La clause de non-concurrence

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La liberté du travail, quoique fondamentale, est partiellement disponible. Dans le contrat de travail lui-même, le salarié peut renoncer à la liberté qui est la sienne d’exercer une profession, mais ce renoncement est encadré par la loi.

Durant l’exécution du premier contrat de travail, le salarié est tenu d’exécuter de bonne foi le contrat auquel il est partie. Voilà qui le prive du droit, notamment, d’occuper un emploi auprès d’un concurrent de son employeur et, a fortiori, du droit de concurrencer lui-même son employeur. De tels agissement constituent des fautes pouvant aller jusqu’à la faute lourde et justifiant le licenciement. L’exigence de bonne foi ne saurait cependant avoir d’autre portée : porte atteinte à la liberté du travail et est nulle la clause par laquelle un salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur si elle n’est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle n’est pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché[1].

Qualification de clause de non-concurrence

Les parties au contrat peuvent en outre convenir dans une clause de non-concurrence que le salarié s’interdit, après son départ de l’entreprise, de travailler pour un concurrent de celle-ci ou d’exercer une activité concurrente soulève la question[2]. Reçoit naturellement la qualification de clause de non-concurrence la clause qui prévoit effectivement une telle interdiction. Mais les juges n’hésitent pas à assimiler à la clause de non-concurrence – pour les soumettre aux mêmes conditions et leurs attribuer les mêmes effets – des clauses qui ont seulement pour effet de limiter l’activité du salarié après son départ de l’entreprise. Sont ainsi des clauses de non-concurrence la clause interdisant à un salarié de démarcher un client de son ancien employeur en vue de lui proposer un service ou un produit similaire proposé par ce dernier[3] voire même la clause de non-sollicitation conclue entre deux entreprises (hors la présence du salarié) qui interdit à l’une, bénéficiant des services de l’autre, d’embaucher les salariés de cette dernière[4].

Les enjeux pratiques sont importants : en stipulant une telle obligation, le salarié voit renforcée sa dépendance à l’égard de son employeur. Juridiquement, les enjeux ne sont pas moindres : la liberté du travail est une liberté fondamentale ; elle doit être protégée en tant que telle[5]. Une lente évolution a précédé l’accélération brutale de la règlementation purement jurisprudentielle des clauses. À la clause de non-concurrence est appliqué le raisonnement désormais classique qui préside à la mise en œuvre des droits fondamentaux : contrôles de légitimité puis de proportionnalité.

Conditions de validité

D’abord, la clause n’est licite que si elle est légitime, si elle s’avère indispensable à la protection des « intérêts légitimes de l’entreprise »[6]. Voilà qui condamne la clause insérée au contrat de travail d’un laveur de vitres[7] ou d’un télévendeur[8] mais autorise celle stipulée avec une assistante en marketing affectée à la collecte de la taxe d’apprentissage[9].

La restriction apportée par la clause à la liberté du travail doit, ensuite, être proportionnée à un triple point de vue. La clause doit être strictement nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise : elle doit donc être limitée dans le temps et dans l’espace[10] et tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié[11]. Logiquement, cette condition ne saurait être satisfaite lorsque la clause prévoit des modalités différentes selon la cause de la rupture du contrat de travail[12].

La clause doit encore limiter autant que possible le dommage causé au salarié : depuis 2002, il appartient à l’employeur d’indemniser le salarié de la restriction apportée à sa liberté du travail[13]. La Cour de cassation veille à ce que la contrepartie financière ainsi octroyée soit substantielle. Lorsque la convention collective ne prévoit pas elle-même un montant (par exemple, l’article 31 de la CCN de l’industrie pharmaceutique prévoit que l’indemnité doit représenter au moins « 33% de la rémunération mensuelle »), les juges contrôlent que la contrepartie stipulée au contrat de travail n’est pas dérisoire[14]. À défaut, la nullité de la clause est retenue. En pratique, en deçà de 20% de la rémunération mensuelle, le risque de nullité est très important. Il faut également remarquer que, pour apprécier le montant de la contrepartie, seules les sommes versées à l’issue de la rupture doivent être prises en compte : l’employeur ne peut payer en amont, pendant l’exécution du contrat, le montant de l’indemnité[15]. Enfin, en tout état de cause, le juge ne peut, seul, modifier le montant stipulé[16].

La clause, enfin, ne doit pas avoir pour effet d’empêcher le salarié de trouver un autre emploi, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle. La nullité frappe la clause d’une telle portée ; la réfaction paraît plus pertinente : l’employeur s’est contenté de la stricte nécessité[17].

Conséquences de la nullité

La nullité de la clause de non-concurrence obéit à un régime spécial que justifie l’atteinte à une liberté fondamentale. D’abord, il s’agit d’une nullité relative dont seul le salarié peut se prévaloir[18]. Ensuite, la clause de non-concurrence cause un préjudice au salarié[19] dont le montant est souverainement apprécié par le juge[20].

Effets de la clause

Lorsqu’elle est licite, la clause de non-concurrence est stipulée aussi bien en faveur de l’employeur – qui se protège d’un élément concurrentiel – que du salarié – qui profite de la contrepartie financière. L’employeur ne peut donc renoncer unilatéralement à son exécution à moins que le contrat de travail ou la convention collective ne prévoient cette faculté[21]. Quant à l’époque de cette renonciation, il faut distinguer selon que la convention collective, le contrat ou la convention prévoit un délai ou non. Dans l’affirmative, le délai stipulé trouve application[22] et court à compter du jour de la rupture du contrat[23] ; dans la négative, l’employeur libère le salarié de son engagement au plus tard le jour du licenciement[24].

En exécution de la clause de non-concurrence le salarié doit s’abstenir, dans les limites contractuelles, de concurrencer son ancien employeur. Que l’employeur démontre la violation de son obligation par le salarié[25], ce dernier s’expose : l’employeur est libéré de son obligation de verser la contrepartie financière et peut réclamer les sommes déjà versées depuis le début de l’inexécution[26] ; il peut encore obtenir du salarié l’indemnisation du préjudice subi en raison de l’inexécution[27] ou exiger l’application d’une clause pénale spécialement stipulée[28]. En contrepartie de cette obligation, le salarié perçoit l’indemnité promise. Celle-ci, qui ne saurait être versée par anticipation durant l’exécution du contrat de travail[29], a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire : elle est assujettie à charges sociales et ouvre droit à congés payés[30].

Absence de clause de non-concurrence

En l’absence de clause de non-concurrence, tout n’est toutefois pas permis au salarié dès lors qu’il a quitté son emploi. Sur le fondement du droit commun, le salarié engage sa responsabilité s’il se livre à des actes de concurrence déloyale à l’égard de son ancien employeur. Tel est le cas, notamment, s’il part avec des fichiers utiles commerciaux ou techniques appartenant à ce dernier[31] ou s’il tient des propos critiques son endroit[32].

[1]Soc., 11 juillet 2000, (4 espèces) n° 98-40.143, n° 98-43.240, n° 98-43.945, n° 98-41.486. Sur les conséquences de l’annulation d’une telle clause stipulée dans le contrat de travail conclu à temps partiel : Soc., 25 février 2004, n° 01-43.392.

[2]Sur la licéité et l’opposabilité de la clause de non-concurrence prévue dans une convention ou un accord collectif : Soc., 8 janvier 1997, n° 93-44.009, RJS 2/97, n° 184 ; Soc., 17 octobre 2000, n° 98-42.018.

[3] Soc., 26 octobre 2011, n° 09-66.548.

[4] Soc., 2 mars 2011, n° 09-40.547.

[5]Comp., à propos d’une clause de non-sollicitation : Soc., 2 mars 2011, n° 09-40.547.

[6]Déjà : Soc., 14 mai 1992, n° 89-45.300 ; Soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135.

[7]Soc., 14 mai 1992, préc.

[8]Soc., 11 juillet 2001, n° 99-42.915.

[9]Paris, 29 mars 1995, n° 94-35946.

[10]Soc., 28 avril 1994, n° 91-42180.

[11]Soc., 10 juillet 2002, préc.

[12]Soc., 25 janvier 2012, n° 10-11.590.

[13]Soc., 10 juillet 2002, préc..

[14] Soc., 15 novembre 2006, n° 04-46.721. Le seul fait que le montant stipulé au contrat soit inférieur au montant prévu par la convention collective n’emporte pas la nullité de la clause : le salarié a seulement droit au payement de la différence (Soc., 28 janvier 2016, n° 14-18.836).

[15] Soc., 22 juin 2011, n° 09-71.567.

[16] Jurisprudence constante : Soc., 13 octobre 2021, n° 20-12.059.

[17]Soc., 18 septembre 2002, n° 99-46.136 ; comp. Soc., 25 mars 1998, n° 95-41.543.

[18]Soc., 7 mai 2008, n° 07-40.838.

[19]Soc., 12 janvier 2011, n° 08-45.280.

[20]Soc., 1er février 2011, n° 09-40.542.

[21]Soc., 27 février 2007, n° 05-43.600.

[22]Soc., 6 mai 2009, n° 07-44.692.

[23]Soc., 30 mars 2011, n° 09-41.583.

[24]Soc., 13 juillet 2010, n° 09-41.626 ; v., lorsque le salarié a pris acte de la rupture du contrat : Soc., 13 juin 2007, n° 04.42740.

[25]Soc., 13 mai 2003, n° 01-41.646. La règle de preuve est d’ordre public : Soc., 25 mars 2009, n° 07-41.894.

[26]Soc., 6 décembre 1995, n° 92-41.812 ; comp. Soc., 12 juillet 2007, n° 02-45.478.

[27]Soc., 13 mars 2001, n° 99-40.114 ; comp. Soc., 12 février 2003, n°00-45.937.

[28] La clause doit recevoir application (Soc., 10 février 1998, n° 95-44.747, Bull. V., n° 76) sauf pour le juge à moduler l’indemnité manifestement excessive (Soc., 3 mai 1989, n° 86-41.634, RJS 7/89, n° 581) ou dérisoire (Soc., 5 juin 1996, n° 92-42.298 RJS 7/96, n° 791).

[29] Soc., 17 novembre 2010, n° 09-42.389.

[30] Soc., 10 octobre 2007, JCP S 2008.1083, note I. Beyneix.

[31] Com., 21 février 1995, n° 93-10.754.

[32] Com., 12 mai 2004, n° 02-19.199.

Congés payés : qui décide ?

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Maître VACCARO

Avocat spécialisé en droit du travail

Le capital de congés payés acquis par chacun du fait de son travail au cours de la période de référence (en principe du 1er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année en cours, à défaut d’un accord collectif) constitue un « trésor » à dépenser pour un repos bien mérité et, sur le plan de la sociologie du droit du travail est vécu comme un droit à exercer sans contrainte, à l’inverse des dispositions légales.

1°) L’organisation des congés payés

Les dates de départ en congés (« l’ordre de départ ») sont fixées par accord collectif et à défaut, il appartient à l’employeur de les définir après avis le cas échéant du Comité Social et Economique.

L’employeur doit tenir compte de la situation familiale du salarié, d’une autre activité éventuelle du salarié chez un autre employeur notamment pour les salariés à temps partiel, et de l’ancienneté dans l’entreprise.

Il s’agit du pouvoir de direction de l’employeur dont la limite est simplement celle de l’abus de droit et le Juge prud’homal notamment en référé peut-être saisi pour en juger.
Une fois les dates de départ fixées, l’employeur peut les modifier en cas de circonstances exceptionnelles dites « raisons impérieuses de service ».

Le salarié a lui-même en cas de circonstances imprévues et contraignantes la possibilité de modifier ses dates.
A la fin des congés, le salarié doit reprendre son travail et il est impossible pour l’employeur en cas de retard de reprise de travail de constater l’abandon de poste sans une mise en demeure préalable (il a été jugé que reprendre son travail avec 5 jours de retard à l’issue de congés ne constitue pas une faute grave – Cass. Soc. 2 février 1994, n°91-40.263).
En principe les congés payés doivent être pris chaque année et si les congés n’ont pas été pris, ils peuvent être considérés comme perdus si l’employeur a bien permis au salarié d’exercer son droit à congés.
Les congés ne peuvent être reportés par le salarié, sauf dans un cas prévu par la loi ou dans un cas prévu par un accord collectif.

Certains accords notamment de compte épargne-temps prévoient la possibilité de reporter des congés sur le compte épargne-temps concernant la 5ème semaine de congés payés afin de prendre ensuite un congé sabbatique ou un congé pour création d’entreprise.

2°) Fractionnement du congé

La durée des congés payés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables.
Il y a donc un congé principal de 4 semaines et une 5ème semaine.

Le congé principal de 4 semaines peut être morcelé, le fractionnement générant un jour supplémentaire dit de fractionnement, lorsque le salarié prend de 3 à 5 jours entre le 1er novembre et le 30 avril et 2 jours supplémentaires dits de fractionnement lorsque le salarié prend au moins 6 jours entre le 1er novembre et le 30 avril (article L.3141-23 du Code du Travail).

Des dérogations peuvent être apportées à ces dispositions, notamment dans l’hypothèse où le fractionnement est à la demande du salarié et dans le cas où le salarié y renonce expressément.

Il vient d’être jugé qu’une renonciation a priori et générale dans un contrat de travail n’était cependant pas valable (Cass. Soc. 5 mai 2021, n°20-14.390 FS-P), de telle sorte qu’il convient soit de se reporter à un accord collectif, soit de conclure un accord de renonciation au cas par cas des congés demandés.

3°) Cas de la fermeture de l’entreprise pendant les congés

L’entreprise a la possibilité de fermer son établissement pendant les congés après consultation du Comité Social et Economique sans que cette fermeture ne puisse être assimilée à un lock-out formellement proscrit par la loi.
La fermeture de l’entreprise à raison des congés peut intervenir pendant 30 jours au plus.

4°) Indemnités de congés payés

Pendant ses congés payés, le salarié est rémunéré et cette indemnité est calculée sur la base la plus favorable des deux suivantes :

  • Le 10ème de la rémunération totale perçue par le salarié entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours,
  • La rémunération qui aurait été perçue pendant le congé, si le salarié avait travaillé pendant cette période (règle dite du maintien du salaire).

Il peut être retenu conformément aux dispositions de l’article L.3141-24 du Code du Travail le mode de calcul le plus avantageux pour le salarié.

5°) Certains évènements peuvent avoir un impact sur les congés payés

En premier lieu, les évènements familiaux qui interviennent pendant les congés payés qui sont pris (naissance, adoption, mariage etc…) ne donnent lieu ni à indemnisation supplémentaire, ni à prolongation du congé selon la jurisprudence de la Cour de Cassation.

Dans l’hypothèse de congé maternité, d’adoption, et parental, les salariés génèrent pendant ces périodes des jours de congés payés, les salariés en congé parental devant pouvoir notamment bénéficier de leurs droits à congés payés acquis durant l’année précédant la naissance de leur enfant, ce que la jurisprudence européenne impose (CJUE 22 avril 2010, affaire C-486/08).

Il sera précisé que si un salarié prend des congés payés à la suite d’un congé de maternité, la protection contre le licenciement de 4 semaines dont il bénéficie est suspendue pendant les congés et ne commence à courir qu’à son retour (Cass. Soc. 30 avril 2014, n°13-12.321).

En cas de maladie ou d’accident pendant les congés payés, sauf accord collectif distinct, le salarié ne peut pas prolonger ses congés payés de la durée de sa maladie ou obtenir ultérieurement un congé même non rémunéré.
Il est à noter sur ce plan que la position française n’est pas celle de la Cour de Justice de l’Union Européenne qui considère quant à elle que le salarié qui tombe malade pendant ses congés payés doit pouvoir en bénéficier à une date ultérieure, ce qui n’a pas été encore accepté par la Cour de Cassation (CJUE 21 juin 2012, affaire C78/11).

Autres congés spéciaux :

Il est à noter qu’il existe d’autres types de congés qui obéissent à des règles distinctes : congé sans solde, congé pour création d’entreprise, congé sabbatique, congé pour évènements familiaux, congé de proche aidant etc… qui obéissent à des règles légales et conventionnelles distinctes.

* * *

Il reste que le meilleur garant de l’acceptabilité pour chacune des parties au contrat de travail de la prise des congés payés annuels réside dans la lisibilité objective de la démarche du chef d’entreprise au titre de la bonne marche de cette dernière, et pour le salarié dans la prise en compte au-delà de son intérêt personnel de l’intérêt du collectif auquel il appartient.

La protection juridique du logiciel créé au sein d’une entreprise

Si, depuis près d’un siècle, le pouvoir de direction de l’employeur n’a, globalement, eu de  cesse de se réduire au profit d’une extension des droits de l’employé, le régime de la protection juridique du logiciel créé au sein de l’entreprise s’est inscrit dans une logique inverse.

Sous la pression des grands industriels de l’informatique outre atlantique la réforme entreprise par la loi du 3 juillet 1985 a sonné le glas pour le salarié informaticien, lequel s’est vu soustrait du « pays des merveilles » [1].

La loi de 1985, qui a été confirmée par la directive du 14 mai 1991, puis reformulée par la loi de transposition du 10 mai 1994, dispose désormais à l’article L 113-9 du CPI, que « sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer ».

Par cette disposition, « le droit d’auteur échappe à son auteur »[2], quittant sa « pureté »[3] pour devenir un droit d’entreprise. Ainsi, le logiciel qui est appréhendé par le droit comme une œuvre, au même titre qu’un tableau de Picasso ou qu’une fresque de Michel Ange, sans hiérarchie de valeur, se voit reléguer au second plan, au mépris du principe d’équivalence.

Pour A. Lucas, « la situation n’est pas saine »[4]. Celle-ci recouvre, néanmoins, tout son sens, à la lumière des impératifs économiques des employeurs pour qui la prohibition des cessions globales d’œuvres futures se concilie mal avec les intérêts supérieurs de l’entreprise[5].

Toutefois, sans cette disposition, l’article L 131-3 du CPI se trouverait vidé de sa substance, puisqu’il est destiné à protéger la partie faible qu’est l’auteur. Le critère économique l’a donc emporté sur le critère juridique, légitimant comme juste la cession automatique des droits du salarié à l’employeur.

Pourtant, Aristote professait en son temps, que « le juste et l’équitable sont la même chose et, quoique tous les deux soient bons, l’équité est néanmoins préférable »[6]. Aussi, eût-il été préférable, pour la cohésion du droit d’auteur et pour le droit en général, de privilégier l’équité, afin que soit évité un retour au temps des privilèges.

Aujourd’hui, l’employeur demeure plus que jamais le « maître » des droits sur le logiciel créé par l’un de ses salariés. Si la loi de 1994 a su effacer les nombreuses incertitudes qui ont pris racine dans loi de 1985, elle en a malgré tout fait naître des nouvelles.

 I) La portée du principe

Principe désormais bien ancré dans le droit spécifique du logiciel, la dévolution automatique des droits d’auteur du salarié à l’employeur induit, d’une part, des effets positifs (1) et, d’autre part, des effets négatifs (2).

 A) Les effets positifs de la dévolution

Les effets positifs entraînés par la dévolution automatique des droits à l’employeur sont au nombre de deux. Le premier concerne le transfert de la titularité des droits (a). Quant au second, il a trait au transfert des droits stricto sensu (b).

  1. Le transfert de la titularité des droits

Aussi bien dans sa version initiale, que dans sa version actuelle, on peut observer l’existence d’une anomalie dans le vocable utilisé par la loi du 10 mai 1994, en ce qu’il est fait référence au concept de dévolution : « sont dévolus à l’employeur ». Or à l’époque médiévale, la dévolution consistait en un passage de droits héréditaires au degré subséquent par renonciation au degré précédent ou à une ligne par extinction.

La notion de dévolution implique nécessairement l’idée de continuité dans le patrimoine du de cujus qui se poursuit à travers celui des héritiers ab in intestat. A l’opposé, une cession évoque l’idée d’un transfert de propriété de droits, d’un patrimoine à un autre.

En recourant à cette terminologie, le législateur laisse entrevoir un paradoxe entre, d’une part, sa volonté de traiter le logiciel différemment des autres œuvres de l’article L 112-1 du CPI et, d’autre part, la difficulté qu’il rencontre à détacher de la personne de son auteur l’œuvre qu’est le logiciel, plaçant alors ce dernier au même niveau que toutes les œuvres protégées par le droit d’auteur.

Cette incohérence se poursuit d’ailleurs lorsque dans les débats parlementaires, il est fait référence à l’idée de cession des droits du salarié à l’employeur. Comment peut-on parler de cession, qui on le rappelle, renvoie à l’idée de transfert de propriété d’un droit, alors que le salarié ne sera jamais en mesure d’en exercer les attributs ?

En témoigne la formulation de la loi de 1985 qui dispose que « le logiciel (…) appartient à l’employeur ». Il s’agit là d’un lapsus révélateur, faisant ressortir l’esprit de la loi. Si le logiciel appartient à l’employeur, alors celui-ci en « est par nature propriétaire » et par conséquent n’a nullement besoin de transmettre des droits qui sont déjà inscrits dans son patrimoine[7].

 C’est pourquoi, sous les vives critiques des commentateurs, le législateur a tenté de rectifier le tir, en reprenant les termes de la directive[8], afin de remplacer le verbe « appartenir », qui provient du langage économique, par le verbe « habilité », lequel appartient quant à lui au langage juridique. Pourtant, même avec cette modification, cela n’a pas eu le résultat escompté.

L’employeur est désormais « seul habilité » à exercer les droits du salarié sur le logiciel, sans que l’on sache[9] s’il les exerce en son nom ou pour le compte de l’auteur.

Il peut être ajouté que « l’employeur est seul habilité à exercer les droits parce qu’ils lui sont dévolus », de sorte que « l’on retourne à la case départ »[10]. L’employeur s’affiche bel et bien comme le propriétaire du logiciel créé dans les conditions de l’article L 113-9 du CPI.

Cette pirouette juridique, qui n’échappera à personne, met ainsi parfaitement en évidence, les tiraillements entre la logique du droit d’auteur, pour qui chaque œuvre se vaut, et la logique économique qui se satisfait peu du formalisme que requiert la cession de droits d’auteur.

 2. Le transfert des droits

Pour ce qui est des droits cédés, la pseudo cession des droits à l’employeur englobe la totalité des droits patrimoniaux, précision qui n’était pas mentionnée dans la loi de 1985.

En effet, dans sa version initiale, il était question de « tous les droits reconnus aux auteurs », ce qui, dans une certaine mesure, laissait planer une incertitude quant à la situation des droits moraux. Fallait-il interpréter cette disposition à la lumière des principes généraux du droit d’auteur, lesquels tendent à considérer le droit moral comme étant inaliénable[11], ou fallait-il interpréter celle-ci à la lumière de l’esprit général de la loi qui tend à considérer le logiciel comme une œuvre de l’esprit marginale ?

Pour la doctrine, seule la première interprétation aurait du être conservée, tant aux vues des travaux préparatoires, qu’au regard de l’article 6 bis de la convention de Berne, qui ne permet, en aucun cas, de priver un auteur de toute prérogative d’ordre morale.

Tel n’a pourtant pas été le chemin emprunté par bon nombre de législations nationales, au premier rang desquelles pouvait-on compter la France, aux cotés du Japon[12] ou de l’Allemagne[13]. Aux termes de ces différentes législations, les droits du salarié sont transférés, sans préalable, directement à l’employeur. La règle devient alors : « au salarié la gloire, à l’employeur l’argent »[14], ce qui n’est pas sans rappeler une certaine époque.

Sans doute, une certaine consolation pourrait-être trouvée dans le fait que seuls les droits patrimoniaux sont dévolus à l’employeur, ce qui implique dans une certaine mesure que le salarié est toujours titulaire des droits moraux, ce qui fait de lui, à titre symbolique, le véritable propriétaire du logiciel, contrairement à ce que l’on aurait pu avancer.

Cependant, peut-on réellement se considérer propriétaire d’une œuvre, au regard de la consistance des droits moraux en matière de logiciel ? Comme nous l’évoquions précédemment, un droit de propriété dont on ne peut exercer les attributs se trouve vidé de sa substance. Or, peut-on raisonnablement admettre que le droit de paternité et le droit de divulgation sont d’une nature telle qu’ils sont à même de donner à leur titulaire la pleine jouissance de la propriété ?

Il semble qu’il faille répondre par la négative à cette interrogation, dont la réponse est une fois de plus guidée par un critère économique.

En outre, il peut être ajouté à la faveur de la cession des droits à l’employeur, que l’article L 113-9 du CPI n’est pas d’ordre public, puisqu’il précise en son alinéa premier qu’il peut y être dérogé dans le contrat de travail par « des dispositions statutaires ou stipulations contraires ».

Ainsi, selon la maxime nocent, non expressa non nocent, ce qui est exprimé peut nuire, mais non ce qui ne l’est pas. On peut en déduire que seules des stipulations plus favorables au salarié pourraient être utilisées afin qu’un retour vers le droit commun soit envisagé.

Cependant, en pratique, il est fort probable que le salarié se trouver dans un état de dépendance économique vis à vis de son employeur. Or, comment dans une telle situation ce dernier pourrait-il négocier d’égale à égale une telle clause, ce d’autant plus s’il s’agit de l’objet même de son contrat de travail ?

Serait-ce un nouveau tour de passe-passe du législateur, ou serait-ce le renouveau de l’autonomie de la volonté dans les contrats informatiques ?

Assurément, il serait téméraire, voire illusoire, de penser à cette exception au droit d’auteur, puisse de quelque manière que ce soit se muer en principe[15]. Dans pareil cas, cela aurait au moins le mérite de ne pas être l’un des nombreux effets négatifs de la dévolution des droits à l’employeur.

B) Les effets négatifs de la dévolution

Michel-Ange confessa un jour de ses œuvres, que « si les gens savaient à quel point j’ai travaillé pour développer ce talent, ils ne s’étonneraient plus de rien »[16]. Cette modeste pensée corrobore pleinement les dires de Le Pelletier en son temps, pour qui « c’est le travail qui fait naître le prodigue et non le prodigue qui fait naître le chef-d’œuvre dont il en est résulté ».

Ainsi, le fruit de la pensée ne tombe-t-il jamais d’un arbre sans avoir préalablement été mûri par l’esprit et mis en forme par le génie. Comme tout labeur, une œuvre ne peut prendre vie que par l’existence « d’un effort intellectuel »[17], qui, à ce titre, mérite une juste et proportionnelle rémunération.

C’est d’ailleurs ce qui a formellement été consacré et élevé au rang de principe général dans le Code de la propriété intellectuelle, dont le siège réside à l’article L 131-4[18].

Tel n’a pourtant pas été le cas pour les logiciels créés sous l’égide d’un employeur. Ils se voient dénier une fois de plus le bénéfice du principe d’équivalence.

S’il est indéniable que tout analyste-programmeur qu’il se doit parlerait en des termes poétiques de son code source, il n’en demeure pas moins que l’article L 113-9 du CPI ne prévoit aucune rémunération spécifique quant à la création de celui-ci.

Quand bien même le code source serait écrit en alexandrin, il ne bénéficierait en aucune façon des dispositions générales du code de la propriété intellectuelle ayant trait à la rémunération des auteurs, sauf à en disposer autrement contractuellement entre les parties. Serait-ce un oubli de la part du législateur, ou serait-ce un reversement du principe ?

Indéniablement, l’esprit de l’article L 113-9 du CPI nous guide vers la seconde solution, laquelle trouva d’ailleurs application dans un arrêt du 26 septembre 1997 par la Cour d’Appel de Lyon[19].

Sans doute, serait-il permis de penser, compte tenu de la logique du droit d’auteur, et, plus généralement, de la théorie générale du contrat (car nous sommes dans une cession nous dit le législateur), que la cause du transfert des droits patrimoniaux sur le logiciel à l’employeur, réside dans une rémunération spécifique versée à son auteur, qui en l’occurrence est le salarié.

En effet, la cause de l’obligation d’une partie est l’objet de l’obligation de l’autre [20], sans quoi le contrat est nul[21]. Se pose ainsi la question de savoir quelle est la cause du transfert de propriété dans la cession prévue à l’article L 113-9 du CPI.

En toute logique la cause de cette obligation devrait résider dans le salaire versé au titre du contrat de travail du salarié. Cet argument a pourtant été réfuté par la jurisprudence[22].

Celle-ci considère pour le reste, qu’en vertu de l’article L 111-1 alinéa 3 du CPI, l’existence d’un tel contrat, ne saurait emporter le transfert des droits d’auteur du salarié. En réalité, l’article L 113-9 du CPI nie toute contrepartie au salarié, son salaire ayant pour cause l’exécution de son travail et non de la cession de ses droits en tant qu’auteur.

Toutefois, en vertu de l’adage juridique « Specialia generalibus derogant, non generalia specialibus », seule cette disposition a vocation à s’appliquer en matière de logiciel, exhortant par la même toute incertitude, quant à la validité d’une telle cession.

Le second effet négatif de la dévolution des droits sur le logiciel à l’employeur, trouve sa source dans l’inaliénabilité du droit moral de l’auteur[23], lequel, en matière de logiciel, est quelque peu mis à mal. Effectivement, l’article L 121-7 du CPI restreint considérablement le droit moral de l’auteur du logiciel au droit de divulgation et au droit de paternité qui, s’ils ne sauraient être aliénés à l’employeur (bien qu’une incertitude pesait lors de la loi de 1985), ne permettent, en aucun cas, à son titulaire de jouir pleinement de sa propriété.

Aussi, quand bien même il est précisé, que seuls « les droits patrimoniaux » peuvent faire l’objet d’une cession, en réalité ces derniers constituent la quasi-totalité des droits sur le logiciel. De manière générale, le mécanisme juridique de cession des droits à l’employeur conforte bel et bien la tendance actuelle selon laquelle la propriété intellectuelle tend à se métamorphoser en un droit de l’entreprise.

Ab initio la propriété intellectuelle était destinée à protéger, tant les auteurs, que leurs œuvres en leur reconnaissant un statut juridique. Aujourd’hui, on a le sentiment que celle-ci passe d’un droit d’auteur à un droit du promoteur. On ne cherche plus à protéger l’auteur en tant que tel, mais un investissement financier.

En témoigne l’agencement du Code de la propriété intellectuelle dont la première partie qui a trait au droit d’auteur est grignotée petit à petit par la seconde, consacrée à la propriété industrielle et qui contient désormais plus des deux tiers des dispositions[24].

Cette métamorphose rejaillit directement sur les conditions de forme de la cession des droits dont jouit le salariée sur sa création.

 II) Le contenu du principe

Le principe de dévolution automatique des droits du salarié à l’employeur est soumis et encadré dans la loi par des conditions très restrictives, tant sur le fond (A) que sur la forme (B).

A) Les conditions de fond

La doctrine a dégagé deux conditions principales quant à l’application de l’article L 113-9 du CPI. La première a trait à la qualité de l’auteur du logiciel (1), la seconde à l’exercice de ses fonctions (2).

1. Un logiciel créé par un employé

La loi prévoit que le logiciel doit être développé « par un ou plusieurs employés »[25], ce qui, dès lors, suppose de s’interroger sur la notion d’employé. A l’origine, la proposition sénatoriale[26] ne visait que les logiciels créés dans le cadre d’un contrat de travail. Cela explique la terminologie utilisée qui n’est absolument pas le fruit du hasard.

Quand bien même les termes de « salarié » et d’« employé » sont considérés comme des synonymes[27], il n’en demeure pas moins, selon Monsieur Cottereau[28], que le second est destiné à étendre le champ d’application de l’article L 113-9 du CPI. En effet, « si un salarié est nécessairement employé, l’inverse n’est pas vrai ».

En ce sens, on peut rappeler le principe selon lequel, le contrat de travail se caractérise par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »[29], en contrepartie d’une rémunération.

Dès lors, la détermination de l’employeur s’opère conformément aux règles du droit social, ce qui, dans une certaine mesure, permettrait, comme le souligne Monsieur Lucas, d’englober les œuvres de commande dans la catégorie des créations salariées. De la sorte, pourrait être évité le prêt de main-d’œuvre illicite qui n’est pas étranger au domaine de l’informatique[30].

Enfin, on peut ajouter que le dispositif légal prévu par le Code de la propriété intellectuelle n’a vocation à s’appliquer que si l’auteur du logiciel a la qualité d’employé au moment de la création[31]. Qui plus est, le salarié doit oeuvrer dans l’exercice de ses fonctions, soit sous les instructions de son employeur.

2. Création dans l’exercice des fonctions ou d’après les instructions de l’employeur

Inséré par la loi du 10 mai 1994, l’article L113-9 alinéa 1er  du CPI n’est applicable désormais, qu’aux logiciels développés dans «l’exercice des fonctions » d’un employé ou selon « les instructions de son employeur ».

Dans sa première rédaction, la loi du 3 juillet 1985 ne mentionnait pas la précision selon laquelle le logiciel devait être élaboré « d’après les instructions de l’employeur ». Seul était exigée la condition tenant à la réalisation du logiciel « dans l’exercice des fonctions » du salarié. Or, de ces deux expressions, résulte le fondement de la distinction en droit des brevets, entre les inventions dites « de mission » attribuable à l’employeur, les inventions dites « hors mission » attribuable à l’employé et les inventions dites « hors mission » non attribuables au salarié, ce qui, en pratique, permet de couvrir tous les cas.

En matière de logiciel, le choix offert par le législateur est restreint à deux branches. Soit, le salarié se trouve dans l’exercice de ses fonctions, auquel cas ses droits seront dévolus à l’employeur, soit il ne l’est pas et restera propriétaire des droits sur sa création. Cela n’est pas sans occasionner quelques difficultés.

En effet, on pourrait se demander si un logiciel créé avec le matériel de l’entreprise par un salarié, sans aucun rapport avec la nature de ses fonctions, serait dévolu à son employeur, comme cela l’est rendu possible en matière de propriété industrielle.

Aussi, cela revient-il à se demander si la distinction connue du droit des brevets est compatible avec les dispositions de l’article 2.3 de la directive de 1991, transposées dans l’article L 113-9 du CPI . La réponse fut formellement énoncée lors des débats parlementaires où il n’a jamais été question d’appliquer le régime du droit des brevets au droit des logiciels et ce à la grande déception de M. Vivant qui a fait valoir à juste titre que la formulation était « bien frustre et bien pauvre » comparée à celle de l’article L 611-7 du CPI.

Il convient donc de se tourner vers une interprétation exégétique du texte afin d’en saisir la teneur. Pour M. Cottereau, l’exercice des fonctions se définit, comme « toute création exécutée sur son lieu et pendant son temps de travail, même si elle est sans rapport avec la nature de sa prestation contractuelle de travail ; en dehors de son lieu et de son temps de travail, dès l’instant où elle n’a pu être réalisée qu’avec les moyens informatiques appartenant à l’entreprise »[32].

Autrement dit, il résulte de cette définition, que l’expression « dans l’exercice des fonctions » conduit à attribuer à l’employeur les droits sur un logiciel créé par un salarié, dès lors que celui-ci a été élaboré avec les moyens de l’entreprise. C’est une approche extensive de la loi qui a d’ailleurs déjà été adoptée par la Cour d’Appel de Nancy. Les juges du fond ont considéré que le logiciel « transcrit » à l’aide du matériel de l’employeur devient la propriété de celui-ci comme ayant été élaboré avec le concours de ce dernier[33].

Une large portée a donc été donnée par la loi à l’exécution des fonctions du salarié, portée qui se trouve étendue par la seconde alternative. De l’expression des « instructions de l’employeur », il se peut, selon le rapporteur de l’assemblée nationale, que l’ajout de ce vocable permet de « couvrir le cas d’un salarié qui, sans exercer la fonction d’informaticien, participe à la réalisation d’un logiciel, par exemple un comptable participant à la réalisation d’un programme de comptabilité »[34].

Toutefois, est-il raisonnable d’attribuer à un comptable la qualité d’auteur d’un code source ? Le fait pour un mannequin de poser pour un tableau justifie t-il pour autant que lui soit attribué la qualité de coauteur au même titre que le peintre ?

Véritablement, il semble que la réponse donnée par le législateur est bien moins guidée par le droit d’auteur, que par le droit des brevets.

Cette terminologie nous rapproche finalement de l’article L 611-7.2 du CPI, qui dispose que l’invention réalisée par un salarié résultant « d’études et de recherches », sera explicitement confiée à l’employeur. L’esprit de la loi fait ainsi preuve d’un grand impérialisme en tentant d’appréhender l’ensemble des créations qui sont liées directement ou indirectement à l’activité de l’entreprise de sorte que son champ d’application en devient très étendu. La jurisprudence n’a d’ailleurs pas hésité dans certaines décisions à y voir une présomption générale de cession des droits à l’employeur[35].

Cependant, des limites à une telle présomption s’avèrent exister dans les conditions de forme qui découlent de l’article L 113-9 du CPI.

 2. Les conditions de forme

L’employeur étant automatiquement investi des droits patrimoniaux de son salarié sur son œuvre, force est de constater que le formalisme imposée en droit commun par l’article L. 131-3 du CPI est inopérant en matière de logiciel. Seul le contrat de travail suffit à faire présumer la cession automatique des droits, sous réserve du respect des dispositions imposées par l’article L 113-9 du CPI.

[1] M.Vivant, « Le logiciel au Pays des Merveilles », JCP, 1984, éd. G., I, 3169.

[2] M. Vivant et C. Le Stanc, Lamy. Droit de l’informatique et des réseaux, 2005, n°179.

[3] Ibid.

[4] A. Lucas, Propriété littéraire et artistique, Dalloz, Connaissance du droit 2e éd.

[5] Article L 131-1 du CPI.

[6] Aristote, Morale à Nicomaque, Ive siècle avant Jésus-Christ, traduction Barthélémy-Saint-Hilaire, Ladrange, 1856, tome II, livre V.

[7] Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[8] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur.

[9] Rapport de M. Jérôme Bignon, au nom de la commission des lois, no 724.

[10] M. Vivant., « Logiciel 94 : Tout un programme ? », JCP éd. G 1994, I, n°3792, n°10.

[11] Article L 121-1 du CPI.

[12] Loi du 14 juin 1985.

[13] Loi du 24 juin 1985.

[14] M. Vivant, Le logiciel au Pays des Merveilles, JCP, 1984, éd. G., I, 3169.

[15]Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[16] Michelangelo Buaonarroti 1475-1584.

[17] Cass. Ass. Plén., 7 mars 1986 : JCP G 1986, II, 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant ; D. 1986, p. 405, note Edelman ; RIDA 3/1986, p. 136.

[18] Article L131-4 du CPI : « La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation (…) ».

[19] CA Lyon 26 septembre 1997, JCP éd. E 1999, p909, n°3, obs. Vivant et Le Stanc, Juris-data, n°056028.

[20] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil , les obligations, Dalloz, 2001, n°313.

[21] Article 1131 du code civil.

[22] Civ. 1re 16 décembre. 1992, RIDA, avril. 1993. 193, note P. Sirinelli.

[23] Article L 121-1 alinéa 3 : « Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible ».

[24] Cour de Monsieur le Professeur P-Y Gautier.

[25] Article L 113-9 du CPI.

[26] Projet de loi modifié par le Sénat, Rapport A.N., n°2597, procès-verbal du 9 avril 1985, art. 38 quiquies.

[27] TGI Versailles, 1re ch.,19 novembre. 1991, Expertises, 1992, p. 188, confirmé par la CA Versailles, 14e ch, 15 juin 1992, Expertises, 1992, p. 350.

[28] Ibid.

[29] Soc, 16 novembre 1996, affaire Société Générale,. Dr. Soc. 1996. 1067, note J.-J. Dupeyroux ; JCP 1997, éd. E, II. 911, note Barthélémy.

[30] L’article L. 125-1 du Code du travail dispose que « Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou “marchandage”, est interdite. 

Les associations d’ouvriers qui n’ont pas pour objet l’exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage ».

[31] CA Paris, 13e Ch., 20 décembre. 1991, Expertises, 1998, p. 197, obs. Lucas.

[32] Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[33] CA Nancy, 1er ch., 13 septembre 1994, JCP éd E 1996 ; I n°559, n°2, obs. Vivant et Le stanc.

[34] Rapport Bignon, JO rapp. AN, n°724, p 18.

[35] CA Versailles, 1er ch., 8 octobre 1990, Juris-Data,, n°049184 ; CA Lyon, 3e ch., 26 septembre 1997 JCP, E, 1999, p 909, n°3, obs Vivant et Le Stanc.