Sans qu’il soit besoin de nous livrer à un long exposé de cette théorie, qui n’est désormais plus à présenter, rappelons simplement quelques-uns de ses éléments principaux. Tantôt attribuée à Montesquieu, tantôt à Locke, voire à Aristote pour ce qui est de sa paternité, la séparation des pouvoirs fait partie de ces théories qui, à travers les siècles, ont fait couler beaucoup d’encre. Elle fait, d’ailleurs, encore l’objet, sous certains aspects, de discussions des plus âpres[1]. Sa finalité n’en est pas moins restée toujours inchangée, quelle que soit l’époque où l’on se place, à savoir garantir la liberté des gouvernés contre l’exercice du pouvoir dont sont investis les gouvernants. Si les auteurs voient dans la séparation des pouvoirs un rempart contre l’émergence d’un gouvernement despotique, tous ne s’accordent, cependant pas sur le contenu de cette théorie[2].

Pour les tenants de la conception, dite traditionnelle, la séparation des pouvoirs doit être entendue comme consistant en l’instauration d’organes étatiques indépendants les uns des autres. Il faut, en outre, que ces organes n’exercent qu’une seule des trois fonctions dévolues à l’État qui ne sont autres que la fonction législative, exécutive et juridictionnelle. Selon la doctrine traditionnelle, ce serait la seule manière pour que « le pouvoir arrête le pouvoir »[3]. Bien que cette conception de la séparation des pouvoirs soit celle qui, sans aucun doute, est la plus répandue, nombreuses sont pourtant les critiques qui ont été formulées à son encontre, à commencer par Jean-Jacques Rousseau pour qui, soutenant que la souveraineté d’un État est indivisible, elle ne saurait en toute logique être démembrée[4]. À cette critique, s’ajoute la remarque de Carré de Malberg, qui met en exergue le fait que, pour que le pouvoir arrête le pouvoir, il faut que les fonctions de l’État soient équivalentes. Or elles ne le sont pas. Elles sont hiérarchisées, la fonction exécutive étant subordonnée à la fonction législative. Il s’ensuit que la hiérarchie des fonctions entraîne la hiérarchie des organes[5]. La théorie de la séparation des pouvoirs serait donc absurde. En vérité ce n’est pas cette théorie qui est absurde, mais l’interprétation moderne qui en a été faite.

L’expression « séparation des pouvoirs » désigne, au XVIIIe siècle, toute autre chose. Elle renvoie à un « principe négatif »[6]. Selon ce principe, aucune autorité étatique ne devrait concentrer entre ses mains seules tous les pouvoirs. Il faut que ces pouvoirs soient répartis entre plusieurs organes distincts. Entendue de cette manière, la théorie de la séparation des pouvoirs se concilie fort bien avec l’existence d’une hiérarchie des fonctions juridiques de l’État. Il n’est, en ce sens, aucunement besoin que lesdites fonctions soient équivalentes pour qu’elles puissent être réparties entre différents organes. L’important, c’est qu’elles soient séparées. La théorie développée, entre autres, par Montesquieu peut de la sorte s’opérer et son objectif, la neutralisation de toute velléité despotique, être atteint. De toute évidence, cette théorie est devenue une marque de l’État. On ne saurait imaginer, aujourd’hui, que pareille entité puisse ne pas voir s’exercer sur elle la théorie de la séparation des pouvoirs. Elle lui est presque consubstantielle.

[1] Notamment s’agissant de l’opportunité de la séparation de l’ordre judiciaire et administratif. V. en ce sens M.-F. Mazars, « Le dualisme juridictionnel en 2005 », AJDA, sep. 2005, pp. 1777-1781 ; A. Van Lang, Le dualisme juridictionnel : Limites et mérites, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2007.

[2] V. en ce sens Michel Troper, op. cit. note 112, p. 224.

[3] Montesquieu, De l’esprit des lois, Flammarion, coll. « Garnier-Flammarion », 1979, liv. XI, chap. 4, p. 293.

[4] J.-J. Rousseau, Du contrat social, Flammarion, coll. « Garnier Flammarion », 1966, liv. II, chap I, pp. 63 et s.

[5] Carré de Malberg, op. cit note n° 66, T.2, p. 109 et s.

[6] M. Troper, op. cit. note 126, p. 183.

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Qu’est-ce que la souveraineté ? Il n’est aucune réponse que nous puissions apporter à cette question qui soit susceptible de rendre compte de toutes celles déjà formulées par les auteurs, tant elles sont nombreuses et opposées. Non sans une certaine frustration, nous ne nous écarterons donc pas de la voie principale, largement balisée, et conduisant à une définition convenue de la souveraineté. Tout naturellement, c’est, d’abord, vers la pensée de Jean Bodin qu’il convient de se tourner. Dans son ouvrage, intitulé les six livres de la république, celui que l’on présente, bien souvent, comme l’inventeur de la notion de souveraineté la définit comme « la puissance absolue et perpétuelle d’une République […], c’est-à-dire la plus grande puissance de commander »[1]. Jean Bodin introduit ici l’idée que la souveraineté consisterait en une sorte de summa potestas, soit le pouvoir le plus élevé dans une société. Rousseau incline en ce sens lorsqu’il écrit, un siècle et demi plus tard, qu’« il est de l’essence de la puissance souveraine de ne pouvoir être limitée : elle peut tout ou elle n’est rien »[2]. Bien que la théorie de la souveraineté soit l’objet de multiples controverses, les auteurs, qu’ils soient affiliés à la doctrine jusnaturaliste ou positiviste, sont, néanmoins, d’accord sur un point : la souveraineté est cette qualité que possède une entité qui s’incarne, pour les uns dans une autorité, pour les autres dans un système normatif, à n’être coiffée par aucune autre. Carré de Malberg exprime parfaitement cette idée lorsqu’il affirme que « dans son acception précise […] la souveraineté, c’est le caractère suprême d’un pouvoir : suprême, en ce que ce pouvoir n’en admet aucun autre ni au-dessus de lui, ni en concurrence de lui. Quand donc on dit que l’État est souverain il faut entendre par là que, dans la sphère où son autorité est appelée à s’exercer, il détient une puissance qui ne relève d’aucun autre pouvoir et qui ne peut être égalée par aucun autre pouvoir »[3]. Traditionnellement, la souveraineté de l’État est présentée comme pouvant être de deux sortes. Elles forment, selon Olivier Beaud, les deux faces d’une même pièce[4].

Souveraineté interne et souveraineté externe. La première face de cette pièce porte la marque de la souveraineté que l’on qualifie généralement d’externe[5]. Externe, parce qu’est ici visée l’idée que l’État souverain n’est soumis à aucune puissance étrangère ; qu’il n’est subordonné à aucune autre sorte de pouvoir et qu’il ne se fait dicter sa conduite par personne[6]. En d’autres termes, « dans l’expression souveraineté externe, le mot souveraineté est […] au fond synonyme d’indépendance »[7]. Parce qu’il est titulaire de cette souveraineté externe, les « frontières [de l’État] forment un véritable sanctuaire dressé à la face du monde extérieur »[8]. S’agissant de la souveraineté interne, elle renvoie à une autre dimension du pouvoir de l’État. On la qualifie de « puissance d’action »[9]. Pour Jellinek, l’État dispose, selon sa célèbre formule, de « la compétence de sa compétence ». La souveraineté interne de l’État serait « la capacité exclusive de déterminer l’étendue de son propre ordre juridique »[10]. Pour Carré de Malberg, la souveraineté interne « implique […] que l’État possède, soit dans ses rapports avec les individus qui sont ses membres ou qui se trouvent sur son territoire, soit dans ses rapports avec tous autres groupements publics ou privés formés au-dedans de lui, une autorité suprême, en ce sens que sa volonté prédomine sur toutes les volontés de ces individus ou groupes, celles-ci ne possédant qu’une puissance inférieure à la sienne »[11]. En définitive, souveraineté interne et souveraineté externe renvoient à une même idée : il n’est rien de supérieur au pouvoir de l’État. L’État ne se fait commander par aucune puissance étrangère, tout autant qu’il commande à ceux qui évoluent à l’intérieur de ses frontières.

[1] J. Bodin, Les six livres de la république, Liv. I, Chap VIII, cité in Ch. Behrendt, F. Bouhon, Introduction à la théorie générale de l’État, Larcier, coll. « Faculté de droit de l’université de Liège », 2009, p. 82.

[2] J.-J. Rousseau, Lettres écrites de la montagne, Œuvres complètes, T. III, Paris, 1817, p. 177.

[3] R. Carré de Malberg, op. cit. note 64, n° 26, p. 79

[4] V. en ce sens O. Beaud, La puissance de l’État, PUF, coll. « Leviathan », 1994, p. 15.

[5] V. en ce sens S. Rials, « La puissance étatique et le Droit dans l’ordre international ; éléments d’une critique de la notion externe de souveraineté externe », APD, 1987-1932, p. 189- 208.

[6] Cette vision de la souveraineté prend sa source à une époque très lointaine où le pouvoir temporel voulait s’affranchir une fois pour toutes du pouvoir spirituel. Ainsi comme le soulignent des auteurs « il s’agissait […] au XVIe siècle et principalement dans le royaume de France, d’affirmer la suprématie du Roi sur les grands feudataires, en un mot de récuser la conception patrimoniale du pouvoir, ainsi que l’indépendance de la Couronne vis-à-vis du saint-siège et du Saint-Empire romain germanique » (J. Gicquel et J.-E. Gicquel, op. cit. note 77, p. 66).

[7] R. Carré de Malberg, op. cit. note 64, p. 71.

[8] D. de Béchillon, op. cit. note 88, p. 104.

[9] Ibid., p. 105.

[10] G. Jellinek, op. cit. note 95, p. 136.

[11] R. Carré de Malberg, op. cit. note 64, p. 71.

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