Le contrat d’entreprise : vue générale (distinction entreprise/mandat)

Typicité.- Le Code civil règlement sous un Titre VIII  – Du contrat de louage, plusieurs types de louage : le louage de chose (voy. l’article : « Le bail de droit commun : notion ») / le louage d’ouvrage et d’industrie (art. 1779 à 1799-1 c.civ.).

Formellement, le Code civil ne distingue pas le premier louage du second. Il se contente de dire, dans un article liminaire, qu’il y a trois espèces principales de louages d’ouvrage et d’industrie (art. 1779) : 1° le louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un – rebaptisé louage de service – 2° le louage des voituriers ; 3° le louage des architectes d’ouvrage, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite de devis ou marchés. Ces mots sont peu explicites. On ne comprend guère, à première lecture, le sens de la loi.

Louage de service ou d’industrie.- Le louage des gens de travail est historiquement le louage des domestiques et ouvriers. À leur propos, la loi dispose qu’ils ne peuvent engager leurs services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée (art. 1780 c.civ.). Le législateur a pensé, à juste raison, que l’engagement de consacrer sa vie entière au service d’autrui serait une aliénation de la liberté. Cela n’est pas permis (sauf pour les parents peut-être mais c’est une autre question). C’est au reste sanctionné par la nullité. L’article 170, al. 2, C.civ. est en ce sens. Le Code civil n’a pas jugé utile de consacrer à ce type de louage plus d’un article. Rien n’est dit de la nature du louage de travail, ni de ses conditions, ni de ses effets. Ce n’est pourtant pas rien de louer à autrui sa force de travail. C’est ainsi que Pothier considère ce louage. Le peut-on vraiment à la réflexion ? L’article 1128 C.civ. ne dispose-t-il pas qu’il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet d’une convention ? Les mots font sens. C’est de contrat de travail dont il est question depuis, non pas de louage de travail. C’est une distinction que ne pratiquent les auteurs contemporains du Code Napoléon, pas plus qu’elle n’occupait Pothier. Nos anciens auteurs, Pothier en tête, ne s’occupaient pas du louage de travail. Deux raisons à cela : primo le droit romain ne leur a pas servi de guide, puisque le seul travail pratiqué à Rome est servile ; secundo, le travail industriel est régi sous l’ancienne monarchie par des lois de police (régime corporatiste fait des règlements intérieurs des corps de métiers ou régime des manufactures privilégiées composé par des ordonnances royales). Il n’est apparu aux codificateurs qu’il ne restait que le louage de domestiques à réglementer. Au reste, était-il bien nécessaire de légiférer plus avant sur le contrat de louage de services alors que tout est dit dans la théorie générale des obligations, au moins s’agissant de la formation du contrat (A. Mazeaud, Droit du travail, 4e éd., Montchrestien, n° 33) ? Il faudra attendre la fin du XIXe siècle pour cette lacune du Code civil soit comblée, sans que le Code civil ne soit pour autant réformé. Une législation industrielle ou ouvrière, naît du constat des effets délétères de la révolution industrielle. On peut regretter que ce droit ouvrier (Revue mensuelle « Le Droit ouvrier », revue éditée par la Confédération générale du travail, 1920-(…)), soit né hors le Code civil (v. encore la loi du 9 avril 1898 sur l’indemnisation des accidents industriels) !

Louage des voituriers.- Le louage dont il est question est celui par lequel l’une des parties se charge, moyennant un prix, (le voiturier) de transporter ou faire transporter l’autre partie, ou des marchandises qui lui appartiennent d’un lieu dans un autre. Ce louage s’est notablement diversifié avec le temps et les techniques. On distingue à présent l’affrètement, qui est une location ou, plus précisément, un contrat par lequel un engin de transport est mis à la disposition d’un utilisateur qui s’en sert pour transporter des marchandises ou des personnes), et le transport proprement dit. Dans ce dernier contrat, l’objet de la convention n’est pas l’engin de locomotion, mais la marchandise (des choses ou des personnes). Tout cela est à présent réglementé par un tout nouveau Code des transports, qui est entrée en vigueur le 1er décembre 2010, autrement dit, hors le Code civil (ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010, prise par application de l’article 92 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, porte création de la partie législative du Code des transports).

Louage d’ouvrage.- Le louage d’ouvrage est celui par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles (art. 1710 c.civ.). Cette dénomination est franchement dépassée. C’est de contrat d’entreprise dont il est question. Ceci posé, le louage d’ouvrage embrasse très largement les champs du possible. Philippe Malaurie, dont on connaît le sens de la formule, dit ce contrat que c’est « la bonne à tout faire ». Les dictionnaires de langue française comme le Vocabulaire Capitant pratiquent l’un et l’autre terme. Ils seraient synonymes. C’est à tout le moins ce que la doctrine professe depuis 1891 (Traité du louage d’ouvrage de Guillouard). Il reste que le Code civil n’emploie pas les mots « contrat d’entreprise ». Il pratique toutefois le mot « entrepreneur » (art. 1779, 1792-1, 1794, 1795, 1797, 1827 c.civ.). (V. F. Labarthe, Du louage d’ouvrage au contrat d’entreprise, la dilution d’une notion, mél. J. Ghestin, pp. 489 s.)

L’utilisation plus systématique des mots « contrats d’entreprise » est datée. Elle est contemporaine de l’apparition de l’expression « contrat de travail ». Officiellement, cette dernière apparaît en 1901 avec la création de la commission de la codification pour la rédaction d’un Code du travail. Pour mémoire, on parle encore ordinairement de louage de services, lequel louage fait partie intégrante du louage d’ouvrage et d’industrie. Sur ce point, les rédacteurs ne suivent pas Pothier.

L’invention du contrat de travail, qui fait tomber une branche du Code civil, puis celle du contrat de transport, semblent avoir commandé la découverte du contrat d’entreprise. Cette dernière expression, plus spécifique, permit d’exclure le contrat de travail ou louage de services puis celle de contrat de transport. Par voie de conséquence, le contrat d’entreprise va pratiquement à lui seul représenter la catégorie du louage d’ouvrage. La synonymie est consommée.

Le professeur le Tourneau dit de ce dernier contrat qu’il est « devenu un large manteau pouvant couvrir toutes sortes d’activités, à défaut d’autre qualification, dès lors que quelqu’un s’engage envers autrui à exécuter un travail indépendant et rémunéré sans représentation » (in De l’évolution du mandat, D. 1992, I, p. 157). Philippe Rémy constate pour sa part, dans une étude consacrée à quarante ans de chronique à la RTD civ., que le louage d’ouvrage, devenu contrat d’entreprise, triple son territoire depuis les 20 dernières années (in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées Savatier, 1985, PUF, p. 105). L’entreprise serait en passe de submerger la vente (M. de Juglard, La vente : un contrat en voie d’extinction au profit de l’entreprise, mél. J. Derruppé, Litec, 1991, p. 63).

La notion est devenue hétérogène, elle englobe des contrats d’une extrême diversité, de l’alchimie à la zoologie, en passant par la menuiserie et la médecine. L’intégration au sein du contrat d’entreprise des prestations intellectuelles a modifié son contenu. À lire les articles consacrés aux marchés et devis, qui constituent une sorte de droit commun du contrat d’entreprise, on constate que les mots employés ont davantage trait au travail physique, à la confection d’un objet, qu’aux prestations intellectuelles. Fort utilement, les articles 1710 et 1787 c.civ. sont rédigés en des termes suffisamment généraux pour permettre de ranger sous la même dénomination une prestation manuelle et une prestation intellectuelle.

Entreprise vs mandat.- Pothier n’évoque pas la possibilité d’inclure les prestations purement intellectuelles dans son étude sur le louage d’ouvrage (contrat d’entreprise). Le service rendu est trop grand, pense-t-on alors. Partant, la qualification de contrat d’entreprise doit être exclue. Ceux qui les rendent sont justiciables du droit du mandat. Troplong écrit dans son traité du contrat de louage ceci : « si le travail manuel est respectable, il nous est impossible de le mettre sur la même ligne que le travail intellectuel, d’assimiler la science et l’industrie, le littérateur ou le savant qui consume sa vie à la recherche de grands problèmes qui troublent l’humanité à l’homme qui ne cherche qu’à augmenter sa fortune ». L’auteur n’hésite pas à enseigner que « la nature a établi entre les hommes une grande inégalité d’intelligence, d’aptitude et de force. Mais [il rajoute que] la société corrige cette inégalité par un bienfaisant échange de devoirs et de services. Ce que l’on ne peut accomplir par soi-même, on le fait faire d’une main officieuse, et la foi d’un ami supplée à notre insuffisance (…), de là le mandat (…) ». Autrement dit, c’est être socialement inférieur que d’accomplir des activités matérielles et à l’inverse, accomplir une activité intellectuelle est source d’honneur et de prestige social. Il y a chez les auteurs la manifestation d’un dédain tout particulier à l’égard du louage d’ouvrage et des personnes qui font payer leur service.

Lisons encore Troplong, qui reprend les propos de Ciceron (-106, -43 ante christum). « On regarde comme illibéraux les gains des mercenaires et de tous les ouvriers dont on paie les travaux et non le talent, parce qu’il n’y a pas de talent dans leurs travaux. Leur salaire est le prix d’une servitude ». Devant la véhémence des mots de Ciceron, Troplong adoucit la forme mais marque néanmoins son attachement à cette vision des choses. Ces dernières expressions sont trop dures [confesse t-il] : le nom de servitude choque nos cœurs et blesse la vérité. Mais mettez à sa place le mot de louage et vous serez dans le vrai de la situation ». À l’occasion de l’adoption du projet de Code civil, les propos du tribun Mouricault, à la destination du corps législatif sont tout autant caractéristiques. Celui-ci n’hésite pas à dire que « la classe laborieuse attire à soi le superflu de la classe opulente, en lui donnant temporairement à loyer son travail, ses services, ses soins ».

Duvergier va critiquer l’opposition ainsi faite entre les arts libéraux et les arts mécaniques. Il propose que l’on substitue le critère de distinction ordinairement pratiqué entre le mandat et le louage. Depuis la seconde moitié du XIXème siècle, avec le rayonnement des travaux de Duvergier, on enseigne que l’objet du contrat de mandat est l’accomplissement d’actes juridiques et l’objet du contrat de louage, la réalisation d’actes matériels (1837).

Caractères.- Aux termes de ces quelques considérations liminaires, les caractères du contrat d’entreprise ont été approchés. Reprenons-les en relisant l’article 1710 du Code civil qui dit du louage d’ouvrage que c’est « un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles ». L’entreprise est l’archétype de l’exécution de la volonté d’autrui. C’est un contrat au terme duquel l’une des parties s’engage à exécuter la prestation commandée, cela en toute indépendance.

Reprenons.

Exécution de la prestation commandée.– Exécuter la prestation commandée, c’est faire. Mais faire quoi au juste ? On a toujours considéré que l’objet de la prestation commandée à l’entrepreneur était l’accomplissement d’une prestation d’ordre matériel. Jusqu’au début du XIXème siècle, on limitait le champ du contrat de louage à la réalisation d’activité matérielle d’ordre manuel. Cela vient d’être dit. Et ce n’est qu’après la diffusion des travaux de Duvergier que l’on a progressivement admis qu’une prestation matérielle d’ordre intellectuel pouvait être accomplie au moyen de ce contrat. Il ne faut pas perdre de vue que, jusqu’à la reconnaissance de cet éminent juriste, les prestations d’ordre intellectuel relevaient exclusivement du contrat de mandat[1]. Il faut tirer comme enseignement que seuls des actes matériels, par opposition aux actes juridiques, peuvent faire l’objet d’un contrat d’entreprise. C’est toujours la manifestation conforme de l’idée suivant laquelle l’objet du contrat de mandat est la passation d’actes juridiques et l’objet du contrat d’entreprise l’accomplissement d’actes matériels. Le contrat d’entreprise, tel qu’on le présente classiquement, est donc un contrat dont l’objet est l’accomplissement d’actes matériels. C’est aussi très classiquement que l’on considère que c’est un contrat nécessairement conclu à titre onéreux. C’est un aspect caractéristique qu’il faut à présent envisager.

L’article 1710 c.civ. dispose expressis verbis que le louage d’ouvrage doit être rémunéré. Aussi loin que l’on puisse remonter dans le temps, le prix a toujours été un élément caractéristique de ce contrat. Du droit romain jusqu’au Code civil, en passant par les glossateurs puis Bartole et Troplong, le prix a été érigé en critère de distinction entre le contrat de mandat et le contrat d’entreprise. Il faudra attendre Duvergier pour que le prix ne soit plus exclusif de la qualification de mandat. Le prix reste pour la jurisprudence[2] et pour la grande majorité des auteurs, un élément remarquable du contrat d’entreprise[3]. En vérité, bien que l’accord sur le prix ne soit pas exigé des parties dès la conclusion du contrat – c’est une différence notable avec la vente – le prix reste un élément essentiel de ce type de convention. La raison de cette règle est la suivante : il arrive bien souvent que l’étendue de la prestation ne puisse être délimitée rigoureusement au jour de la conclusion du contrat. Un auteur est partisan de la reconnaissance d’un contrat d’entreprise à titre gratuit. Il soutient que, en l’état du droit positif, le contrat d’entreprise privé de rémunération le fait basculer dans le sui generis (conventions de services gratuits) voire l’innommé (contra P. Puig, Contrats spéciaux, 4ème éd., n° 774).

Nous ne sommes pas convaincus. L’onérosité ne serait-elle pas tout simplement présomptive ? Pour le dire autrement, l’onérosité serait-elle pas la traduction de ce qui se passe ordinairement (ex eo quod plerumque fit) ? Comme cela a déjà été dit (voy. l’article « Le prêt à usage : notion » / « Le prêt de consommation : notion »), la fonction du critère de distinction est de servir de présomption dans la recherche de la volonté des parties concertant les règles à appliquer au contrat qu’elles ont conclu. Telle est certainement la véritable signification de l’article 1710 c.civ. : commander au juge de présumer que les parties ont entendu stipuler un prix. Cela signifie que la présomption d’onérosité peut être écartée toutes les fois que les parties l’ont exprimé ou qu’il s’en déduit clairement des circonstances. Le critère de l’onérosité peut donc être conservé, en dépit de son inexactitude, du moment qu’il correspond à la généralité des cas. Dans les hypothèses marginales où cette présomption n’exprime pas la vérité, cette dernière pourra être rétablie au moyen de la preuve de la volonté contraire des parties. À tout prendre, ce critère présomptif est certes approximatif, mais il vaut mieux que la recherche directe de la volonté des parties sur la nature du contrat que préconise un certain nombre d’auteurs, car il limite les risques d’interprétation divinatoire de cette volonté par les juges.

À la réflexion, il semble que le problème soit mal posé. Ne serait-il pas plus pertinent de se demander s’il n’y aurait pas un inconvénient à laisser les services gratuits hors de portée des règles du louage (not. en ce sens : J. Huet, n° 32113) ?

L’indépendance du prestataire dans l’exécution de la prestation commandée est aussi caractéristique de ce contrat.

L’indépendance dans l’exécution de la prestation commandée est unanimement proclamée. C’est d’ailleurs cette indépendance qui le distingue du travailleur, entendu comme la personne souffrant la perte de son autonomie à l’occasion d’un contrat de travail. Un auteur a ainsi pu conclure que « seuls ceux qui, participant à la réalisation de la tâche entreprise, le font avec la liberté requise mérite la qualification d’entrepreneur »[4].

La jurisprudence et l’ensemble de la doctrine consacrent l’indépendance de l’entrepreneur dans l’exécution de son contrat. La Cour de cassation est catégorique. Celle-ci considère que « le contrat d’entreprise est la convention par laquelle une personne charge un entrepreneur d’exécuter, en toute indépendance, un ouvrage »[5]. La doctrine l’est tout autant. On enseigne de manière unanime[6] que le contrat d’entreprise est caractérisé par l’indépendance de celui qui fournit son ouvrage ou ses services[7]. D’ailleurs, les auteurs font généralement figurer cette indépendance dans la définition qu’ils donnent de l’entrepreneur[8]. La chose est suffisamment acquise pour que l’on ne s’attarde pas sur cette qualité que doit revêtir l’entrepreneur. Ce qui est plus remarquable, c’est le but recherché derrière la reconnaissance de cette indépendance : la distinction de l’entrepreneur et du salarié. On définit le contrat de travail comme « la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle sa place (…) »[9]. Étant donné cette définition, on enseigne classiquement que faute d’indépendance suffisante dans l’exécution de sa prestation, l’entrepreneur est un salarié. On enseigne ainsi que le travail salarié, assujetti au droit du travail, se distingue du travail indépendant qui y échappe[10]. Cette distinction entre un salarié et un entrepreneur est pourtant peu aisée à opérer.  On fait souvent état, d’un côté, de salariés qui jouissent d’une grande liberté dans l’exécution de leur tâche et, de l’autre, de certains petits entrepreneurs qui sont soumis à la surveillance étroite de leurs clients dont ils dépendent économiquement[11]. Les critères de distinction proposés en doctrine ont montré tour à tour leurs insuffisances, aussi celle-ci recherche-elle encore un critère de distinction pertinent[12]. Dernièrement, une proposition originale a été présentée. Il s’agirait, pour caractériser le contrat de travail, de « rechercher la ou les causes de l’engagement de l’intéressé » et de constater que dans le contrat de travail le salarié recherche la protection contre « le risque économique » et contre « le risque du travail »[13]. Il semble de prime abord que cette dernière proposition permette de mieux distinguer l’entrepreneur du travailleur. Pour sa part, la Cour de cassation préfère identifier la subordination au moyen de la technique éprouvée du faisceau d’indices. La subordination peut être ainsi caractérisée, selon la Haute cour, dès lors qu’il y a travail au profit d’autrui et dans le cadre d’une structure organisée[14].

Pour résumer, la notion d’exécution pour autrui est par conséquent caractérisée par trois choses : l’accomplissement par l’entrepreneur d’une prestation d’ordre matériel manuelle ou intellectuelle, à titre indépendant et rémunérée.

[1] La maturation de la pensée juridique est somme toute assez lente dans la mesure où la Cour de casation devait rappeler en 1984 que « les travaux d’ordre intellectuel ne sont pas exclus de la définition du contrat d’entreprise ». V. Cass. civ. 3ème, 28 févr. 1984 : Bull. civ. III, n° 51.

[2] V. par exemple : Cass. civ. 3ème, 17 déc. 1997 : Bull. civ. III, n° 226 ; D. Affaires 1998.667 : « le contrat d’entreprise est conclu à titre onéreux ».

[3] V. notamment, A. Bénabent : op. cit., n° 506, la « rémunération est un élément essentiel du contrat d’entreprise » ; B. Boubli : Rép. Civ., V° « Contrat d’entreprise » : « Le prix est un élément essentiel du contrat de louage d’ouvrage » .

[4] A. Sériaux : Contrats civils, op. cit., n° 118.

[5] V. Cass. civ. 1ère, 19 févr. 1968 : D. 1968, Jur., p. 393, 394 ; Gaz. Pal. 1968-2, p. 144 et s., note J.-P. Doucet.

[6] V. toutefois les développements critiques de P. PUIG sur « la relative indépendance de l’entrepreneur » in « La qualification du contrat d’entreprise », op. cit., p. 239, n° 152.

[7] H. Groutel : Le critère du contrat de travail, in Les tendances du droit du travail contemporain, mélanges offerts à G.-H. Camerlynck, p. 56, n° 17.

[8] V. not., A. Bénabent : op. cit., n° 471, « Le contrat d’entreprise est la convention par laquelle une personne s’oblige (…) à exécuter pour l’autre partie un travail déterminé (…) de façon indépendante » ;  Ph. Malaurie et L. Aynès : op. cit., n° 708 ; Ph. Delebecque : Le contrat d’entreprise, Dalloz, Connaissance du Droit 1993, p. 3 et 12.

[9] V. not., G. Lyon-Caen, J. Pélissier et A. Supiot : Droit du travail, Précis Dalloz, 19ème éd., n° 125.

[10] V. not., J. Rivero et J. Savatier : Droit du travail, Thémis 1993, p. 75.

[11] V. not., A. Bénabent : op. cit., n° 500.

[12] On a pensé, un temps, que le critère de l’appartenance à une entreprise était plus satisfaisant. Des auteurs ont fait état de son insuffisance. V. not. P. Vieschi-Vivet: op. cit., n° 4 ; H. Groutel : op. cit., p. 57, n° 18 ; G. Lyon-Caen, J. Pelissier et A. Supiot : op. cit., p. 119, n° 127.  Un des contradicteurs a proposé de considérer « le caractère non occasionnel de l’activité salariale ». Proposition faite par P. Viechi-Vivet: op. cit., n° 32 qui fait d’ailleurs état d’une jurisprudence dans ce sens, la Chambre sociale de la Cour de cassation refusant de prendre en compte des activités exercées de manière sporadique. Cass. soc., 25 oct. 1990 : RJS 12/90, n° 1017, p. 664.

[13] Proposition faite par  P. Puig : op. cit., p. 256 à 319.

[14] A. P. : 18 juin 1976 : D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud. Adde : « Attendu que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail » Cass. soc., 13 nov. 1996 : D. 1996, IR, p. 268 ; JCP éd. G. 1997. II. 911, note J. Barthélémy ; Dr. et patrimoine janv. 1997, n° 1563, p. 72, obs. P.-H. Antonmattéi ; RJS 1996, n° 1320 ; cité par P. PUIG : op. cit., p. 246, n° 158, note 121.

Le prêt à usage : notion

Présentation.- Le commodat, que l’on doit désormais appelé prêt à usage (Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 – art. 10), est le prêt d’une chose non consomptible au premier usage. Il s’agit, dans l’esprit des rédacteurs du code civil – et des romains qui l’ont inventé dès l’époque classique (env. – II ante christum + II s.) –, d’un service d’ami. Ceci le cantonne bien souvent au domaine du non-droit. Le prêt d’un code civil, d’un stylo ou d’un vêtement n’a normalement pas vocation à être porté devant les tribunaux. Du moins quand tout se passe bien et surtout lorsque la chose prêtée n’est pas trop précieuse…

Mais le prêt à usage tend aujourd’hui à sortir du cercle amical auquel ses origines l’avaient cantonné. Signe des temps, le prêt à usage de plus en plus prend place dans les relations d’affaires. Les magasins à grandes surfaces, pour ne citer qu’eux, nous prêtent bien le chariot à l’aide duquel nous faisons nos courses. Devons-nous pour autant les considérer comme nos amie ? Il faudra dire un mot de cette évolution et de ses répercussions.

Les choses que l’on peut prêter à usage.- On l’a dit, le commodat ne peut porter que sur des choses non consomptibles au premier usage. Ainsi du grain, des cigarettes, de l’argent ne peuvent-ils pas faire l’objet d’un tel contrat. Ces choses ressortissent du prêt de consommation (voy. l’article “Le prêt de consommation : notion”).

Il faut toutefois nuancer cette affirmation, dans la mesure où il est tout à fait possible de prêter à usage une chose consomptible si l’emprunteur promet de ne pas la consommer : le prêt d’un timbre ou d’une bouteille de vin en vue d’une exposition sont des prêts à usage et non des prêts de consommation (voy. l’article “Le(s) prêt(s) : vue d’ensemble”).

Au-delà, l’art. 1878 c.civ. dispose que tout ce qui est dans le commerce (…) peut faire l’objet d’une convention. Ainsi toute chose, meuble ou immeuble est susceptible d’être prêtée (v. déjà en ce sens art. 1128 anc. c.civ. : « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de conventions. Notion qui a été supprimée à la faveur de la réforme du droit commun des contrats mais qui figure toujours en bonne place (et à juste raison) en droit de la vente – contrat qui était le plus usité au jour de la codification napoléonienne art. 1598). On peut prêter sa maison à un ami, ou son cheval. De même, le prêt à usage concerne les choses corporelles comme incorporelles : il est tout à fait possible de prêter une marque ou un droit de chasse.

Mais l’objet du prêt se limite aux choses, à l’exclusion des personnes. On ne saurait donc prêter un joueur de foot par exemple. C’est un abus de langage. Le contrat de « prêt de main d’œuvre » n’est pas un prêt à usage. C’est un contrat d’entreprise dont la licéité est exceptionnelle.

« Simplification » du droit.- La loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit a supprimé le mot « commodat » du code civil pour le remplacer par « prêt à usage ». La simplification, le mot est à la mode. Il importe de saluer cette extraordinaire performance simplificatrice du législateur moderne. Il faut encore féliciter ce dernier d’avoir mis les coconctractants à l’abri du changement de mode. Pourquoi cela ? Parce que le législateur a omis de rectifier le chapitre sous lequel la nature de ce contrat est détaillée, qui reste intitulé « Du prêt à usage ou du commodat ». Il faut bien dire que la mode, çà va, çà vient ! Plus sérieusement, il y aurait beaucoup à dire en terme de légistique… (ensemble des règles, principes et méthodes qui doivent être observés dans la préparation des textes normatifs. En bref : science de l’écriture de la loi).

Définition.- L’article 1875 c.civ. définit le commodat comme le contrat « par lequel l’une des parties livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge de la rendre après s’en être servi ». L’article 1876 c.civ ajoute que « ce prêt est essentiellement gratuit », tandis que l’article 1877 c.civ. précise que « le prêteur demeure propriétaire de la chose prêtée », ce qui explique in fine que l’article 1878 c.civ. confirme que seules sont concernées les choses qui ne se consomment pas par l’usage.

De cette série de précisions se déduisent les caractères distinctifs de la notion de prêt à usage :

– l’usage, c’est à dire l’autorisation donnée à l’emprunteur de se servir de la chose (Section 1) ;

– la nécessité d’une restitution en nature, qui se déduit du fait que le prêteur reste propriétaire de la chose (ce qui serait différent avec une chose consomptible, dont la remise en vue de l’usage est nécessairement translative de propriété, v. infra) (section 2) ;

– la gratuité (section 3).

Section 1.- L’usage

L’emprunteur a le droit de se servir de la chose, c’est le but du contrat de prêt. Mais ceci ne l’autorise pas pour autant à en faire n’importe quoi. De même que dans le bail la chose louée possède une destination (voy. not. l’article “Le bail de droit commun : les obligations du preneur à bail”), la chose prêtée doit être utilisée pour l’usage convenu (ou à défaut son usage normal ; ex. une voiture routière roule sur la route, un cheval de course ne saurait être attelé pour travailler dans les champs – souvenez-vous de la nouvelle de Kleist « Michel Kohlhaas », etc…).

Ce droit d’usage distingue le prêt du dépôt et du gage avec dépossession (art. 2337, al. 2, c.civ.). Dans ces trois cas de figure, la chose est remise au dépositaire ou au gagiste, mais la loi leur fait interdiction d’en user (art. 1930 c.civ. – dépôt – art. 2344, al. 1, c.civ. – gage -).

Il est à noter que cet usage est facultatif pour l’emprunteur. Celui auquel la chose est prêtée peut s’en servir s’il veut. Mais il n’en a pas l’obligation. En réalité, un contrat aux termes duquel celui qui reçoit la chose, sans contrepartie monétaire, a l’obligation d’en user serait un contrat d’entreprise. Ex. du contrat de sponsoring.

Section 2.- La restitution en nature

Essentialia.- Le prêt à usage n’est pas un contrat translatif : le prêteur reste propriétaire, rappelle l’article 1877 c.civ. L’emprunteur doit donc restituer, et plus précisément restituer en nature : c’est la chose même qui lui a été prêtée qu’il doit rendre. Autrement dit, l’obligation de restitution est de l’essence du prêt à usage : sans restitution, pas de prêt.

Prêt et don manuel.- Le point peut faite difficulté en pratique, comme en témoigne l’abondant contentieux relatif aux bagues de fiançailles. La bague plus ou moins onéreuse achetée chez le bijoutier du coin ne pose guère de problème : la qualification de don manuel ne fait aucun doute. Mais quid des bijoux de famille au jour de la rupture du lien matrimonial ? L’intention du mari, était-elle de donner, ou bien de prêter pendant le temps où l’épouse ferait partie de la famille ? La jurisprudence semble bien considérer en ce cas qu’il s’agit d’un prêt : les bijoux de famille ne sont donc remis qu’à charge de restitution (Cass. 1ère civ., 30 oct. 2007, n° 05-14258, inédit).

Emballages consignés.- Autre difficulté, relative cette fois aux emballages consignés : sont-ils seulement prêtés au consommateur – la somme consignée s’analysant alors en un dépôt de garantie – ou font-ils l’objet d’une vente avec promesse d’achat ? La jurisprudence admet les deux solutions. Il semble cependant qu’il n’y ait là qu’une vente, dans la mesure où le consommateur ne semble aucunement débiteur d’une obligation de restitution. Après tout, celui-ci peut très bien garder la bouteille, ou la jeter à la poubelle, en acceptant de perdre la consigne. De plus, et l’on y reviendra, l’opération semble déroger à l’impératif de gratuité du prêt à usage (qui est un contrat essentiellement gratuit au sens de l’article 1876 c.civ.). Après tout, le prêt de l’emballage n’a pour objet que de permettre l’achat par le consommateur du produit qu’il contient. Peut être y a-t-il là pour la théorie des ensembles contractuels indivisibles un terrain d’expression insoupçonné…

Cuves de pétrole.- On se souvient qu’à l’époque de la « chasse à l’indétermination du prix » (dans les contrats cadre de distribution), les contrats de pompistes prévoyaient la mise à disposition de cuves de stockage de produits pétroliers par les fournisseurs à leurs clients. Il s’agissait alors d’un prêt un peu embarrassant dans la mesure où la fin du contrat entraînait logiquement l’obligation de les restituer… ce qui supposait en pratique de les extraire de la station-service qui avait été construite au-dessus d’elles. Les clauses imposant la restitution en nature furent finalement déclarées illicites au regard du droit de la concurrence (Com., 18 févr. 1992, n° 87-12844, Bull. civ. IV, n° 56) : le coût prohibitif de la restitution décourageait les pompistes de changer de compagnie, ce qui portait atteinte au libre jeu de la concurrence. Les compagnies durent alors commuer la restitution en nature en une restitution par équivalent (v. depuis l’art. 1227 nouv. c.civ. si l’exécution en nature est trop coûteuse alors le juge peut préférer une exécution par équivalent). Il n’est pas certain qu’il y ait encore un prêt dans ces conditions. Car si le pompiste peut restituer autre chose, c’est qu’il acquiert la propriété de ce qui lui a été remis. Mieux vaut certainement y voir un échange (cas où le contrat impose la restitution d’une autre cuve) ou une promesse de vente (cas où le contrat impose la restitution du prix de la cuve).

Section 3.- La gratuité

Service d’ami.- Le prêt à usage est traditionnellement un service d’ami, ce qui explique que la gratuité soit de son essence. Autrement dit, la stipulation d’un prix est exclusive de la qualification de commodat. Cette gratuité est du reste l’explication de la totalité de son régime : c’est parce qu’il est désintéressé que le prêteur est particulièrement favorisé par rapport au droit commun (responsabilité allégée, possibilité de restitution anticipée, impossibilité de se voir opposer un droit de rétention par l’emprunteur).

Cette gratuité distingue le prêt à usage du bail : la remise d’une chose non consomptible en vue de son usage en échange d’un prix est une location.

Évolution : les « amis » intéressés.- De plus en plus, le prêt à usage se départit « par la bande », si vous me passez l’expression, de son caractère de gratuité. Ainsi du « prêt » d’une cuve de pétrole par une compagnie pétrolière ou d’un chariot par une grande surface. En elles-mêmes, ces dispositions sont gratuites, mais elles ne sont absolument pas désintéressées. Si la grande surface prête un chariot, c’est pour que le consommateur ait les mains libres pour acheter plus.

Dans ces conditions, ces mises à dispositions sont-elles encore des prêts ? La jurisprudence ne se résigne pas à le contester. Mais elle adapte dans ces hypothèses le régime du prêt, en évinçant au profit de l’« emprunteur » toutes les règles favorables au prêteur qui ne se justifient que par son désintéressement et en particulier, le caractère allégé de sa responsabilité.

Peut être faut-il aller plus loin en disqualifiant ces conventions pour n’en faire qu’un élément accessoire – innomé – des opérations commerciales qu’elles permettent.