de l’évolution de l’Homme ». F. Hayek, La constitution de la liberté, op. préc., p. 85.

[38] B. de Mandeville, La Fable des abeilles, L. Carrive, (trad.), Vrin, 1991, Part. II, p. 264.

[39] D. Hume, Traité de la nature humaine, Aubier, coll. « Bibliothèque philosophique », 1983, p. 693.

[40] Pour une approche des sciences cognitives dont les précurseurs sont Herbert Simon et Friedrich Hayek V. J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, La Découverte, 2005

[41] F. Hayek, op. préc., p. 75.

[42] Ibid., p. 76.

[43] Sur ce thème de la pensée hayekienne V. notamment W. N. Butos, The Social Science of Hayek’s ‘The Sensory Order, Emerald Group Publishing, 2010, p. 342 et s. ; M. Bensaid, « Limites organisationnelles du libéralisme hayékien », in Cahiers d’économie politique : histoire de la psnée et théories, L’Harmattan, 2003, p. 90-93 ; A. Caillé, Splendeurs et misères des sciences sociales : Esquisses d’une mythologie, Librairie Droz, 1986, pp. 311-314 ; S. Ferey, « L’économiste et le juge : réflexions sur la théorie hayékienne du droit », in Cahiers d’économie Politique : histoire de la pensée et théories, L’Harmattan, 2008, pp. 57-83.

[44] F. Hayek, La constitution de la Liberté, op. préc., p. 66

[45] Ph. Nemo, Histoire des idées politiques aux temps modernes et contemporains, PUF. Coll. « Quadrige », 2002, p. 1358.

[46] F. Hayek, op. cit. note n° 226, p. 136.

[47] Ibid., p. 199.

[48] P. Deumier, Le droit spontané, op. cit. note 221, n° 21, p. 29.

[49] Certains auteurs soutiennent cependant une thèse somme toute différente. Carpour eux, les règles créées spontanément doivent, pour certaines, être considérées comme constituant du droit. V. notamment, P. Deumier, op. cit. note 221. Selon nous, c’est seulement une fois que le juge a donné à une coutume la signification de norme qu’elle peut être considérée comme juridique.

[50] Ainsi David Hume nous dit-il : « deux hommes qui tirent sur les avirons d’une barque le font selon un accord ou une convention, sans avoir jamais échangé de promesses. De même la règle qui porte sur la stabilité des possessions découle moins de conventions humaines qu’elle ne se développe peu à peu, acquérant des forces en progressant lentement, par l’expérience répétée des inconvénients liés à sa transgression. Cette expérience nous procure davantage l’assurance que le sens de l’intérêt est devenu commun à tous nos semblables et nous donne et nous donne confiance dans la régularité de leur conduite à l’avenir » (D. Hume, op. cit. note 232, liv. III, part. II, sect. 3).

[51] Pour Pascale Deumier, cela se traduit par la formation d’une habitude, composante primaire de la règle spontanée. Selon elle, « l’habitude implique une réitération, seule capable d’amorcer la transformation du comportement originel en pratique constante et générale » (P. Deumier, op. cit. note 221, p. 44). Pour une définition de la notion d’habitude V. le même auteur (ibid., pp. 45-61).

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Schématiquement, les auteurs s’accordent à dire que les normes peuvent être regroupées en deux familles. Doivent être distinguées les normes à fonction descriptives, des normes à fonction prescriptive. Cette division[1] a, de tout temps, été envisagée par les grands penseurs[2]. Kelsen y fait référence lorsqu’il oppose le sein au sollen[3]. En différenciant le droit et la science du droit, Michel Troper s’y reporte également[4]. De la même manière, Paul Amselek s’appuie sur elle quand il distingue les normes directives, des normes scientifiques[5]. Celle-ci apparaît encore, lorsqu’est évoquée la dichotomie entre le fait et le droit[6] ou les sciences de la nature et les sciences sociales[7]. Malgré la différence de vocable et de formulation, toutes ces divisions renvoient à la même idée : les normes doivent être appréhendées différemment selon qu’elles relèvent de l’« être » ou du « devoir-être ». Il y a, selon le doyen Carbonnier, un « abîme infranchissable entre ces deux univers »[8]. Alors que les règles qui appartiennent à la famille de l’« être » se conjuguent à l’indicatif, celles qui font partie de la famille du « devoir-être » se conjuguent à l’impératif[9]. Et comme a pu le souligner le mathématicien Henri Poincaré : « un million d’indicatifs ne feront jamais un impératif »[10]. Les normes techniques ne peuvent, en toute logique, appartenir qu’à l’une des deux familles de normes. Afin de savoir, comment, ces règles se conjuguent, il convient, dès lors, d’analyser plus en détail cette distinction qui oppose le monde du devoir-être au monde de l’être.

Le monde du « devoir être ». S’agissant du premier, les règles qui le peuplent consistent dans le fait que quelque chose doit être (sollen). Selon Kelsen, « si A est, B doit être »[11]. A priori, les normes qui empruntent cette forme sont marquées du sceau de l’obligation. Par leur édiction est décrit un devoir – si infime soit-il – qui s’impose à son destinataire. Ces normes répondent à une structure bien particulière. Cette structure est gouvernée par un principe que Kelsen nomme l’imputation[12]. Les normes qui appartiennent au monde du devoir-être se décomposent nécessairement en deux éléments : le présupposé et la conséquence[13]. Plus précisément, ces règles consistent en l’énoncé d’une hypothèse (le présupposé) à laquelle sont attachés certains effets (la conséquence). L’imputation est le lien logique unissant les deux, de sorte que, si les conditions décrites dans le présupposé se réalisent, les conséquences définies par l’auteur de la norme doivent avoir lieu. Pour illustrer notre propos, prenons l’exemple du vol. Cet acte est unanimement réprouvé par les peuples, du moins, par ceux attachés au droit de propriété. En soi, aucune règle ne peut empêcher les agents de voler. L’adoption de cette conduite dépend, pour une large part, de la volonté du voleur[14]. La règle ne saurait agir sur lui, semblablement au marionnettiste qui, par l’action des fils de son fantoche, contrôle ses moindres faits et gestes. Ce que, en revanche, peut faire une norme, c’est adjoindre à ce présupposé, que constitue l’acte de voler, une conséquence comme la condamnation du délinquant, laquelle exprimera tout à la fois la désapprobation et la réponse sociale à cet acte malveillant[15]. Dans le cadre du devoir-être, la relation instituée par la norme entre le présupposé et la conséquence peut se traduire par la formule utilisée par Kelsen selon laquelle : « si A est, B doit être [ce qui] n’implique nullement que B sera réellement chaque fois que A sera »[16]. Il s’ensuit que, les règles qui relèvent du devoir-être, peuvent être, soit respectées, soit violées. Plus exactement, « pour qu’il s’agisse véritablement d’une norme [relevant du devoir-être], il faut qu’existe la possibilité d’une conduite non conforme »[17]. La réalisation des conditions posées par le présupposé n’entraîne pas nécessairement que l’auteur de la transgression soit frappé par les conséquences que prévoit la règle, à savoir, dans le cas du vol, d’une condamnation pénale. Il n’y a pas de relation de causalité entre le présupposé et la conséquence. C’est là, toute la différence avec les normes qui appartiennent au monde de l’être.

Le monde de l’« être ». Contrairement aux règles qui relèvent du devoir-être, ces dernières consistent dans le fait que quelque chose est. En d’autres termes, « si A est, B est »[18]. Cette forme, qu’endossent les normes de l’être, fait d’elles l’exact opposé des normes qui se conjuguent à l’impératif. Elles ne véhiculent aucune forme d’obligation. Ces normes ne font que décrire un « état certain, possible ou probable, dans lequel seront une chose, une situation ou un évènement si telles conditions sont remplies »[19]. Éclairons-nous d’un exemple. Lorsque la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe. Bien qu’elle soit mûre ou qu’une bourrasque ait secoué la branche sur laquelle elle était accrochée, la pomme n’avait aucune obligation de tomber. Elle est venue heurter le sol sans qu’elle ait fait l’objet d’un quelconque ordre. Si la pomme est tombée, c’est parce que plus aucune force contraire – celle de la branche de l’arbre – ne s’opposait à ce que s’exerce sur elle la loi de la gravitation. Cette norme, qu’est la loi de Newton, ne commande pas à la pomme de tomber, elle décrit simplement le pourquoi de sa chute, soit le phénomène d’attraction de la terre sur tout corps positionné jusqu’à une certaine distance de sa surface. Comme l’a démontré Kelsen, au même titre que les normes qui relèvent du devoir-être, les normes qui appartiennent au monde de l’être, sont structurées de telle façon qu’elles « lient l’un à l’autre deux éléments »[20]. Ce lien dont il est question a, cependant, nous dit-il, « une signification radicalement différente »[21], selon que la norme qui l’énonce se conjugue à l’impératif, ou selon qu’elle se conjugue à l’indicatif. Dans le premier cas, il s’agira, nous l’avons vu, d’un lien d’imputation entre un présupposé et une conséquence. Dans le second, ce lien sera de nature causale, c’est-à-dire, qu’il unit une cause à son effet. Telle est la finalité des normes de l’« être » : décrire la causalité du mouvement des choses, leur survenance, l’ordre de leur déroulement. Si la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe nécessairement. Ce phénomène est systématique et se répètera autant de fois que la branche de l’arbre ne sera plus en mesure supporter le poids de la pomme.

Lois de la nature et lois humaines. Il en résulte que les règles qui appartiennent au monde de l’être sont vraies ou fausses, mais, en aucune manière, ne peuvent être transgressées[22]. La pomme ne saurait violer la loi de la gravitation[23]. S’il s’avérait qu’elle ne tombait pas, cela signifierait simplement que le principe posé par Newton est faux. Il faudrait, par conséquent, que les scientifiques s’attellent à en élaborer un nouveau « à partir de l’observation du réel »[24]. C’est là, la marque des normes de l’être. Leur édiction ne procède jamais d’un acte de volonté ; elle repose toujours sur l’observation du cours des choses. D’aucuns en déduisent, qu’elles ne peuvent être que des lois de la nature[25]. Pour Kelsen, « la différence essentielle entre le principe de causalité et le principe d’imputation normative réside en ceci que la relation des évènements, dans le cas de la causalité, est indépendante d’un acte humain ou d’une volonté surhumaine tandis que le lien, dans les cas d’imputation, est issu d’un acte de volonté humaine […] »[26]. Autrement dit, si les normes sous-tendues par le couple cause-effet doivent être rangées parmi les lois naturelles, celles qui empruntent la structure présupposé-conséquence, sont des lois humaines. Alors que « la Nature […] sait seulement fabriquer de l’être »[27], l’Homme ne peut, quant à lui, produire que du « devoir-être »[28]. Qu’en est-il de la norme technique ?

La conjugaison de la norme technique. Qu’est-ce qu’une norme technique ? Il s’agit, selon Paul Amselek, d’une norme « élaborée directement en fonction de données (même purement intuitives) de la connaissance, en fonction d’un savoir acquis dont on s’efforce de tirer les applications pratiques auxquelles il peut se prêter »[29]. Peuvent, dans ces conditions, être considérées comme des normes techniques les règles de sécurité, d’hygiène, de fabrication industrielle, soit toutes celles qui visent « à l’obtention du degré optimal d’ordre dans un contexte donné »[30]. La norme technique prend la forme suivante : pour obtenir le résultat A, les conditions B et C doivent être réalisées. Que peut-on en déduire s’agissant de la conjugaison de la nome technique ? Le premier argument qui tend à réfuter la thèse selon laquelle les normes techniques se conjugueraient à l’impératif, consiste à dire que, derrière le verbe déontique, auquel il peut être recouru pour les énoncer, se cache une norme qui, en réalité, se conjugue à l’indicatif. Lorsque, de la sorte, il est avancé que, pour forger une lame, l’acier dont elle est constituée doit être porté à une certaine température, il s’agit là non pas d’une prescription indiquant un modèle de conduite, mais d’une description de la relation de cause à effet entre la dilatation de l’acier et son exposition à une forte chaleur. Malgré la tournure déontique de la proposition qui énonce la norme, il n’est nullement question ici d’une relation d’imputation entre un présupposé et sa conséquence. C’est pourquoi, les normes techniques se confondraient avec les lois scientifiques, en conséquence de quoi, elles devraient être rangées à côté d’elles dans le monde de l’être. Ô combien pertinente est cette thèse. Elle est pourtant loin de rendre compte de la réalité des choses. Son défaut ? Elle procède d’une vision trop restreinte de la norme technique. Cette espèce de norme possède, certes, une vocation descriptive, de sorte que si l’on s’arrête à cette vocation première, elle se conjugue, sans équivoque, à l’indicatif. Pour autant, il existe de plus en plus de cas où la norme technique se voit conférer une vocation supplémentaire : lorsqu’on la transforme en une règle prescriptive. Comment pareille opération est-elle possible ? Si l’on se réfère à la célèbre loi de Hume, « il n’est pas possible de dégager des conséquences prescriptives à partir de prémices seulement descriptives »[31]. Prenons un exemple : de l’observation que les femmes sont, à situation égale, moins bien payées que les hommes, il ne peut être déduit la règle selon laquelle, les personnes de sexe féminin, doivent toucher un salaire inférieur à celui dont bénéficient les membres de la gent masculine. L’adoption d’un tel raisonnement relèverait du pur sophisme. C’est la raison pour laquelle, il est absolument impossible, nous dit Hume, de faire dériver un « devoir-être » de l’« être ». Est-ce le cas d’une norme technique que l’on changerait en norme prescriptive ? La réponse est, sans hésiter, négative.

L’ambivalence de la conjugaison de la norme technique. Il ne s’agit pas, pour ce qui est des normes techniques qui se conjuguent à l’impératif, de les faire dériver, mécaniquement, sans discernement, de propositions descriptives, mais plutôt, comme le souligne Paul Amselek de les créer « par transformation de modèles recognitifs en modèles directifs »[32]. Rien n’empêche de décider qu’un modèle de conduite dicté par la nature, tel l’échauffement de l’acier à une température précise, devienne un modèle de conduite dicté par l’Homme qui, délibérément, peut faire le choix d’imposer que toutes les lames de tronçonneuses soient pourvues, pour des raisons de sécurité, d’un degré de solidité donné. Il n’y a là, rien de contraire à la loi de Hume. La norme technique est simplement érigée, par un acte de volonté, comme un modèle de conduite auquel les agents doivent se conformer. Dans ces conditions, elle perd sa vocation purement descriptive pour gagner le statut de proposition prescriptive. Cela lui permet, dès lors, de faire son entrée dans le monde du devoir-être, tout en gardant une étroite proximité avec les normes scientifiques. S’agissant, précisément, de cette proximité que la norme technique entretient avec les lois de la nature, certains auteurs y voient un argument qui plaide en faveur de leur appartenance au monde de l’être. Franck Gambelli abonde en ce sens, lorsqu’il affirme qu’« il faut mettre au premier rang des normes techniques les lois naturelles objectives »[33]. Pareillement, pour Denis Voinot, parce que « les normes techniques contiendraient une vérité extérieure à celle énoncée par la norme elle-même »[34], elles pourraient être vraies ou fausses. Si, en apparence, cet argument ne souffre d’aucune contestation, le soutenir revient, pourtant, à confondre la forme descriptive de la norme technique laquelle est, dans cette dimension, soit vraie, soit fausse avec sa forme prescriptive qui, prise dans cette autre dimension, ne peut être que violée ou respectée.

[1] Vincenzo Ferrari parle de « Grande division » (V. Ferrari, « Réflexions relativistes sur le Droit », in Regards sur la complexité sociale et l’ordre légal à la fin du XXe siècle, Bruylant, 1997, p. 36).

[2] On pense notamment à Kant, Saint-Thomas d’Aquin, Aristote ou bien encore, parmi les juristes, à Kelsen, Roubier, ou Josserand.

[3] Pour Kelsen, « la différence entre Sein et Sollen, « être » et « devoir être » […] est donnée à notre conscience immédiate. Personne ne peut nier que l’assertion que ceci ou cela « est » – c’est l’assertion qui décrit un fait positif – est essentiellement différente de la proposition que quelque chose « doit être » – c’est l’assertion qui décrit une norme ; et personne ne peut nier que, du fait que quelque chose est, il ne peut suivre que quelque chose doive être, non plus qu’inversement de ce quelque chose doit être, il ne peut pas suivre que quelque chose est » (H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. note 203, p. 14).

[4] M. Troper, La philosophie du droit, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2003, p. 27.

[5] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 96. Pour Paul Amselek « toutes les règles ou normes […] ne sont pas exclusivement des règles de conduite ou normes éthiques : il suffit de penser aux « lois » scientifiques » (P. Amselek, « Le droit, technique de direction publique des conduites humaines », Droits, 1989-10, pp. 7-10).

[6]V. en ce sens J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, coll. « Quadrige Manuels, 2004, p. 286. V. également D. de Béchillon op. cit. note 114, pp. 232-233.

[7] Cette distinction est évoquée notamment par Kelsen qui avance qu’« en posant que le droit est norme […] et en limitant la science du droit à la connaissance et description de normes juridiques et des relations fondées par ces normes entre des faits qu’elles règlent, on trace la frontière qui sépare le droit de la nature, et la science du droit, en tant que science normative, de toutes les autres sciences qui visent à la connaissance de relations causales entre processus réels, ou, de fait. Ainsi, et ainsi seulement obtient-on un critérium sûr permettant de séparer sans équivoque société et nature, sciences sociales et de sciences de la nature » (H. Kelsen, op. cit. note 203., p. 83).

[8]Cet auteur parle également d’« antithèse absolue entre l’être et le devoir-être ». J. Carbonnier, op. cit. note 225, p. 286.

[9] Kelsen exprime cette idée en affirmant qu’un sein ne peut pas être confondu avec un sollen et inversement. H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 14.

[10]Cité in N. Ar Poulantzas, Nature des choses et droit : essai sur la dialectique du fait et de la valeur, LGDJ, 1965, p. 294.

[11] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85.

[12] Ibid.

[13] Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2011, p. 18.

[14] Encore faut-il que cette volonté ne soit pas altérée, et que l’infraction puisse matériellement être commise. V. par ailleurs en ce sens Laurence Boy pour qui « dans la mesure où [les hommes] sont doués de volonté, les normes sont naturellement transgressables » (L. Boy, « Normes », RIDE, 1998, 115).

[15] On peut noter que la sanction à laquelle risque d’être condamnée le voleur ne constitue en aucune manière la conséquence que l’on impute au présupposé. Cette sanction a seulement pour finalité d’inciter les agents à observation de la règle.

[16] H. Kelsen, op. cit. 203, p. 85.

[17] Ibid., p. 17

[18] Ibid., pp. 14 et s.

[19] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 189.

[20] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85.

[21] Ibid.

[22] Pour Dénys de Béchillon, il convient cependant de nuancer cette affirmation. Selon cet auteur « la possibilité d’une conduite non conforme existe aussi dans le monde des sciences – toutes choses égales par ailleurs. Elle prend simplement une autre forme, et porte surtout des effets différents. Grosso modo, la violation d’une norme juridique s’opère sur le mode de la transgression, alors qu’une loi scientifique s’expose, lorsqu’elle n’est pas respectée à une réfutation, totale ou partielle. Violée, une norme juridique conserve normalement sa validité (c’est-à-dire son plein caractère de norme juridique), alors que la loi scientifique perd en principe la sienne (c’est-à-dire sa qualité descriptive, explicative ou prédictive). » (D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 188).

[23] Ainsi pour Franck Violet « le plus puissant des hommes ne peut aller à l’encontre de la plus simple des règles naturelles » (F. Violet, Articulation entre la norme technique et la règle de droit, PU Aix-Marseille, 2003, p. 32).

[24] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 98.

[25] Les auteurs assimilent en ce sens les normes qui relèvent de l’être aux lois de la nature. Ainsi, pour Paul Amselek, en dehors des normes du devoir-être « toutes les autres sont les […] lois de la nature ». P. Amselek, art. cit. note 201, p. 97. V. également, P. Amselek, « Lois juridiques et lois scientifiques », Droits, 1987, n° 6, p. 131. Dans le droit fil de cette pensée, Kelsen oppose les « lois naturelles » aux normes qui relèvent du devoir-être (H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85).

[26] H. Kelsen, « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? », Droit & Société, 1992, p. 553.

[27] D. de Béchillon, op. cit. note n° 114, p. 196. Cet auteur poursuit en avançant que « ces prétendues lois de la Nature sont des constructions purement humaines et largement fantasmatiques au travers desquelles nous prêtons des aptitudes normatives à une Nature qui n’en possède pas » (D. de Béchillon, op. cit. note n° 114, p. 198).

[28] Soutenir le contraire reviendrait à assimiler l’homme à un dieu, ce qu’il n’est pas, bien évidemment. Au mieux, l’homme a le pouvoir d’interférer dans le déroulement du cours des choses. Il peut chercher à déjouer les effets de la loi de la causalité. Il ne peut cependant, ni la neutraliser, ni la modifier. La gravitation exercera toujours une force sur la pomme. Il s’ensuit qu’elle tombera, arrivée à maturité, inéluctablement de l’arbre, sans que la plus grande volonté humaine ne puisse rien y changer.

[29] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 99 ; Franck, Violet définit quant à lui la norme technique comme « une solution d’application répétitive apportée à des questions relevant essentiellement des sphères de la science, de la technique et de l’économie et visant à l’obtention du degré optimal d’ordre dans un contexte donné » (F. Violet, op. cit. note 272, p. 19). V. également pour une définition de la norme technique M. Lanord, « La norme technique : une source du droit légitime ? », RFDA, juil. 2005, n° 4, pp. 738-751 ; « norme technique et le droit : à la recherche de critères objectifs », Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 2005/2, pp. 619-649 ; D. Voinot, La norme technique en droit comparé et en droit communautaire, Thèse : Grenoble, 1993 ; A. Peneau, Règles de l’art et normes techniques, LGDJ, 1989.

[30] F. Violet, op. cit. note 272, p. 19.

[31] Cité in C. Grzegorczyk, M. Troper, F. Michaut (dir.), Le positivisme juridique, LGDJ, 1992, pp. 244-245.

[32] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 100.

[33] F. Gambelli, « Définitions et typologies des normes techniques », LPA, n° 18, 11 février 1998, p. 5.

[34] D. Voinot, op. cit. note 278, p. 35.

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