De la distinction entre droits réels et droits personnels

I) Situation de la distinction

Afin de mieux cerner la distinction entre droits réels et droits personnels, il convient de remonter à la notion de « droit subjectif ».

Classiquement le droit subjectif se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice.

Il en existe deux catégories :

  • Les droits patrimoniaux
  • Les droits extrapatrimoniaux

?Les droits extrapatrimoniaux

  • Notion
    • Les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui n’ont pas de valeur pécuniaire.
    • Autrement dit, ils sont hors du commerce juridique. Ils ne peuvent pas faire l’objet d’échanges.
    • Les droits extrapatrimoniaux sont strictement attachés à la personne de leur titulaire.
    • Ils relèvent en somme de l’être et non de l’avoir, contrairement aux droits patrimoniaux qui sont attachés, non pas à la personne de leur titulaire, mais à son patrimoine.
  • Identification
    • On distingue trois sortes de droits extrapatrimoniaux :
      • Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
      • Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
      • Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)
  • Caractères
    • Les droits extrapatrimoniaux sont :
      • Incessibles
      • Intransmissibles
      • Insaisissables
      • Imprescriptibles

?Les droits patrimoniaux

  • Notion
    • Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.
    • Les droits patrimoniaux forment le patrimoine de leur titulaire
    • Ce patrimoine rassemble deux composantes qui constituent les deux faces d’une même pièce :
      • un actif
      • un passif
  • Identification
    • Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories
      • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
      • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)
    • Ainsi, les droits réels et les droits personnels ont pour point commun d’être des droits patrimoniaux et donc d’être appréciables en argent.
  • Caractères
    • Les droits patrimoniaux se distinguent fondamentalement des droits extrapatrimoniaux en ce qu’ils sont :
      • Cessibles
      • Transmissibles
      • Saisissables
      • Prescriptibles (prescription acquisitive et extinctive)

En résumé :

II) Principe de la distinction

A) Le droit réel

?Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose.

Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel.

Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose.

Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers.

Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose.

Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire.

?Summa divisio

Il existe deux catégories de droits réels :

  • Les droits réels principaux
    • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
    • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
      • L’usufruit (usus et fructus)
      • L’abusus
      • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant).
  • Les droits réels accessoires
    • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
      • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
      • Exemple : le gage, le nantissement, l’hypothèque

B) Le droit personnel

?Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne.

Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties.

À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles

Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention

?Summa divisio

  • Le droit personnel est pourvu de deux facettes :
    • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
    • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
  • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories :
    • L’obligation de donner
      • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
        • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
    • L’obligation de faire
      • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
        • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble.
    • L’obligation de ne pas faire
      • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
        • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

En résumé:

III) Critères de la distinction

?Objet du droit

  • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel » vient du latin « res » : la chose)
    • L’étude des droits réels relève du droit des biens
  • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel » vient du latin « persona » : la personne)
    • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations

Illustration : un locataire et un propriétaire habitent la même maison

  • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
  • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué

?Contenu du droit

  • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102, al. 2 C. civ).
    • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle (art. 1102, al. 1 C. civ.)
  • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits personnels
    • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
    • Les droits réels sont donc en nombre limité

?Portée du droit

Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne

Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.

Certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité.

  • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
  • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur

Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée. Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif :

  • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
  • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.

?Nature du droit

Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire

Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette)

?Vigueur du droit

  • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
    • Droit de suite : le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
    • Droit de préférence : le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur.
  • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
    • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur (art. 1285 C. civ)
    • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle

?La transmission du droit

La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier

La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

IV) Critiques de la distinction

Deux critiques majeures ont été formulées à l’endroit de la distinction entre les droits réels et les droits personnels :

  • Une première critique tend à assimiler les droits réels à des droits personnels
  • La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

A) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

?Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes.

Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle.

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs.

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose.

Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel.

Il y a simplement une différence de degré :

  • Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé
  • Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé

?Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose

B) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

?Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur économique et elle est transmissible)

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété

?Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques

Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient. Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

La procédure d’injonction de payer

?Finalité de la procédure

La procédure d’injonction de payer a été instaurée par le législateur en vue d’offrir au créancier d’une obligation contractuelle le moyen d’obtenir rapidement, efficacement, et, à moindre frais, le règlement d’une facture impayée.

En somme, il s’agit de permettre au créancier de vaincre l’inertie du débiteur qui se soustrait à l’exécution spontanée de ses obligations.

À l’examen, la procédure d’injonction de payer se caractérise par la mise à l’écart du contradictoire entre la requête et la signification de l’ordonnance ou l’opposition.

Elle a pour objectif de concilier les droits du créancier au recouvrement de sa créance et ceux du débiteur qui n’a connaissance de cette volonté de recouvrement qu’au moment de la signification de l’ordonnance et qui ne peut donc faire valoir ses droits qu’après avoir reçu l’injonction.

Il peut être observé que le dépôt d’une requête en injonction de payer n’interrompt pas le délai de prescription de la créance. Il est donc nécessaire de veiller à cette prescription, car si le créancier est susceptible de se heurter à court à terme à une forclusion de son action, il sera préférable d’assigner le débiteur en paiement.

I) Les avantages de la procédure d’injonction de payer

Pour obtenir le règlement d’une facture impayée deux options s’offrent au créancier :

?Le recouvrement amiable

  • Soit gestion du recouvrement en interne
    • Avantages
      • Frais réduits à la portion congrue
      • Liberté d’action
      • S’effectue en dehors du cadre judiciaire
    • Inconvénients
      • Long : le succès de la négociation dépend du bon vouloir du débiteur
      • Inefficace : le créancier ne dispose d’aucun moyen de contrainte
  • Soit externalisation du recouvrement
    • Avantages
      • Recouvrement effectué par un professionnel du recouvrement
      • S’effectue en dehors du cadre judiciaire
    • Inconvénients
      • Onéreux, surtout en cas d’insolvabilité du débiteur
      • Long : le succès de la négociation dépend du bon vouloir du débiteur
      • Inefficace : le prestataire ne dispose d’aucun moyen de contrainte

?Le recouvrement judiciaire

  • Soit assigner le débiteur en paiement (action en justice de droit commun)
    • Avantage :
      • Efficace : obtention d’un titre exécutoire
    • Inconvénients :
      • Long : délais de procédure, respect du contradictoire, expertises
      • Onéreux : coûts liés à un procès
  • Soit engager une procédure d’injonction de payer (procédure d’exception)
    • Avantages :
      • Rapide : procédure simplifiée
      • Efficace : obtention d’un titre exécutoire
      • Peu onéreux : limitée aux frais de rédaction et de signification d’actes
    • Inconvénients
      • Les mêmes que ceux de l’action de justice au fond en cas d’opposition du débiteur

En résumé :

II) Les conditions de mise en œuvre de la procédure

Les conditions de mise en œuvre de la procédure d’injonction de payer sont édictées à l’article 1405 du Code de procédure civile qui prévoit que :

«  Le recouvrement d’une créance peut être demandé suivant la procédure d’injonction de payer lorsque :

1° La créance a une cause contractuelle ou résulte d’une obligation de caractère statutaire et s’élève à un montant déterminé ; en matière contractuelle, la détermination est faite en vertu des stipulations du contrat y compris, le cas échéant, la clause pénale ;

2° L’engagement résulte de l’acceptation ou du tirage d’une lettre de change, de la souscription d’un billet à ordre, de l’endossement ou de l’aval de l’un ou l’autre de ces titres ou de l’acceptation de la cession de créances conformément à la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises. »

Il ressort de cette disposition que la procédure d’injonction de payer ne peut être mise en œuvre que dans trois cas bien distincts :

  • La créance résultant d’une obligation contractuelle
  • La créance résultant d’une obligation statutaire
  • La créance résultant de la souscription d’un instrument de crédit

A) La créance résultant d’une obligation contractuelle

?Notion

Par créance contractuelle, il faut entendre toutes celles qui sont nées de la conclusion d’un contrat conformément à l’article 1101 du Code civil (contrat de vente, de bail, d’entreprise, de dépôt, de prêt, d’assurance, de caution etc.)

?Exclusion

  • Les créances nées d’un quasi-contrat
    • Enrichissement injustifié
    • Répétition de l’indu
    • Gestion d’affaire
    • Engagement unilatéral
  • Les créances nées d’un délit ou d’un quasi-délit
    • Action en réparation d’un préjudice extracontractuel (Cass. com., 17 mars 1958 : JCP G 1958)

?Caractères

  • Certaine : fondée et justifiée dans son principe
  • Liquide : déterminée quant à son montant (au regard des seules stipulations contractuelles)
  • Exigible : le délai de paiement est échu

B) La créance résultant d’une obligation statutaire

?Notion

Il s’agit des créances dues au titre d’un statut légal dont l’adhésion est le plus souvent exigée dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnelle (caisse de retraite, sécurité sociale)

?Caractères

  • Certaine
  • Liquide
  • Exigible

C) La créance résultant de la souscription d’un instrument de crédit

?Notion

L’article 1405 du Code de procédure civile vise expressément les créances qui résultent de la souscription de trois instruments de crédit différents et de certains actes y afférents :

  • La lettre de change
    • L’aval
    • L’endossement
  • Le billet à ordre
    • L’aval
    • L’endossement
  • L’acceptation d’une cession Dailly

?Exclusion

La créance qui résulte de l’émission d’un chèque n’est pas éligible à la procédure d’injonction de payer :

  • Le chèque peut faire l’objet d’un recouvrement simplifié
  • L’huissier de justice a compétence, en matière de chèque impayé, pour émettre un titre exécutoire

?Condition

La créance dont se prévaut le demandeur doit résulter d’un titre et d’un engagement valables, conformément aux exigences de fond et de forme posées par le Code de commerce

III) Le déroulement de la procédure d’injonction de payer

A) Le dépôt de la requête

1. L’auteur de la requête

L’article 1407 du Code de procédure civile prévoit que « la demande est formée par requête remise ou adressée, selon le cas, au greffe par le créancier ou par tout mandataire »

Il ressort de cette disposition deux choses :

  • Le créancier peut rédiger et déposer seul la requête d’injonction de payer
    • Quel que soit le montant de la demande, la représentation n’est donc pas obligatoire devant le Tribunal judiciaire et le Tribunal de commerce, à tout le moins au stade de la requête.
    • En cas d’opposition formulée contre l’ordonnance, ce sont les règles de droit commun qui s’appliqueront.
  • Le créancier peut solliciter les services d’un mandataire
    • Aucune limitation quant aux personnes susceptibles d’endosser la qualité de mandataire
      • Avocats
      • Huissiers
      • Notaire
      • Société de recouvrement
    • La preuve d’un mandat de représentation n’est pas exigée par la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 27 juin 2002, n° 98-17.028)

2. La rédaction de la requête

La requête doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires et être assortie de documents justificatifs.

a. Les mentions obligatoires

Il ressort de l’article 1407 du CPC que la requête d’injonction de payer doit comporter deux sortes de mentions

  • Les mentions énoncées à l’article 1407 du CPC
  • Les mentions exigées aux articles 54 et 57 du CPC

?Les mentions énoncées à l’article 1407 du CPC

  • L’indication précise du montant de la somme réclamée
  • Le décompte des différents éléments de la créance, soit le détail
    • du principal
    • des intérêts légaux ou conventionnels
    • de la clause pénale
    • des frais de recouvrement antérieurs
    • des frais de dépôt de la requête si TC compétent
  • Le fondement de la créance, soit sa cause :
    • Créance née d’une obligation contractuelle
    • Créance née d’une obligation statutaire
    • Créance née de l’émission d’un effet de commerce
  • Le bordereau des documents justificatifs produits à l’appui de la requête.

?Les mentions énoncées aux articles 54 et 57 du CPC

  • Les mentions de l’article 54 du CPC
    • À peine de nullité, la demande initiale mentionne :
      • L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
      • L’objet de la demande ;
      • Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;
      • Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;
      • Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;
      • Lorsqu’elle doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative.
  • Les mentions de l’article 57 du CPC
    • Elle contient, outre les mentions énoncées à l’article 54, également à peine de nullité :
      • Lorsqu’elle est formée par une seule partie, l’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social
      • Dans tous les cas, l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.
    • Elle est datée et signée.

b. Les documents justificatifs

L’article 1407 in fine prévoit que la requête « est accompagnée des documents justificatifs »

La Cour de cassation estime que cette exigence signifie qu’il incombe au créancier « de prouver la réalité et l’étendue de sa créance » (Cass. 2e civ., 23 oct. 1991, n° 90-15.529)

Ainsi, les documents produits par le créancier doivent justifier le bien-fondé de sa demande.

c. La présentation de la requête

  • La requête doit être adressée au greffe de la juridiction compétente
  • La requête doit être présentée en double exemplaire, conformément à l’article 494
  • La requête doit comporter l’indication précise des pièces invoquées

d. Absence d’exigence de tentative préalable de règlement amiable

La question s’est posée de savoir si le dépôt d’une requête en injonction de payer était subordonné à l’exigence de tentative de règlement amiable énoncée à l’article 750-1 du CPC.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la demande en justice est précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative, lorsqu’elle tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire ou à un trouble anormal de voisinage. »

Bien que la doctrine soit partagée sur cette question, la Direction des affaires civiles et du sceau a indiqué dans une note accompagnant l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile[1] que lorsque la décision sollicitée devait être prise au terme d’une procédure non contractuelle, telle qu’une ordonnance sur requête ou une injonction de payer, cela constitue un motif légitime au sens du 3° de l’article 750-1 du CPC dispensant alors le requérant de justifier d’une tentative préalable de règlement amiable du litige porté devant la juridiction saisie.

3. La juridiction compétente

3.1. La compétence d’attribution

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice était censée réformer la procédure d’injonction de payer.

L’objectif affiché par le législateur était de renforcer l’efficacité et la rapidité du traitement des requêtes en injonction de payer. Selon l’étude d’impact, cette réforme visait également à faire des économies d’échelle.

À cette fin, deux mesures ont été envisagées par le législateur :

  • Centraliser au niveau national le traitement des requêtes en injonction de payer et des oppositions
  • Dématérialiser la procédure d’injonction de payer

Finalement, cette réforme, qui devait être mise en œuvre au plus tard le 1er septembre 2023, a été abandonnée.

Aussi, est-ce le dispositif prévu initialement par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 qui reste en vigueur.

Ce dispositif est énoncé à l’article 1406 du Code de procédure civile. Cette disposition prévoit que la demande est portée, selon le cas, devant le juge des contentieux de la protection ou devant le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, dans la limite de la compétence d’attribution de ces juridictions :

  • Le Président du tribunal judiciaire (créance civile)
  • Le Juge des contentieux de la protection (créances portant sur des matières relevant de sa compétence)
  • Le Président du tribunal de commerce (créance commerciale)

3.2. La compétence territoriale

?Principe

Le lieu de résidence du débiteur (art. 1406, al. 2 CPC)

Il s’agit d’une règle d’ordre public (art. 1406, al.3) :

  • toute clause contraire est réputée non écrite (art. 1406, al.3)
  • le juge doit relever d’office son incompétence (art. 847-5 CPC)

Lorsqu’il s’agit d’une personne morale la théorie des gares principales est applicable (V. en ce sens Cass. 2e civ., 27 mai 1988, n° 86-19.606)

?Exception

En matière de créance née d’une charge de copropriété la juridiction compétente est celle du lieu de la situation de l’immeuble (art. 60 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967)

4. Frais de dépôt de la requête

?Principe

Le dépôt d’une requête d’injonction de payer n’est conditionné par le paiement d’aucuns frais.

?Exception

L’article 1425 du Code de procédure civile prévoit que « devant le tribunal de commerce, les frais de la procédure sont avancés par le demandeur et consignés au greffe au plus tard dans les quinze jours de la demande, faute de quoi celle-ci sera caduque. »

  • Frais de dépôt exigés devant le Tribunal de commerce
  • Frais doivent être consignés au greffe du TC au plus tard dans les 15 jours qui suivent le dépôt de la requête, faute de quoi la requête est caduque

B) La décision du juge

Trois sortes de décisions peuvent être rendues par le juge compétent pour connaître de la requête en injonction de payer :

  • Le juge peut accéder totalement à la requête d’injonction de payer
  • Le juge peut accéder partiellement à la requête d’injonction de payer
  • Le juge peut rejeter la requête d’injonction de payer

1. Admission totale ou partielle de la requête

  • Principe
    • S’il accède totalement ou partiellement à la requête du créancier, le magistrat rend une ordonnance portant injonction de payer
  • Contenu de l’ordonnance
    • Il n’est pas nécessaire pour le magistrat de motiver son ordonnance
    • À ce stade, la procédure demeure gracieuse
  • Mentions de l’ordonnance
    • Les noms du magistrat et du greffier
    • Leurs signatures
  • Apposition de la formule exécutoire
    • L’ordonnance faisant droit à la demande d’injonction de payer est revêtue de la formule exécutoire, ce qui permettra au requérant, à l’expiration du délai d’opposition, d’engager des mesures d’exécution forcée.
    • Il peut être observé qu’il s’agit là d’une nouveauté introduite par le décret n°2021-1322 du 11 octobre 2021.
    • Pour mémoire, sous l’empire du droit antérieur, l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance n’était pas immédiate.
    • Il appartenait au créancier de formuler une demande auprès du greffier en justifiant avoir, au préalable, signifié l’ordonnance au débiteur au plus tard dans le mois suivant l’expiration du délai d’opposition ou le désistement du débiteur, soit dans le délai de 2 mois à compter du jour de la signification de l’ordonnance portant injonction de payer.
    • Désormais, plus aucune démarche n’est exigée ; la formule exécutoire est immédiatement apposée sur l’ordonnance pris par le juge de l’injonction de payer.
  • Restitution des documents produits
    • Le juge doit restituer au demandeur les documents produits au soutien de la requête

2. Rejet de la requête

  • Principe
    • Le juge peut rejeter la requête sans avoir à motiver sa décision
  • Voies de recours
    • Le rejet de l’ordonnance n’ouvre aucune voie de recours au créancier
    • Le créancier n’a d’autre choix que d’engager une action sur le terrain du droit commun
  • Restitution de la requête
    • La requête déposée par le créancier lui est restituée avec tous les documents dont elle était assortie

C) La signification de l’ordonnance

?Principe

L’ordonnance d’injonction de payer doit être signifiée à l’initiative du créancier, à chacun des débiteurs, au débiteur (art. 1411 CPC).

?Délai de signification

La signification de l’ordonnance doit intervenir dans les 6 mois, sous peine de caducité (art. 1411, al. 3e CPC).

Cette règle a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt du 16 décembre 2010. Aux termes de cette décision, elle a, en effet, rappelé que « l’ordonnance portant injonction de payer est non avenue si elle n’a pas été notifiée dans les six mois de sa date » (Cass. 2e civ. 16 déc. 2010, n°10-10.809).

?Modalités de la signification

La signification doit être effectuée par un huissier de justice.

La signification porte sur :

  • D’une part, la copie certifiée conforme de la requête accompagnée du bordereau des documents justificatifs ;
  • D’autre part, l’ordonnance revêtue de la formule exécutoire.

?Mentions de l’acte de signification

  • Les mentions prévues à l’article 648 CPC
    • La date
    • Si le requérant est une personne physique ses noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement.
    • Les noms, prénoms, demeure et signature de l’huissier de justice ;
    • Les noms et domicile du destinataire
    • S’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social.
  • Les mentions prévues à l’article 1413 CPC
    • À peine de nullité, l’acte de signification de l’ordonnance portant injonction de payer contient, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice, sommation d’avoir :
      • soit à payer au créancier le montant de la somme fixée par l’ordonnance ainsi que les intérêts et frais de greffe dont le montant est précisé ;
      • soit, si le débiteur a à faire valoir des moyens de défense, à former opposition, celle-ci ayant pour effet de saisir le tribunal de la demande initiale du créancier et de l’ensemble du litige.
    • L’acte de signification doit également, sous la même sanction :
      • D’une part, Indiquer de manière très apparente
        • Le délai dans lequel l’opposition doit être formée
        • Le tribunal devant lequel elle doit être portée
        • Les modalités selon lesquelles ce recours peut être exercé ;
      • D’autre part, avertir le débiteur qu’à défaut d’opposition dans le délai indiqué il ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être contraint par toutes voies de droit de payer les sommes réclamées.

?Mise à disposition des documents justificatifs

  • Principe
    • L’article 1411 du CPC prévoit que l’huissier de justice doit mettre à disposition du débiteur les documents justificatifs (ceux produits au soutien de la requête) par voie électronique selon des modalités définies par l’arrêté du 24 février 2022.
    • Cet arrêté prévoit notamment que la mise à disposition des documents justificatifs est effectuée au moyen d’une plate-forme de services de communication électronique sécurisée dénommée « Mes Pièces » (www.mespieces.fr), mise en œuvre sous la responsabilité de la Chambre nationale des commissaires de justice, et intégrée au réseau privé sécurisé huissiers (RPSH).
    • Ce système doit garantir la fiabilité de l’identification des accédants à la plateforme, la confidentialité et l’intégrité des documents déposés, la journalisation des transmissions et consultations opérées et l’établissement de manière certaine de la date de consultation.
    • La consultation des documents déposés doit être gratuite.
    • Par ailleurs, le format des documents ne doit pas occasionner, pour le destinataire, un effort déraisonnable de consultation.
    • La durée de mise à disposition des documents est de 18 mois à compter de leur dépôt sur la plate-forme. L’huissier de justice s’assure que les pièces demeurent disponibles au minimum un mois après la signification faite en application de l’article 1411 du code de procédure civile.
    • Le système permet à l’huissier de justice de prolonger la durée de la mise à disposition pour respecter le délai d’un mois fixé à l’alinéa précédent.
    • À l’expiration de cette mise à disposition, les documents sont automatiquement supprimés.
    • Enfin, toute opération de dépôt sur la plateforme et de consultation doit faire l’objet d’une journalisation comportant l’identité de son auteur et l’objet de l’opération.
  • Exception
    • L’article 1411, al. 2e du CPC précise que si les documents justificatifs ne peuvent être mis à disposition par voie électronique pour une cause étrangère à l’huissier de justice, celui-ci les joint à la copie de la requête signifiée.

?Effets de la signification

  • Information du débiteur de l’existence d’une procédure en injonction engagée contre lui par le créancier
  • La signification de l’ordonnance d’injonction de payer s’apparente à une véritable citation en justice
    • Il appartient au débiteur de former opposition afin d’engager une procédure contradictoire
    • S’il ne le fait pas, il reconnaît le bien-fondé de la requête
  • La signification marque le point de départ du délai de recours ouvert au débiteur pour former opposition
  • La signification, en raison de son assimilation à une demande en justice, a pour effet d’interrompre la prescription de la créance
    • L’ordonnance non signifiée ne produit aucun effet interruptif

D) Les effets de l’ordonnance

?Effets d’un titre exécutoire

Depuis l’entrée en vigueur du décret n°2021-1322 du 11 octobre 2021, l’ordonnance portant injonction de payer est immédiatement revêtue de la formule exécutoire.

Est-ce à dire qu’elle peut donner lieu à la mise en œuvre de mesures d’exécution après avoir été dûment signifiée ?

Il n’en est rien. Comme énoncé par l’article 1422, al. 2e du CPC l’ordonnance ne constitue un titre exécutoire et ne produit les effets d’un tel titre ou d’une décision de justice qu’à l’expiration des causes suspensives d’exécution, soit à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de sa signification, lequel n’est autre que le délai pour former opposition.

Le texte précise que « quelles que soient les modalités de la signification, le délai d’opposition […] est suspensif d’exécution.

Aussi, tant que le délai d’opposition n’a pas expiré, aucune mesure d’exécution forcée ne peut être entreprise par le créancier.

L’article 1422 ajoute qu’il en va de même en cas d’opposition formée par le débiteur.

L’opposition formée par le débiteur suspend, en effet, toutes les mesures d’exécution qui auraient été engagées sur le fondement de l’ordonnance portant injonction de payer.

Compte tenu de ce que l’ordonnance portant injonction de payer ne produit les effets d’un titre exécutoire qu’à l’expiration du délai d’opposition, le Commissaire de justice saisi aux fins d’exécuter cette ordonnance devra, préalablement à l’accomplissement de toute mesure d’exécution forcée, s’assurer qu’aucune opposition n’a été formée par le débiteur.

Pour ce faire, il lui faudra solliciter du greffe la délivrance d’un certificat de non-opposition.

?Effets d’un jugement contradictoire

Il s’infère de l’article 1422, al. 2e du CPC que l’ordonnance portant injonction de payer n’est pourvue de l’autorité de la chose jugée qu’à l’expiration du délai d’opposition.

Il en résulte que tant que ce délai n’a pas expiré, il peut être fait droit en justice à des demandes qui tendraient à remettre en cause ce qui a été tranché par l’ordonnance.

À l’expiration, en revanche du délai d’opposition, l’ordonnance portant d’injonction de payer produit tous les effets d’un jugement contradictoire.

Dans un arrêt du 1er février 2018, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’autorité de chose jugée attachée à l’ordonnance portant injonction de payer faisait obstacle aux demandes relatives à la résolution de conventions conclues entre les parties pour inexécution par [le créancier] de ses obligations et à la restitution des sommes versées en exécution de l’ordonnance » (Cass. 2e civ. 1er févr. 2018, n°17-10.849).

Il peut, par ailleurs, être observé que, tant qu’elle ne produit pas les effets d’un jugement contradictoire, l’ordonnance portant d’injonction de payer ne saurait fonder l’adoption de mesures conservatoires.

Dans un arrêt du 13 septembre 2007, la Cour de cassation a ainsi affirmé « qu’une ordonnance portant injonction de payer n’est une décision de justice, au sens de l’article 68 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, qu’en l’absence d’opposition dans le mois de sa signification » (Cass. 2e civ. 13 sept. 2007, n°06-14.730).

?Voie de recours

Dès lors que l’ordonnance portant injonction de payer produit les effets d’un jugement contradictoire, l’article 1422, al. 2e du CPC dit qu’« elle n’est pas susceptible d’appel même si elle accorde des délais de paiement. »

Autrement dit, à l’expiration du délai d’opposition, l’ordonnance ne peut plus être remise en cause par le débiteur, puisqu’acquérant force exécutoire.

E) L’opposition

1. Les modalités de l’opposition

En application de l’article 1415 du CPC l’opposition doit être portée, selon le cas, devant la juridiction dont le juge ou le président a rendu l’ordonnance portant injonction de payer.

Le tribunal saisi statue alors sur la demande en recouvrement. Il connaît, dans les limites de sa compétence d’attribution, de la demande initiale et de toutes les demandes incidentes et défenses au fond. (art. 1417 CPC).

?Délai de l’opposition

  • Quantum du délai
    • Un mois
  • Point de départ
    • Si l’ordonnance d’injonction de payer a été signifiée à personne le délai court à compter de ladite signification
    • Si l’ordonnance d’injonction de payer n’a pas été signifiée à personne l’opposition est recevable
      • jusqu’à l’expiration du délai d’un mois suivant le premier acte signifié à personne
      • ou, à défaut, suivant la première mesure d’exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du débiteur.
        • La mesure d’exécution doit avoir été fructueuse, sauf si procès-verbal de carence signifié à personne au débiteur
        • À défaut, le délai ne court pas

?Sanction

En application de l’article 122 du CPC, le non-respect du délai pour former opposition constitue une fin de non-recevoir que le magistrat doit relever d’office.

Dans un arrêt du 21 septembre 2000, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le tribunal qui déclare irrecevable l’opposition formée contre une ordonnance portant injonction de payer excède ses pouvoirs en statuant au fond sur le recouvrement de la créance » (Cass. 2e civ. 21 sept. 2000, n°99-10.493).

?Forme de l’opposition

En application de l’article 1415 du CPC, l’opposition doit être portée, selon le cas, devant la juridiction dont le juge ou le président a rendu l’ordonnance portant injonction de payer.

Pratiquement, elle doit être formée au greffe, soit par déclaration contre récépissé, soit par lettre recommandée.

L’opposition peut être formée par le débiteur ou par un mandataire, étant précisé que si ce dernier n’est pas avocat, il doit justifier d’un pouvoir spécial.

L’opposition doit, à peine de nullité, mentionner l’adresse du débiteur.

Elle n’a pas, en revanche, à être motivée. Dans un arrêt du 14 janvier 1987, la Cour de cassation a ainsi affirmé que « l’opposition à injonction de payer n’ayant pas à être motivée, les énonciations qu’elle comporte, même si elles concernent le fond du litige, ne font pas obstacle à la recevabilité des exceptions devant le tribunal » (Cass. 2e civ. 14 janv. 1987, n°84-17.466).

2. Les effets de l’opposition

L’opposition a pour effet de transformer une procédure sur requête, donc unilatérale, en procédure contradictoire de droit commun.

Il en résulte plusieurs conséquences :

  • Suspension de la force exécutoire de l’ordonnance portant injonction de payer
  • Suspension des mesures d’exécution déjà engagées jusqu’à ce qu’une décision au fond soit rendue :
    • Dans l’hypothèse où une saisie-attribution a déjà été diligentée, l’opposition n’entraîne pas la mainlevée de la saisie.
    • Les fonds saisis demeurent indisponibles pendant toute la durée de la procédure (Cass., avis, 8 mars 1996, n°09-60.001)
  • Le créancier doit consigner, sous 15 jours, les frais d’opposition dans l’hypothèse où le litige relève de la compétence des juridictions commerciales
    • Le défaut de consignation est sanctionné par la caducité de la demande formée initialement
  • Admission des demandes incidentes (additionnelles ou reconventionnelles), en raison du caractère contradictoire de la nouvelle procédure

Il peut être observé que, en cas de pluralité de débiteur, l’opposition ne produit d’effets qu’à l’égard de son seul auteur.

À l’égard des autres codébiteurs, sauf à ce qu’ils forment à leur tour opposition dans le délai légal, l’ordonnance portant injonction de payer produira les effets d’un jugement contradictoire (Cass. 2e civ. 16 mai 2019, n°18-17.097).

Il en résulte que la juridiction à laquelle l’affaire est renvoyée ne sera saisie que sur le seul fondement de la requête initiale présentée contre l’auteur de l’opposition.

F) L’instance de droit commun

Dans l’hypothèse où la partie contre laquelle l’ordonnance d’injonction de payer est rendue forme opposition, la procédure devient contradictoire et est assujettie aux règles de droit commun.

L’article 1417 du CPC prévoit en ce sens que, consécutivement à l’opposition formée par le débiteur, le tribunal statue sur la demande en recouvrement.

Il connaît alors, dans les limites de sa compétence d’attribution, de la demande initiale et de toutes les demandes incidentes et défenses au fond.

En cas de décision d’incompétence, ou si le créancier en a expressément fait la demande dans sa requête en injonction de payer, l’affaire est renvoyée devant la juridiction compétente selon les règles prévues à l’article 82 du CPC.

En tout état de cause, lors du retour à la procédure contentieuse de droit commun, plusieurs phases doivent être distinguées.

1. La convocation des parties

?La convocation du débiteur

  • Le rôle du greffe
    • La bascule entre la procédure d’injonction de payer et la procédure ordinaire au fond est assurée par le greffe du Tribunal saisi.
    • C’est à lui qu’il revient de convoquer les parties.
    • L’article 1418 du CPC prévoit en ce sens que devant le tribunal judiciaire dans les matières visées à l’article 817, le juge des contentieux de la protection et le tribunal de commerce, le greffier convoque les parties à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • Les destinataires de la convocation
    • La convocation est adressée à toutes les parties, même à celles qui n’ont pas formé opposition.
    • La précision est ici d’importance : ce n’est pas seulement le débiteur qui a formé opposition qui est convoqué, ce sont tous ceux contre lesquels l’ordonnance d’injonction de payer a été rendue.
    • L’objectif est ici de rendre contradictoire la procédure pour tous.
  • Le contenu de la convocation
    • La convocation contient :
      • Sa date ;
      • L’indication de la juridiction devant laquelle l’opposition est portée ;
      • L’indication de la date de l’audience à laquelle les parties sont convoquées ;
      • Les conditions dans lesquelles les parties peuvent se faire assister ou représenter.
      • La convocation adressée au défendeur précise en outre que, faute de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.
    • Ces mentions sont prescrites à peine de nullité.

?La notification de l’opposition au créancier

L’article 1418 du CPC prévoit que le greffe adresse au créancier, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie de la déclaration d’opposition.

Cette notification est régulièrement faite à l’adresse indiquée par le créancier lors du dépôt de la requête en injonction de payer.

En cas de retour au greffe de l’avis de réception non signé, la date de notification est, à l’égard du destinataire, celle de la première présentation. La notification est alors réputée faite à domicile ou à résidence.

2. La constitution d’avocat

La constitution d’avocat par les parties s’opère en deux temps :

  • Premier temps : la constitution d’avocat par le créancier
    • L’article 1418 du CPC prévoit qu’il doit constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de la notification.
  • Second temps : la constitution d’avocat par le débiteur
    • Dès qu’il est constitué, l’avocat du créancier en informe le débiteur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, lui indiquant qu’il est tenu de constituer avocat dans un délai de quinze jours.

Une copie des actes de constitution est remise au greffe.

3. Le déroulement de l’instance

?Règles applicables

L’article 1418 du CPC rappelle que devant le tribunal judiciaire dans les autres matières, l’affaire est instruite et jugée selon la procédure écrite ordinaire

Ainsi, c’est le droit commun qui s’applique à la procédure d’injonction de payer prise dans sa phase contradictoire.

?Sur la charge de la preuve

Bien que l’instance sur opposition soit provoquée par le débiteur contre lequel l’ordonnance d’injonction de payer a été rendue, c’est le créancier qui est réputé être en demande.

Dans ces conditions, c’est sur lui que pèse la charge de la preuve.

Cette règle est régulièrement rappelée par la Cour de cassation qui considère « qu’il appartient au créancier, défendeur à l’opposition, mais demandeur à l’injonction de payer, de prouver la réalité et l’étendue de sa créance » (Cass. 2e civ. 11 mai 2006, n°05-10.280).

?Sur le défaut de comparution

L’article 1419 du CPC prévoit que le défaut de comparution des parties est sanctionné par l’extinction de l’instance.

Le Code de procédure civile distingue alors deux hypothèses, s’agissant de la caractérisation du défaut de comparution

  • Première hypothèse
    • Devant le tribunal judiciaire dans les matières visées à l’article 817 (lorsque dispense des parties de constituer avocat), le juge des contentieux de la protection et le tribunal de commerce, la juridiction constate l’extinction de l’instance si aucune des parties ne comparaît.
  • Seconde hypothèse
    • Devant le tribunal judiciaire, lorsque la constitution d’avocat est obligatoire, le président constate l’extinction de l’instance si le créancier ne constitue pas avocat dans le délai prévu à l’article 1418 (15 jours)

En tout état de cause, l’article 1419 du CPC prévoit que l’extinction de l’instance rend non avenue l’ordonnance portant injonction de payer.

4. Le jugement sur opposition

L’article 1420 du CPC prévoit que le jugement du tribunal se substitue à l’ordonnance portant injonction de payer.

Il en résulte que le jugement n’a pas vocation à confirmer ou infirmer l’ordonnance.

Aussi, dans l’hypothèse où l’opposition serait déclarée irrecevable, le jugement n’emportera pas survie des effets de l’ordonnance (V. en ce sens Cass. 2e civ. 12 mars 2013, n°12-15.513).

Dans un arrêt rendu en date du 12 mai 2016, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que l’ordonnance est anéantie dès l’accomplissement de l’acte d’opposition (Cass. 1ère civ. 12 mai 2016, n°15-12.392).

Aussi, les seuls effets qui ont vocation à régler la situation des parties sont ceux produits par le jugement.

À l’examen, le Tribunal qui statue sur l’opposition dispose de deux options :

  • Soit il déboute le créancier de sa demande
  • Soit il condamne le débiteur au paiement de la somme réclamée

Dans ce second cas, le titre exécutoire qui fondera les poursuites du créancier contre le débiteur sera donc le jugement et non l’ordonnance à laquelle il s’est substitué.

Il ne sera dès lors plus nécessaire pour le créancier de réclamer l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance.

Le jugement rendu sur opposition est indépendant de l’ordonnance : il produit ses propres effets.

5. Voies de recours

Dans la mesure où le jugement rendu sur opposition se substitue à l’ordonnance d’injonction de payer il est susceptible de faire l’objet de voies de recours dans les conditions du droit commun.

L’article 1421 du CPC dispose en ce sens que le tribunal statue à charge d’appel lorsque le montant de la demande excède le taux de sa compétence en dernier ressort.

Cela signifie que la voie de l’appel ne sera ouverte que dans l’hypothèse où la demande initiale ou une demande incidente excède le taux du dernier ressort de la juridiction saisie.

A l’inverse, lorsqu’aucune demande n’excède le taux du dernier ressort, le jugement sera insusceptible d’appel.

  1. Direction des affaires civiles et du sceau – Décembre 2019 – 3/10 : https://www.justice.gouv.fr/sites/default/files/migrations/portail/art_pix/PC_Decret_2019-1333_Presentation_principales_modif.pdf ?

La production d’ordre dans les sociétés étatiques

Deux fondements président à la production de l’ordre dans les sociétés étatiques. L’un tient à sa qualité de système. Il s’agit de la lutter contre l’entropie (I). L’autre se rapporte à sa qualité d’ordre normatif. Il lui faut engager une lutte contre une déclinaison du phénomène d’entropie : l’anomie (II).

 I) La lutte contre l’entropie

Le paradigme de l’ordre. L’ordre et le chaos : jusqu’il y a peu, ces deux phénomènes étaient considérés par les scientifiques comme complètement indépendants l’un de l’autre. Aucune osmose, ni aucun dialogue ne pouvaient être envisagés entre eux. Pour Edgar Morin, il faut remonter à la Grèce antique pour trouver l’origine de cette pensée. À cette époque, était « dissocié chronologiquement le chaos originaire, sorte de pré-univers monstrueux où Ouranos le furieux copule avec sa mère Gaia et détruit ses enfants, du Cosmos, univers organisé où règne la règle de l’ordre »[1]. Selon cette vision, décrite par Hésiode au VIIIe siècle avant J.-C., le chaos précèderait, non seulement la genèse du monde, mais également l’apparition des dieux[2]. À l’inverse du chaos, l’univers était vu par les Grecs comme un monde clos et ordonné. Assez curieusement, cette conception, qui tend à voir de l’ordre partout dans l’univers, a perduré jusqu’au début du XXe siècle. Elle s’est même accentuée à partir du XIXe siècle, les scientifiques enorgueillis par les immenses prouesses techniques réalisées à cette période, n’hésitant pas à dire de la science qu’elle serait infaillible et parviendrait, un jour, à répondre à toutes les questions, y compris celles de nature philosophique que l’Homme se pose depuis qu’il est doué de la faculté de penser : d’où venons-nous ? que sommes-nous ? où allons-nous ? Les savants avaient la certitude que l’humanité tout entière était à l’aube d’une nouvelle ère ; une ère où le nombre des réponses croîtrait pendant que celui des questions diminuerait. Le discours proféré par Mercadier, président de la section de Physique de l’association française pour l’avancement des sciences, lors de l’assemblée générale annuelle de cette association le 19 août 1880 à Reims est tout à fait symptomatique de cet état d’esprit. Ce scientifique déclara, à cette occasion, que « nous avons une foi sincère dans le progrès continu de l’humanité et jugeant de l’avenir d’après le passé et d’après les conquêtes que le siècle actuel a faites sur la nature nous n’admettons pas qu’on vienne nous dire a priori en quelque branche que ce soit de la science positive : tu t’arrêteras là ! ».

La conception déterministe. La raison de cet optimisme, à la limite de l’arrogance, se comprend aisément si l’on se remémore le paradigme dans lequel s’inscrivent les scientifiques de l’époque : le paradigme de l’ordre. À partir du moment où l’on adhère au postulat selon lequel l’univers est régi par l’ordre, le chaos ne constituant qu’une entité complexe pouvant, elle aussi, être ramenée à des éléments ordonnés, il n’apparaît pas illogique de penser que tout phénomène est explicable et prédictible. Cette idée a parfaitement été résumée par l’astronome Laplace qui, se situant du point de vue du « Démon », a écrit : « une intelligence qui, à un instant donné, connaîtrait toutes les forces dont la nature est animée et la situation respective des êtres qui la composent embrasserait dans la même formule les mouvements des plus grands corps de l’univers et ceux du plus léger atome ; rien ne serait incertain pour elle, et l’avenir, comme le passé, serait présent à ses yeux »[3]. Autrement dit, comme l’explique Pierre Berger, selon la conception laplacienne « tout le futur est […] entièrement contenu, déterminé par le présent : connaissant les lois du mouvement et les conditions initiales, nous déterminons avec certitude le mouvement futur pour un avenir aussi lointain que nous le souhaitons »[4]. Cette idée de l’univers porte le nom de déterminisme. Qu’est-ce que le déterminisme ? Il s’agit de la thèse consistant à soutenir que chaque événement serait déterminé par le principe de causalité. Pour Laplace « nous devons […] envisager l’état présent de l’univers comme l’effet de son état antérieur, et comme la cause de celui qui va suivre »[5]. Ainsi, l’univers regardé sous le prisme de la conception déterministe, évoque-t-il « la plus parfaite des horloges »[6]. Les théories qui décrivent la rotation des astres et des planètes, la propagation des ondes, les éléments constitutifs de la matière, le code génétique des êtres vivants ou encore la trajectoire d’un boulet de canon, nous offrent un certain ordre, une linéarité, un modèle reproductible à l’infini que l’on a fini par qualifier de lois de la nature. Est-ce pour se rassurer que la thèse du déterminisme a été développée ? Cela n’est pas exclu. À bien y réfléchir, l’Homme n’est jamais autant satisfait et apaisé, que lorsqu’il sait les phénomènes qui l’entourent traduits en équations mathématiques ou du moins susceptibles de l’être.

La remise en cause de la conception déterministe. En tout état de cause, ce sentiment de quiétude par lequel ce dernier a pu être envahi, à la fin du XIXe siècle, a été de courte durée. À peine a-t-il eu le temps de se gargariser des avancées de la science, que sa peur la plus profonde, celle qui pendant tant de siècles l’a poussé à voir tantôt Dieu tantôt le Diable partout où l’inexplicable a pu prospérer, allait resurgir de plus belle. Quelle est cette peur ? Il s’agit de la peur du chaos, dont on a pu dire qu’il est ténèbres, porteur de désolation et de tous les maux dont souffrirait l’Humanité. L’idée que le chaos pourrait ne pas être lié au phénomène de la complexité, mais faire partie intégrante de l’univers aux côtés de l’ordre, a commencé à germer lorsque certains scientifiques ont pointé du doigt des questions auxquelles aucune réponse ne pouvait être apportée par les grandes lois de la physique, pourtant censées s’appliquer universellement. Si, par exemple, l’on se représente une boule de billard en mouvement qui vient percuter une autre boule immobile, grâce aux lois de Newton il sera, a priori, possible de déterminer avec certitude la trajectoire précise de l’une et l’autre de ces boules. Si, en revanche, l’on prend ces mêmes boules de billard, mais cette fois-ci percutées de face et simultanément par une troisième boule, dans cette hypothèse, aussi incroyable que cela puisse paraître, les lois de Newton ne permettent plus de prévoir le mouvement respectif des trois boules après la collision. Leur comportement est ici déterminé par ce que l’on qualifie communément de hasard. Lorsqu’Henri Poincaré a mis en exergue les failles des lois de Newton, on n’y prêta guère attention. Le paradigme laplacien de l’ordre était encore solidement ancré dans les esprits de l’époque. Toutefois, une première fissure s’était formée sur la digue que constituait ce paradigme. Cette digue n’allait pas tarder à céder sous l’impulsion de l’une des plus grandes découvertes du XIXe siècle : l’établissement de la relation entre la chaleur et le mouvement, phénomène étudié dans le cadre d’une discipline que l’on nomme thermodynamique.

Les principes de thermodynamique. Une première étape majeure a été franchie lorsque, grâce aux travaux, entre autres, de James Joule et Hermann von Helmholtz, a été formulé le premier principe de la thermodynamique, à savoir que dans un système fermé – c’est-à-dire sans aucune interaction avec l’extérieur – l’énergie contenue dans ledit système reste constante. Selon cette loi, l’énergie serait « une entité indestructible, dotée d’un pouvoir polymorphe de transformation »[7]. Cette idée se retrouve dans la fameuse formule selon laquelle « rien ne se perd, rien ne se crée, tout se transforme ». Attribuée à tort à Antoine de Lavoisier, cette formule a, en réalité, pour auteur Anaxagore de Clazomènes, contemporain de Zénon qui déjà au Vsiècle avant J.-C. avait écrit que « rien ne naît ni ne périt, mais des choses déjà existantes se combinent, puis se séparent de nouveau »[8]. Le premier principe de la thermodynamique trouve application, par exemple, lors de la construction de machines thermiques dont la fonction est de transformer la chaleur en travail (machine à vapeur, moteur à explosion) ou inversement de transformer le travail en chaleur (réfrigérateur, climatiseur, etc.). Dans ces machines, l’énergie renfermée ne diminue, ni n’augmente : par le jeu d’une transformation, elle se conserve. Que doit-on entendre par là ? Pour se saisir de la notion de conservation, c’est vers le deuxième principe de la thermodynamique qu’il convient de se tourner. La découverte de ce principe constitue la seconde étape du processus qui a conduit à la remise en cause du paradigme de l’ordre. Esquissé par Sadi Carnot puis formulé, pour la première fois, par Rudolf Clausius, au milieu du XIXsiècle, ce principe va au-delà de la précédente loi. Il énonce que, si l’énergie ne se perd pas, elle se disperse néanmoins dans l’univers ; d’où il s’ensuit une élévation infime de sa température. Conformément au premier principe de la thermodynamique, la quantité d’énergie totale de l’univers serait alors toujours constante. La quantité d’énergie utile ne cesserait, cependant, pas de décroître. Le deuxième principe de la thermodynamique introduit cette idée d’une dégradation irréversible de l’énergie qui, une fois dégradée, serait certes toujours présente dans l’univers, mais perdrait toute faculté à se transformer et à effectuer un quelconque travail. Cette dégradation de l’énergie est qualifiée par Clausius d’entropie[9]. Signifiant « transformation » en grec, l’entropie est définie par Rémy Lestienne comme « ce qui change réellement quand en apparence tout redevient pareil »[10].

Le concept d’entropie. Très vite, le concept d’entropie est repris par d’autres physiciens dont Boltzmann, lesquels s’en vont s’en servir pour désigner, non pas la dégradation d’énergie dans un système, mais plus généralement la déperdition d’ordre dont il fait l’objet. Pour comprendre ce qu’est véritablement l’entropie, le mieux, c’est de s’appuyer sur l’exemple, exposé dans de nombreux manuels : la boîte divisée en deux compartiments par une cloison amovible. Le premier compartiment est rempli d’eau douce, le second d’eau de mer. Ce système se caractérise, de toute évidence, par un certain niveau d’ordre, les contenus qui se trouvent dans chacun des compartiments étant bien distincts l’un de l’autre. Imaginons maintenant que l’on ouvre la cloison qui sépare les deux compartiments. Il est aisé de se représenter ce qui va se produire. L’eau douce va se mélanger à l’eau de mer, l’eau de mer à l’eau douce, de sorte que la boîte ne contiendra plus qu’un liquide homogène. Il peut en être déduit qu’il y a, désormais, moins d’ordre dans le système qu’est la boîte ou, si l’on préfère, plus de désordre. Cette expérience, peut également être réalisée avec un château de sable qui, une fois achevé, aura atteint son niveau d’ordre maximal, mais qui immédiatement après, s’acheminera plus ou moins rapidement vers un retour à son état initial, soit un amas uniforme de sable. Ainsi, l’entropie mesure-t-elle la quantité d’ordre dans un système. Cet ordre tend, irrémédiablement, à décroître dans quelque système que ce soit. Dans un système clos, toute transformation s’accompagne donc, inéluctablement, d’un accroissement d’entropie. Cette dégradation irréversible ne peut que s’accroître jusqu’à un maximum qui correspond à un état d’homogénéisation et d’équilibre thermique pour le système. À cet état, toute aptitude au travail et toute possibilité de transformation disparaissent. Le froid, le chaud se transforment en tiède, l’hétérogène devient homogène, l’ordre tend vers le désordre. Clausius a prévenu : le second principe de la thermodynamique peut être appliqué à l’univers tout entier pris en tant que système fermé : cela signifie qu’il se dirigerait tout droit vers une mort thermique. Cette idée que l’univers serait, progressivement, gagné par le chaos n’a, évidemment, pas laissé indifférents les scientifiques qui, pour certains, voyaient déjà le ciel leur tomber sur la tête[11]. Le constat est pourtant là : l’univers est condamné à l’uniformité comme n’importe quel autre système qui contient un tant soit peu d’ordre.

La particularité des systèmes ouverts. Est-ce là le sort qui attend les sociétés étatiques ? Dans l’absolu c’est certain, leur destinée étant nécessairement liée à celle de l’univers physique. Quand est-ce que cela se produira ? Rien ne permet de le dire. Pour le savoir, encore faut-il connaître la vitesse à laquelle croît l’entropie en leur sein si tant est qu’elle y progresse. Une société étatique peut, en quelque sorte, être comparée à une cathédrale qui, à mesure que le temps passe, voit ses pierres, sa charpente, ses voûtes ou encore ses fondations s’abîmer jusqu’à ce qu’elle finisse un jour par s’écrouler sur elle-même. Conformément au deuxième principe de la thermodynamique, l’entropie fera inexorablement son œuvre. Il est, cependant, un détail que l’on ne saurait négliger ici. L’édifice qu’est la cathédrale n’est pas un système complètement fermé. C’est, d’ailleurs, le cas de tous les systèmes qui composent l’univers. Un système totalement fermé n’existe pas dans la nature. Il est une pure abstraction utilisée par commodité par les physiciens. Pareil système est celui qui n’échange ni énergie, ni matière, ni information avec son environnement. C’est un système totalement coupé de l’extérieur. À l’opposé, un système ouvert est un système en relation constante avec son environnement. Il est traversé, en continu, par des flux d’énergie, de matière ou d’information. Alors que dans un système fermé, il n’est rien qui puisse stopper la marche en avant de l’entropie, dans un système ouvert c’est tout le contraire. Parce qu’un système est fermé, il ne dispose d’aucune source par le biais de laquelle il peut lui être insufflé de l’ordre – structurant – afin de compenser l’accroissement de désordre provoqué par l’entropie. Dans un système ouvert en revanche, selon son degré d’ouverture, l’environnement sera susceptible de lui fournir la dose d’ordre nécessaire quant à ralentir, voire neutraliser l’entropie qui s’exerce sur lui. S’agissant d’une cathédrale, celle-ci sera tout ce qu’il y a de plus ouverte sur l’environnement dans lequel elle s’insère. Les agents vont donc, très probablement, se donner pour tâche de la restaurer et s’employer à ce qu’elle retrouve son niveau d’ordre le plus élevé. Cela revient, en somme, à lutter contre l’entropie.

La lutte contre l’entropie. Pour que les sociétés étatiques restent debout, une lutte similaire contre l’entropie devra, être engagée par ses membres. Mener à bien cette lutte suppose que soit, en permanence, insufflé de l’ordre structurant. Comment cela se traduit-il ? Pour une cathédrale, il s’agira de remettre en état ses composantes. Afin d’y parvenir, ses restaurateurs n’auront qu’à suivre les traces laissées par le temps sur l’ouvrage et panser ses plaies pour que l’entropie soit freinée momentanément. Pour ce qui est des sociétés étatiques, comme n’importe quel autre système, elles sont, tout autant qu’une pierre, un organisme vivant, ou un gaz, sujettes à l’entropie. Seulement, dans le cas de ces dernières, le désordre ne se mêlera pas à l’agencement de particules de matière, mais viendra semer le trouble dans l’organisation des agents qui se sont réunis autour d’un intérêt commun. Ce désordre se traduira par une désagrégation de ce par quoi l’ordre social est assuré. Autrement dit, c’est par une action sur les normes qui règlent la conduite des membres de la société que s’exercera l’entropie. Ce phénomène porte le nom d’anomie.

II) La lutte contre l’anomie

Anomie et anarchie. Il faut remonter à l’époque présocratique pour trouver, paraît-il, les premières traces de débats relatifs à l’anomie. Concept qui a vivement intéressé tout particulièrement les sophistes dans la Grèce du Ve siècle avant J.-C., et qui a été redécouvert à l’époque contemporaine, notamment par Durkheim, dont on dit qu’il est le premier auteur moderne à avoir écrit sur ce sujet. Ce qui est très frappant, lorsque l’on se penche sur le concept d’anomie, c’est que, selon les époques et selon les auteurs vivant à une même époque, il lui a été conféré une multitude de sens, lesquels renvoient à des théories toutes plus différentes les unes que les autres. Cela n’a pas empêché ce concept de traverser près de vingt-cinq siècles d’histoire et de continuer à faire encore parler de lui. Aussi, afin de prendre la mesure précise de ce qu’est véritablement l’anomie, il faut s’essayer à délimiter l’étendue de sa signification. Au préalable, commençons par prévenir toute confusion entre ce concept et une autre notion : l’anarchie. Contrairement à une idée fausse et malheureusement extrêmement répandue, l’anarchie n’est pas un état dans lequel se trouverait une société sans lois, ni règles ; autrement dit une société où l’entropie aurait atteint son niveau maximal, l’ordre structurant y ayant complètement disparu[12]. Bien loin de cette représentation fallacieuse réside l’idée d’anarchie. Le mot « anarchie », tel qu’on le connaît aujourd’hui, se compose du préfixe privatif an « absence de » et arkhê « commandement », ce qui mis bout à bout signifie « absence de commandement ». Plus précisément, le terme anarchie renvoie à l’idée d’une société dans laquelle il n’y aurait ni chef, ni gouvernement, ni quelque autre forme d’autorité que ce soit. Une société où règne l’anarchie n’est donc pas caractérisée par l’inexistence d’ordre. Il est seulement question de l’absence de hiérarchie entre les agents. En témoigne cette formule de Proudhon : « la plus haute perfection de la société se trouve dans l’union de l’ordre et de l’anarchie »[13]. Selon lui l’ordre et l’anarchie ne seraient pas deux concepts antagonistes. Ils pourraient très bien cohabiter l’un dans l’autre. C’est du moins ce que suggère Proudhon de manière encore plus explicite lorsqu’il écrit que « l’anarchie, c’est l’ordre sans le pouvoir »[14]. Une société dans laquelle s’épanouit le désordre se trouve donc dans un état, non pas d’anarchie, mais d’anomie.

La naissance du concept d’anomie. Puisant ses racines dans le nom grec anomia, qui dérive lui-même de l’adjectif anomos « sans lois », le terme anomie désigne littéralement l’état d’une société déstructurée, car la conduite de ses membres n’est régie par aucune norme. L’anomie renverrait, aussi surprenant que cela puisse paraître, à la conception erronée que l’on se fait généralement de l’anarchie. Cependant, comme le montre de façon extrêmement bien documentée Marco Orrù, dans les textes grecs les plus anciens, « le terme anomia revêt un sens plus large que celui d’une simple absence de lois »[15]. Il viserait, grosso modo, le comportement déviant d’un individu faisant fi des normes sociales, ciment de la société dans laquelle il évolue. Toujours selon Marco Orrù, avec la métamorphose connue par la Grèce du Ve siècle avant J.-C. sur les plans politique, économique, et social, le sens du mot anomia dérive, progressivement, vers une connotation qui signifie moins l’état d’un individu isolé que l’état du groupe social pris dans son entier. L’anomia ne désignera plus un écart de conduite individuel. Il renverra plutôt à l’idée de non-respect généralisé des lois et coutumes. Dans son Histoire de la guerre du Péloponèse Thucydide raconte que c’est, précisément, ce qui se serait passé à Athènes, après que la peste l’eut dévastée. La raison de cet état d’anomie dans lequel la fameuse cité grecque aurait été plongée devrait, toutefois, aux dires de certains, être recherchée dans des causes bien plus profondes[16]. Durant cette période, Athènes n’est pas la seule cité grecque à voir ses normes sociales se consumer. D’autres sont également touchées par ce phénomène, notamment Sparte. D’aucuns tentent d’expliquer cette situation en avançant que ce serait là, le résultat « d’un manque de respect pour les lois et pour les accords conclus entre les cités grecques »[17]. Ce serait, dans ces conditions, une grossière erreur de croire que le concept d’anomia est exclusivement perçu par les Grecs de manière péjorative. Il s’avère justement que les penseurs de cette période s’opposaient sur la question de la dimension bénéfique de l’anomia pour les membres de la Cité.

L’évolution du concept d’anomie. Pour les sophistes, qui prônent la relativité des valeurs morales, la réponse n’est pas si évidente qu’il y paraît. Ils vont s’emparer de cette question essentiellement à travers le débat sur les concepts de physis et nomos. Tandis que la physis renvoie aux lois immuables et universelles de la nature humaine, le nomos désigne, quant à lui, les normes sociales changeantes d’une époque et d’une cité à l’autre, car fixées conventionnellement. Comme le souligne Marco Orrù, « la controverse sur nomos et physis apparaît en partie comme un effort pour trouver un équilibre entre la sphère publique et la sphère privée, entre la liberté naturelle de l’individu et les contraintes artificielles imposées par le groupe social. D’un côté, les apologistes de la physis voient les normes sociales comme une perversion morale supérieure de la nature […]. De l’autre côté, pour les défenseurs du nomos la nature humaine est corrompue et imparfaite […] »[18]. Pour les défenseurs de la physis, les normes sociales ne doivent pas créer d’obstacles au développement de l’individu auquel cas l’anomia ne saurait être une mauvaise chose. Au contraire, pour les partisans du nomos, les lois sont prises pour assurer une coexistence paisible entre les membres de la cité, de sorte que les effets de l’anomia sont en tous points indésirables. Pour Platon qui, certes, se montre beaucoup moins virulent que Socrate à l’égard de la pensée sophiste, mais virulent tout de même, aucun doute n’est permis quant à la nature de l’anomia : l’obéissance aux lois étant un impératif moral, l’état d’anomia doit ipso facto être considéré comme un mal qui menace grandement les fondements de toute société humaine. Conséquemment, il doit être combattu, coûte que coûte, sans quoi il est de forts risques que s’installe subrepticement le chaos. Assez curieusement, ces débats sur l’anomia ne sont pas restés l’apanage de la Grèce du Ve siècle avant J.-C. Ils vont reprendre leur cours à l’époque moderne, notamment à travers la querelle doctrinale qui oppose Durkheim à Guyau.

Un concept disputé. Pour Durkheim, comme pour Platon d’ailleurs, la source des codes de conduite et des valeurs est extérieure à l’individu. Pour eux, la morale réside dans la sphère sociale. Elle aurait un fondement transcendantal[19]. À l’inverse, pour Guyau qui, sur ce point, rejoint les sophistes, le fondement des normes sociales ne saurait être recherché ailleurs que dans les individus qui portent tous en eux-mêmes des principes de bonne conduite. La source de la morale ne serait donc pas transcendantale, mais immanente[20]. Ce qu’il est intéressant de noter, c’est que, dans les deux cas, la vision que Guyau et Durkheim se font de l’anomie se rapporte à leurs conceptions respectives de la morale. S’agissant de Guyau, sa conception immanente des codes sociaux le mène à voir dans le phénomène d’anomie qui s’amplifie à mesure que la religion décline et qu’une nouvelle ère industrielle s’affirme, une sorte de défi lancé aux individus pour trouver en eux leurs propres valeurs morales et les substituer à celles qui, trop longtemps, leur ont été imposées. Pour Durkheim, en revanche, étant donné que « les normes qui règlent le fonctionnement de la société ne définissent pas seulement les limites aux initiatives des acteurs, mais fournissent à ces derniers leurs propres fins et leurs propres objectifs »[21], l’anomie est le pire ennemi qui soit de la société. Elle priverait ses membres de toute possibilité de se réaliser en tant qu’individus, ce qui serait susceptible de les conduire au suicide. Les thèses de Guyau et de Durkheim ont eu une incidence considérable sur la sociologie contemporaine, à tel point que la question de l’anomie a traversé l’Atlantique pour être discutée par les auteurs américains. Nous citerons, entre autres, Robert Merton qui, après s’être imprégné de la pensée durkheimienne pour mieux s’en écarter, a élaboré sa propre thèse de l’anomie. Pour lui, l’anomie, qu’il considère tout autant que Durkheim comme hautement nocive pour la société, est le résultat d’un déséquilibre entre les objectifs culturels des individus et les moyens institutionnels qu’ils ont à leur disposition pour réaliser ces objectifs. Il s’ensuit que ce déséquilibre favoriserait la violation par ces derniers des normes sociales[22].

Anomie et entropie. Au total, le constat est là : le débat sur l’anomie semble, aujourd’hui, resté grand ouvert. Tantôt assimilé à une absence de lois, tantôt assimilé au comportement déviant d’individus, voire du groupe tout entier, le phénomène d’anomie s’est vu conférer, au fil des siècles, pléthore de significations, dont une immense partie manque encore à notre liste. Si, cependant, le terme d’anomie recèle d’une multitude de sens, il n’en reste pas moins employé pour désigner, finalement, une seule et même chose : les conditions idoines dans lesquelles prospère le chaos. N’est-ce pas lorsqu’une société voit la déliquescence de ses normes sociales que le désordre la gagne ? Par le concept d’anomie est toujours visé l’état d’une société dont les portes sont grandes ouvertes pour que s’y engouffre l’entropie. Il faut être lucide, les systèmes humains que sont les sociétés, ne sont, en aucun cas, à l’abri de l’entropie. Sans que l’on ne puisse rien, elles y sont exposées et succomberont toutes nécessairement, à terme, sous ses coups. Comme n’importe quel autre système, les sociétés humaines sont condamnées à subir les assauts incessants de l’entropie dont le succès dépend du niveau d’anomie qu’elles présentent.

[1] E. Morin, La Méthode. La Nature de la Nature, Seuil, coll. « Points essais », 1977, p. 57.

[2] Hésiode poète grec du VIIIe siècle avant J.-C. écrit de la sorte qu’« au commencement, fut Chaos, et puis la Terre au vaste sein, siège inébranlable de tous les immortels qui habitent les sommets du neigeux Olympe, et le Tartare sombre dans les profondeurs de la vaste terre, et puis Amour, le plus beau des immortels, qui baigne de sa langueur et les dieux et les hommes, dompte les cœurs et triomphe des plus sages vouloirs. De Chaos naquirent l’Érèbe et la sombre Nuit. De la Nuit, l’Éther et le Jour naquirent, fruits des amours avec l’Érèbe. À son tour, Gaïa engendra d’abord son égal en grandeur, le Ciel étoilé qui devait la couvrir de sa voûte étoilée et servir de demeure éternelle aux Dieux bienheureux. Puis elle engendra les hautes Montagnes, retraites des divines nymphes cachées dans leurs vallées heureuses. Sans l’aide d’Amour, elle produisit la Mer au sein stérile, aux flots furieux qui s’agitent » (Hésiode, Théogonie. Les Travaux et les Jours, Folio, coll. « Folio classique », 2001, V. § 116 et § 123-132).

[3] P.-S. Laplace, Essai philosophique sur les probabilités, Paris, Christian Bourgeois, 1986, pp. 32-33.

[4] P. Berger, « Chaos, hasard et prédictibilité », Revue Études, octobre 1994.

[5] P.-S. Laplace, op. préc., pp 32_33.

[6] E. Morin, op. préc., p. 33.

[7] Ibid., p. 34

[8] Cité in R. Taton, Histoire générale des sciences, Paris : P.U.F., 1957, T. I, p. 217.

[9] Sur la notion d’entropie, V. J. Gribbin, Le chaos, la complexité et l’émergence de la vie, éd. Flammarion, 2006. ; Ch. Brunold, L’entropie : son rôle dans le développement historique de la thermodynamique, Masson, 1930, 221 p. ; H. Atlan, Entre le cristal et la fumée. Essai sur l’organisation du vivant, Seuil, coll. « Points sciences », 1979.

[10] R. Lestienne, Les fils du temps, Presses du C.N.R.S., Paris, 1990, p. 171.

[11] V. en ce sens C. Flammarion, La Fin du monde, Ernest Flammarion, 1894.

[12] Ainsi, Bossuet se méprend-il sur la signification du concept d’anarchie lorsqu’il écrit qu’« il n’y a rien de pire que l’anarchie, c’est-à-dire de vivre sans gouvernement et sans lois » (J.-B. Bossuet, De la connaissance de Dieu et de soi-même, Hachette Livre BNF, coll. « Philosophie », 2013. I, 13).

[13] P.-J. Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ?, Paris, 2e éd., 1848, p. 251.

[14] P.-J. Proudhon, Les Confessions d’un révolutionnaire pour servir à l’histoire de la révolution de février, 1849, cité in B. Gourmelen et J. Le Goff, À la Découverte des Organisations pour une Approche Méthodologique Sociologique et Economique, L’Harmattan, 2012, p. 154.

[15] M. Orrù, L’anomie : histoire et sens d’un concept, L’Harmattan, 1998, p. 30.

[16] V. en ce sens Marco Orrù faisant référence à Karl Popper (Ibid., p. 42).

[17] Ibid.

[18] Ibid., p. 50.

[19] V. en ce sens E. Durkheim, De la division du travail social, PUF, coll. « Quadrige », 2007, 416 p.

[20] J.-M. Guyau, L’irreligion de l’avenir : études sociologiques, BiblioBazaar, 2008, 516 p.

[21] P., Talcott, Éléments d’une sociologie de l’action, trad. de F. Bourricaud, Paris, Plon, 1955, pp. I-VI.

[22] V. en ce sens R. Merton, On social structure and Science, University of Chicago Press, 1996.

Le concept d’ordre

Que se cache-t-il derrière le concept d’ordre ? On peut- d’ores et déjà conjecturer que celui-ci entretient des liens, pour le moins étroits, avec la notion de système. L’ordre juridique, s’apparenterait, en ce sens, ni plus, ni moins, à un système de règles de droit. Si cette vision de l’ordre est, pour le juriste, conforme à la réalité, elle est, en revanche, pour le systématicien, loin d’être satisfaisante. Le concept d’ordre ne saurait, en effet, se réduire à celui de système. Et pour cause, d’une part ils ne portent pas les mêmes noms. D’autre part, si, sous l’angle du droit, on peut être tenté de penser que ces deux notions se rejoignent, elles ne font, en réalité, que se croiser. Aussi, afin de cerner, aux mieux, la dimension de l’ordre dont il est question, lorsque l’on évoque l’ordre numérique, intéressons-nous à toutes celles dont est pourvu ce concept. Comment s’y employer ? Partons d’une illustration simple qui nous conduira à identifier les différentes facettes que recouvre la notion d’ordre. Une bibliothèque : voilà un endroit où l’ordre est présent dans toutes ses dimensions. Les ouvrages que l’on y trouve sont rangés sur des étagères, classés par thème, par auteur, par année ou par côte. Ils sont, par ailleurs, étiquetés pour que l’on puisse y accéder facilement, sans que l’on ait besoin de chercher. Bref, les documents qui remplissent les magasins d’une bibliothèque sont ordonnés. On dit alors qu’il y a de l’ordre, encore qu’il s’agit là, pour ce type d’ordre, comme le fait remarquer Henri Atlan, d’une appréciation purement subjective. Une personne à qui le classement des livres ne conviendrait pas ne dira nullement qu’il y a de l’ordre dans la bibliothèque, mais du désordre. Inversement, « il est des cas évidents que l’apparent désordre était de l’ordre » [2]. L’exemple peut être pris avec un bureau sur lequel seraient disposés des monticules de documents, sans liens logiques quant à leur classement pour un visiteur, mais qui, s’ils étaient rangés selon les critères de ce dernier deviendraient difficilement trouvables pour le titulaire du bureau. L’ordre qui est évoqué ici est pris dans sa dimension subjective. Il répond à la première définition que le dictionnaire de l’Académie française donne de l’ordre : « arrangement, disposition régulière des choses les unes par rapport aux autres ; relation nécessaire qui règle l’organisation d’un tout en ses parties ». Nous le qualifions, d’ordre structurant. Est-ce à cette dimension de l’ordre que l’ordre numérique s’apparente ?

Un concept à deux dimensions. Si l’on s’en tient à la conception que Hayek se fait de l’ordre social, il nous faudrait répondre positivement à cette question. Pour cet auteur l’ordre est « un état de choses dans lequel une multiplicité d’éléments de nature différente sont en tel rapport les uns aux autres que nous puissions apprendre, en connaissant certaines composantes spatiales ou temporelles de l’ensemble, à former des pronostics ayant une bonne chance de s’avérer correct »[3]. Selon cette vision, l’ordre consisterait, en somme, en un état des choses. Plus exactement, il serait le résultat, soit d’une volonté, s’il s’agit d’un ordre organisé, soit de l’action humaine, s’il s’agit d’un ordre spontané. Cette vision de l’ordre, comme étant le résultat de quelque chose, est partagée, entre autres, par Durkheim. Pour le père de la sociologie, l’ordre social est le produit de la division du travail, ce à quoi Marx a répondu, quelques années plus tôt, que cette division du travail qui s’assimile, selon lui, en une lutte des classes, serait plutôt source de désordre. Quoi qu’il en soit, l’ordre est présenté par ces auteurs comme le résultat d’un évènement qui porterait le sceau de la main de l’homme. Bien que cette assertion soit difficilement contestable, elle doit, néanmoins, être précisée. Revenons, pour ce faire, sur l’exemple de la bibliothèque. Si l’on se réfère à la définition que Hayek donne de l’ordre, celui présent dans ladite bibliothèque serait le résultat de quelque chose, ce quelque chose étant, très certainement, une volonté humaine, laquelle s’exprime par le biais d’un règlement intérieur. Or qu’est-ce qu’un règlement intérieur sinon un ordre normatif ? Le constat est alors le suivant : l’ordre structurant qui préside à la disposition des ouvrages entreposés dans la bibliothèque serait le fruit d’un ordre normatif. De toute évidence, ces deux espèces d’ordre ne sauraient se confondre. Tout d’abord, l’un est le produit de l’autre. Ensuite, tandis que l’ordre structurant revêt une dimension subjective, l’ordre normatif possède, quant à lui, une dimension objective, dans la mesure où il s’impose à tous. Enfin, on peut tout à fait imaginer que le règlement intérieur de la bibliothèque prescrive aux lecteurs de ne jamais ranger les ouvrages qu’ils empruntent. Cela n’ôtera nullement à ce règlement la qualité d’ordre normatif. En revanche, il ne sera plus générateur d’ordre structurant.

Ordre structurant et ordre structurel. Il s’ensuit que ces deux types d’ordre doivent être distingués. En faisant fi de cette distinction, Hayek ne permet pas de rendre compte des deux facettes du concept d’ordre. Pis, il désigne par une même notion un état, celui d’ordre structurant, et ce par quoi cet état est engendré, un ordre normatif. Nous qualifions ce dernier d’ordre structurel. Ordre structurant et ordre structurel sont donc les deux dimensions qu’arbore le concept d’ordre.

[1] V. supra, n° 187.

[2] V. en ce sens H. Atlan, Entre le cristal et la fumée : Essai sur l’organisation du vivant, Seuil, coll. « Sciences », 1979, p. 27.

[3] F. Hayek, Droit, législation et liberté, PUF, coll. « Quadrige », 2007, I, chap 2, p. 121.

La norme spontanée

Un instrument de mesure. Du latin, norma, équerre, règle, la norme est un instrument de mesure[1]. Elle est destinée à servir de référence, d’étalon[2], pour « tracer des lignes »[3]. Pour s’assurer que les traits qu’il trace forment un angle droit, le charpentier aura nécessairement besoin de s’appuyer sur un modèle[4]. C’est la fonction de l’équerre (la norma). L’opération qui consiste à manipuler une norme peut donc s’assimiler en l’action de mesurer, peser, juger. Il s’agit de confronter l’objet à évaluer avec l’instrument de mesure qu’est la règle. De cette confrontation naît une relation de conformité ou de non-conformité[5]. En somme, comme le précise Pascale Deumier, « la règle […] est l’instrument qui sert à aligner les comportements autour du modèle qu’elle fixe »[6]. Toutefois, à ne pas se tromper, la relation entre une norme et l’objet qu’elle évalue ne saurait être le fruit de n’importe quelle mesure. Elle ne peut porter que sur l’ordre dans lequel s’insèrent les choses, sur leur mouvement et non sur leur état, leur essence[7]. Pour Paul Amselek, les normes doivent être appréhendées comme des instruments qui donnent la mesure du « déroulement du cours des choses »[8]. Par « cours des choses », il faut entendre un fait, un évènement, au sens de ce qui se produit, ce qui arrive. Ainsi, est-il fait appel à une règle, chaque fois qu’il est besoin de juger la conduite d’un être humain[9] ou encore, d’apprécier un phénomène naturel. Peu importe que les modèles auxquels il est recouru pour effectuer ces mesures soient de différentes natures[10].

Une signification. Comme le souligne Dénys de Béchillon, « une norme ne se voit pas, elle se comprend»[11]. Pour qu’un commandement parvienne à un agent, il est absolument nécessaire, poursuit cet auteur, que l’agent visé en prenne connaissance. Or cela suppose de transmettre ce commandement par le biais d’un contenu comme des mots, phrases ou signes et d’insérer ce contenu dans un contenant, qui pourra prendre la forme d’une loi, d’un décret ou bien encore d’un arrêté. Il apparaît que ce n’est ni dans le contenant ni dans le contenu du message communiqué à l’agent que réside le commandement, mais dans la signification-même dudit message. C’est la raison pour laquelle, il doit être admis que « la norme est une signification, pas une chose »[12]. À ce titre, contrairement à ce que l’on peut être tenté de se représenter, elle se distingue de son énoncé. Une question alors se pose : par quoi, en dehors de l’énoncé, la signification que constitue la norme peut-elle être véhiculée ? La réponse est simple : il s’agit de tout ce qui est susceptible de faire l’objet d’une interprétation.

Le fruit d’une interprétation. Selon Michel Troper, l’interprétation, qui se définit comme l’« opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose », peut tout autant porter sur « un objet matériel » que sur « un énoncé »[13]. Plus généralement, l’interprétation peut avoir pour objet tout ce qui est perceptible par l’entendement humain. Et si, spontanément, l’on est tenté de voir les significations auxquelles on confère la qualité de norme, comme le produit d’actes d’interprétation ne portant que sur des énoncés, en réalité, cela est loin d’être toujours le cas. Dans les sociétés primitives, par exemple, les anthropologues ont montré que les règles qui régissent la conduite de leurs membres se confondaient avec une volonté divine. Or cette volonté divine est, toujours, le produit de l’interprétation de mythes et de croyances, le tout entremêlé de phénomènes naturels. De la même façon, les règles coutumières ne sont pas, pour l’essentiel, enfermées dans des énoncés. Elles s’apparentent, encore aujourd’hui, à des significations que l’on attribue à des pratiques répétées dans le temps. Tout ce qui est susceptible d’avoir du sens pour l’être humain peut donc être porteur de normes.

Le fruit d’une interprétation. Selon Michel Troper, l’interprétation, qui se définit comme l’« opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose», peut tout autant porter sur « un objet matériel » que sur « un énoncé »[14]. Plus généralement, l’interprétation peut avoir pour objet tout ce qui est perceptible par l’entendement humain. Et si, spontanément, l’on est tenté de voir les significations auxquelles on confère la qualité de norme, comme le produit d’actes d’interprétation ne portant que sur des énoncés, en réalité, cela est loin d’être toujours le cas. Dans les sociétés primitives, par exemple, les anthropologues ont montré que les règles qui régissent la conduite de leurs membres se confondaient avec une volonté divine. Or cette volonté divine est, toujours, le produit de l’interprétation de mythes et de croyances, le tout entremêlé de phénomènes naturels. De la même façon, les règles coutumières ne sont pas, pour l’essentiel, enfermées dans des énoncés. Elles s’apparentent, encore aujourd’hui, à des significations que l’on attribue à des pratiques répétées dans le temps. Tout ce qui est susceptible d’avoir du sens pour l’être humain peut donc être porteur de normes.

Les théories normativistes et réalistes. Le processus de production normative sur lequel on s’interroge présentement s’avère être complètement différent de celui dont sont issues les normes véhiculées par des énoncés. S’agissant de ces dernières, bien que les auteurs se divisent en deux camps quant à l’appréciation de leur création, elle n’en procède pas moins de mécanismes relativement simples, que ce soit dans l’une ou l’autre des thèses avancées. Le point de discorde sur lequel s’opposent les juristes, porte, grosso modo, sur la conception même qu’ils se font de l’opération d’interprétation[15]. Tandis que pour les uns, cette opération consiste, ni plus, ni moins en un acte de connaissance. Ce sont les tenants de la pensée normativiste[16]. Pour les autres, l’opération d’interprétation est, tout au contraire, un acte de volonté. Il s’agit là du courant de pensée que l’on qualifie de réaliste[17]. En quoi ces deux conceptions de l’opération d’interprétation se distinguent-elles ? Pour les normativistes, l’interprétation doit donc être perçue comme un acte de connaissance[18]. Pour eux, la fonction de l’interprète se limite à rechercher la signification d’un énoncé telle qu’elle a été voulue par celui qui l’a adoptée. Pour y parvenir, l’interprète doit recourir aux méthodes de la linguistique appliquée, que sont, par exemple, les méthodes syntaxiques, sémantiques ou bien encore systémiques[19]. À l’inverse, pour les réalistes, l’opération d’interprétation consiste non pas en un acte de connaissance, mais en un acte de volonté, en ce sens que seul l’interprète confère à l’énoncé interprété sa signification[20]. Pour les tenants de cette pensée, tout énoncé, aussi clair soit-il, est intrinsèquement porteur de plusieurs significations[21], si bien que l’interprète doit nécessairement se livrer à un choix[22]. D’où l’affirmation que l’interprétation serait « une fonction de la volonté »[23]. Pour les réalistes, l’opération d’interprétation à laquelle se livrera, notamment le juge, n’est pas assimilable, comme le soutiennent les normativistes, à un acte d’application de la norme. Elle s’apparente à un acte de création[24]. Comme l’a écrit l’évêque Hoadley au XVIe siècle, « quiconque dispose du pouvoir absolu d’interpréter une loi écrite ou orale est le véritable législateur et non celui qui le premier l’a écrite ou énoncée »[25].

La production normative spontanée. Au total, bien que normativistes et réalistes s’opposent, frontalement, sur l’appréciation qu’ils font du processus de production de la norme[26], il est, néanmoins, un point sur lequel ils se rejoignent : pour ces deux courants de pensée, qu’elle soit créée lors de l’édiction de l’énoncé qui la porte ou à l’occasion de l’interprétation de cet énoncé, la norme demeure, dans les deux cas, le produit d’un acte de volonté[27]. C’est précisément sur ce point-là que les normes spontanées se distinguent des autres normes. Contrairement aux normes véhiculées par un énoncé, les normes spontanées ne sont pas le produit d’un acte de volonté. Les normes dont la création répond à ce schéma sont désignées par bien des noms : coutume, usage, pratique, tradition ou encore habitude. De nombreuses études ont été réalisées, notamment en anthropologie juridique[28], à leur endroit. En France, par exemple, jusqu’à la date symbolique que l’on enseigne aux étudiants de première année de droit du 15 avril 1454, date à laquelle a été adoptée l’ordonnance de Montil-lès-Tours, l’organisation de la vie en société procédait, pour une large part, de l’application de règles coutumières[29]. Aussi, les travaux que leur ont consacrés les juristes portent-ils tous sur la question de savoir si lesdites règles ne constitueraient pas la première manifestation du droit[30] et si, à ce titre, celles qui, encore aujourd’hui, régissent certaines activités humaines, ne pourraient pas être qualifiées de juridiques[31].

La doctrine écossaise. Bien que notre qualité de juriste eût commandé que l’on se joigne à cette réflexion, largement défrichée par la doctrine, afin d’appréhender la norme spontanée, tel n’est pas, cependant, l’approche que nous avons choisi d’adopter. Car notre étude porte moins sur la qualification de la norme que sur son objet : l’appréhension de la conduite d’agents, pris comme composantes d’un système complexe, la société numérique. C’est pourquoi nous emprunterons plutôt la voie de la réflexion initiée, outre-Manche, par les penseurs écossais dans le courant du XVIIIe siècle. À la différence de leurs homologues, les philosophes français des Lumières, des auteurs tels Bernard Mandeville, David Hume, ou encore Adam Fergusson, ont introduit l’idée que la raison humaine serait fondamentalement limitée. Par voie de conséquence, la société constituerait un système bien trop complexe pour que les règles, par lesquelles la conduite de ses membres est gouvernée, soient le produit d’actes de volonté[32]. Ces auteurs rejettent fermement le rationalisme cartésien, embrassé jadis par Grotius et ses successeurs, pour inscrire leur réflexion dans ce que Hayek qualifie de « rationalisme évolutionniste »[33]. Pourquoi évolutionniste ? Tout simplement parce que ces penseurs ont une approche darwinienne de la formation des règles de conduite ce qui, d’ailleurs, fait dire à Hayek qu’ils étaient « des darwiniens avant Darwin »[34]. La thèse que soutiennent ces auteurs laisse à penser que la théorie de l’évolution en serait peut-être issue. En quoi, une thèse relative à la formation des règles de conduite, qui aurait influencé l’élaboration d’une théorie biologique, consiste-t-elle ?

L’approche évolutionniste de la norme. Comme la plupart des théories scientifiques, la thèse défendue par les tenants du rationalisme évolutionniste a pour point de départ une réfutation : contrairement à l’idée véhiculée par les partisans du rationalisme cartésien, qui atteint son apogée au début du XXe siècle, la raison humaine ne peut pas tout. Bien des choses la dépassent, à commencer par le fonctionnement de la société. Cela s’explique par le fait que, pour comprendre les rouages du mécanisme qui sous-tend pareil système, il faudrait acquérir bien plus d’informations que l’esprit humain n’est capable d’en assimiler. Il en résulte, comme a pu l’écrire Mandeville, déjà au début du XVIIIe siècle, que « nous attribuons souvent à l’excellence du génie de l’Homme et à la force de sa pénétration ce qui en réalité est dû à la longueur du temps et à l’expérience de nombreuses générations »[35]. Hayek ajoute que « l’idée que l’Homme ait pu bâtir délibérément sa civilisation est issue d’un intellectualisme erroné, qui voit la raison dressée à côté de la nature […] »[36]. Pour ces auteurs, les règles de conduite qui ont permis l’organisation et le développement des sociétés humaines ne sauraient être, comme nous le croyons, le fruit d’un choix délibéré[37]. Elles sont, pour reprendre les termes de Mandeville, « l’œuvre commune de plusieurs siècles »[38] et donc d’une lente évolution. Évolution, le mot est jeté. Tel est le concept auquel ont recouru les penseurs anglo-saxons pour décrire le processus de formation des normes de conduite. Hume soutient en ce sens que « la règle […] naît graduellement et acquiert de la force par une lente progression et par la répétition de l’expérience des inconvénients qu’il y a à la transgresser »[39]. Au XVIIIe siècle, si cette idée est encore à l’état de germe, Hayek va, deux siècles plus tard, considérablement la développer en l’appréhendant sous l’angle des sciences cognitives[40].

Création de la norme et psychologie cognitive. Hayek s’interroge surtout, à la suite de ses prédécesseurs, sur la question de savoir comment l’être humain peut avoir une action efficace et s’adapter à l’environnement dans lequel il évolue, alors que cet environnement est composé de faits et de circonstances « qu’il ne connaît ni ne peut connaître »[41]. Pour lui, cette réussite qui, de prime abord, peut apparaître comme relevant du miracle trouve une explication des plus rationnelles : « notre adaptation à l’environnement, nous dit Hayek, ne consiste pas seulement ni peut-être même principalement, en une intuition des relations de cause à effet ; elle consiste aussi en ce que nos actions sont régies par des règles adaptées au monde dans lequel nous vivons, c’est-à-dire à des circonstances dont nous n’avons pas conscience et qui pourtant définissent la structure de nos actions réussies »[42]. Autrement dit, selon la psychologie hayekienne, la plupart des actions de l’Homme seraient gouvernées par des règles de conduite métaconscientes, qui fourniraient aux agents des modèles de réponses (patterns) adaptés aux situations auxquelles ils se trouvent confrontés[43]. Hayek prend, notamment, l’exemple du joueur de billard réussissant des coups qui, s’ils devaient avoir été conçus consciemment, supposeraient la résolution, en un laps de temps très court, d’équations mathématiques extrêmement compliquées. Pour le penseur de l’école de Vienne, les règles seraient donc assimilables, dans la mesure où elles cristallisent l’information, à des instruments dont la fonction est de parer notre ignorance dans l’action. Plutôt que de réinventer, sans cesse, la roue, les agents ont appris à avoir « confiance en des règles abstraites […] parce que notre raison est insuffisante à dominer tous les détails d’une réalité complexe »[44]. Pour Philippe Nemo, « ce cadre apriorique, dont Hayek décrit l’architecture en termes quasi kantiens, n’est […] pas un transcendantal […]. Il est empiriquement construit par l’expérience collective de l’espèce humaine et des sociétés, et spécifié en chacun par l’apprentissage individuel »[45]. Pour Hayek, toutes les catégories mentales qui véhiculent des modèles de conduite, n’ont pas vocation à devenir des normes. Seules celles, qui, par un processus de sélection « conduisent les gens à se comporter d’une manière qui rende la vie sociale possible »[46], accèdent à cette qualité. D’où la thèse défendue par Hayek selon laquelle la formation des règles de conduite procède d’un processus d’évolution.

La convention humienne. Une fois formée, la règle de conduite n’a, cependant, pas achevé son évolution nous dit-il. Si elle n’est pas remplacée par une autre norme plus performante, il est une autre étape qu’elle est susceptible de franchir. Dans l’hypothèse où elle se réaliserait, cette étape permet de distinguer les sociétés primitives des groupements humains plus évolués. De quelle étape est-il question ? Il s’agit de celle consistant en la verbalisation de la norme. Pour Hayek, les agents auraient, d’abord, appris à observer les règles (et à les faire respecter) avant de les mettre en langage. Selon lui « l’expression formelle d’une pratique établie ou d’une coutume, par une règle verbalisée, ne [viserait] qu’à obtenir le consensus touchant son existence, et non pas à confectionner une règle nouvelle »[47]. Pascale Deumier abonde en ce sens lorsqu’elle affirme que « la première manifestation spontanée [de la norme] apparaîtra […] toujours sous la forme d’un comportement »[48]. La verbalisation d’une norme ne saurait, par conséquent, être considérée comme une condition de sa formation. Hayek démontre, de façon très convaincante, que la création d’une norme ne résulte pas nécessairement d’un acte de volonté, mais peut également être le produit d’un processus spontané. Ce processus de formation spontanée de la norme – qui, de notre point de vue, concerne exclusivement les règles morales et coutumières[49] – a parfaitement été décrit, deux siècles plus tôt, par David Hume, qui prend l’exemple de deux hommes qui rament sur une barque, tenant chacun un aviron. Sans s’être au préalable concertés, les rameurs vont, en s’observant mutuellement, déduire qu’il faut agir d’une certaine façon s’ils veulent faire avancer la barque, de sorte que, progressivement, leurs mouvements vont entrer en résonance[50]. Cette résonance va fixer un modèle stable de comportement, ce qui conduira les agents à lui donner la signification de norme[51]. Ce mécanisme procède de ce que l’on appelle la « convention humienne ». Ainsi la norme spontanée n’est autre que le produit de cette convention.

[1] Il peut être souligné que le mot norme est synonyme du terme règle. Ce dernier vient du latin regula qui, comme le nom commun norma signifie équerre. C’est pourquoi, nous emploierons indistinctement les deux mots. Toutefois, certains auteurs préfèrent les distinguer. Ainsi pour André Lalande, par exemple, « l’association entre norme et règle peut conduire à une véritable substitution d’un terme par l’autre dans l’ancienne ethnologie juridique qui reste dépendante de la dogmatique juridique » (A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, coll. « Quadrige », 1997, p. 270).

[2] V. en ce sens D. de Béchillon, op. cit. note 114, pp. 171 et s.

[3] P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, coll. « Manuel », 2011, p. 19.

[4] Le terme modèle vient du latin modus, mot qui signifie mesure.

[5] Cela n’est pas tout. De cette confrontation, naît également une valeur juridique, morale ou religieuse, selon la nature de la règle. Comme le souligne John Aglo, « en ce sens, la norme devient un moyen d’expression de la valeur d’un fait un d’un acte […]. Néanmoins, les jugements de valeur sont à distinguer des normes qui fondent les valeurs » (J. Aglo, Norme et Symbole : Les fondements philosophiques de l’obligation, L’Harmattan, 1998, p. 289).

[6] P. Deumier, op. préc., p. 19

[7] Comme le souligne le Professeur Amselek, « les normes mesurent la survenance au monde de choses, leur émergence, leur apparition, leur production dans le flux événementiel » de sorte qu’« elles s’opposent à une autre variété d’étalons psychique, les concepts, lesquels sont des modèles psychiques à contenu constitutionnel ou structurel ». Autrement dit, deux sortes de modèles doivent être distinguées. La première permet de juger de l’essence d’une chose en ce que cette chose peut être ou non identifiée comme telle selon la représentation que l’on s’en fait. Ce sont les idées abstraites. La seconde consiste quant à elle mesurer non pas l’état mais l’ordre dans lequel s’insèrent les choses, leur déroulement, leur mouvement (P. Amselek, « Norme et loi », in APD, vol. 25, 1980, p. 95).

[8] Ibid., p. 94.

[9] Pour la majorité des auteurs le modèle que pose la norme par excellence est une conduite. Ainsi pour François Gény les normes sont des « règles de conduite sociale » (F. Gény, La notion de droit en France, APDSJ, 1931, p. 16). Pour Kelsen, « le mot norme exprime l’idée que quelque chose doit être ou se produire, en particulier qu’un homme doit se conduire d’une certaine façon » (H. Kelsen, Théorie pure du droit, LGDJ, coll. « La pensée juridique », 1999, p. 13). Pour une critique de cette idée V. A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », Dalloz., 1990, Chron., pp. 199 et s.

[10] Ainsi, Paul Amselek considère-t-il que les normes peuvent être d’une très grande variété. Pour cet auteur « toutes les normes ou règles constituent […] – quelles que soient les différences profondes qui peuvent séparer par ailleurs une catégorie de règles d’une autre – des modèles de trames événementielles, des modèles du surgissement de choses dans le flux événementiel, dans le cours de l’histoire : ainsi les règles de jeux donnent la mesure du développement de la partie, de ses péripéties […]. D’une espèce tout à fait différente, élaborées d’une manière tout à fait différente et remplissant une fonction tout à fait différente, les règles (ou lois) scientifiques donnent aussi la mesure du déroulement de faits naturels ou humains […] » (P. Amselek, art. préc., pp. 94-95).

[11] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 166.

[12] Ibid., p. 167.

[13] M. Troper, « Interprétation », in Dictionnaire de la culture juridique, PUF, coll. « Quadrige », 2003, p. 843. V. également sur cette notion M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », in La théorie du droit, le droit, l’État, PUF, coll. « Leviathan », 2001, p. 68 et s. ; M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supra-légalité constitutionnelle », Mélanges Einsenmann, Cujas, 1975, p. 143 ; M. Troper, « Le positivisme comme théorie du droit », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, le positivisme juridique, LGDJ, coll. « La pensée juridique moderne », 1993, p. 273 et s. ; Amselek (dir.) et alii, Interprétation et droit, Bruylant, 1995, 248 p.

[14] M. Troper, « Interprétation », in Dictionnaire de la culture juridique, PUF, coll. « Quadrige », 2003, p. 843. V. également sur cette notion M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », in La théorie du droit, le droit, l’État, PUF, coll. « Leviathan », 2001, p. 68 et s. ; M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supra-légalité constitutionnelle », Mélanges Einsenmann, Cujas, 1975, p. 143 ; M. Troper, « Le positivisme comme théorie du droit », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, le positivisme juridique, LGDJ, coll. « La pensée juridique moderne », 1993, p. 273 et s. ; Amselek (dir.) et alii, Interprétation et droit, Bruylant, 1995, 248 p.

[15] Selon Otto Pfersmann « l’enjeu est de taille. Une connaissance scientifique du droit en tant qu’ordre normatif présentant des propriétés spécifiques est liée à la possibilité de l’interprétation au sens strict comme délimitation des choix admissibles, rigoureusement distincte de la question des choix souhaitables et de leur éventuelle justification. La science du droit n’est dans une telle perspective rien d’autre que l’interprétation au sens strict et la science du droit constitutionnel rien d’autre que l’interprétation de la constitution au sens strict » (O. Pfersmann, « Le sophisme onomastique : changer au lieu de connaître. L’interprétation de la Constitution », in F. Melin-Soucramanien (dir.), L’interprétation constitutionnelle, Dalloz, 2005, p. 60.

[16] La spécificité du normativisme est que, en tant qu’il se veut être une science du droit, il a pour unique objet l’étude la norme, laquelle est considérée comme le seul fondement du droit. C’est l’autrichien Hans Kelsen qui, avec sa théorie pure du droit, est considéré comme le fondateur de la théorie dite « normativiste ». Comme le fait observer Simone Goyard-Fabre c’est dans la pensée kantienne que réside la source d’inspiration de kelsen (S. Goyard-Fabre, Philosophie critique et raison juridique, PUF, coll. « Themis », 2004, p. 186). Aujourd’hui, la théorie normativiste est portée, entre autres, par Otto Pfersmann (V. notamment, O. Pfersmann, « De l’impossibilité du changement de sens de la Constitution », in L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Paris, Dalloz, 2003, pp. 353-374 ; O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », RFDC, n° 52, 2002, pp. 789-836 ; O. Pfersmann, « Prolégomènes pour une théorie normativiste de l’État de droit », in : Olivier Jouanjan (dir.), Figures de l’État de droit. Le Rechtsstaat dans l’histoire intellectuelle et constitutionnelle de l’Allemagne, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, pp. 53-78.

[17] Tout comme la théorie normativiste, la théorie réaliste se revendique être une science du droit. Ce qui, cependant, la distingue de la pensée kelsienne, c’est son objet d’étude. Celui-ci n’est pas la norme en tant que telle, mais les raisonnements juridiques formulés par les organes d’application du droit. Pour une critique de cet objet d’étude V. O. Pfersmann, « Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper », RFDC, 2002-4, pp. 759-788. Les tenants de la pensée réalise se divisent en trois grands courants. Il y a, tout d’abord, le réalisme américain fondé par Olivier Wendell Holmes lequel déclara que « ce que j’appelle le droit, c’est une prédiction de ce que les tribunaux feront effectivement et rien de plus prétentieux que cela » (cité in M. Troper, « Le réalisme et le juge constitutionnel britannique : un réalisme doucement réformé », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 22, Paris, Dalloz, 2007, p. 125). Ensuite, il y a le réalisme scandinave à la tête duquel on trouve Alf Ross (A. Ross, Introduction à l’empirisme Juridique, Paris, LGDJ, 2004) ou encore Karl Olivecrona (K. Olivecrona, Law as a fact, London, Stevens, 1971). Pour un exposé de cette pensée V. notamment S. Strömholm, H.-H. Vogel, Le réalisme scandinave dans la philosophie du droit, LGDJ, coll. « Bibliothèque de philosophie du droit », 1975. Enfin, il y a le réalisme français, dont le chef de file est Michel Troper. Pour une présentation synthétique de cette théorie V. notamment, F. Hamon, « Quelques réflexions sur la théorie réaliste de l’interprétation », in L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Economica, 2006, pp. 487-500.

[18] Ainsi pour Kelsen, « dans l’application du droit par un organe juridique, l’interprétation du droit à appliquer, par une opération de connaissance, s’unit à un acte de volonté par lequel l’organe applicateur de droit fait un choix entre les possibilités révélées par l’interprétation à base de connaissance » (H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud et F. Malkani, PUF, coll. « Léviathan », 1996, p. 340).

[19] Otto Pfersmann avance en ce sens qu’il n’est de science du droit possible « que pour autant qu’il s’agit de l’opération cognitive consistant dans l’analyse des actes de langage exprimant une norme. L’interprétation d’une norme n’a strictement aucune valeur normative puisqu’il ne s’agit pas, par définition, d’une opération de production normative » (O. Pfersmann, « De l’impossibilité du changement de sens de la constitution », art. préc., p. 356).

[20] Pour Michel Troper, « le seul sens est celui qui se dégage de l’interprétation et l’on peut dire que, préalablement à l’interprétation, les textes n’ont encore aucun sens, mais sont seulement en attente de sens » (M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », in La théorie du droit, le droit, l’État, PUF, coll. « Leviathan », 2001, p. 74).

[21] Michel Troper avance qu’« il n’y a pas de texte clair qui échapperait à l’interprétation car, pour établir qu’il est clair, il faut d’abord l’interpréter ». Or « si tout texte doit être interprété, c’est que la norme qu’il exprime est, dans une large mesure, indéterminée » (M. Troper, « Justice constitutionnelle et démocratie », in Pour une théorie juridique de l’État, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 333).

[22] Selon Michel Troper, « tout texte est affecté d’un certain coefficient d’interprétation et est porteur de plusieurs sens entre lesquels l’organe d’application doit choisir, et c’est dans ce choix que consiste l’interprétation » (M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supra-légalité constitutionnelle », art. préc., p. 143).

[23] Pour Michel Troper « trois séries d’arguments militent en faveur de la thèse que l’interprétation est une fonction de la volonté : l’interprétation contra legem n’existe pas ; il n’y a pas de sens à découvrir ; il n’y a pas d’intention de l’auteur ; il n’y a pas de sens objectif indépendamment des intentions » (M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », art. préc., p. 71).

[24] Denys de Béchillon affirme en ce sens que le travail d’interprétation réalisé par l’autorité chargée d’interpréter le texte normatif apparaît comme étant à « l’origine première de la production réelle du droit » (D. de Béchnillon, « Réflexions critiques », RRJ-DP, 1994, n° 1, p. 251). Michel Troper encore explique que « selon la conception traditionnelle, la décision juridictionnelle est le produit d’un syllogisme, construit sur le modèle : « tous les voleurs doivent être punis de prison ; Dupond est un voleur ; donc Dupont doit être puni de prison ». La prémisse majeure est la loi applicable, la mineure le fait et la conclusion la sentence. ». Cependant, si l’on adhère à la théorie réaliste il s’avère que, « la prémisse majeure, la loi, n’est pas réellement donnée au juge, qu’il doit en interpréter le texte, déterminer sa signification. C’est donc lui qui devient le législateur. Voilà donc l’essence de la théorie réaliste de l’interprétation : le véritable législateur n’est pas l’auteur du texte, c’est l’interprète » (M. Troper, « Justice constitutionnelle et démocratie », op. cit. note préc., p. 334).

[25] Cité in M. Troper, « Le positivisme comme théorie du droit », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, Le positivisme juridique, Paris, LGDJ, Coll. « La pensée juridique », 1992, p. 280.

[26] Pour une critique du normativisme V. notamment X. Magnon, « En quoi le positivisme – normativisme – est-il diabolique ? », RTD civ., 2009, pp. 269-280 ; M. Troper, « Réplique à O. Pfersmann », RFDC, n° 52, 2002, pp. 335-353 ; « Réplique à Denys de Béchillon », RRJ-DP, 1994, pp. 267-274 ; P. Amselek, « L’interprétation dans la Théorie pure du droit de Hans Kelsen », in InterprÉtatio non cessat. Mélanges en l’honneur de Pierre-André Côté, Yvon Blais, Cowansville (Québec), 2011, pp. 39-56. À l’inverse, pour une critique de la théorie réaliste V. O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », art. préc. ; « Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à M. Troper », art. préc. ; « Critique de la théorie des contraintes juridiques », in V. Champeil-Desplats, Ch. Grzegorczyk et M. Troper, théorie des contraintes juridiques, LGDJ, coll. « Pensée juridique », pp. 123-142.

[27] Ainsi pour Otto Pfersmann, « la volonté est une condition nécessaire de la norme » (O. Pfersmann, « Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique », art. précit., p. 84. Pour Kelsen encore, « la création de normes est un acte de volonté » (H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 259. Michel Troper rattache également la formation de la norme à la volonté en affirmant que l’acte d’interprétation, créateur de norme, est « une fonction de la volonté » (M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », art. préc., p. 71).

[28] V. en ce sens N. Rouland, Aux confins du droit. Anthropologie juridique de la modernité, Odile Jacob, 1991 ; J. Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Montcrestient, coll. « Domat », 2006 ; P. Deumier, Le droit spontané, Economica, coll. « Recherches juridiques », 2002.

[29] Alors que la France comptait, au XVe et XVIe siècle, pas moins de six cents coutumes territoriales différentes, le Roi Charles VII décide, par cette ordonnance, qu’il soit procédé à la rédaction des coutumes afin d’unifier un peu plus le Royaume, ce qui constituait un pas de plus vers la formation de l’État. Sur cette question de la rédaction des coutumes V. notamment Colloque du 16 au 17 mai 1960, La rédaction des coutumes dans le passé et dans le présent, éd. de l’institut de sociologie, 1962.

[30] V. en ce sens N. Rouland, op. préc.

[31] Sur cette question V. notamment les études réalisées par P. Deumier, op. préc. ; A. Lebrun, La coutume, ses sources, son autorité en droit privé. Contribution à l’étude des sources du droit positif à l’époque moderne, LGDJ, 1932 ; M. Lefebvre, La coutume comme source formelle de droit en droit français contemporain, thèse : lille, 1906 ; D. Acquarone, La coutume. Réflexions sur les aspects classiques et les manifestations contemporaines d’une source du droit, thèse : nice 1987 ; G. Teboul, Usages et coutume dans la jurisprudence administrative, thèse : paris 2, 1987 ; A. Peneau, Règles de l’art et normes techniques, LGDJ, 1989.

[32] Sur la naissance de ce mouvement de pensée, né en Écosse, et son rayonnement V. notamment C. Gautier, L’Invention de la société civile : lectures anglo-écossaises, Mandeville, Smith, Ferguson, PUF, 1993 ; C. Smith, Adam Smith’s Political Philosophy : The Invisible Hand and Spontaneous Order, Taylor & Francis, 2005 ; P. Morère, Écosse des Lumières : le XVIIIe siècle autrement, ELLUG, 1997 ; L. Hill, The Passionate Society : The Social, Political and Moral Thought of Adam Ferguson, Springer, 2006 ; J.-C. Perrot, Une histoire intellectuelle de l’économie politique, 17e-XVIIIe siècles, Éditions de l’École des hautes études en sciences sociales, 1992 ; R. Hamowy, The Scottish Enlightenment and the Theory of Spontaneous Order, Southern Illinois University Press, 1987.

[33] F. Hayek, Droit, législation et liberté, PUF, coll. « Quadrige Grands textes », 2007, p. 110. V. également sur cette question notamment K. Boulding et E. Khalil, Evolution, Order and Complexity, Routledge, 2002 ; Ph. Nemo, La Société de droit selon F. A. Hayek, PUF, 1988, p. 85 et s. ; S. Goyard-Fabre, État au vingtième siècle : regards sur la pensée juridique et politique du monde occidental, Vrin, 2004, pp. 79-80 ; J.-L. Gaffard, Norme, fait, fluctuation : contributions à une analyse des choix normatifs, Librairie Droz, 2001, pp. 90 et s. ; J. Batieno, Théorie de la connaissance et rationalité politique chez Karl Popper, thèse : paris 4, 2000 ; G. Dostaler et D. Ethier, Friedrich Hayek : philosophie, économie et politique, Économica, 1989, pp. 50 et s.

[34] Ibid., p. 98. V également en ce sens A. Marciano et M. Pélissier, « La théorie de l’évolution culturelle de Hayek à la lumière de La descendance de l’homme, de Darwin », in Économie et Sociétés, Œconomia, Histoire de la pensée économique, n° 33, déc. 2003, pp. 2121-2143 ; J.-R.-E. Eyene Mba, L’État et le marché dans les théories politiques de Hayek et de Hegel : Convergences et contradictions, L’Harmattan, 2007, p. 61 et s.

[35] Cité in F. Hayek, New Studies in Philosophy. Politics, Economics and the History of Ideas, London and Henley, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 260-261.

[36] F. Hayek, La constitution de la liberté, Litec, coll. « Liberalia », 1994, p. 25.

[37] Pour Hayek, « la conception d’un esprit déjà complètement développé, ayant conçu les institutions qui rendaient la vie en société possible, est contraire à tout ce que nous savons de l’évolution de l’Homme ». F. Hayek, La constitution de la liberté, op. préc., p. 85.

[38] B. de Mandeville, La Fable des abeilles, L. Carrive, (trad.), Vrin, 1991, Part. II, p. 264.

[39] D. Hume, Traité de la nature humaine, Aubier, coll. « Bibliothèque philosophique », 1983, p. 693.

[40] Pour une approche des sciences cognitives dont les précurseurs sont Herbert Simon et Friedrich Hayek V. J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, La Découverte, 2005

[41] F. Hayek, op. préc., p. 75.

[42] Ibid., p. 76.

[43] Sur ce thème de la pensée hayekienne V. notamment W. N. Butos, The Social Science of Hayek’s ‘The Sensory Order, Emerald Group Publishing, 2010, p. 342 et s. ; M. Bensaid, « Limites organisationnelles du libéralisme hayékien », in Cahiers d’économie politique : histoire de la psnée et théories, L’Harmattan, 2003, p. 90-93 ; A. Caillé, Splendeurs et misères des sciences sociales : Esquisses d’une mythologie, Librairie Droz, 1986, pp. 311-314 ; S. Ferey, « L’économiste et le juge : réflexions sur la théorie hayékienne du droit », in Cahiers d’économie Politique : histoire de la pensée et théories, L’Harmattan, 2008, pp. 57-83.

[44] F. Hayek, La constitution de la Liberté, op. préc., p. 66

[45] Ph. Nemo, Histoire des idées politiques aux temps modernes et contemporains, PUF. Coll. « Quadrige », 2002, p. 1358.

[46] F. Hayek, op. cit. note n° 226, p. 136.

[47] Ibid., p. 199.

[48] P. Deumier, Le droit spontané, op. cit. note 221, n° 21, p. 29.

[49] Certains auteurs soutiennent cependant une thèse somme toute différente. Carpour eux, les règles créées spontanément doivent, pour certaines, être considérées comme constituant du droit. V. notamment, P. Deumier, op. cit. note 221. Selon nous, c’est seulement une fois que le juge a donné à une coutume la signification de norme qu’elle peut être considérée comme juridique.

[50] Ainsi David Hume nous dit-il : « deux hommes qui tirent sur les avirons d’une barque le font selon un accord ou une convention, sans avoir jamais échangé de promesses. De même la règle qui porte sur la stabilité des possessions découle moins de conventions humaines qu’elle ne se développe peu à peu, acquérant des forces en progressant lentement, par l’expérience répétée des inconvénients liés à sa transgression. Cette expérience nous procure davantage l’assurance que le sens de l’intérêt est devenu commun à tous nos semblables et nous donne et nous donne confiance dans la régularité de leur conduite à l’avenir » (D. Hume, op. cit. note 232, liv. III, part. II, sect. 3).

[51] Pour Pascale Deumier, cela se traduit par la formation d’une habitude, composante primaire de la règle spontanée. Selon elle, « l’habitude implique une réitération, seule capable d’amorcer la transformation du comportement originel en pratique constante et générale » (P. Deumier, op. cit. note 221, p. 44). Pour une définition de la notion d’habitude V. le même auteur (ibid., pp. 45-61).

La norme technique

Schématiquement, les auteurs s’accordent à dire que les normes peuvent être regroupées en deux familles. Doivent être distinguées les normes à fonction descriptives, des normes à fonction prescriptive. Cette division[1] a, de tout temps, été envisagée par les grands penseurs[2]. Kelsen y fait référence lorsqu’il oppose le sein au sollen[3]. En différenciant le droit et la science du droit, Michel Troper s’y reporte également[4]. De la même manière, Paul Amselek s’appuie sur elle quand il distingue les normes directives, des normes scientifiques[5]. Celle-ci apparaît encore, lorsqu’est évoquée la dichotomie entre le fait et le droit[6] ou les sciences de la nature et les sciences sociales[7]. Malgré la différence de vocable et de formulation, toutes ces divisions renvoient à la même idée : les normes doivent être appréhendées différemment selon qu’elles relèvent de l’« être » ou du « devoir-être ». Il y a, selon le doyen Carbonnier, un « abîme infranchissable entre ces deux univers »[8]. Alors que les règles qui appartiennent à la famille de l’« être » se conjuguent à l’indicatif, celles qui font partie de la famille du « devoir-être » se conjuguent à l’impératif[9]. Et comme a pu le souligner le mathématicien Henri Poincaré : « un million d’indicatifs ne feront jamais un impératif »[10]. Les normes techniques ne peuvent, en toute logique, appartenir qu’à l’une des deux familles de normes. Afin de savoir, comment, ces règles se conjuguent, il convient, dès lors, d’analyser plus en détail cette distinction qui oppose le monde du devoir-être au monde de l’être.

Le monde du « devoir être ». S’agissant du premier, les règles qui le peuplent consistent dans le fait que quelque chose doit être (sollen). Selon Kelsen, « si A est, B doit être »[11]. A priori, les normes qui empruntent cette forme sont marquées du sceau de l’obligation. Par leur édiction est décrit un devoir – si infime soit-il – qui s’impose à son destinataire. Ces normes répondent à une structure bien particulière. Cette structure est gouvernée par un principe que Kelsen nomme l’imputation[12]. Les normes qui appartiennent au monde du devoir-être se décomposent nécessairement en deux éléments : le présupposé et la conséquence[13]. Plus précisément, ces règles consistent en l’énoncé d’une hypothèse (le présupposé) à laquelle sont attachés certains effets (la conséquence). L’imputation est le lien logique unissant les deux, de sorte que, si les conditions décrites dans le présupposé se réalisent, les conséquences définies par l’auteur de la norme doivent avoir lieu. Pour illustrer notre propos, prenons l’exemple du vol. Cet acte est unanimement réprouvé par les peuples, du moins, par ceux attachés au droit de propriété. En soi, aucune règle ne peut empêcher les agents de voler. L’adoption de cette conduite dépend, pour une large part, de la volonté du voleur[14]. La règle ne saurait agir sur lui, semblablement au marionnettiste qui, par l’action des fils de son fantoche, contrôle ses moindres faits et gestes. Ce que, en revanche, peut faire une norme, c’est adjoindre à ce présupposé, que constitue l’acte de voler, une conséquence comme la condamnation du délinquant, laquelle exprimera tout à la fois la désapprobation et la réponse sociale à cet acte malveillant[15]. Dans le cadre du devoir-être, la relation instituée par la norme entre le présupposé et la conséquence peut se traduire par la formule utilisée par Kelsen selon laquelle : « si A est, B doit être [ce qui] n’implique nullement que B sera réellement chaque fois que A sera »[16]. Il s’ensuit que, les règles qui relèvent du devoir-être, peuvent être, soit respectées, soit violées. Plus exactement, « pour qu’il s’agisse véritablement d’une norme [relevant du devoir-être], il faut qu’existe la possibilité d’une conduite non conforme »[17]. La réalisation des conditions posées par le présupposé n’entraîne pas nécessairement que l’auteur de la transgression soit frappé par les conséquences que prévoit la règle, à savoir, dans le cas du vol, d’une condamnation pénale. Il n’y a pas de relation de causalité entre le présupposé et la conséquence. C’est là, toute la différence avec les normes qui appartiennent au monde de l’être.

Le monde de l’« être ». Contrairement aux règles qui relèvent du devoir-être, ces dernières consistent dans le fait que quelque chose est. En d’autres termes, « si A est, B est »[18]. Cette forme, qu’endossent les normes de l’être, fait d’elles l’exact opposé des normes qui se conjuguent à l’impératif. Elles ne véhiculent aucune forme d’obligation. Ces normes ne font que décrire un « état certain, possible ou probable, dans lequel seront une chose, une situation ou un évènement si telles conditions sont remplies »[19]. Éclairons-nous d’un exemple. Lorsque la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe. Bien qu’elle soit mûre ou qu’une bourrasque ait secoué la branche sur laquelle elle était accrochée, la pomme n’avait aucune obligation de tomber. Elle est venue heurter le sol sans qu’elle ait fait l’objet d’un quelconque ordre. Si la pomme est tombée, c’est parce que plus aucune force contraire – celle de la branche de l’arbre – ne s’opposait à ce que s’exerce sur elle la loi de la gravitation. Cette norme, qu’est la loi de Newton, ne commande pas à la pomme de tomber, elle décrit simplement le pourquoi de sa chute, soit le phénomène d’attraction de la terre sur tout corps positionné jusqu’à une certaine distance de sa surface. Comme l’a démontré Kelsen, au même titre que les normes qui relèvent du devoir-être, les normes qui appartiennent au monde de l’être, sont structurées de telle façon qu’elles « lient l’un à l’autre deux éléments »[20]. Ce lien dont il est question a, cependant, nous dit-il, « une signification radicalement différente »[21], selon que la norme qui l’énonce se conjugue à l’impératif, ou selon qu’elle se conjugue à l’indicatif. Dans le premier cas, il s’agira, nous l’avons vu, d’un lien d’imputation entre un présupposé et une conséquence. Dans le second, ce lien sera de nature causale, c’est-à-dire, qu’il unit une cause à son effet. Telle est la finalité des normes de l’« être » : décrire la causalité du mouvement des choses, leur survenance, l’ordre de leur déroulement. Si la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe nécessairement. Ce phénomène est systématique et se répètera autant de fois que la branche de l’arbre ne sera plus en mesure supporter le poids de la pomme.

Lois de la nature et lois humaines. Il en résulte que les règles qui appartiennent au monde de l’être sont vraies ou fausses, mais, en aucune manière, ne peuvent être transgressées[22]. La pomme ne saurait violer la loi de la gravitation[23]. S’il s’avérait qu’elle ne tombait pas, cela signifierait simplement que le principe posé par Newton est faux. Il faudrait, par conséquent, que les scientifiques s’attellent à en élaborer un nouveau « à partir de l’observation du réel »[24]. C’est là, la marque des normes de l’être. Leur édiction ne procède jamais d’un acte de volonté ; elle repose toujours sur l’observation du cours des choses. D’aucuns en déduisent, qu’elles ne peuvent être que des lois de la nature[25]. Pour Kelsen, « la différence essentielle entre le principe de causalité et le principe d’imputation normative réside en ceci que la relation des évènements, dans le cas de la causalité, est indépendante d’un acte humain ou d’une volonté surhumaine tandis que le lien, dans les cas d’imputation, est issu d’un acte de volonté humaine […] »[26]. Autrement dit, si les normes sous-tendues par le couple cause-effet doivent être rangées parmi les lois naturelles, celles qui empruntent la structure présupposé-conséquence, sont des lois humaines. Alors que « la Nature […] sait seulement fabriquer de l’être »[27], l’Homme ne peut, quant à lui, produire que du « devoir-être »[28]. Qu’en est-il de la norme technique ?

La conjugaison de la norme technique. Qu’est-ce qu’une norme technique ? Il s’agit, selon Paul Amselek, d’une norme « élaborée directement en fonction de données (même purement intuitives) de la connaissance, en fonction d’un savoir acquis dont on s’efforce de tirer les applications pratiques auxquelles il peut se prêter »[29]. Peuvent, dans ces conditions, être considérées comme des normes techniques les règles de sécurité, d’hygiène, de fabrication industrielle, soit toutes celles qui visent « à l’obtention du degré optimal d’ordre dans un contexte donné »[30]. La norme technique prend la forme suivante : pour obtenir le résultat A, les conditions B et C doivent être réalisées. Que peut-on en déduire s’agissant de la conjugaison de la nome technique ? Le premier argument qui tend à réfuter la thèse selon laquelle les normes techniques se conjugueraient à l’impératif, consiste à dire que, derrière le verbe déontique, auquel il peut être recouru pour les énoncer, se cache une norme qui, en réalité, se conjugue à l’indicatif. Lorsque, de la sorte, il est avancé que, pour forger une lame, l’acier dont elle est constituée doit être porté à une certaine température, il s’agit là non pas d’une prescription indiquant un modèle de conduite, mais d’une description de la relation de cause à effet entre la dilatation de l’acier et son exposition à une forte chaleur. Malgré la tournure déontique de la proposition qui énonce la norme, il n’est nullement question ici d’une relation d’imputation entre un présupposé et sa conséquence. C’est pourquoi, les normes techniques se confondraient avec les lois scientifiques, en conséquence de quoi, elles devraient être rangées à côté d’elles dans le monde de l’être. Ô combien pertinente est cette thèse. Elle est pourtant loin de rendre compte de la réalité des choses. Son défaut ? Elle procède d’une vision trop restreinte de la norme technique. Cette espèce de norme possède, certes, une vocation descriptive, de sorte que si l’on s’arrête à cette vocation première, elle se conjugue, sans équivoque, à l’indicatif. Pour autant, il existe de plus en plus de cas où la norme technique se voit conférer une vocation supplémentaire : lorsqu’on la transforme en une règle prescriptive. Comment pareille opération est-elle possible ? Si l’on se réfère à la célèbre loi de Hume, « il n’est pas possible de dégager des conséquences prescriptives à partir de prémices seulement descriptives »[31]. Prenons un exemple : de l’observation que les femmes sont, à situation égale, moins bien payées que les hommes, il ne peut être déduit la règle selon laquelle, les personnes de sexe féminin, doivent toucher un salaire inférieur à celui dont bénéficient les membres de la gent masculine. L’adoption d’un tel raisonnement relèverait du pur sophisme. C’est la raison pour laquelle, il est absolument impossible, nous dit Hume, de faire dériver un « devoir-être » de l’« être ». Est-ce le cas d’une norme technique que l’on changerait en norme prescriptive ? La réponse est, sans hésiter, négative.

L’ambivalence de la conjugaison de la norme technique. Il ne s’agit pas, pour ce qui est des normes techniques qui se conjuguent à l’impératif, de les faire dériver, mécaniquement, sans discernement, de propositions descriptives, mais plutôt, comme le souligne Paul Amselek de les créer « par transformation de modèles recognitifs en modèles directifs »[32]. Rien n’empêche de décider qu’un modèle de conduite dicté par la nature, tel l’échauffement de l’acier à une température précise, devienne un modèle de conduite dicté par l’Homme qui, délibérément, peut faire le choix d’imposer que toutes les lames de tronçonneuses soient pourvues, pour des raisons de sécurité, d’un degré de solidité donné. Il n’y a là, rien de contraire à la loi de Hume. La norme technique est simplement érigée, par un acte de volonté, comme un modèle de conduite auquel les agents doivent se conformer. Dans ces conditions, elle perd sa vocation purement descriptive pour gagner le statut de proposition prescriptive. Cela lui permet, dès lors, de faire son entrée dans le monde du devoir-être, tout en gardant une étroite proximité avec les normes scientifiques. S’agissant, précisément, de cette proximité que la norme technique entretient avec les lois de la nature, certains auteurs y voient un argument qui plaide en faveur de leur appartenance au monde de l’être. Franck Gambelli abonde en ce sens, lorsqu’il affirme qu’« il faut mettre au premier rang des normes techniques les lois naturelles objectives »[33]. Pareillement, pour Denis Voinot, parce que « les normes techniques contiendraient une vérité extérieure à celle énoncée par la norme elle-même »[34], elles pourraient être vraies ou fausses. Si, en apparence, cet argument ne souffre d’aucune contestation, le soutenir revient, pourtant, à confondre la forme descriptive de la norme technique laquelle est, dans cette dimension, soit vraie, soit fausse avec sa forme prescriptive qui, prise dans cette autre dimension, ne peut être que violée ou respectée.

[1] Vincenzo Ferrari parle de « Grande division » (V. Ferrari, « Réflexions relativistes sur le Droit », in Regards sur la complexité sociale et l’ordre légal à la fin du XXe siècle, Bruylant, 1997, p. 36).

[2] On pense notamment à Kant, Saint-Thomas d’Aquin, Aristote ou bien encore, parmi les juristes, à Kelsen, Roubier, ou Josserand.

[3] Pour Kelsen, « la différence entre Sein et Sollen, « être » et « devoir être » […] est donnée à notre conscience immédiate. Personne ne peut nier que l’assertion que ceci ou cela « est » – c’est l’assertion qui décrit un fait positif – est essentiellement différente de la proposition que quelque chose « doit être » – c’est l’assertion qui décrit une norme ; et personne ne peut nier que, du fait que quelque chose est, il ne peut suivre que quelque chose doive être, non plus qu’inversement de ce quelque chose doit être, il ne peut pas suivre que quelque chose est » (H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. note 203, p. 14).

[4] M. Troper, La philosophie du droit, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2003, p. 27.

[5] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 96. Pour Paul Amselek « toutes les règles ou normes […] ne sont pas exclusivement des règles de conduite ou normes éthiques : il suffit de penser aux « lois » scientifiques » (P. Amselek, « Le droit, technique de direction publique des conduites humaines », Droits, 1989-10, pp. 7-10).

[6]V. en ce sens J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, coll. « Quadrige Manuels, 2004, p. 286. V. également D. de Béchillon op. cit. note 114, pp. 232-233.

[7] Cette distinction est évoquée notamment par Kelsen qui avance qu’« en posant que le droit est norme […] et en limitant la science du droit à la connaissance et description de normes juridiques et des relations fondées par ces normes entre des faits qu’elles règlent, on trace la frontière qui sépare le droit de la nature, et la science du droit, en tant que science normative, de toutes les autres sciences qui visent à la connaissance de relations causales entre processus réels, ou, de fait. Ainsi, et ainsi seulement obtient-on un critérium sûr permettant de séparer sans équivoque société et nature, sciences sociales et de sciences de la nature » (H. Kelsen, op. cit. note 203., p. 83).

[8]Cet auteur parle également d’« antithèse absolue entre l’être et le devoir-être ». J. Carbonnier, op. cit. note 225, p. 286.

[9] Kelsen exprime cette idée en affirmant qu’un sein ne peut pas être confondu avec un sollen et inversement. H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 14.

[10]Cité in N. Ar Poulantzas, Nature des choses et droit : essai sur la dialectique du fait et de la valeur, LGDJ, 1965, p. 294.

[11] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85.

[12] Ibid.

[13] Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2011, p. 18.

[14] Encore faut-il que cette volonté ne soit pas altérée, et que l’infraction puisse matériellement être commise. V. par ailleurs en ce sens Laurence Boy pour qui « dans la mesure où [les hommes] sont doués de volonté, les normes sont naturellement transgressables » (L. Boy, « Normes », RIDE, 1998, 115).

[15] On peut noter que la sanction à laquelle risque d’être condamnée le voleur ne constitue en aucune manière la conséquence que l’on impute au présupposé. Cette sanction a seulement pour finalité d’inciter les agents à observation de la règle.

[16] H. Kelsen, op. cit. 203, p. 85.

[17] Ibid., p. 17

[18] Ibid., pp. 14 et s.

[19] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 189.

[20] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85.

[21] Ibid.

[22] Pour Dénys de Béchillon, il convient cependant de nuancer cette affirmation. Selon cet auteur « la possibilité d’une conduite non conforme existe aussi dans le monde des sciences – toutes choses égales par ailleurs. Elle prend simplement une autre forme, et porte surtout des effets différents. Grosso modo, la violation d’une norme juridique s’opère sur le mode de la transgression, alors qu’une loi scientifique s’expose, lorsqu’elle n’est pas respectée à une réfutation, totale ou partielle. Violée, une norme juridique conserve normalement sa validité (c’est-à-dire son plein caractère de norme juridique), alors que la loi scientifique perd en principe la sienne (c’est-à-dire sa qualité descriptive, explicative ou prédictive). » (D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 188).

[23] Ainsi pour Franck Violet « le plus puissant des hommes ne peut aller à l’encontre de la plus simple des règles naturelles » (F. Violet, Articulation entre la norme technique et la règle de droit, PU Aix-Marseille, 2003, p. 32).

[24] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 98.

[25] Les auteurs assimilent en ce sens les normes qui relèvent de l’être aux lois de la nature. Ainsi, pour Paul Amselek, en dehors des normes du devoir-être « toutes les autres sont les […] lois de la nature ». P. Amselek, art. cit. note 201, p. 97. V. également, P. Amselek, « Lois juridiques et lois scientifiques », Droits, 1987, n° 6, p. 131. Dans le droit fil de cette pensée, Kelsen oppose les « lois naturelles » aux normes qui relèvent du devoir-être (H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85).

[26] H. Kelsen, « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? », Droit & Société, 1992, p. 553.

[27] D. de Béchillon, op. cit. note n° 114, p. 196. Cet auteur poursuit en avançant que « ces prétendues lois de la Nature sont des constructions purement humaines et largement fantasmatiques au travers desquelles nous prêtons des aptitudes normatives à une Nature qui n’en possède pas » (D. de Béchillon, op. cit. note n° 114, p. 198).

[28] Soutenir le contraire reviendrait à assimiler l’homme à un dieu, ce qu’il n’est pas, bien évidemment. Au mieux, l’homme a le pouvoir d’interférer dans le déroulement du cours des choses. Il peut chercher à déjouer les effets de la loi de la causalité. Il ne peut cependant, ni la neutraliser, ni la modifier. La gravitation exercera toujours une force sur la pomme. Il s’ensuit qu’elle tombera, arrivée à maturité, inéluctablement de l’arbre, sans que la plus grande volonté humaine ne puisse rien y changer.

[29] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 99 ; Franck, Violet définit quant à lui la norme technique comme « une solution d’application répétitive apportée à des questions relevant essentiellement des sphères de la science, de la technique et de l’économie et visant à l’obtention du degré optimal d’ordre dans un contexte donné » (F. Violet, op. cit. note 272, p. 19). V. également pour une définition de la norme technique M. Lanord, « La norme technique : une source du droit légitime ? », RFDA, juil. 2005, n° 4, pp. 738-751 ; « norme technique et le droit : à la recherche de critères objectifs », Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 2005/2, pp. 619-649 ; D. Voinot, La norme technique en droit comparé et en droit communautaire, Thèse : Grenoble, 1993 ; A. Peneau, Règles de l’art et normes techniques, LGDJ, 1989.

[30] F. Violet, op. cit. note 272, p. 19.

[31] Cité in C. Grzegorczyk, M. Troper, F. Michaut (dir.), Le positivisme juridique, LGDJ, 1992, pp. 244-245.

[32] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 100.

[33] F. Gambelli, « Définitions et typologies des normes techniques », LPA, n° 18, 11 février 1998, p. 5.

[34] D. Voinot, op. cit. note 278, p. 35.

La théorie de la séparation des pouvoirs

Sans qu’il soit besoin de nous livrer à un long exposé de cette théorie, qui n’est désormais plus à présenter, rappelons simplement quelques-uns de ses éléments principaux. Tantôt attribuée à Montesquieu, tantôt à Locke, voire à Aristote pour ce qui est de sa paternité, la séparation des pouvoirs fait partie de ces théories qui, à travers les siècles, ont fait couler beaucoup d’encre. Elle fait, d’ailleurs, encore l’objet, sous certains aspects, de discussions des plus âpres[1]. Sa finalité n’en est pas moins restée toujours inchangée, quelle que soit l’époque où l’on se place, à savoir garantir la liberté des gouvernés contre l’exercice du pouvoir dont sont investis les gouvernants. Si les auteurs voient dans la séparation des pouvoirs un rempart contre l’émergence d’un gouvernement despotique, tous ne s’accordent, cependant pas sur le contenu de cette théorie[2].

Pour les tenants de la conception, dite traditionnelle, la séparation des pouvoirs doit être entendue comme consistant en l’instauration d’organes étatiques indépendants les uns des autres. Il faut, en outre, que ces organes n’exercent qu’une seule des trois fonctions dévolues à l’État qui ne sont autres que la fonction législative, exécutive et juridictionnelle. Selon la doctrine traditionnelle, ce serait la seule manière pour que « le pouvoir arrête le pouvoir »[3]. Bien que cette conception de la séparation des pouvoirs soit celle qui, sans aucun doute, est la plus répandue, nombreuses sont pourtant les critiques qui ont été formulées à son encontre, à commencer par Jean-Jacques Rousseau pour qui, soutenant que la souveraineté d’un État est indivisible, elle ne saurait en toute logique être démembrée[4]. À cette critique, s’ajoute la remarque de Carré de Malberg, qui met en exergue le fait que, pour que le pouvoir arrête le pouvoir, il faut que les fonctions de l’État soient équivalentes. Or elles ne le sont pas. Elles sont hiérarchisées, la fonction exécutive étant subordonnée à la fonction législative. Il s’ensuit que la hiérarchie des fonctions entraîne la hiérarchie des organes[5]. La théorie de la séparation des pouvoirs serait donc absurde. En vérité ce n’est pas cette théorie qui est absurde, mais l’interprétation moderne qui en a été faite.

L’expression « séparation des pouvoirs » désigne, au XVIIIe siècle, toute autre chose. Elle renvoie à un « principe négatif »[6]. Selon ce principe, aucune autorité étatique ne devrait concentrer entre ses mains seules tous les pouvoirs. Il faut que ces pouvoirs soient répartis entre plusieurs organes distincts. Entendue de cette manière, la théorie de la séparation des pouvoirs se concilie fort bien avec l’existence d’une hiérarchie des fonctions juridiques de l’État. Il n’est, en ce sens, aucunement besoin que lesdites fonctions soient équivalentes pour qu’elles puissent être réparties entre différents organes. L’important, c’est qu’elles soient séparées. La théorie développée, entre autres, par Montesquieu peut de la sorte s’opérer et son objectif, la neutralisation de toute velléité despotique, être atteint. De toute évidence, cette théorie est devenue une marque de l’État. On ne saurait imaginer, aujourd’hui, que pareille entité puisse ne pas voir s’exercer sur elle la théorie de la séparation des pouvoirs. Elle lui est presque consubstantielle.

[1] Notamment s’agissant de l’opportunité de la séparation de l’ordre judiciaire et administratif. V. en ce sens M.-F. Mazars, « Le dualisme juridictionnel en 2005 », AJDA, sep. 2005, pp. 1777-1781 ; A. Van Lang, Le dualisme juridictionnel : Limites et mérites, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2007.

[2] V. en ce sens Michel Troper, op. cit. note 112, p. 224.

[3] Montesquieu, De l’esprit des lois, Flammarion, coll. « Garnier-Flammarion », 1979, liv. XI, chap. 4, p. 293.

[4] J.-J. Rousseau, Du contrat social, Flammarion, coll. « Garnier Flammarion », 1966, liv. II, chap I, pp. 63 et s.

[5] Carré de Malberg, op. cit note n° 66, T.2, p. 109 et s.

[6] M. Troper, op. cit. note 126, p. 183.

La théorie de la souveraineté

Qu’est-ce que la souveraineté ? Il n’est aucune réponse que nous puissions apporter à cette question qui soit susceptible de rendre compte de toutes celles déjà formulées par les auteurs, tant elles sont nombreuses et opposées. Non sans une certaine frustration, nous ne nous écarterons donc pas de la voie principale, largement balisée, et conduisant à une définition convenue de la souveraineté. Tout naturellement, c’est, d’abord, vers la pensée de Jean Bodin qu’il convient de se tourner. Dans son ouvrage, intitulé les six livres de la république, celui que l’on présente, bien souvent, comme l’inventeur de la notion de souveraineté la définit comme « la puissance absolue et perpétuelle d’une République […], c’est-à-dire la plus grande puissance de commander »[1]. Jean Bodin introduit ici l’idée que la souveraineté consisterait en une sorte de summa potestas, soit le pouvoir le plus élevé dans une société. Rousseau incline en ce sens lorsqu’il écrit, un siècle et demi plus tard, qu’« il est de l’essence de la puissance souveraine de ne pouvoir être limitée : elle peut tout ou elle n’est rien »[2]. Bien que la théorie de la souveraineté soit l’objet de multiples controverses, les auteurs, qu’ils soient affiliés à la doctrine jusnaturaliste ou positiviste, sont, néanmoins, d’accord sur un point : la souveraineté est cette qualité que possède une entité qui s’incarne, pour les uns dans une autorité, pour les autres dans un système normatif, à n’être coiffée par aucune autre. Carré de Malberg exprime parfaitement cette idée lorsqu’il affirme que « dans son acception précise […] la souveraineté, c’est le caractère suprême d’un pouvoir : suprême, en ce que ce pouvoir n’en admet aucun autre ni au-dessus de lui, ni en concurrence de lui. Quand donc on dit que l’État est souverain il faut entendre par là que, dans la sphère où son autorité est appelée à s’exercer, il détient une puissance qui ne relève d’aucun autre pouvoir et qui ne peut être égalée par aucun autre pouvoir »[3]. Traditionnellement, la souveraineté de l’État est présentée comme pouvant être de deux sortes. Elles forment, selon Olivier Beaud, les deux faces d’une même pièce[4].

Souveraineté interne et souveraineté externe. La première face de cette pièce porte la marque de la souveraineté que l’on qualifie généralement d’externe[5]. Externe, parce qu’est ici visée l’idée que l’État souverain n’est soumis à aucune puissance étrangère ; qu’il n’est subordonné à aucune autre sorte de pouvoir et qu’il ne se fait dicter sa conduite par personne[6]. En d’autres termes, « dans l’expression souveraineté externe, le mot souveraineté est […] au fond synonyme d’indépendance »[7]. Parce qu’il est titulaire de cette souveraineté externe, les « frontières [de l’État] forment un véritable sanctuaire dressé à la face du monde extérieur »[8]. S’agissant de la souveraineté interne, elle renvoie à une autre dimension du pouvoir de l’État. On la qualifie de « puissance d’action »[9]. Pour Jellinek, l’État dispose, selon sa célèbre formule, de « la compétence de sa compétence ». La souveraineté interne de l’État serait « la capacité exclusive de déterminer l’étendue de son propre ordre juridique »[10]. Pour Carré de Malberg, la souveraineté interne « implique […] que l’État possède, soit dans ses rapports avec les individus qui sont ses membres ou qui se trouvent sur son territoire, soit dans ses rapports avec tous autres groupements publics ou privés formés au-dedans de lui, une autorité suprême, en ce sens que sa volonté prédomine sur toutes les volontés de ces individus ou groupes, celles-ci ne possédant qu’une puissance inférieure à la sienne »[11]. En définitive, souveraineté interne et souveraineté externe renvoient à une même idée : il n’est rien de supérieur au pouvoir de l’État. L’État ne se fait commander par aucune puissance étrangère, tout autant qu’il commande à ceux qui évoluent à l’intérieur de ses frontières.

[1] J. Bodin, Les six livres de la république, Liv. I, Chap VIII, cité in Ch. Behrendt, F. Bouhon, Introduction à la théorie générale de l’État, Larcier, coll. « Faculté de droit de l’université de Liège », 2009, p. 82.

[2] J.-J. Rousseau, Lettres écrites de la montagne, Œuvres complètes, T. III, Paris, 1817, p. 177.

[3] R. Carré de Malberg, op. cit. note 64, n° 26, p. 79

[4] V. en ce sens O. Beaud, La puissance de l’État, PUF, coll. « Leviathan », 1994, p. 15.

[5] V. en ce sens S. Rials, « La puissance étatique et le Droit dans l’ordre international ; éléments d’une critique de la notion externe de souveraineté externe », APD, 1987-1932, p. 189- 208.

[6] Cette vision de la souveraineté prend sa source à une époque très lointaine où le pouvoir temporel voulait s’affranchir une fois pour toutes du pouvoir spirituel. Ainsi comme le soulignent des auteurs « il s’agissait […] au XVIe siècle et principalement dans le royaume de France, d’affirmer la suprématie du Roi sur les grands feudataires, en un mot de récuser la conception patrimoniale du pouvoir, ainsi que l’indépendance de la Couronne vis-à-vis du saint-siège et du Saint-Empire romain germanique » (J. Gicquel et J.-E. Gicquel, op. cit. note 77, p. 66).

[7] R. Carré de Malberg, op. cit. note 64, p. 71.

[8] D. de Béchillon, op. cit. note 88, p. 104.

[9] Ibid., p. 105.

[10] G. Jellinek, op. cit. note 95, p. 136.

[11] R. Carré de Malberg, op. cit. note 64, p. 71.

La règle de droit

Contrairement à une idée très répandue, une proposition prescriptive ne constitue pas nécessairement une norme. Pour qu’elle endosse cette qualification, elle doit s’insérer d’une part, dans un système hiérarchique (§1) et, d’autre part, dans un système statique et dynamique (§2). Pour être qualifiée de juridique la norme doit, par conséquent, satisfaire à ces deux exigences.

I) L’appartenance à un système hiérarchique

Le voleur et le percepteur. « La bourse ou la vie » ! Voilà une réplique que l’on est susceptible d’entendre à l’occasion de la projection d’un film de cape et d’épée. Sa présence au beau milieu d’un raisonnement théorique apparaît, cependant, pour le moins surprenante. Pourtant, c’est bien à partir de la référence implicite à cette réplique que Kelsen démontre, dans sa Théorie pure du droit, pourquoi toutes les propositions prescriptives ne sont pas des normes, et pourquoi seules les prescriptions arborant un caractère obligatoire peuvent accéder à ce statut. Pour y parvenir, Kelsen s’interroge sur la différence qu’il y a entre l’injonction, prononcée sur un ton comminatoire, par le chef d’une bande de voleurs pointant de son doigt les occupants d’une diligence apeurés, et le commandement émis par l’agent de l’administration fiscale à destination de ses administrés leur enjoignant de s’acquitter de leur impôt. De prime abord, lorsque l’on se focalise sur la structure grammaticale de ces deux propositions prescriptives, rien ne semble les distinguer, dans la mesure où leur construction répond à une logique purement déontique. Si l’on s’arrête à ce constat, tant l’injonction formulée par le bandit de grand chemin que celle dictée par le percepteur des impôts doivent être qualifiées de normes. Cela n’a cependant pas grand sens dans la mesure où, si tel était le cas, quiconque serait capable de manier la forme verbale déontique – soit toute personne maîtrisant le langage – disposerait du pouvoir d’édicter des normes, lesquelles perdraient alors leur spécificité. De cette observation, Kelsen en vient à déduire que les propositions prescriptives ne peuvent pas toutes endosser la qualité de norme. Pour lui, seul « l’ordre du fonctionnaire du fisc a signification de norme valable obligeant le destinataire »[1]. Reste à déterminer, en quoi le commandement formulé par le percepteur des impôts se distingue-t-il de l’ordre du brigand. Pour Kelsen, la raison est simple : tandis que le premier est obligatoire, le second est facultatif.

L’obligatoire. À quoi tient l’obligatoriété dont serait empreinte l’injonction émise par l’administration fiscale ? De toute évidence, elle ne saurait résider dans l’acte de volonté qui la pose en raison de l’impossibilité absolue de faire dériver « un devoir-être » d’un « être ». Or comme le souligne, à très juste titre, Kelsen « la norme est un ?devoir-être? (sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la signification est un ? être ? (sein) »[2]. La force obligatoire que possède une norme ne peut, dans ces conditions, trouver sa source que dans quelque chose d’extérieur à l’acte de volonté dont elle est issue. En vertu de la loi de Hume, ce quelque chose ne peut qu’appartenir au monde du devoir-être. Il s’ensuit que ce ne peut être qu’une norme. Partant, le caractère obligatoire d’une proposition prescriptive viendrait de son adoption conformément à une norme qui lui est supérieure. Pour s’en convaincre, il suffit de prendre quelques exemples. Si la règle selon laquelle nul ne peut impunément porter atteinte à la vie d’autrui est obligatoire, cela ne tient pas au fait qu’elle procède de la volonté d’interdire pareil comportement, mais qu’elle a été adoptée par le parlement qui tient son pouvoir d’une norme supérieure : la constitution. De la même manière, l’obligation qui impose à tout un chacun de se soumettre aux règles de politesse vient de l’acceptation par tous du principe plus général de respect mutuel des individus. Pareillement, la force obligatoire dont est pourvu un contrat n’a pas pour origine la commune volonté des parties, mais la loi. Kelsen assimile donc le caractère obligatoire d’une norme à sa validité, puisqu’une norme valide est une norme conforme à une norme supérieure[3]. Comme le souligne Michel Troper, l’obligation à laquelle fait référence le maître de Vienne n’est aucunement une obligation morale, contrairement à ce qui a pu être soutenu par Ross[4], « elle est une obligation relative […], car elle est établie non par la volonté subjective de celui qui a émis la norme, par exemple le percepteur, mais par une norme supérieure, la loi, dont l’existence est objective »[5]. Naturellement, si l’on entreprend de remonter la pyramide normative pour fonder, de proche en proche, l’obligatoriété de chacune des normes qui la compose, se posera inexorablement la question du caractère obligatoire de la norme qui se trouve à son sommet. Aussi, cette question ne peut-elle se résoudre qu’en admettant que l’ensemble de la pyramide normative repose sur une norme fondamentale non pas posée, mais supposée, en ce sens qu’elle a pour fonction de prescrire qu’il faille se conformer aux normes dont elle fonde la validité[6].

Élargissement du concept de norme. Mais restons focalisés sur la thèse défendue par Kelsen, selon laquelle les normes sont nécessairement obligatoires, sans quoi il ne s’agirait-là que de simples commandements. Bien que cette thèse ait pendant fort longtemps rencontré un immense succès chez les juristes, elle connaît depuis quelques années de plus en plus de détracteurs. En simplifiant à l’extrême, les arguments avancés consistent à dire qu’un mouvement se serait enclenché, celui du recours de plus en plus fréquent, par des instances tant publiques que privées, à des instruments directifs véhiculant des modèles de conduite dont l’observation par leurs destinataires n’est pas obligatoire. Ces instruments ne sont autres que les recommandations, avis, chartes, conseils, incitations ou directives. Pour Catherine Thibierge, la prolifération galopante de ces instruments directifs d’un nouveau genre, procèderait d’une « métamorphose du rapport de l’autorité et de le l’expression de l’autorité en général : à une autorité […] jadis fortement caractérisée par la soumission et la contrainte, s’est en partie substituée une autorité soucieuse de légitimer son action, ouverte au dialogue, et en quête de l’adhésion de ses destinataires »[7]. De ce constat, certains auteurs concluent que l’approche traditionnelle de la norme ne rendrait plus totalement compte de la réalité. Selon eux, cette réalité appellerait un élargissement du concept de norme en supprimant l’un des éléments de sa définition, cause de son étroitesse : l’obligatoriété. André Lalande avance en ce sens qu’« une norme n’est pas nécessairement une loi ni un commandement : elle peut être un idéal sans aucun caractère obligatoire »[8]. D’autres auteurs avancent que l’existence, en droit, de règles supplétives serait la preuve que, pour endosser la qualité de norme, une prescription ne doit pas nécessairement être obligatoire[9]. D’autres encore soutiennent que certaines normes juridiques ne seraient porteuses d’aucune obligation en raison de la nature purement descriptive de leur énoncé[10]. Certains n’hésitent pas, en outre, à affirmer qu’il n’y aurait « pas de lien définitionnel […] entre validité et obligatoriété de la règle »[11]. Pour les tenants de cette pensée, il serait, par conséquent, possible de faire entrer dans le domaine du normatif, des instruments directifs n’arborant aucun caractère obligatoire. D’aucuns vont même jusqu’à prétendre que pourraient, également, y être intégrés les instruments directifs non porteurs de prescriptions[12].

Impératif catégorique et impératif hypothétique. Dans cette perspective, pour Paul Amselek, il convient de distinguer « les normes à fonction directive autoritaire », empreintes d’obligatoriété, des « normes à fonction directive souple » qui en seraient dépourvues[13]. Les normes seraient donc à « textures multiples »[14]. Dans le champ du droit, il existerait, selon ce mouvement de pensée, « un droit souple »[15], non-obligatoire, que l’on appelle également soft law, et un droit dur (hard law) lequel serait, à l’inverse, contraignant[16]. Difficile de ne pas être séduit par la thèse soutenue par ces auteurs qui critiquent la rigidité de la conception kelsenienne de la norme. Cela s’explique, entre autres, par le fait que le constat sur lequel repose leur thèse est autant incontestable que pertinent. Il ne saurait être nié que les instruments directifs auxquels il est recouru pour régir les conduites humaines, se sont considérablement diversifiés, en raison, comme l’a parfaitement mis en lumière Catherine Thibierge, de l’alignement progressif, voire dans certains cas du dépassement, de l’efficacité du facultatif sur l’obligatoire[17]. Est-ce, pour autant, suffisant pour emporter l’adhésion à l’idée qu’une norme pourrait ne pas être obligatoire ? Assurément non. Il existe une impossibilité logique de dissocier les deux concepts. Et, malheureusement pour ceux qui défendent le contraire, la tentative entreprise par Dénys de Béchillon de sauver cette thèse en recourant à la distinction entre l’impératif catégorique et l’impératif hypothétique, n’y change rien. Ce dernier soutient que, si l’on se réfère au vocabulaire kantien, la norme à fonction directive autoritaire appartiendrait au domaine de l’impératif catégorique de sorte qu’elle serait « obligatoire par elle-même »[18]. La norme à fonction directive souple contiendrait, quant à elle, un impératif hypothétique, ce qui la rendrait « obligatoire que si son destinataire adhère aux fins qu’elle sous-tend »[19]. Ainsi, les recommandations, avis et autres directives seraient bien marqués du sceau de l’obligatoriété. Cela permettrait de les ranger dans la catégorie des normes. Bien que fort astucieux puisse apparaître le recours à la distinction kantienne, l’utilisation de cette distinction n’en demeure pas moins erronée[20] dans la mesure où une norme juridique ne consistera jamais en un impératif catégorique. Et pour cause, celle-ci n’est actionnée que si, et seulement si, la conduite qu’elle a pour objet de régir se réalise. La norme ne peut, par conséquent, être que la signification d’un impératif hypothétique[21]. L’impératif catégorique réside, lui, dans l’obligation morale qui s’impose aux agents de respecter les normes[22].

Thèses inopérantes. En distinguant entre l’impératif catégorique et l’impératif hypothétique, Denys de Béchillon ne sert pas la thèse de l’appartenance de ce qui relève du facultatif au domaine du normatif. Au contraire, il la dessert. Sa démarche sonne comme l’aveu que la règle de conduite ne peut qu’être obligatoire. La conception kelsienne de la norme s’en trouve, à ce titre, d’une certaine manière renforcée. À la vérité, la principale critique que l’on peut formuler à l’encontre de la thèse selon laquelle l’obligatoriété ne constituerait pas le critère discriminant de la norme, réside dans l’incapacité absolue de cette dernière à distinguer l’ordre dicté par le bandit de grand chemin, du commandement émis pour le percepteur des impôts. Pis, si l’on pousse le raisonnement sur lequel cette thèse repose, son adoption conduit à conférer une normativité supérieure à l’injonction du brigand comparativement à celle énoncée par l’agent de l’administration fiscale. Les contradicteurs de Kelsen soutiennent, en effet, que si la sphère des normes doit être élargie au-delà de son périmètre originel, cela se justifie par la possibilité d’associer aux instruments directifs indiquant des modèles de conduite, une valeur quantifiable, mesurable, si bien qu’il existerait plusieurs degrés de normativité. Très schématiquement, tandis que les recommandations se trouveraient en bas de l’échelle de graduation, les commandements trôneraient quant à eux tout en haut[23]. Catherine Thibierge s’est essayée en ce sens à réaliser une sorte de matrice conceptuelle permettant de mesurer ce qu’elle appelle la « force normative »[24]. Selon cette thèse, ce qui distinguerait les instruments directifs, ce ne serait pas leur qualité de norme, celle-ci leur étant d’ores et déjà acquise à partir du moment où ils permettent de « guider l’action humaine »[25], mais leur force normative, laquelle varierait d’un instrument à l’autre. En raisonnant de la sorte, cela a pour conséquence de créer des passerelles entre les domaines du facultatif et de l’obligatoire ; d’où, il s’ensuit l’impossibilité de distinguer l’ordre du bandit de celui du percepteur. Plus encore, en reconnaissant une certaine force normative aux propositions descriptives qui indiquent des modèles de conduite, l’utilisation de ce concept a pour effet de jeter des ponts entre le monde de l’être et le monde du devoir-être, si bien que la frontière entre les deux s’en trouve brouillée.

Thèses dangereuses. Si, d’un côté, l’on peut être tenté de s’émerveiller devant la prouesse que permet de réaliser le concept de force normative, d’un autre côté, il est difficile de ne pas penser au mirage vers lequel il mène. Comment le monde de l’être pourrait-il être pourvoyeur de normes ? Comme le fait remarquer, à juste titre, Denys de Béchillon, « la Nature ne commande ni ne conseille, n’impose ni ne suggère. Elle serait bien en peine […], elle qui sait seulement fabriquer de l’être et de la chose, transformer de la matière, causer des phénomènes. Ces fameuses régularités n’ont pas grand-chose à voir avec des normes stricto sensu »[26]. Par ailleurs, à vouloir relier entre eux les mondes de l’être et du devoir-être, il est un risque que l’on prenne pour des normes des prescriptions qui, en réalité, ne sont que le produit de violations de la loi de Hume. Or cela représente un danger au moins aussi grand que de qualifier indistinctement de norme ce qui relève du facultatif, comme par exemple le commandement formulé par le bandit de grand chemin, et ce qui relève de l’obligatoire, tel l’ordre émis par le percepteur des impôts[27]. Impératif et descriptif, obligatoire et facultatif sont des domaines qui doivent, strictement, rester cloisonnés. Cela suppose d’admettre, comme l’y invite Kelsen, que la qualité de norme ne puisse être endossée que par une prescription indiquant un modèle de conduite, d’une part, et que cette prescription revête un caractère obligatoire d’autre part.

La notion d’ordre normatif. Finalement, en érigeant comme quasi-critère de la norme, la « force normative », il y a là une certaine confusion qui est faite entre les notions d’obligatoire et d’autorité déontique[28]. Une norme peut très bien être dépourvue de toute autorité – ce que Catherine Thibierge désigne par le terme de « force normative ». Cela ne l’empêchera pas de rester obligatoire, soit de conserver sa qualité de norme. L’exemple peut être pris avec l’ordonnance de police du 26 brumaire an VIII toujours en vigueur[29] qui interdit le port des pantalons pour les femmes ou bien encore avec la loi du 28 juillet 1894 qui punit la provocation à la révolte ou à la désobéissance effectuée « dans un but de propagande anarchiste ». À l’inverse, une prescription peut tout à fait posséder une autorité immense (l’ordre du brigand), sans pour autant être empreinte de la moindre once d’obligatoriété et donc accéder à la qualité de norme. Le caractère obligatoire d’une prescription et son autorité sont deux choses totalement différentes. Tandis que le premier élément lui confère la qualité de norme, le second nous renseigne simplement sur son effectivité quant à son observation par les agents. Pour savoir identifier la règle de droit, il convient, dès lors, de se demander, non pas si elle est pourvue d’une « force normative », mais si elle arbore ce fameux caractère obligatoire. Cela revient, in fine, à s’interroger sur leur appartenance à un système hiérarchique dans lequel chacune d’elles tirerait sa validité d’une prescription supérieure. On qualifie pareil système d’ordre normatif. Dans une première acception, un ordre peut se définir comme « un ensemble de choses qui ordonnent »[30]. Plus précisément, il est un regroupement d’éléments disparates en un tout cohérent et organisé. Pour Jacques Chevallier, « l’ordre désigne […] à la fois le principe logique qui commande les relations entre les divers éléments constitutifs et l’ensemble articulé qu’ils forment »[31]. L’idée qui prévaut dans la définition de l’ordre est donc celle d’organisation. Cela s’explique par le fait qu’un ordre normatif est un système[32]. Le propre des normes étant, précisément, d’entretenir des rapports d’interaction et d’interdépendance pour exister, quoi de plus naturel pour elles que d’être regroupées en système. Comme le souligne Pascale Deumier, « la norme n’est qu’un des éléments de ce tout grâce auquel et pour lequel elle a été créée et elle est appliquée »[33]. Ensemble, les règles de conduite forment ce que l’on pourrait appeler un ordre social. Kelsen le définit comme « un ordre normatif qui règle la conduite humaine en tant qu’elle a rapport à d’autres hommes, directement ou indirectement »[34]. Partant, pour être qualifiée de juridique la norme doit nécessairement appartenir à un tel ordre. Pour qu’il en soit ainsi, trois conditions doivent être réunies. La première tient à la pluralité des composantes qui constituent l’ordre, la deuxième à l’organisation hiérarchique du système. Enfin, la dernière condition tient à l’existence d’une unité[35]. Si l’une de ces conditions fait défaut, le système en question ne saurait être qualifié d’ordre normatif.

II) L’appartenance à un système dynamique et statique

L’identification de la règle de droit. Bien que la qualification de règle de conduite soit moins large que celle à laquelle renvoie le concept de norme à l’état brut, non encore dégrossi, elle n’en reste pas moins à préciser. Il est plusieurs sortes de règles de conduite qui peuvent être distinguées. De la famille à laquelle elles appartiennent dépend la nature de l’ordre normatif qu’elles forment. Traditionnellement, les auteurs s’accordent à penser que les règles de conduite recouvrent deux grandes familles de normes : le droit et la morale[36]. Le critère, à partir duquel pourrait être déterminée la juridicité d’une norme, a fait l’objet de très nombreux débats au point que, devant la profusion de critères proposés qui, en caricaturant à peine, sont presque aussi divers qu’il y a d’auteurs ; certains d’entre eux n’hésitent pas à douter, voire à nier l’existence-même de la règle de Droit. Pour Denys de Béchillon, il n’existerait « nulle part de définition d’elle qui vaille en tous lieux et pour tous usages, ni même de possibilité qu’il en existe une »[37]. Pour Pascale Deumier encore, « l’objectif de définir tout le droit, mais rien que le droit, est hors de portée […]. Une définition du droit définitive […] n’existe pas »[38]. Doit-on se résigner à ce constat, qui laisse transparaître, chez ces auteurs, un brin de fatalisme ? Nous ne le croyons pas. Si la norme juridique porte un nom, c’est là une preuve suffisante qu’elle existe.

Le critère formel. Le premier critère auquel l’on est, d’emblée, tenté de penser est de nature formelle : seule la règle édictée par le parlement ou par une autorité habilitée par lui, constituerait du droit. La norme numérique n’ayant, ni été votée, ni adoptée par aucune instance publique, précisément parce qu’elle procède d’un mécanisme de création spontanée, ne saurait, dans cette hypothèse, être qualifiée de juridique. A priori, de par son objectivité, combinée à sa grande précision, aucune norme empreinte d’un tant soit peu de juridicité, ne saurait résister au test du critère formel. En réalité, il n’en est rien. Imparable, ce raisonnement aurait pu l’être si la norme se confondait avec le texte qui la pose. Tel est, cependant, loin d’être le cas. Comme il a été démontré, dès lors que l’on adhère à l’idée, selon laquelle une norme consiste en une signification et non en une chose, il doit, corrélativement, être admis qu’au stade de l’édiction d’un texte de loi ou réglementaire, par une autorité compétente, aucune norme n’a encore été créée[39]. Ce qui lui donnera vie, c’est l’acte par lequel il est conféré une signification au texte adopté. Or cet acte est le fait de celui, dont la fonction est de l’interpréter pour, éventuellement, par suite, l’appliquer à un cas concret. Ainsi, les normes juridiques ne résident pas dans les textes votés par le parlement. Elles sont, pour l’essentiel, issues des décisions prises par les juges. Cette idée peut se résumer de façon synthétique en affirmant que le droit n’est pas dans la loi, mais dans son interprétation. Il en résulte que, le critère formel ne saurait rendre compte de la juridicité d’une règle de conduite, ce, d’autant plus, qu’il n’est nullement besoin d’un support textuel pour que le juge crée une norme. Il lui est permis – et c’est ce qu’il fera très souvent – de conférer la signification de norme à une pratique coutumière, ce qui implique qu’il n’est pas exclu que les normes numériques puissent être qualifiées de juridiques. Le critère formel étant inopérant quant à fonder la juridicité d’une norme, il convient de se tourner vers un autre critère comme, par exemple, celui que suggèrent de nombreux manuels d’introduction au droit : la sanction.

Le critère de la sanction. La sanction revient, très souvent, chez les auteurs comme l’un des éléments constitutifs de la règle de juridique[40]. Jhering n’hésite pas à affirmer qu’« une règle de droit dépourvue de contrainte juridique est un non-sens : c’est un feu qui ne brûle pas, un flambeau qui n’éclaire pas »[41]. Pour Xavier Labbée, « la règle de droit est […] une règle obligatoire, contraignante, assortie d’une sanction étatique »[42]. Selon Henri Roland et Laurent Boyer, son originalité tiendrait « à son caractère de sanction socialement organisée »[43]. Enfin, peut être évoquée la conception que François Gény se fait des normes juridiques, qui se distingueraient des autres normes « en ce que les préceptes qui les contiennent sont susceptibles d’une sanction extérieure, au besoin coercitive, émanant de l’autorité sociale, et obtiennent ou tendent à recevoir cette sanction »[44]. Bien qu’il soit indéniable que la très grande majorité des règles juridiques sont assorties d’une sanction étatique[45], il ne saurait, pour autant, en être déduit que c’est là, un élément essentiel de leur définition[46]. Comme le souligne, tout d’abord, Christian Larroumet « il existe […] en droit interne des règles qui ne sont pas sanctionnées [de sorte qu’il] n’est pas possible de ramener la règle de droit à la sanction »[47]. En guise d’illustration, il peut être cité la règle selon laquelle « le Parlement vote la loi »[48] ou encore « le Président de la République préside le Conseil des ministres »[49]. Voici des règles qui, dans l’hypothèse où elles ne seraient pas respectées, ne sont pas sanctionnées. Ensuite, dire que le recours au critère de la sanction permettrait de déterminer la juridicité d’une norme, revient à perdre de vue l’intérêt pratique de l’entreprise de définition de la règle de droit. Car, celui-ci est bien réel, et pas seulement théorique. Il s’agit d’expliquer en quoi cette règle, si spécifique, se distingue des autres normes. Or c’est là, un objectif que ne permet pas d’atteindre le critère de la sanction. Comme l’a fort brillamment démontré Denys de Béchillon, « la sanction échoue à fonder l’obligation, car l’obligation existe nécessairement avant qu’on la sanctionne »[50]. Comment, autrement dit, la sanction serait-elle à même de révéler la spécificité de la règle juridique si l’on ne se soucie d’elle qu’après avoir créé la norme à laquelle elle est assortie ? Par ailleurs, nul n’est besoin de faire des recherches approfondies pour établir que la règle juridique n’est pas la seule à être sanctionnée. Les normes morales le sont aussi. Leur violation entraîne la réprobation du corps social.

L’internormativité, source de brouillage du critère de la juridicité. Dans ces conditions, la sanction ne peut pas être considérée comme le critère sur lequel reposerait la juridicité d’une norme. À la vérité, celle-ci participe seulement à la rendre plus effective. Plus une sanction est redoutée par les agents, plus la règle à laquelle elle est attachée a de chance d’être respectée, quoique cela ne se vérifie pas toujours. Aussi, nous faut-il chercher un critère autre que la sanction, afin de déterminer si la norme numérique peut être qualifiée de juridique. Vers quel critère, non encore évoqué, pourrait-on se tourner ? L’échec des précédentes tentatives de trouver le critère de la juridicité met en exergue la grande difficulté dont est empreinte cette quête. Pour certains auteurs, cette difficulté tient à l’existence d’une « internormativité » qui brouillerait singulièrement les frontières entre le droit et les autres normes de l’univers normatif. Qu’est-ce que l’internormativité ? Il s’agit d’un concept, ou plutôt, d’un phénomène[51]. Celui-ci a, notamment, été décrit par Norbert Rouland, qui constate que chaque société peut choisir « de qualifier (ou de disqualifier) de juridique des règles et comportements déjà inclus dans d’autres systèmes de contrôle social […] »[52]. Jean Carbonnier y fait référence lorsqu’il évoque les « flux » et « reflux »[53] de la morale et de la religion auxquels le droit est confronté depuis toujours. L’internormativité consisterait en ce mouvement de juridicisation et de déjuridicisation des normes qui gouvernent l’action humaine[54]. La porosité qui existe entre la frontière délimitant le droit des autres normes sociales, trouve son origine dans ce phénomène d’internormativité. Quelle qualification devrait, par exemple, porter une norme religieuse consacrée par le législateur ? Est-ce une norme juridique perdant sa qualification de religieuse ? Ou est-ce une norme qui reste religieuse tout en entrant dans le giron du droit ? Difficile à dire. Parce que le droit se construit et se déconstruit, sans cesse, sous l’effet du phénomène d’internormativité, il est extrêmement compliqué de s’en saisir pour le figer dans une définition. C’est la raison pour laquelle, plutôt que de l’appréhender en cherchant à identifier les normes qui le composent, lesquelles sont changeantes, en perpétuel mouvement, certains auteurs se sont demandés, s’il ne faudrait pas mieux faire abstraction de ces dernières et définir le droit par sa finalité qui, elle, reste et restera toujours inchangée[55].

Identification de la juridicité par la finalité de la règle. Norbert Rouland écrit en ce sens que « sociologie et anthropologie juridique nous montrent que la qualification juridique peut-être à géométrie variable à l’intérieur d’une même société (dans le métro, la défense de fumer procède du droit, ailleurs de la politesse ou de l’hygiène) […]. Inutile donc de chercher l’universalité du droit directement dans ses contenus. En revanche, elle apparaît mieux dans un type de définition fonctionnelle ». Consécutivement, cet auteur en déduit que « le droit […] serait ce que chaque société, ou certains de ses groupes considèrent comme indispensable à sa cohérence et à sa reproduction »[56]. Paul Amselek partage cette définition lorsqu’il soutient que doit être considéré comme faisant partie du droit tout ce qui constitue « une technique de direction publique des conduites humaines »[57]. Pareillement, pour Christian Larroumet, tandis que la morale et la religion viseraient « une fin individuelle, la perfection personnelle de l’homme »[58], la finalité du droit serait toute autre. Elle consisterait « à éviter l’anarchie dans les rapports entre les membres du groupe »[59]. Dans ce même ordre d’idée, Santi Romano insiste sur le fait que le droit n’a pour autre fonction que de créer de l’ordre[60]. Cela fait dire à Jacques Chevalier que, dès lors qu’un groupe s’institutionnalise, il est voué au droit[61]. De cette observation, à laquelle il se livre, lui aussi, Norbert Rouland, en vient à affirmer que le droit aurait « contribué à la naissance de l’homme, peut-être même avant la religion »[62], de sorte que son apparition remonterait à l’ère paléolithique et plus exactement à la période durant laquelle les premiers groupes humains se sont constitués. C’est précisément là, l’idée que défendait Hayek lorsqu’il écrit que « le droit est plus ancien que la législation »[63]. Si comme inclinent à le penser tous ces auteurs, « la loi existait depuis fort longtemps lorsque les hommes s’aperçurent qu’ils pouvaient la faire ou la changer »[64], cela signifie que peuvent être qualifiées de juridiques toutes les normes dont le processus de formation a pu être observé dans les sociétés primitives. Or celui-ci était, Hayek l’a largement démontré, d’ordre spontané[65]. Cette thèse conduit à affirmer que les règles, non verbalisées, mais qui structurent des communautés telles des groupes familiaux ou d’amis, constitueraient du droit. D’où, l’affirmation de Jean Carbonnier selon laquelle « il y a plus d’une définition dans la maison du droit »[66].

Rejet du critère finaliste. Si, à l’évidence, les brillantes démonstrations réalisées par les éminents auteurs que sont Friedrich Hayek, Romano Santi ou bien encore Norbert Rouland, sont à même de fournir de solides justifications quant au choix du critère finaliste, nous ne parvenons pourtant pas à nous en satisfaire. La raison en est que l’adoption de celui-ci nous commande d’admettre que le droit se trouve partout où il y a une bribe d’organisation humaine. C’est ainsi que, pour Jean Carbonnier, le pouvoir juridique par lequel le droit est créé, résiderait, non dans l’État, mais dans « les faits normatifs au cœur de la vie sociale »[67]. Est-ce à dire que la norme qui régit les heures de prière dans un monastère, la règle selon laquelle on doit mettre sa main devant sa bouche lorsque l’on se prend à bâiller et celle punissant d’une peine de trois ans d’emprisonnement tout acte consistant en la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui se trouveraient sur un même plan ? C’est ce que tendent à penser ceux qui soutiennent que, à partir du moment où une norme est génératrice d’ordre, elle doit être regardée comme constituant du droit. Bien que séduisante, nous ne pouvons que rejeter en bloc cette position doctrinale. La raison de ce rejet tient, tout d’abord, à l’impossibilité logique de voir coexister au sein d’un même système normatif – le droit – des normes susceptibles de prescrire aux agents des conduites contraires. Il en va ainsi des règles morales, qui ne sont pas toujours en phase avec les normes adoptées par les autorités publiques compétentes. C’est là, un motif suffisant, lorsque l’hypothèse se présente, de dénier aux premières l’accès à la juridicité, dans la mesure où, de par la contrariété de leur contenu avec les secondes, elles ne sont pas valides. Or la validité c’est, nous enseigne Kelsen, « le mode d’existence spécifique des normes »[68]. À ce titre, normes morales et juridiques, bien qu’elles puissent dans de nombreux cas se confondre, ne sauraient appartenir au même ensemble normatif.

La nécessaire différenciation du droit de la morale. Ensuite, il peut être opposé aux défenseurs de cette thèse, exactement la même critique que l’une de celles formulées à l’encontre de la doctrine jusnaturaliste, à savoir, que son imprécision est de nature à ouvrir la qualification de juridique à n’importe quelle règle de conduite ; celle-ci dépendant du point de vue duquel on se place. Si, effectivement, l’on adhère à l’idée que pour recevoir la qualification de norme il suffit qu’une proposition prescriptive génère de l’ordre, il s’avère que cela sera toujours le cas dans l’esprit de celui qui l’édictera. Rien ne permet, en revanche, d’affirmer qu’il en ira de même pour les destinataires de la règle. L’exemple peut être pris avec l’adoption, par les députés, du texte de loi qui offre la possibilité aux couples de même sexe de se marier[69]. Tandis que cette norme est vue par certains, comme un pas de plus en direction de l’égalité, pour d’autres elle est plutôt perçue comme source d’un grand désordre moral dans la société. Parce que la capacité d’une norme à structurer les rapports sociaux, dépend de la perception que l’on se fait de l’ordre, il ne saurait être recouru à cette notion d’ordre pour en faire un critère de juridicité, à moins d’admettre que le droit soit, par essence, un concept à géométrie variable. Tel n’est, cependant, pas ce à quoi nous pouvons nous résoudre. Si on l’admettait, cela signifierait que le droit ne se distinguerait ni de l’ordre moral, ni du système normatif adopté par des « bandits de grand chemin ». Il s’agit pourtant de la spécificité du droit, que de se différencier des autres systèmes de normes. C’est là, sa raison d’être. S’il ne possédait pas cette spécificité, il serait permis aux agents d’un même groupe humain de voir du droit dans les normes de conduites de leur choix. Il s’ensuivrait qu’aucun socle commun de règles ne pourrait exister, si bien que l’unité du groupe s’en trouverait menacée. Il est, par conséquent, une nécessité primordiale que le droit conserve sa singularité. On en revient alors à notre question initiale, celle consistant à se demander, comment distinguer les règles juridiques des autres normes sociales.

La définition du droit par sa structure. Jusqu’à présent, force est de constater que toutes nos tentatives de recherche d’un critère de juridicité fondées, soit sur les propriétés intrinsèques de la norme, soit sur la finalité du droit, ont échoué. Peu importent les raisons de cet échec. Ce qui compte, désormais, c’est de trouver un moyen de reconnaître le droit parmi les très nombreux systèmes normatifs qui l’entourent ; étant entendu qu’il est exclu qu’il puisse se confondre avec eux. Si, manifestement, la marge de manœuvre qu’il nous reste pour mener à bien cette entreprise s’avère pour le moins étroite, compte tenu du nombre de critères déjà passés en revue, il est, néanmoins, un angle sous le prisme duquel nous n’avons pas encore examiné la norme juridique. Cet angle d’approche a, notamment, été abordé par Norberto Bobbio pour qui la spécificité de la règle de droit se manifeste au regard d’une condition extrêmement précise, non encore évoquée jusque-là : l’appartenance à un système juridique. Pour cet auteur, « il n’y a pas de normes juridiques parce qu’il existe des normes juridiques distinctes de normes non juridiques, mais il existe des normes juridiques parce qu’il existe des ordres juridiques distincts des ordres non juridiques »[70]. En d’autres termes, selon Bobbio, le système prime la norme. Il faut définir le droit non pas par ses éléments que sont les normes juridiques, mais par l’appartenance de ces règles à un ordre juridique. Si, en apparence, le problème de l’identification du droit semble avoir été repoussé d’un cran, en vérité, cette nouvelle approche de la juridicité change tout. Les systèmes juridiques possèdent, en effet, une structure bien particulière, ce qui permet de distinguer les normes qui les composent des autres règles de conduite. Pour bien comprendre de quoi il retourne, revenons, un instant, à Kelsen, lequel professe qu’il faut distinguer deux sortes de systèmes normatifs : les systèmes statiques et les systèmes dynamiques.

Systèmes dynamiques et systèmes statiques. Pour la première catégorie de systèmes, il s’agit de ceux dont les normes sont liées entre elles par leur contenu, en ce sens, nous dit Kelsen, que « leur validité peut être rapportée à une norme sous le fond de laquelle leur propre fond se laisse subsumer comme le particulier sous le général »[71]. Dans un tel système, il est question de relations de subsomption entre les normes, de sorte qu’elles se laissent déduire les unes des autres en partant de la plus générale vers la plus précise. Il peut être pris l’exemple de la règle selon laquelle les agents doivent faire preuve de bienséance lorsqu’ils vivent en collectivité. De cette norme, il peut en être déduit que l’on ne doit jamais couper la parole à ses interlocuteurs. Cette logique, qui gouverne les rapports entre les normes d’un système statique, est caractéristique des systèmes moraux. S’agissant des systèmes dynamiques, ils ont, quant à eux, pour particularité, de voir les normes qui les composent dériver les unes des autres par le jeu non pas de leur contenu, mais par une succession d’actes habilitation. Dans ce second type de système, les normes tirent leur validité de leur mode d’édiction conformément à une norme supérieure, leur contenu étant totalement indifférent. Pour Kelsen, le droit s’apparenterait à un système dynamique. Selon lui, l’ordre juridique se distinguerait des autres systèmes normatifs en raison de son mode spécifique de production des règles de conduite. Car, soutient-il, « une norme juridique n’est pas valable parce qu’elle a un certain contenu, c’est-à-dire que son contenu peut être déduit par voie de raisonnement logique d’une norme fondamentale supposée, elle est valable parce qu’elle est créée d’une certaine façon, et plus précisément, en dernière analyse, d’une façon déterminée par une norme fondamentale »[72]. En d’autres termes, pour Kelsen, le droit possèderait cette spécificité d’être un système dans lequel les normes sont créées, en vertu de l’autorité dont est revêtu leur auteur[73]. Ce serait, selon lui, ce qu’il appelle la signification objective de la norme, qui lui confèrerait sa juridicité et non sa signification subjective, laquelle se rapporte à son contenu.

La double structure du système juridique. Le raisonnement développé par Kelsen est pour le moins convaincant, à la nuance près, néanmoins, que le droit s’apparente aussi, comme le souligne Michel Troper, à un système statique[74]. Si l’on considère, comme le démontre cet auteur, que la norme, en tant que signification, ne se confond pas avec l’énoncé qui la pose – distinction que n’opère pas Kelsen – alors il doit être admis que, en plus de la signification objective que l’interprète attribuera à la norme, de par l’habilitation dont il est investi, il lui conférera également une signification subjective, son contenu ne devant, en aucune manière, entrer en contradiction avec celui des normes supérieures. Dans la mesure où dans les systèmes juridiques, les règles qui les composent tirent leur validité, tant de leur conformité formelle, que matérielle aux normes supérieures, le droit constitue à la fois un système dynamique et statique. Cela permet, dès lors, de le distinguer de tous les autres systèmes normatifs qualifiés, tantôt de statiques, tantôt de dynamiques, mais jamais les deux à la fois.

[1] H. Kelsen, op. cit. note n° 203, p. 16.

[2] Ibid., p. 14.

[3] Kelsen affirme en ce sens « dire qu’une norme se rapportant à la conduite d’êtres humains est valable, c’est affirmer qu’elle est obligatoire » (Ibid., p. 193).

[4] V. en ce sens, M. Troper, « Ross, Kelsen et la validité », Droit et société, 2 002/1, n° 50, pp. 43-57.

[5] M. Troper, Philosophie du droit, op. cit. note 253, p. 40.

[6] Pour une critique de l’existence d’une norme fondamentale, dite, en allemand, « grundnorm », V. la pensée de Hebert Hart (H. L. A. Hart, Le concept de droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2006, pp. 113-116) et de Norbert Bobbio (N. Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, 1993, p. 193). Grosso modo, pour ces auteurs, avec le postulat de la norme fondamentale, Kelsen sortirait du positivisme juridique pour embrasser la pensée jusnaturaliste. Ross qualifiera d’ailleurs Kelsen de « pseudo-positiviste » (A. Ross, « Le pseudo-positivisme de Kelsen », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. troper (dir.), op. cit. note 207, p. 204 ; « Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law », Revista jurídica de Buenos Aires, IV, 1961 (46-93), p. 80.). Plus encore, P. Amselek, n’hésite pas à affirmer que « l’irréalité culmine, assurément, avec la « norme fondamentale supposée » imaginée par le maître autrichien et que je serais tenté de tenir pour la coquecigrue la plus fameuse de toute la littérature philosophico- juridique » (P. Amselek, « Une fausse idée claire : la hiérarchie des normes juridiques », Revue de la Recherche Juridique, 2007-2, p. 566. Pour une défense des idées de Kelsen, V. notamment les écrits de Michel Troper qui soutient que Kelsen ne suppose pas qu’il existe dans l’ordre juridique positif une norme fondamentale. Le penser relève, selon Michel Troper, d’une mauvaise compréhension de la thèse kelsenienne. Pour ce dernier, Kelsen « affirme simplement que nous avons absolument besoin de recourir à la fiction d’une norme fondamentale si l’on veut pouvoir considérer la Constitution comme une norme juridique » (M. Troper, « La pyramide est toujours debout », RDP, 1978, p. 1526). Kelsen ne recourait, par conséquent, nullement à une norme de nature transcendantale, comme tendent à le lui reprocher certains auteurs, pour fonder l’ordre juridique.

[7] C. Thibierge, « Le droit souple : réflexion sur les textures du droit », RTD Civ., 2003, pp. 599 et s.

[8] A. Lalande, op. cit. note 195, p. 691.

[9] Ainsi, pour Paul Orianne « le cas des règles supplétives constitue l’objection la plus répandue au caractère obligatoire de la norme juridique » (P. Orianne, Introduction au système juridique, Bruylant, Bruxelles, 1982, p. 42). D’emblée, cette thèse doit cependant être écartée. Comme le fait très justement remarquer Denys de Béchillon, les règles supplétives qui, en ce qu’elles s’appliquent en cas de volonté contraire, sont « une fausse exception […]. Tout au plus, leur entrée en scène dépend-elle de la survenance d’un évènement […]. Mais pour le reste, elles s’imposent de la même manière que les autres » (D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 178).

[10] Là encore, l’existence de pareille hypothèse évoquée, par exemple, par Pascale Deumier (P. Deumier, op. cit. note 197, n° 29, p. 36) doit être contestée. Si, en effet, l’on adhère à l’idée qu’une norme est une signification, alors doivent être distingués les textes légaux de leur signification normative. En d’autres termes, ce n’est pas parce qu’un texte a été adopté par le législateur ou l’autorité réglementaire, qu’il est nécessairement porteur de norme. Il le sera si, et seulement si, il se voit conférer une signification normative. Dans le cas contraire, il n’est qu’un texte parmi tant d’autres, certes hypothétiquement porteur d’une norme, mais qui, tant qu’il n’a pas été interprété par une autorité compétente, demeure inactivée. Aussi, cela n’a que peu de sens de dire d’un texte légal ou réglementaire qu’il est obligatoire. Ce qui est obligatoire, ce n’est pas le texte en lui-même, mais la norme qu’il est susceptible de véhiculer. D’où l’affirmation qu’il n’existe pas d’hypothèses où une norme ne serait pas obligatoire.

[11] F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau : pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2010, p. 313.

[12] Pour André Lalande, par exemple, « une norme n’est pas nécessairement un commandement » (A. Lalande, op. cit. note 195). V. également J.-B. Aubry, « Prescription juridique et production juridique », RD publ., 1988. 673, not. p. 677 ; P. Amselek, « La phénoménologie et le droit », APD, T. XVII, 1972, pp. 243 et s.

[13] P. Amselek, « Norme et loi », art. cit. note 201, p. 101.

[14] C. Thibierge, « Le droit souple : réflexion sur les textures du droit », art. cit. note 301.

[15] V. en ce sens les travaux de Catherine Thibierge qui, dans le concept de « droit souple », englobe le « droit flou » (imprécis), le « droit mou » (non sanctionné) et le « droit doux » (non-obligatoire) (C. Thibierge, art. préc.). Les auteurs ont également pu parler de « flexible droit » (J. Carbonnier, Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 1969) ou de « droit à l’état gazeux » (Rapport du Conseil d’État 1991, De la sécurité juridique, La documentation française, 1992).

[16] Pour une étude approfondie du concept de soft law et ses rapports avec le droit V. notamment M. Delmas-Marty, Le flou du droit, PUF, coll. « Quadrige », 2004 ; P. Amselek, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », Revue du Droit Public, 1982, pp. 275-294 ; J. Chevallier, « Vers un droit postmoderne », in J. Clam et G. Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, coll. « Droit et société », Recherches et travaux, vol. 5, 1998 ; P. Deumier, Le droit spontané, Economica, 2002 ; F. Osman, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ. 1995.509 ; N. Descot, « Les règles de droit civil non sanctionnées », Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, 2008/3, pp. 1299-1321.

[17] C. Thibierge, art. préc.

[18] D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit, op. cit. note 114, p. 192.

[19] Ibid.

[20] Sur la question de la distinction entre l’impératif hypothétique et l’impératif catégorique V. notamment É. Gaziaux, L’autonomie en morale : au croisement de la philosophie et de la théologie, Peeters Publishers, 1998, pp. 39-42.

[21] Rappelons-nous Kelsen lequel enseigne que la norme prend la forme : « si A est, alors B doit être ».

[22] V. infra, n° 204.

[23] V. en ce sens G. Timsit, « Pour une nouvelle définition de la norme », Dalloz, 1988, Chron., pp. 267 et s.

[24] Selon Catherine Thibierge, l’intérêt du concept de « force normative » réside, entre autres, dans le fait qu’il « permettrait de mettre en mots, en idées et en liens, de manière à la fois unifiante et complexe, des données empiriques que tous les juristes peuvent observer : les manifestations multiples de la force des normes. Non seulement des normes juridiques obligatoires et contraignantes, mais aussi des normes juridiques qui, sans être dotées d’une force juridique obligatoire ab initio, n’en sont pas moins revêtues d’une certaine force, au sens d’une capacité à fournir référence, c’est-à-dire à modeler les comportements, à réguler l’action, à guider l’interprétation des juges, à orienter la création du droit par le législateur, voire à inspirer la pensée de la doctrine et, plus largement encore, les représentations sociales du droit » (C. Thibierge (dir.) et alii, La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ-Bruylant, 2009, pp. 817-818.

[25] C. Thibierge, art. préc.

[26] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 196.

[27] De l’aveu-même de Catherine Thibierge, « les risques […] semblent nombreux et profonds : risque d’insécurité juridique et d’imprévisibilité dus aux pouvoirs accrus qu’il confère non seulement au juge mais aussi aux acteurs, à ses destinataires ; risque de remise en cause de la souveraineté étatique […], risque de privatisation de la règle de droit et d’instrumentalisation par un néolibéralisme débridé, risque de favoriser un discours auto-légitimant ; risque de dilution du droit et de perte des frontières nettes que fournissait l’ancien critère […] » (C. Thibierge, art. préc.).

[28] V. supra, n° 158-159.

[29] Une réponse du Ministère des droits des femmes a néanmoins été publiée dans le JO Sénat du 31 janvier 2013, où il est indiqué que « cette ordonnance est incompatible avec les principes d’égalité entre les femmes et les hommes qui sont inscrits dans la Constitution et les engagements européens de la France, notamment le Préambule de la Constitution de 1946, l’article 1er de la Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme ». Cela n’est cependant qu’une simple réponse ministérielle. Bien que le contraire ait pu être affirmé dans la presse, une telle réponse ne saurait valoir abrogation du texte normatif concerné.

[30] « Ordre », in A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1988, p. 416.

[31] J. Chevallier, « L’ordre juridique », in Le droit en procès, CURAPP, PU.F, 1983, Paris, p. 7. Sur la notion d’ordre juridique V. également, S. Romano, L’ordre juridique, Dalloz, 2002, 174 p. ; G. Héraud, L’Ordre juridique et le pouvoir originaire, Paris, Recueil Sirey, 1946 ; A. Levi, La société et l’ordre juridique, Octave Doin, 1911 ; J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif : spécialement dans les rapports de droit privé, Librairie du Recueil Sirey, 1929 ;

[32] Sur l’appréhension du droit comme système V. notamment, M. Troper, « Système juridique et État », APD, T. 31, 1986 ; G. Timsit, Thèmes et systèmes de droit, PUF, Les voies du droit, 1986 ; N. Luhman, « L’unité du système juridique », APD, T. 31, 1986 ; F. Ost et M. Van de Kerchove, L’ordre juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988 ; F. Ost, « Entre ordre et désordre: le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoiétique appliqué au droit », APD, 1986, T. 31 ; A.-J. Arnaud et Maria José Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruylant, Bruxelles, 1998.

[33] P. Deumier, op. cit. note 197, n° 127, p. 129.

[34] H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. note 203, p. 32.

[35] Sur la question des conditions d’existence des systèmes normatifs V. notamment F. Ost et M. Van de Kerchove, op. préc., pp. 245 et s.

[36] V. en ce sens J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit. note 255, p. 315 ; D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit, op. cit. note 114, p. 259, H. L. A. Hart, op. cit. note 293, pp. 203 et s. ; G. Hegel, le droit, la morale et la politique, PUF, coll. « Grands textes », 1977 ; G. Kalinowski, Le Problème de la vérité en morale et en droit, Vitte, 1967.

[37] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 3.

[38] P. Deumier, op. cit. note 197, p. 15.

[39] V. supra, n° 162 et s.

[40] Pour une étude approfondie de la relation entre le droit et la sanction V. Notamment Ph. Jestaz, « La sanction ou l’inconnue du droit », in Droit et pouvoir, T. I, La validité, Bruxelles, Story-Scientia, 1987, pp. 253 et s. ; La sanction : Colloque du 27 novembre 2003 à l’Université Jean Moulin Lyon 3, L’Harmattan, 2007 ; C.-A. Morand, « Sanction », in APD, T. 35, 1990, pp. 293-312 ; A.-J. Arnaud et alii, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd., 1993, p. 536 ; P. Roubier, Théorie générale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », 2005, n° 5, p. 32 et s. ; G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, coll. « Reprint », 1998, p. 77 et s ; H. Motulski, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, Dalloz, 2002

[41] R. von Jhering, L’évolution du droit, trad. O. de Meulenaère, Paris, Chevalier-Marescq, 1901, p. 216 cité in C.-A. Morant, art. préc., p. 295.

[42] X. Labbée, Les critères de la norme juridique, Septentrion, 1998, p. 12.

[43] H. Roland et L. Boyez, Introduction au droit, Litec, coll. « Traités », 2003, p. 31.

[44] F. Gény, Droit privé positif, T. 1, Sirey, 1913, p. 47.

[45] Ainsi le Doyen Carbonnier considérait-il le droit pénal comme le droit qui « communique la force à tout le système juridique », d’où il s’ensuit, la conception que le critère du droit serait la sanction (J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit. note 255, p. 325). Dans le même ordre d’idée, pour Roubier « le caractère coercitif de la règle de droit se déduit très logiquement du fait qu’elle est une règle de discipline des intérêts à l’intérieur d’une société : elle délimite les sphères de pouvoir de chacun vis-à-vis d’autrui et la conséquence est que l’un empiète sur la sphère de pouvoir de l’autre, ce dernier doit pouvoir le repousser ». C’est la raison pour laquelle selon lui « la possibilité d’une sanction judiciaire fait partie intégrante de la règle de droit » (P. Roubier, op. préc., n° 5).

[46] Si, jusqu’à la première moitié du XXe siècle, l’idée que la sanction serait le critère de la règle de droit n’a jamais vraiment été contestée, les choses ont radicalement changées, comme le fait observer Charles-Albert Morand, après la seconde guerre mondiale (Ch.-A. Morand, art. préc., p. 296), à une période de « crise de la loi » (F. Terré, « La crise de la loi », APD, T. 25, 1980, pp. 18 et S.). C’est notamment Herbert Hart qui lança les hostilités, affirmant qu’« il existe des catégories importantes de règles de droit pour lesquelles cette analogie avec des ordres appuyés de menaces fait entièrement défaut, étant donné qu’elles remplissent une fonction sociale tout à fait différentes ». Il prend alors l’exemple du testament. Selon lui, les règles qui régissent cet acte juridique « n’imposent pas des devoirs ou des obligations. Elles procurent plutôt aux individus les moyens de réaliser leurs intentions, en leur conférant le pouvoir juridique de créer, par le biais de procédures déterminées et moyennant certaines conditions, des structures de drois et de devoirs dans les limites de l’appareil coercitif du droit » (H.L.A. Hart, op. cit. note 293, pp. 46-47). V. également en ce sens M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, 1961, pp. 68 et s.

[47] Ch. Larroumet, Introduction à l’étude du droit privé, Economica, T. I, 2006, p. 25.

[48] Article 24 de la Constitution.

[49] Article 9 de la Constitution.

[50] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 70.

[51] Sur le concept d’internormativité V. notamment, J.-G. Belley (dir.), Le droit soluble. Contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, LGDJ, coll. « Droit et Société », Paris, 1996 ; M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit : Le relatif et l’universel, Seuil, coll. « La couleur des idées », 2004 ; J. Carbonnier, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrenois, 1979, pp. 251-270.

[52] N. Rouland, « Penser le droit », Droits, n° 10, Définir le droit, 1990, p. 79

[53] J. Carbonnier, Sociologie juridique, op.cit. note 255, p. 317.

[54] Pour Guy Rocher deux sens peuvent être attribués au phénomène d’internormativité. Le premier « fait référence au transfert ou passage d’une norme ou d’une règle, d’un système à un autre ». Quant au second sens il « fait référence à la dynamique des contacts entre systèmes normatifs, aux rapports de pouvoir et aux modalités d’interinfluence ou d’interaction qui peuvent être observées entre deux ou plusieurs systèmes normatifs » (G. Rocher, « Les phénomènes d’internormativité : faits et obstacles » in J.-G. Belley (dir.), op. préc., pp. 27-28). De son côté Jean Guy Belley conçoit l’internormativité « comme un phénomène de conjonction de deux normativités plutôt que de remplacement de l’une par l’autre ou d’existence séparée dans des sphères séparées » (J.-G. Belley, « Le contrat comme phénomène d’internormativité », in J.-G. Belley (dir.), op. préc., p. 196).

[55] Sur cette question de la définition du droit par sa finalité V. notamment les très denses travaux de Michel Villey, pour qui, s’appuyant sur les écrits philosophiques d’Aristote, la définition du droit est étroitement liée à sa finalité laquelle ne serait autre que la justice. Cet auteur part du constat suivant : « rien de plus banal que d’assigner au métier du droit pour fin la justice » (M. Villey, Philosophie du droit. Définitions et fins du droit. Les moyens du droit, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz, 2001, pp. 39 et s).

[56] N. Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, coll. « Histoire et document », 1991, p. 138.

[57] P. Amselek, « Le droit technique de direction publique des conduites humaines », Droits, n° 10-1, Définir le droit, 1990, p. 7.

[58] J. Ghestin et G. Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale. LGDJ, 1977, n° 30, p. 22

[59] Ch. Larroumet, op. préc., pp. 29-30.

[60] S. Romano, L’ordre juridique, Dalloz, 2002, P. VII

[61] J. Chevalier, « L’ordre juridique », in Le droit en procès, PUF, CURAPP, 1984, p. 35.

[62] N. Rouland, op. préc., p. 39

[63] F. Hayek, Droit, législation et liberté, op. cit. note 129, p. 187

[64] Ibid., p. 190-191.

[65] V. supra, n° 167-168.

[66] J. Carbonnier, « Il y a plus d’une définition dans la maison du droit », Droits, n° 11, Définir le droit, 1990, p. 7.

[67] Ibid.

[68] H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. note 203, p. 18.

[69] Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, JORF n° 0114 du 18 mai 2013 p. 8253.

[70] N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, torino, Giappichelli, 1960, §54, cité in C. Leben, « Ordre juridique », in Dictionnaire de la culture juridique, éd. PUF, p. 1115.

[71] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 195.

[72] Ibid., p. 197.

[73] Pour une conception radicalement différente du concept d’ordre juridique V. notamment Romano Santi pour qui, non seulement au sein d’un même État coexisteraient une multitude d’ordres juridiques, mais surtout, leur création tiendrait à la seule exigence de formation d’un corps social dans lequel existeraient des rapports de pouvoir entre les agents (S. Romano, op. préc., pp. 25 et s.).

[74] M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit. note 214, p. 173-176.

Qu’est-ce qu’une norme?

Une norme est tout à la fois à l’expression d’une signification (I) et l’expression d’une conjugaison (II).

I) L’expression d’une signification

Un instrument de mesure. Du latin, norma, équerre, règle, la norme est un instrument de mesure[1]. Elle est destinée à servir de référence, d’étalon[2], pour « tracer des lignes »[3]. Pour s’assurer que les traits qu’il trace forment un angle droit, le charpentier aura nécessairement besoin de s’appuyer sur un modèle[4]. C’est la fonction de l’équerre (la norma). L’opération qui consiste à manipuler une norme peut donc s’assimiler en l’action de mesurer, peser, juger. Il s’agit de confronter l’objet à évaluer avec l’instrument de mesure qu’est la règle. De cette confrontation naît une relation de conformité ou de non-conformité[5]. En somme, comme le précise Pascale Deumier, « la règle […] est l’instrument qui sert à aligner les comportements autour du modèle qu’elle fixe »[6]. Toutefois, à ne pas se tromper, la relation entre une norme et l’objet qu’elle évalue ne saurait être le fruit de n’importe quelle mesure. Elle ne peut porter que sur l’ordre dans lequel s’insèrent les choses, sur leur mouvement et non sur leur état, leur essence[7]. Pour Paul Amselek, les normes doivent être appréhendées comme des instruments qui donnent la mesure du « déroulement du cours des choses »[8]. Par « cours des choses », il faut entendre un fait, un évènement, au sens de ce qui se produit, ce qui arrive. Ainsi, est-il fait appel à une règle, chaque fois qu’il est besoin de juger la conduite d’un être humain[9] ou encore, d’apprécier un phénomène naturel. Peu importe que les modèles auxquels il est recouru pour effectuer ces mesures soient de différentes natures[10].

Une signification. Comme le souligne Dénys de Béchillon, « une norme ne se voit pas, elle se comprend»[11]. Pour qu’un commandement parvienne à un agent, il est absolument nécessaire, poursuit cet auteur, que l’agent visé en prenne connaissance. Or cela suppose de transmettre ce commandement par le biais d’un contenu comme des mots, phrases ou signes et d’insérer ce contenu dans un contenant, qui pourra prendre la forme d’une loi, d’un décret ou bien encore d’un arrêté. Il apparaît que ce n’est ni dans le contenant ni dans le contenu du message communiqué à l’agent que réside le commandement, mais dans la signification-même dudit message. C’est la raison pour laquelle, il doit être admis que « la norme est une signification, pas une chose »[12]. À ce titre, contrairement à ce que l’on peut être tenté de se représenter, elle se distingue de son énoncé. Une question alors se pose : par quoi, en dehors de l’énoncé, la signification que constitue la norme peut-elle être véhiculée ? La réponse est simple : il s’agit de tout ce qui est susceptible de faire l’objet d’une interprétation.

Le fruit d’une interprétation. Selon Michel Troper, l’interprétation, qui se définit comme l’« opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose », peut tout autant porter sur « un objet matériel » que sur « un énoncé »[13]. Plus généralement, l’interprétation peut avoir pour objet tout ce qui est perceptible par l’entendement humain. Et si, spontanément, l’on est tenté de voir les significations auxquelles on confère la qualité de norme, comme le produit d’actes d’interprétation ne portant que sur des énoncés, en réalité, cela est loin d’être toujours le cas. Dans les sociétés primitives, par exemple, les anthropologues ont montré que les règles qui régissent la conduite de leurs membres se confondaient avec une volonté divine. Or cette volonté divine est, toujours, le produit de l’interprétation de mythes et de croyances, le tout entremêlé de phénomènes naturels. De la même façon, les règles coutumières ne sont pas, pour l’essentiel, enfermées dans des énoncés. Elles s’apparentent, encore aujourd’hui, à des significations que l’on attribue à des pratiques répétées dans le temps. Tout ce qui est susceptible d’avoir du sens pour l’être humain peut donc être porteur de normes.

II) L’expression d’une conjugaison

« Être » et « devoir être ». Pour accéder au statut de norme, nombreux sont encore les obstacles à franchir. Pourquoi ? Parce que le terme de norme est utilisé pour désigner des réalités aussi différentes que peuvent l’être, par exemple, une huitre ou la théorie de la relativité générale. Schématiquement, les auteurs s’accordent à dire que les normes peuvent être regroupées en deux familles. Doivent être distinguées les normes à fonction descriptives, des normes à fonction prescriptive. Cette division[14] a, de tout temps, été envisagée par les grands penseurs[15]. Kelsen y fait référence lorsqu’il oppose le sein au sollen[16]. En différenciant le droit et la science du droit, Michel Troper s’y reporte également[17]. De la même manière, Paul Amselek s’appuie sur elle quand il distingue les normes directives, des normes scientifiques[18]. Celle-ci apparaît encore, lorsqu’est évoquée la dichotomie entre le fait et le droit[19] ou les sciences de la nature et les sciences sociales[20]. Malgré la différence de vocable et de formulation, toutes ces divisions renvoient à la même idée : les normes doivent être appréhendées différemment selon qu’elles relèvent de l’« être » ou du « devoir-être ». Il y a, selon le doyen Carbonnier, un « abîme infranchissable entre ces deux univers »[21]. Alors que les règles qui appartiennent à la famille de l’« être » se conjuguent à l’indicatif, celles qui font partie de la famille du « devoir-être » se conjuguent à l’impératif[22]. Et comme a pu le souligner le mathématicien Henri Poincaré : « un million d’indicatifs ne feront jamais un impératif »[23].

Le monde du « devoir être ». Les règles qui peuplent le monde du « devoir être » consistent dans le fait que quelque chose doit être (sollen). Selon Kelsen, « si A est, B doit être »[24]. A priori, les normes qui empruntent cette forme sont marquées du sceau de l’obligation. Par leur édiction est décrit un devoir – si infime soit-il – qui s’impose à son destinataire. Ces normes répondent à une structure bien particulière. Cette structure est gouvernée par un principe que Kelsen nomme l’imputation[25]. Les normes qui appartiennent au monde du devoir-être se décomposent nécessairement en deux éléments : le présupposé et la conséquence[26]. Plus précisément, ces règles consistent en l’énoncé d’une hypothèse (le présupposé) à laquelle sont attachés certains effets (la conséquence). L’imputation est le lien logique unissant les deux, de sorte que, si les conditions décrites dans le présupposé se réalisent, les conséquences définies par l’auteur de la norme doivent avoir lieu. Pour illustrer notre propos, prenons l’exemple du vol. Cet acte est unanimement réprouvé par les peuples, du moins, par ceux attachés au droit de propriété. En soi, aucune règle ne peut empêcher les agents de voler. L’adoption de cette conduite dépend, pour une large part, de la volonté du voleur[27]. La règle ne saurait agir sur lui, semblablement au marionnettiste qui, par l’action des fils de son fantoche, contrôle ses moindres faits et gestes. Ce que, en revanche, peut faire une norme, c’est adjoindre à ce présupposé, que constitue l’acte de voler, une conséquence comme la condamnation du délinquant, laquelle exprimera tout à la fois la désapprobation et la réponse sociale à cet acte malveillant[28]. Dans le cadre du devoir-être, la relation instituée par la norme entre le présupposé et la conséquence peut se traduire par la formule utilisée par Kelsen selon laquelle : « si A est, B doit être [ce qui] n’implique nullement que B sera réellement chaque fois que A sera »[29]. Il s’ensuit que, les règles qui relèvent du devoir-être, peuvent être, soit respectées, soit violées. Plus exactement, « pour qu’il s’agisse véritablement d’une norme [relevant du devoir-être], il faut qu’existe la possibilité d’une conduite non conforme »[30]. La réalisation des conditions posées par le présupposé n’entraîne pas nécessairement que l’auteur de la transgression soit frappé par les conséquences que prévoit la règle, à savoir, dans le cas du vol, d’une condamnation pénale. Il n’y a pas de relation de causalité entre le présupposé et la conséquence. C’est là, toute la différence avec les normes qui appartiennent au monde de l’être.

Le monde de l’« être ». Contrairement aux règles qui relèvent du devoir-être, ces dernières consistent dans le fait que quelque chose est. En d’autres termes, « si A est, B est »[31]. Cette forme, qu’endossent les normes de l’être, fait d’elles l’exact opposé des normes qui se conjuguent à l’impératif. Elles ne véhiculent aucune forme d’obligation. Ces normes ne font que décrire un « état certain, possible ou probable, dans lequel seront une chose, une situation ou un évènement si telles conditions sont remplies »[32]. Éclairons-nous d’un exemple. Lorsque la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe. Bien qu’elle soit mûre ou qu’une bourrasque ait secoué la branche sur laquelle elle était accrochée, la pomme n’avait aucune obligation de tomber. Elle est venue heurter le sol sans qu’elle ait fait l’objet d’un quelconque ordre. Si la pomme est tombée, c’est parce que plus aucune force contraire – celle de la branche de l’arbre – ne s’opposait à ce que s’exerce sur elle la loi de la gravitation. Cette norme, qu’est la loi de Newton, ne commande pas à la pomme de tomber, elle décrit simplement le pourquoi de sa chute, soit le phénomène d’attraction de la terre sur tout corps positionné jusqu’à une certaine distance de sa surface. Comme l’a démontré Kelsen, au même titre que les normes qui relèvent du devoir-être, les normes qui appartiennent au monde de l’être, sont structurées de telle façon qu’elles « lient l’un à l’autre deux éléments »[33]. Ce lien dont il est question a, cependant, nous dit-il, « une signification radicalement différente »[34], selon que la norme qui l’énonce se conjugue à l’impératif, ou selon qu’elle se conjugue à l’indicatif. Dans le premier cas, il s’agira, nous l’avons vu, d’un lien d’imputation entre un présupposé et une conséquence. Dans le second, ce lien sera de nature causale, c’est-à-dire, qu’il unit une cause à son effet. Telle est la finalité des normes de l’« être » : décrire la causalité du mouvement des choses, leur survenance, l’ordre de leur déroulement. Si la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe nécessairement. Ce phénomène est systématique et se répètera autant de fois que la branche de l’arbre ne sera plus en mesure supporter le poids de la pomme.

Lois de la nature et lois humaines. Il en résulte que les règles qui appartiennent au monde de l’être sont vraies ou fausses, mais, en aucune manière, ne peuvent être transgressées[35]. La pomme ne saurait violer la loi de la gravitation[36]. S’il s’avérait qu’elle ne tombait pas, cela signifierait simplement que le principe posé par Newton est faux. Il faudrait, par conséquent, que les scientifiques s’attellent à en élaborer un nouveau « à partir de l’observation du réel »[37]. C’est là, la marque des normes de l’être. Leur édiction ne procède jamais d’un acte de volonté ; elle repose toujours sur l’observation du cours des choses. D’aucuns en déduisent, qu’elles ne peuvent être que des lois de la nature[38]. Pour Kelsen, « la différence essentielle entre le principe de causalité et le principe d’imputation normative réside en ceci que la relation des évènements, dans le cas de la causalité, est indépendante d’un acte humain ou d’une volonté surhumaine tandis que le lien, dans les cas d’imputation, est issu d’un acte de volonté humaine […] »[39]. Autrement dit, si les normes sous-tendues par le couple cause-effet doivent être rangées parmi les lois naturelles, celles qui empruntent la structure présupposé-conséquence, sont des lois humaines. Alors que « la Nature […] sait seulement fabriquer de l’être »[40], l’Homme ne peut, quant à lui, produire que du « devoir-être »[41].

[1] Il peut être souligné que le mot norme est synonyme du terme règle. Ce dernier vient du latin regula qui, comme le nom commun norma signifie équerre. C’est pourquoi, nous emploierons indistinctement les deux mots. Toutefois, certains auteurs préfèrent les distinguer. Ainsi pour André Lalande, par exemple, « l’association entre norme et règle peut conduire à une véritable substitution d’un terme par l’autre dans l’ancienne ethnologie juridique qui reste dépendante de la dogmatique juridique » (A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, coll. « Quadrige », 1997, p. 270).

[2] V. en ce sens D. de Béchillon, op. cit. note 114, pp. 171 et s.

[3] P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, coll. « Manuel », 2011, p. 19.

[4] Le terme modèle vient du latin modus, mot qui signifie mesure.

[5] Cela n’est pas tout. De cette confrontation, naît également une valeur juridique, morale ou religieuse, selon la nature de la règle. Comme le souligne John Aglo, « en ce sens, la norme devient un moyen d’expression de la valeur d’un fait un d’un acte […]. Néanmoins, les jugements de valeur sont à distinguer des normes qui fondent les valeurs » (J. Aglo, Norme et Symbole : Les fondements philosophiques de l’obligation, L’Harmattan, 1998, p. 289).

[6] P. Deumier, op. préc., p. 19

[7] Comme le souligne le Professeur Amselek, « les normes mesurent la survenance au monde de choses, leur émergence, leur apparition, leur production dans le flux événementiel » de sorte qu’« elles s’opposent à une autre variété d’étalons psychique, les concepts, lesquels sont des modèles psychiques à contenu constitutionnel ou structurel ». Autrement dit, deux sortes de modèles doivent être distinguées. La première permet de juger de l’essence d’une chose en ce que cette chose peut être ou non identifiée comme telle selon la représentation que l’on s’en fait. Ce sont les idées abstraites. La seconde consiste quant à elle mesurer non pas l’état mais l’ordre dans lequel s’insèrent les choses, leur déroulement, leur mouvement (P. Amselek, « Norme et loi », in APD, vol. 25, 1980, p. 95).

[8] Ibid., p. 94.

[9] Pour la majorité des auteurs le modèle que pose la norme par excellence est une conduite. Ainsi pour François Gény les normes sont des « règles de conduite sociale » (F. Gény, La notion de droit en France, APDSJ, 1931, p. 16). Pour Kelsen, « le mot norme exprime l’idée que quelque chose doit être ou se produire, en particulier qu’un homme doit se conduire d’une certaine façon » (H. Kelsen, Théorie pure du droit, LGDJ, coll. « La pensée juridique », 1999, p. 13). Pour une critique de cette idée V. A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », Dalloz., 1990, Chron., pp. 199 et s.

[10] Ainsi, Paul Amselek considère-t-il que les normes peuvent être d’une très grande variété. Pour cet auteur « toutes les normes ou règles constituent […] – quelles que soient les différences profondes qui peuvent séparer par ailleurs une catégorie de règles d’une autre – des modèles de trames événementielles, des modèles du surgissement de choses dans le flux événementiel, dans le cours de l’histoire : ainsi les règles de jeux donnent la mesure du développement de la partie, de ses péripéties […]. D’une espèce tout à fait différente, élaborées d’une manière tout à fait différente et remplissant une fonction tout à fait différente, les règles (ou lois) scientifiques donnent aussi la mesure du déroulement de faits naturels ou humains […] » (P. Amselek, art. préc., pp. 94-95).

[11] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 166.

[12] Ibid., p. 167.

[13] M. Troper, « Interprétation », in Dictionnaire de la culture juridique, PUF, coll. « Quadrige », 2003, p. 843. V. également sur cette notion M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », in La théorie du droit, le droit, l’État, PUF, coll. « Leviathan », 2001, p. 68 et s. ; M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supra-légalité constitutionnelle », Mélanges Einsenmann, Cujas, 1975, p. 143 ; M. Troper, « Le positivisme comme théorie du droit », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, le positivisme juridique, LGDJ, coll. « La pensée juridique moderne », 1993, p. 273 et s. ; Amselek (dir.) et alii, Interprétation et droit, Bruylant, 1995, 248 p.

[14] Vincenzo Ferrari parle de « Grande division » (V. Ferrari, « Réflexions relativistes sur le Droit », in Regards sur la complexité sociale et l’ordre légal à la fin du XXe siècle, Bruylant, 1997, p. 36).

[15] On pense notamment à Kant, Saint-Thomas d’Aquin, Aristote ou bien encore, parmi les juristes, à Kelsen, Roubier, ou Josserand.

[16] Pour Kelsen, « la différence entre Sein et Sollen, « être » et « devoir être » […] est donnée à notre conscience immédiate. Personne ne peut nier que l’assertion que ceci ou cela « est » – c’est l’assertion qui décrit un fait positif – est essentiellement différente de la proposition que quelque chose « doit être » – c’est l’assertion qui décrit une norme ; et personne ne peut nier que, du fait que quelque chose est, il ne peut suivre que quelque chose doive être, non plus qu’inversement de ce quelque chose doit être, il ne peut pas suivre que quelque chose est » (H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. note 203, p. 14).

[17] M. Troper, La philosophie du droit, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2003, p. 27.

[18] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 96. Pour Paul Amselek « toutes les règles ou normes […] ne sont pas exclusivement des règles de conduite ou normes éthiques : il suffit de penser aux « lois » scientifiques » (P. Amselek, « Le droit, technique de direction publique des conduites humaines », Droits, 1989-10, pp. 7-10).

[19]V. en ce sens J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, coll. « Quadrige Manuels, 2004, p. 286. V. également D. de Béchillon op. cit. note 114, pp. 232-233.

[20] Cette distinction est évoquée notamment par Kelsen qui avance qu’« en posant que le droit est norme […] et en limitant la science du droit à la connaissance et description de normes juridiques et des relations fondées par ces normes entre des faits qu’elles règlent, on trace la frontière qui sépare le droit de la nature, et la science du droit, en tant que science normative, de toutes les autres sciences qui visent à la connaissance de relations causales entre processus réels, ou, de fait. Ainsi, et ainsi seulement obtient-on un critérium sûr permettant de séparer sans équivoque société et nature, sciences sociales et de sciences de la nature » (H. Kelsen, op. cit. note 203., p. 83).

[21]Cet auteur parle également d’« antithèse absolue entre l’être et le devoir-être ». J. Carbonnier, op. cit. note 225, p. 286.

[22] Kelsen exprime cette idée en affirmant qu’un sein ne peut pas être confondu avec un sollen et inversement. H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 14.

[23]Cité in N. Ar Poulantzas, Nature des choses et droit : essai sur la dialectique du fait et de la valeur, LGDJ, 1965, p. 294.

[24] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85.

[25] Ibid.

[26] Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2011, p. 18.

[27] Encore faut-il que cette volonté ne soit pas altérée, et que l’infraction puisse matériellement être commise. V. par ailleurs en ce sens Laurence Boy pour qui « dans la mesure où [les hommes] sont doués de volonté, les normes sont naturellement transgressables » (L. Boy, « Normes », RIDE, 1998, 115).

[28] On peut noter que la sanction à laquelle risque d’être condamnée le voleur ne constitue en aucune manière la conséquence que l’on impute au présupposé. Cette sanction a seulement pour finalité d’inciter les agents à observation de la règle.

[29] H. Kelsen, op. cit. 203, p. 85.

[30] Ibid., p. 17

[31] Ibid., pp. 14 et s.

[32] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 189.

[33] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85.

[34] Ibid.

[35] Pour Dénys de Béchillon, il convient cependant de nuancer cette affirmation. Selon cet auteur « la possibilité d’une conduite non conforme existe aussi dans le monde des sciences – toutes choses égales par ailleurs. Elle prend simplement une autre forme, et porte surtout des effets différents. Grosso modo, la violation d’une norme juridique s’opère sur le mode de la transgression, alors qu’une loi scientifique s’expose, lorsqu’elle n’est pas respectée à une réfutation, totale ou partielle. Violée, une norme juridique conserve normalement sa validité (c’est-à-dire son plein caractère de norme juridique), alors que la loi scientifique perd en principe la sienne (c’est-à-dire sa qualité descriptive, explicative ou prédictive). » (D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 188).

[36] Ainsi pour Franck Violet « le plus puissant des hommes ne peut aller à l’encontre de la plus simple des règles naturelles » (F. Violet, Articulation entre la norme technique et la règle de droit, PU Aix-Marseille, 2003, p. 32).

[37] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 98.

[38] Les auteurs assimilent en ce sens les normes qui relèvent de l’être aux lois de la nature. Ainsi, pour Paul Amselek, en dehors des normes du devoir-être « toutes les autres sont les […] lois de la nature ». P. Amselek, art. cit. note 201, p. 97. V. également, P. Amselek, « Lois juridiques et lois scientifiques », Droits, 1987, n° 6, p. 131. Dans le droit fil de cette pensée, Kelsen oppose les « lois naturelles » aux normes qui relèvent du devoir-être (H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85).

[39] H. Kelsen, « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? », Droit & Société, 1992, p. 553.

[40] D. de Béchillon, op. cit. note n° 114, p. 196. Cet auteur poursuit en avançant que « ces prétendues lois de la Nature sont des constructions purement humaines et largement fantasmatiques au travers desquelles nous prêtons des aptitudes normatives à une Nature qui n’en possède pas » (D. de Béchillon, op. cit. note n° 114, p. 198).

[41] Soutenir le contraire reviendrait à assimiler l’homme à un dieu, ce qu’il n’est pas, bien évidemment. Au mieux, l’homme a le pouvoir d’interférer dans le déroulement du cours des choses. Il peut chercher à déjouer les effets de la loi de la causalité. Il ne peut cependant, ni la neutraliser, ni la modifier. La gravitation exercera toujours une force sur la pomme. Il s’ensuit qu’elle tombera, arrivée à maturité, inéluctablement de l’arbre, sans que la plus grande volonté humaine ne puisse rien y changer.