Le droit de gage général: régime

Lorsqu’un créancier n’est muni d’aucune sûreté, sa situation est pour le moins précaire puisqu’il appartient à la catégorie des créanciers chirographaires.

Par chirographaire, il faut entendre la créance qui est constatée dans un acte « écrit de la main » (du grec chiro, la main et de graphein, l’écrit).

La spécificité des créanciers chirographaires est que leur capacité à recouvrer leur créance en cas de défaillance de leur débiteur repose sur l’exercice du seul droit de gage général conféré à tout créancier par l’article 2284 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

L’article 2285 poursuit en précisant que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

Il ressort, en substance, de ces deux dispositions que toute personne qui s’est rendue débiteur d’une obligation répond de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine présent et futur, ce patrimoine constituant le gage commun des créanciers.

Si la référence au gage est maladroite, sinon erronée, dans la mesure où la garantie conférée aux créanciers au titre des articles 2284 et 2285 ne s’analyse nullement en une sûreté réelle, elle exprime néanmoins l’idée que tout créancier dispose d’un moyen de contrainte efficace aux fins d’assurer l’exécution de son obligation.

Plus qu’une prérogative reconnue au titulaire d’une créance de faire sanctionner la défaillance de son débiteur, le droit de gage général n’est autre, selon certains auteurs, que « l’expression du caractère civilement obligatoire de l’obligation ; il est la manifestation la plus élémentaire du pouvoir juridique de contrainte reconnu de façon égalitaire à tout créancier sur le patrimoine du débiteur »[8].

Bien qu’envisagé dans le Livre IV du Code civil consacré aux sûretés, le droit de gage général se situe au confluent des droits personnels dont il garantit l’exercice et des droits réels, car octroyant une parcelle d’abusus au créancier sur les biens de son débiteur, en ce qu’il peut les faire vendre pour en obtenir le prix.

À l’analyse, le droit de gage général ne constitue, ni une obligation, ni une sûreté. Il présente une nature hybride. Sa spécificité tient à la combinaison de plusieurs éléments qui tiennent à son assiette, à sa mise en œuvre et à ses titulaires.

==> L’assiette du droit de gage général

  • Les biens compris dans l’assiette du droit de gage général
    • Le droit de gage général a pour assiette l’ensemble des biens présents et futurs du débiteur.
    • L’article 2284 du Code civil, n’opérant aucune distinction, tous les biens appartenant au débiteur sont compris dans le gage des créanciers.
    • Il est indifférent qu’il s’agisse de biens mobiliers ou immobiliers.
    • Plus encore, sont visés, tant les biens présents, que les biens futurs.
    • Par bien futurs, il faut entendre ceux qui n’ont pas encore intégré le patrimoine du débiteur au jour de la naissance de l’obligation.
    • Aussi, peu importe que le débiteur ne possède rien au moment où la créance naît : tous les biens dont il sera devenu propriétaire au jour où des poursuites sont engagées contre lui pourront être saisis.
    • À l’inverse, les biens sortis du patrimoine du débiteur au jour de la créance ne relèvent pas de l’assiette du droit de gage générale des créanciers.
  • Une universalité de droit comme assiette du droit de gage général
    • Les prérogatives conférées au créancier au titre du droit de gage général n’ont pas seulement pour objet des biens, elles portent sur une universalité de droit.
    • Il en résulte que le créancier est autorisé à exercer ses poursuites sur n’importe quel bien figurant dans le patrimoine de son débiteur.
    • La raison en est que, dans une universalité de droit, l’actif répond du passif et plus précisément l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens.
    • Aussi, le créancier qui exerce son droit de gage général n’a nullement l’obligation de concentrer ses poursuites sur un ou plusieurs biens.
    • Il est libre de choisir le bien qu’il entend saisir aux fins d’être réglé de sa créance, sous réserve que ce bien ne soit pas grevé d’une sûreté constituée par un tiers.

==> L’exercice du droit de gage général

Le droit de gage général ne confère, en aucune manière, un droit direct sur les biens du débiteur, raison pour laquelle la doctrine majoritaire lui refuse la qualification de droit réel.

Sa spécificité réside, entre autres, dans son exercice qui est subordonné à l’engagement de poursuites judiciaires et plus précisément à la réalisation de saisies.

Aussi, est-ce le droit de l’exécution qui gouverne la mise en œuvre du droit de gage général.

À cet égard l’article L. 111-2 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « le créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l’exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d’exécution. »

Il ressort de cette disposition que pour exercer son droit de gage général, le créancier doit être muni d’un titre exécutoire.

Par titre exécutoire, il faut entendre, au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution :

  • Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
  • Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarées exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
  • Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
  • Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
  • Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
  • Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
  • Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

Lorsque le créancier est muni d’un titre exécutoire, il pourra exercer son droit de gage général sur n’importe quel bien figurant dans le patrimoine de son débiteur.

Cette liberté de choix, reconnu par l’article 2284 du Code civil, est rappelée notamment :

  • D’une part, par l’article L. 111-7 du CPCE qui prévoit que le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance, sous réserve que l’exécution de ces mesures n’excède pas ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l’obligation.
  • D’autre part, par l’article L. 112-1, al. 1er qui prévoit que « les saisies peuvent porter sur tous les biens appartenant au débiteur alors même qu’ils seraient détenus par des tiers.»

La liberté dont jouit le créancier à diligenter des mesures d’exécution en opportunité, dans le cadre de l’exercice de son droit de gage général, n’est pas sans limite.

Cette prérogative ne confère, en effet, aucun droit de suite au créancier, de sorte qu’il ne pourra pas exercer de poursuites sur les biens sortis du patrimoine de son débiteur avant la date de naissance de sa créance.

En revanche, le créancier pourra saisir n’importe quel bien figurant dans le patrimoine du débiteur, dans la mesure où, comme indiqué précédemment, le droit de gage général a pour assiette une universalité de droit.

Aussi, tous les biens dont est propriétaire le débiteur répondent corrélativement de toutes ses dettes. Inversement, chacune de ses dettes vient grever chacun de ses biens

==> Les titulaires du droit de gage général

L’article 2285 du Code civil prévoit que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers »

Il ressort de cette disposition que :

  • D’une part, toutes les personnes justifiant de la qualité de créancier sont investies du droit de gage général
  • D’autre part, tous les créanciers d’un même débiteur sont placés sur un pied d’égalité

Ainsi, tous les créanciers d’un même débiteur se voient conférer des prérogatives identiques, quelle que soit la date de naissance de leur créance.

Il y a donc une égalité parfaite entre créanciers chirographaires qui est instituée par le droit de gage général.

Seules circonstances susceptibles de rompre cette égalité qui préside aux rapports entre créanciers : les « causes légitimes de préférence ».

Les causes de préférence visées par l’article 2285 du Code civil ne sont autres que les sûretés réelles qui pourraient avoir été constituées par certains créanciers.

Le créancier muni d’une telle sûreté sera, en effet, titulaire d’un droit de préférence sur le bien grevé et primera, à ce titre, les autres créanciers quant aux éventuelles poursuites susceptibles d’être exercées sur ce bien.

En cas de concours de créanciers chirographaires, le principe d’égalité les contraindra à faire montre de diligence et de célérité quant à l’exercice de leurs poursuites.

En dehors d’une procédure collective, c’est la règle du premier saisissant qui s’appliquera, de sorte qu’il est un risque pour le créancier le moins réactif que le patrimoine de son débiteur ne soit vidé de son actif avant qu’il n’agisse.

Lorsque plusieurs créanciers ont vocation à se répartir le prix de vente d’un bien, comme précisé par l’article 2285 du Code civil, c’est une répartition au marc l’euro qui s’opère, chaque créancier percevant une fraction du prix au prorata de sa créance.

Quant à l’hypothèse où le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, il appartiendra à tous les créanciers de déclarer leur créance auprès du mandataire judiciaire ou, le cas échéant, du liquidateur, faute de quoi ils ne pourront pas prendre part à la distribution de l’actif dans le cadre de la procédure.

[1] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, coll. « Quadrige », 2016, v° Sûreté

[2] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°2, p.2.

[3] Ph. Simlet et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°2, p. 5

[4] J.-D. Pellier, « Réforme des sûretés : saison 2 », Dalloz Actualité, 17 sept. 2021.

[5] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°3, p. 6

[6] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°5, p.4.

[7] J.-B. Seube, Droit des sûretés, éd. Dalloz, coll. « Cours Dalloz », 2020, n°3, p.2.

[8] J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Droit civil – Droit commun des sûretés réelles, éd. LGDJ, 1996, n°115, p. 104.

[9] G. Cornu, Droit civil – Les biens, éd. Domat, 2007, §5, p. 11.

[10] P.-Y Ardoy, Fiches de droit des sûretés, éd. Ellipses, 2018, p. 14

[11] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[12] D. Legais, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, 2021, n°60, p. 64.

[13] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[14] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°550, p.369.

[15] Ibid, n°551, p. 370.

[16] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, coll. « précis », n°707, p. 6002.

[17] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°6, p. 10

Les sûretés: fonctions

Classiquement, on reconnaît aux sûretés deux fonctions :

  • Favoriser l’octroi du crédit
  • Conférer une position privilégiée au créancier

§1 : Favoriser l’octroi du crédit

L’une des principales fonctions des sûretés, sinon la plus importante, tant à l’échelle individuelle, que collective, est de favoriser l’octroi du crédit.

Le crédit, mot dérivé du latin credere signifiant croire, avoir confiance, constitue l’un des principaux fondements de notre économie.

Or selon la formule désormais consacrée : « pas de crédit sans sûretés ». Ainsi que le soulignent les auteurs les sûretés sont les « auxiliaires du crédit »[5], elles entretiennent avec lui un quasi lien de filiation[6].

La raison en est que l’octroi d’un crédit par un établissement bancaire ou financier sera, le plus souvent, subordonné à la constitution d’une sûreté.

Il est une nécessité pour un prêteur de se prémunir contre le risque d’insolvabilité de l’emprunteur. Pour ce faire, son premier réflexe sera de recourir aux sûretés, lesquelles sont, pour lui, consubstantielles au crédit.

Ainsi lorsqu’un dirigeant sollicitera une ligne de prêt pour le compte de son entreprise, le banquier exigera presque systématiquement de lui qu’il garantisse l’opération en se portant caution à titre personnel.

De la même façon, le financement d’un bien immobilier s’accompagnera, la plupart du temps, de la constitution d’une hypothèque sur ce bien ou, le cas échéant, sur le bien d’un tiers.

À cet égard, le développement du crédit à compter du milieu du XXe siècle n’est pas étranger à la multiplication des sûretés. D’aucuns y voient d’ailleurs un lien de cause à effet.

Comme souligné par un auteur, certains créanciers recèleront des « trésors d’imagination pour disposer de la sûreté la plus efficace »[7].

Pour présenter un intérêt, la sûreté doit garantir le paiement de la dette, soit assurer au créancier d’être payé en cas de défaillance de son débiteur.

Pratiquement, cela suppose, indépendamment du respect de ses conditions de constitution, que la sûreté confère à son titulaire une position privilégiée par rapport aux autres créanciers, lesquels chercheront, à leur tour, et par tous moyens, à s’extraire de la précarité dans laquelle se trouvent les créanciers chirographaires nativement.

C’est là la seconde fonction que l’on assigne traditionnellement aux sûretés.

§2 : Conférer une position privilégiée au créancier

Lorsqu’un créancier n’est muni d’aucune sûreté, sa situation est pour le moins précaire puisqu’il appartient à la catégorie des créanciers chirographaires.

Par chirographaire, il faut entendre la créance qui est constatée dans un acte « écrit de la main » (du grec chiro, la main et de graphein, l’écrit).

La spécificité des créanciers chirographaires est que leur capacité à recouvrer leur créance en cas de défaillance de leur débiteur repose sur l’exercice du seul droit de gage général conféré à tout créancier par l’article 2284 du Code civil.

Si, en soi, cette situation n’est pas totalement inintéressante, dans la mesure où elle autorise le titulaire de ce droit à poursuivre l’exécution forcée sur le patrimoine du débiteur, elle présente néanmoins de nombreuses faiblesses qui constituent autant de raisons d’être des sûretés.

I) Le contenu de la protection du créancier chirographaire

La protection du créancier chirographaire contre la défaillance de son débiteur est assurée :

  • D’une part, part le droit de gage général dont il est investi
  • D’autre part, par certains mécanismes du droit des obligations

A) Le droit de gage général

L’article 2284 du Code civil prévoit que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

L’article 2285 poursuit en précisant que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

Il ressort, en substance, de ces deux dispositions que toute personne qui s’est rendue débiteur d’une obligation répond de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine présent et futur, ce patrimoine constituant le gage commun des créanciers.

Si la référence au gage est maladroite, sinon erronée, dans la mesure où la garantie conférée aux créanciers au titre des articles 2284 et 2285 ne s’analyse nullement en une sûreté réelle, elle exprime néanmoins l’idée que tout créancier dispose d’un moyen de contrainte efficace aux fins d’assurer l’exécution de son obligation.

Plus qu’une prérogative reconnue au titulaire d’une créance de faire sanctionner la défaillance de son débiteur, le droit de gage général n’est autre, selon certains auteurs, que « l’expression du caractère civilement obligatoire de l’obligation ; il est la manifestation la plus élémentaire du pouvoir juridique de contrainte reconnu de façon égalitaire à tout créancier sur le patrimoine du débiteur »[8].

Bien qu’envisagé dans le Livre IV du Code civil consacré aux sûretés, le droit de gage général se situe au confluent des droits personnels dont il garantit l’exercice et des droits réels, car octroyant une parcelle d’abusus au créancier sur les biens de son débiteur, en ce qu’il peut les faire vendre pour en obtenir le prix.

À l’analyse, le droit de gage général ne constitue, ni une obligation, ni une sûreté. Il présente une nature hybride. Sa spécificité tient à la combinaison de plusieurs éléments qui tiennent à son assiette, à sa mise en œuvre et à ses titulaires.

==> L’assiette du droit de gage général

  • Les biens compris dans l’assiette du droit de gage général
    • Le droit de gage général a pour assiette l’ensemble des biens présents et futurs du débiteur.
    • L’article 2284 du Code civil, n’opérant aucune distinction, tous les biens appartenant au débiteur sont compris dans le gage des créanciers.
    • Il est indifférent qu’il s’agisse de biens mobiliers ou immobiliers.
    • Plus encore, sont visés, tant les biens présents, que les biens futurs.
    • Par bien futurs, il faut entendre ceux qui n’ont pas encore intégré le patrimoine du débiteur au jour de la naissance de l’obligation.
    • Aussi, peu importe que le débiteur ne possède rien au moment où la créance naît : tous les biens dont il sera devenu propriétaire au jour où des poursuites sont engagées contre lui pourront être saisis.
    • À l’inverse, les biens sortis du patrimoine du débiteur au jour de la créance ne relèvent pas de l’assiette du droit de gage générale des créanciers.
  • Une universalité de droit comme assiette du droit de gage général
    • Les prérogatives conférées au créancier au titre du droit de gage général n’ont pas seulement pour objet des biens, elles portent sur une universalité de droit.
    • Il en résulte que le créancier est autorisé à exercer ses poursuites sur n’importe quel bien figurant dans le patrimoine de son débiteur.
    • La raison en est que, dans une universalité de droit, l’actif répond du passif et plus précisément l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens.
    • Aussi, le créancier qui exerce son droit de gage général n’a nullement l’obligation de concentrer ses poursuites sur un ou plusieurs biens.
    • Il est libre de choisir le bien qu’il entend saisir aux fins d’être réglé de sa créance, sous réserve que ce bien ne soit pas grevé d’une sûreté constituée par un tiers.

==> L’exercice du droit de gage général

Le droit de gage général ne confère, en aucune manière, un droit direct sur les biens du débiteur, raison pour laquelle la doctrine majoritaire lui refuse la qualification de droit réel.

Sa spécificité réside, entre autres, dans son exercice qui est subordonné à l’engagement de poursuites judiciaires et plus précisément à la réalisation de saisies.

Aussi, est-ce le droit de l’exécution qui gouverne la mise en œuvre du droit de gage général.

À cet égard l’article L. 111-2 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « le créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l’exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d’exécution. »

Il ressort de cette disposition que pour exercer son droit de gage général, le créancier doit être muni d’un titre exécutoire.

Par titre exécutoire, il faut entendre, au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution :

  • Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
  • Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarées exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
  • Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
  • Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
  • Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
  • Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
  • Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

Lorsque le créancier est muni d’un titre exécutoire, il pourra exercer son droit de gage général sur n’importe quel bien figurant dans le patrimoine de son débiteur.

Cette liberté de choix, reconnu par l’article 2284 du Code civil, est rappelée notamment :

  • D’une part, par l’article L. 111-7 du CPCE qui prévoit que le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance, sous réserve que l’exécution de ces mesures n’excède pas ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l’obligation.
  • D’autre part, par l’article L. 112-1, al. 1er qui prévoit que « les saisies peuvent porter sur tous les biens appartenant au débiteur alors même qu’ils seraient détenus par des tiers.»

La liberté dont jouit le créancier à diligenter des mesures d’exécution en opportunité, dans le cadre de l’exercice de son droit de gage général, n’est pas sans limite.

Cette prérogative ne confère, en effet, aucun droit de suite au créancier, de sorte qu’il ne pourra pas exercer de poursuites sur les biens sortis du patrimoine de son débiteur avant la date de naissance de sa créance.

En revanche, le créancier pourra saisir n’importe quel bien figurant dans le patrimoine du débiteur, dans la mesure où, comme indiqué précédemment, le droit de gage général a pour assiette une universalité de droit.

Aussi, tous les biens dont est propriétaire le débiteur répondent corrélativement de toutes ses dettes. Inversement, chacune de ses dettes vient grever chacun de ses biens

==> Les titulaires du droit de gage général

L’article 2285 du Code civil prévoit que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers »

Il ressort de cette disposition que :

  • D’une part, toutes les personnes justifiant de la qualité de créancier sont investies du droit de gage général
  • D’autre part, tous les créanciers d’un même débiteur sont placés sur un pied d’égalité

Ainsi, tous les créanciers d’un même débiteur se voient conférer des prérogatives identiques, quelle que soit la date de naissance de leur créance.

Il y a donc une égalité parfaite entre créanciers chirographaires qui est instituée par le droit de gage général.

Seules circonstances susceptibles de rompre cette égalité qui préside aux rapports entre créanciers : les « causes légitimes de préférence ».

Les causes de préférence visées par l’article 2285 du Code civil ne sont autres que les sûretés réelles qui pourraient avoir été constituées par certains créanciers.

Le créancier muni d’une telle sûreté sera, en effet, titulaire d’un droit de préférence sur le bien grevé et primera, à ce titre, les autres créanciers quant aux éventuelles poursuites susceptibles d’être exercées sur ce bien.

En cas de concours de créanciers chirographaires, le principe d’égalité les contraindra à faire montre de diligence et de célérité quant à l’exercice de leurs poursuites.

En dehors d’une procédure collective, c’est la règle du premier saisissant qui s’appliquera, de sorte qu’il est un risque pour le créancier le moins réactif que le patrimoine de son débiteur ne soit vidé de son actif avant qu’il n’agisse.

Lorsque plusieurs créanciers ont vocation à se répartir le prix de vente d’un bien, comme précisé par l’article 2285 du Code civil, c’est une répartition au marc l’euro qui s’opère, chaque créancier percevant une fraction du prix au prorata de sa créance.

Quant à l’hypothèse où le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, il appartiendra à tous les créanciers de déclarer leur créance auprès du mandataire judiciaire ou, le cas échéant, du liquidateur, faute de quoi ils ne pourront pas prendre part à la distribution de l’actif dans le cadre de la procédure.

B) Les mécanismes protecteurs du droit des obligations

Afin de recouvrer sa créance et appréhender les biens du débiteur, le droit de gage général n’est pas le seul levier susceptible d’être actionné par les créanciers chirographaires.

Ils peuvent également compter sur un certain nombre de dispositifs qui relèvent du droit des obligations.

On évoquera les principaux, tels que l’action oblique, l’action paulienne, l’action directe ou encore l’action en déclaration de simulation.

  • S’agissant de l’action oblique
    • Cette action est envisagée à l’article 1341-1 du Code civil qui prévoit que « le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude.»
    • L’action oblique (dite encore indirecte ou subrogatoire) permet, en somme, au créancier, sous certaines conditions, d’exercer un droit ou une action que le débiteur néglige d’exercer.
    • Le bénéfice de l’action ne profite cependant pas directement au créancier agissant mais intègre le patrimoine du débiteur, sur lequel il viendra en concours avec les autres créanciers du débiteur.
    • Pour que l’action oblique puisse être exercée, il faut notamment que le débiteur soit titulaire de droits et actions à l’égard d’un tiers et doit négliger de s’en prévaloir.
    • Il faut, en outre, que la carence du débiteur soit de nature à compromettre les droits du créancier.
  • S’agissant de l’action paulienne
    • Cette action est envisagée à l’article 1341-2 du Code civil qui prévoit que « le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude.»
    • L’action paulienne vise à faire annuler les conséquences dommageables d’un acte d’appauvrissement.
    • Plus précisément, elle a pour effet de rendre un acte frauduleux accompli par le débiteur inopposable au créancier agissant, lorsque cet acte porte atteinte à ses droits.
    • L’engagement d’une action paulienne suppose que l’acte attaqué ait rendu le débiteur insolvable ou ait aggravé son insolvabilité.
    • Cette situation a généralement pour origine un acte d’appauvrissement, faisant sortir une valeur du patrimoine de l’intéressé.
    • Tel est le cas des actes à titre gratuit comme une donation faite par le débiteur ou d’actes à titre onéreux comme, par exemple, une vente d’immeubles réalisée à un prix fictif au profit du gendre du débiteur ou d’une cession de créance.
    • Pour que l’action paulienne puisse être exercée, il faudra encore établir, s’agissant d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude.
  • S’agissant de l’action directe
    • Cette action est envisagée à l’article 1341-3 du Code civil qui prévoit que « dans les cas déterminés par la loi, le créancier peut agir directement en paiement de sa créance contre un débiteur de son débiteur.»
    • Il s’agit donc de toutes les actions, spécifiquement visées par la loi, qui donc autorisent un créancier à agir en paiement directement contre le débiteur de son débiteur, ce par dérogation au principe de l’effet relatif des conventions.
    • Le domaine de la règle énoncée par l’article 1341-3 est circonscrit aux seules actions directes en paiement.
    • Sont exclues de son champ d’application les actions directes en responsabilité ou en garantie, de sorte que les solutions jurisprudentielles actuelles, notamment sur les chaînes translatives de propriété, ne sont pas concernées par ce dispositif
  • S’agissant de l’action en déclaration de simulation
    • Cette action est envisagée à l’article 1201 du Code civil qui prévoit que « lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre, produit effet entre les parties. Il n’est pas opposable aux tiers, qui peuvent néanmoins s’en prévaloir.»
    • L’action en déclaration de simulation a pour objet de démontrer qu’un acte a créé une fausse apparence.
    • Elle permet de rétablir la véritable qualification de l’acte. Cette action en justice ouverte aux tiers peut être engagée par toute personne qui se verrait opposer l’acte simulé, aux fins d’obtenir qu’il ne soit tenu compte que de l’acte effectif pour ce qui concerne ses intérêts.
    • En pratique, le demandeur à l’action entend obtenir que soit prononcée en sa faveur la réintégration dans le patrimoine d’un débiteur du bien apparemment soustrait de son gage.
    • L’action en déclaration de simulation se distingue ainsi de l’action paulienne, qui permet au créancier de faire déclarer inopposable à son égard un acte d’appauvrissement du débiteur sans remettre en cause le droit de propriété du tiers.

II) La fragilité de la protection du créancier chirographaire

Si le droit de gage général confère un pouvoir de contrainte au créancier, en ce qu’il peut exercer des poursuites directement sur les biens de son débiteur, cette prorogative présentent de nombreux inconvénients.

En pratique, faute d’être muni de sûretés, des nombreuses menaces pèseront sur le recouvrement de la créance du créancier.

La précarité de sa situation tient essentiellement à :

  • D’une part, l’absence de droit de préférence
  • D’autre part, l’absence de droit de suite

A) L’absence de droit de préférence

Les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucun droit de préférence. Et pour cause, par hypothèse, ils ne sont munis d’aucune sûreté réelle. Or le droit de préférence est strictement attaché à la titularité d’un droit réel.

Ce droit consiste, en effet, en l’avantage procuré à un créancier d’être payé prioritairement sur un ou plusieurs biens du débiteur, voire d’un tiers, lesquels biens sont, en tout état de cause, affectés au paiement de la dette.

Concrètement, cela signifie que, en cas d’exercice du droit de préférence, le créancier pourra obtenir un paiement prioritaire sur le prix de vente du bien sur lequel les poursuites sont exercées.

Quant aux créanciers chirographaires, ils ne pourront participer à la répartition du produit de la vente qu’une fois que les créanciers titulaires d’un droit de préférence auront été désintéressés.

Il est indifférent que leur créance soit née antérieurement à celle garantie par un droit de préférence : elle ne pourra être réglée qu’en dernier, étant précisé que, entre créancier chirographaire, la répartition du prix de vente, à tout le moins du reliquat, s’opère au marc-l’euro, conformément à l’article 2285 du Code civil, c’est-à-dire proportionnellement au montant de leurs créances respectives.

B) L’absence de droit de suite

Les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucun droit de suite. À l’instar du droit de préférence, le droit de suite est nécessairement attaché à un droit réel.

Plus précisément, il s’agit d’un droit permettant au créancier d’exercer ses poursuites sur le bien grevé en quelques mains qu’il se trouve.

Dans l’hypothèse où ce bien aurait été cédé par le débiteur à un tiers, le créancier pourra, malgré tout, le faire saisir et se faire attribuer le produit de la vente en règlement de sa créance.

Parce que les créanciers chirographaires ne jouissent d’aucun droit de suite, leur gage est à périmètre variable, en ce sens qu’« il épouse les fluctuations du patrimoine »[9].

Autrement dit, l’assiette du gage du créancier sera déterminée au jour de l’exigibilité de la dette. Il comprendra donc les seuls biens présents dans le patrimoine du débiteur au jour où il cherchera effectivement à obtenir le paiement de sa créance.

Aussi, entre le moment où la dette a été contractée et le jour où elle devient exigible, le patrimoine du débiteur est susceptible d’avoir considérablement diminué.

C’est à ce risque que les créanciers qui ne bénéficient d’aucun droit de suite sont confrontés, ce qui rend leur situation pour le moins précaire. Le succès de leurs poursuites dépend de la surface patrimoniale de leur débiteur au jour où elles sont exercées.

Au surplus, en l’absence de droit de suite, les créanciers chirographaires s’exposent à ce que le débiteur recourt à certains dispositifs juridiques leur permettant de réduire l’assiette du droit de gage général.

Au nombre de ces dispositifs, on compte notamment la création d’un patrimoine d’affectation et l’insaisissabilité de certains biens dont est propriétaire l’entrepreneur individuel.

  • S’agissant du dispositif de création d’un patrimoine d’affectation
    • L’article L. 526-6 du Code de commerce dispose que « pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7.»
    • Ce texte autorise ainsi l’entrepreneur individuel, qui adopte le statut d’EIRL, à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.
    • La création d’un patrimoine d’affectation déroge manifestement aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.
    • L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français.
  • S’agissant du dispositif d’insaisissabilité de certains biens dont est propriétaire l’entrepreneur individuel
    • Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissable de la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.
    • Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.
    • Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.
    • Aujourd’hui, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques l’insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel produit ses effets de plein droit.
    • Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité.
    • Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale.
    • S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement de formalités.
    • L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit en ce sens que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel.»
    • Si les biens immobiliers, autres que la résidence principale, peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est donc à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

Au regard de ce qui précède et compte tenu de la fragilité de la protection dont bénéficie le créancier chirographaire, les sûretés jouent un rôle important, sinon essentiel.

Elles offrent au créancier la possibilité :

  • D’une part, de se prémunir du risque d’insolvabilité de son débiteur, soit en obtenant d’un tiers qu’il se substitue à lui en cas de défaillance (sûreté personnelle), soit obtenant de son débiteur qu’il affecte un ou plusieurs biens en garantie du paiement de la dette (sûreté réelle).
  • D’autre part, de bénéficier d’une position préférentielle par rapport aux autres créanciers avec lesquels il ne sera pas en concours, conformément à l’article 2285 du Code civil qui assortit le principe d’égalité d’une exception lorsqu’il existe une « cause légitime de préférence».

[1] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, coll. « Quadrige », 2016, v° Sûreté

[2] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°2, p.2.

[3] Ph. Simlet et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°2, p. 5

[4] J.-D. Pellier, « Réforme des sûretés : saison 2 », Dalloz Actualité, 17 sept. 2021.

[5] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°3, p. 6

[6] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°5, p.4.

[7] J.-B. Seube, Droit des sûretés, éd. Dalloz, coll. « Cours Dalloz », 2020, n°3, p.2.

[8] J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Droit civil – Droit commun des sûretés réelles, éd. LGDJ, 1996, n°115, p. 104.

[9] G. Cornu, Droit civil – Les biens, éd. Domat, 2007, §5, p. 11.

[10] P.-Y Ardoy, Fiches de droit des sûretés, éd. Ellipses, 2018, p. 14

[11] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[12] D. Legais, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, 2021, n°60, p. 64.

[13] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[14] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°550, p.369.

[15] Ibid, n°551, p. 370.

[16] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, coll. « précis », n°707, p. 6002.

[17] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°6, p. 10

Qu’est-ce qu’une sûreté? Notion

Le terme sûreté provient du nom latin securus (se pour sine : sans et cura : souci) qui signifie littéralement exempt de tout danger, en sécurité, où l’on n’a rien à craindre.

Dans son sens courant, la sûreté est l’état, le caractère ou la qualité de ce qui est sûr, de ce qui est à l’abri de tout danger, de ce qui ne court aucun risque. C’est l’état de quelqu’un qui n’a rien à craindre pour sa personne ni pour ses biens.

En droit civil, la sûreté est classiquement définie comme suit : « pour un créancier, garantie fournie par une personne (sûreté conventionnelle), ou établie par la loi (sûreté légale) ou plus rarement résultant d’un jugement (hypothèque judiciaire), pour l’exécution d’une obligation ; disposition destinée à garantir le paiement d’une dette à l’échéance, malgré l’insolvabilité du débiteur »[1].

Reste que comme souligné par Dominique Legeais, « le concept de sûreté est d’origine récente », à telle enseigne qu’il n’est défini par aucun texte.

La raison en est que, pendant longtemps, le domaine des sûretés était circonscrit aux seules sûretés réelles et notamment à l’hypothèque et aux privilèges.

Quant au cautionnement, il relevait du droit des obligations, à tout le moins les auteurs l’abordait dans le cadre de l’étude de cette branche primaire du droit civil.

Le cautionnement était regardé moins comme une sûreté personnelle, que comme un contrat spécial et plus encore un « petit contrat », confinant, à certains égards, au service entre amis.

Lors de l’adoption du Code civil, le droit des sûretés brillait ainsi par son absence d’unité : tandis que les sûretés réelles étaient rattachées au droit des biens, les sûretés personnelles étaient rattachées au droit des obligations.

Il en résultait l’impossibilité de dégager une théorie générale, à commencer par une définition unique des sûretés.

Les auteurs se sont heurté, en particulier, à la difficulté de réconcilier les droits réels avec les droits personnels, les premiers n’étant pas réductibles aux seconds.

Une partie de la doctrine contemporaine en a tiré la conséquence que la notion de sûreté était introuvable.

D’aucuns avancent en ce sens que « la sûreté n’est pas une notion, ce n’est qu’une étiquette qui s’accommode du disparate. L’emploi fréquent du pluriel est significatif de l’impossibilité de réunir dans un concept unique, parce qu’elles reposent sur des techniques très éloignées, les sûretés personnelles et les sûretés réelles »[2].

Pour d’autres, la définition juridique du terme sûreté ne serait finalement pas très éloignée de son sens courant, bien que plus étroit. Le terme désignerait « la garantie conférée au créancier contre le risque d’insolvabilité de son débiteur »[3].

À l’examen, bien que mobilisant des mécanismes juridiques extrêmement variés, les sûretés partagent un point commun : conférer au créancier une situation privilégiée.

Les sûretés se caractérisent, en effet, par l’avantage qu’elles procurent à leur titulaire qui jouit d’une position privilégiée par rapport aux créanciers chirographaires.

La situation de ces derniers est pour le moins précaire puisque, par hypothèse, ils ne sont munis d’aucune sûreté.

Il en résulte que, pour recouvrer leur créance, en cas de défaut de paiement de leur débiteur, ils ne sont investis que du droit de poursuivre l’exécution forcée sur l’ensemble de son patrimoine.

L’article 2284 du Code civil dispose en ce sens que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ».

Fondées sur cette position privilégiée octroyée aux créanciers qui en sont munis, les sûretés s’opposent donc frontalement au droit de gage général. C’est d’ailleurs là leur raison d’être, sinon ce qui les définit.

Ainsi, les sûretés se laissent moins définir par les techniques juridiques qu’elles recouvrent, que par leurs fonctions.

Pour cette raison, l’avant-projet de réforme du droit des sûretés, porté par l’association Henri Capitant, proposait d’introduire dans le Code civil une approche fonctionnelle de la notion de sûreté.

La sûreté y était définie comme garantissant « l’exécution d’une ou plusieurs obligations, présentes ou futures » (art. 2286 C. civ.).

Cette proposition de définition unique des sûretés n’a finalement pas été retenue par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés.

Il s’agit là incontestablement d’une occasion manquée, comme le soulignent plusieurs auteurs qui regrettent que le législateur ne se soit pas « attaqué au vaste chantier que représente la théorie générale des sûretés »[4].

[1] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, coll. « Quadrige », 2016, v° Sûreté

[2] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°2, p.2.

[3] Ph. Simlet et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°2, p. 5

[4] J.-D. Pellier, « Réforme des sûretés : saison 2 », Dalloz Actualité, 17 sept. 2021.

[5] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°3, p. 6

[6] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°5, p.4.

[7] J.-B. Seube, Droit des sûretés, éd. Dalloz, coll. « Cours Dalloz », 2020, n°3, p.2.

[8] J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Droit civil – Droit commun des sûretés réelles, éd. LGDJ, 1996, n°115, p. 104.

[9] G. Cornu, Droit civil – Les biens, éd. Domat, 2007, §5, p. 11.

[10] P.-Y Ardoy, Fiches de droit des sûretés, éd. Ellipses, 2018, p. 14

[11] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[12] D. Legais, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, 2021, n°60, p. 64.

[13] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[14] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°550, p.369.

[15] Ibid, n°551, p. 370.

[16] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, coll. « précis », n°707, p. 6002.

[17] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, éd. Dalloz, 2004, n°6, p. 10

La protection de la servitude: les actions pétitoires et possessoires

I) Les actions pétitoires

Les actions pétitoires sont celles qui visent à établir un droit de propriété ou à nier son existence. Pour les autres droits réels, sont les servitudes, deux types d’actions peuvent être exercées :

  • L’action confessoire qui vise à faire reconnaître l’existence d’une servitude
  • L’action négatoire qui vise à contester l’établissement d’une servitude

==> L’action confessoire

L’action confesseur qui donc vise à obtenir la reconnaissance d’un droit réel, elle appartient, en matière de servitude, au propriétaire du fonds dominant.

Ainsi, celui-ci peut-il saisir le juge aux fins de se voir reconnaître un droit de passage ou encore une servitude non aedificandi (de ne pas bâtir).

En cas de violation de son droit, le titulaire de la servitude est fondé à solliciter la remise en état des lieux qui ne pourra pas lui être refusé par le juge qui dispose, en pareil cas, d’aucune marge de manœuvre.

Il n’aura, dès lors, d’autre choix que d’ordonner la démolition de l’ouvrage irrégulier, sans pouvoir exiger que le propriétaire du fonds dominant ait à justifier d’un quelconque préjudice. La seule constatation de la violation de son droit suffit à déclencher le prononcé de la sanction.

==> L’action négatoire

L’action négatoire est celle qui vise à contester un droit réel et plus précisément, pour les servitudes, à nier, soit leur existence, soit leur assiette ou les modalités d’exercice.

Aussi, appartient-elle au propriétaire du fonds servant qui devra prouver que la servitude qu’il conteste n’est fondée sur aucun titre ou encore que la prescription n’a pas pu jouer.

II) Les actions possessoires

L’article 2278 du Code civil prévoit que « la possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l’affecte ou la menace. »

Si la possession est une situation de fait, elle produit des effets de droits qui justifient que le possesseur bénéficie d’une protection juridique en cas d’atteinte à son droit.

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la protection de la possession était assurée par les actions possessoires dont était titulaire, en application de l’ancien article 2279 du Code civil, celui qui possédait utilement et le détendeur précaire de la chose.

Cette disposition prévoyait en ce sens que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement. »

Au nombre des actions possessoires figuraient :

  • La complainte
    • Il s’agit de l’action de droit commun du possessoire, de sorte que tout trouble subi par le possesseur pouvait justifier l’exercice de cette action, à l’exception des troubles sanctionnés par les deux autres actions possessoires.
    • L’exercice de la complainte était conditionné par la caractérisation d’un trouble, par la paisibilité de la possession et par sa durée qui devait être supérieure à un an.
    • Ainsi, les conditions d’exercice de cette action possessoire étaient plutôt souples puisqu’il n’était pas nécessaire de justifier de tous les autres caractères de la possession (continue, publique, non équivoque)
  • La dénonciation de nouvel œuvre
    • Tandis que la complainte avait vocation à mettre fin au trouble subi par le possesseur, la dénonciation de nouvel œuvre visait à prévenir un trouble futur.
    • La décision rendue consistait ainsi à enjoindre l’auteur du trouble de cesser son activité en prévision de l’atteinte à venir à la possession du demandeur
  • L’action en réintégration
    • Cette action était pour le moins particulière dans la mesure où elle permettait d’assurer la protection de la possession qui avait duré moins d’un an.
    • La raison en est que cette action visait à sanctionner les troubles d’une extrême gravité
    • Il s’agit, en effet, de protéger une personne qui a été dépossédée du bien qu’elle occupait paisiblement, soit par violence (expulsion par la force du possesseur), soit par voie de fait (appropriation du bien sans recours à la force)
    • Afin de prévenir la vengeance du possesseur dépouillé, le droit l’autorisait à exercer une action en justice quand bien même il était en possession de la chose depuis moins d’un an

Bien que profondément ancrées dans le droit des biens, depuis 2015, les actions possessoires ne sont plus : elles ont été supprimées par le législateur pour plusieurs raisons :

Tout d’abord, il peut être observé que la protection possessoire ne concernait que les immeubles, ce qui n’était pas sans restreindre son champ d’application.

Par ailleurs, les actions possessoires soulevaient des difficultés, notamment quant à leur distinction avec les actions pétitoires, soit les actions qui visent à établir, non pas la possession ou la détention d’un bien, mais le fond du droit de propriété.

En effet, il était toujours difficile d’exiger du juge qu’il ignore le fond du droit lorsqu’il est saisi au possessoire.

À cela s’ajoutait la règle énoncée à l’ancien article 1265 du Code civil qui posait le principe de non-cumul de l’action possessoire avec l’action pétitoire. Celui qui agissait au fond n’était pas recevable à agir au possessoire et le défendeur au possessoire ne peut agir au fond qu’après avoir mis fin au trouble.

En outre, il est apparu au législateur que les actions en référé étaient préférées aux actions possessoires, rendues trop complexes en raison notamment de ce principe du non-cumul du possessoire et du pétitoire.

Aussi, le groupe de travail sur la réforme du droit des biens, présidé par le professeur Périnet-Marquet, sous l’égide de l’association Henri Capitant, a « dans un but de simplification souhaité la suppression pure et simple des actions possessoires figurant dans le code de procédure civile »

Cette idée a été reprise une première fois par la Cour de cassation, dans son rapport d’activité de 2009. Selon ce rapport « les multiples difficultés nées de l’application de ce principe et de l’efficacité des procédures de référé actuelles permettent légitimement de justifier la suppression suggérée, la protection du trouble causé par une voie de fait relevant des attributions du juge des référés et le tribunal de grande instance statuant au fond sur le litige de propriété proprement dit ».

Un premier pas vers un rapprochement des actions possessoires et pétitoires avait été fait en 2005, lorsque le décret n°2005-460 du 13 mai 2005 relatif aux compétences des juridictions civiles, à la procédure civile et à l’organisation judiciaire a transféré la compétence du juge d’instance en matière d’action possessoire au juge du Tribunal de grande instance qui était déjà investi d’une compétence exclusive en matière d’action pétitoire.

Le législateur a finalement décidé de supprimer les actions possessoires en 2015 du dispositif de protection de la possession.

==> Droit positif

La loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a donc abrogé l’ancien article 2279 du Code civil qui envisageait les actions possessoires.

Aussi, désormais, la seule action qui vise à assurer la protection du possesseur contre les troubles dont il est susceptible de faire l’objet est l’action en référé.

En matière de servitude, cette procédure n’est toutefois ouverte qu’aux seules servitudes apparentes et continues, ainsi qu’à celles qui reposent sur un titre.

La raison en est que les servitudes discontinues et non-apparentes ne peuvent pas s’acquérir par prescription, de sorte que leur possession est insusceptible de protection.

Lorsque, en revanche, le possesseur dispose d’un titre, il y a une présomption de titularité de la servitude qui justifie la protection de la possession.

Reste que l’action engagée devra remplir les conditions de recevabilité de l’action en référé qui ne vise pas à trancher le litige au fond, mais seulement à prononcer des mesures provisoires.

Cette procédure est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

  • D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
  • D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
  • Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (…) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

  • Le référé d’urgence
    • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.
  • Le référé conservatoire
    • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).
  • Le référé provision
    • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.
  • Le référé injonction
    • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire
  • Le référé probatoire
    • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

S’agissant de la protection de la possession, pour exercer une action en référé il conviendra de remplir les conditions de recevabilité propres à chaque action.

S’agissant du référé urgence, l’article 834 du CPC) prévoit que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend » (Pour plus de détails V. Fiche sur le référé d’urgence).

S’agissant du référé conservatoire ou remise en état, l’article 835, al. 1er prévoit que « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » (Pour plus de détails V. Fiches sur le référé conservatoire et sur le référé remise en état).

Exercice des servitudes: le principe de fixité

En principe, sauf accord entre les propriétaires du fonds dominant et du fonds servant, la servitude ne saurait être modifiée dans son assiette et dans ses modes d’exercice.

Ce principe est énoncé aux articles 701 et 702 du Code civil qui envisageant les conséquences de ce principe, le premier sur la situation du propriétaire servant et le second sur la situation du propriétaire du fonds dominant.

I) La situation du propriétaire du fonds servant

A) Principe

L’article 701, al. 1er du code civil que « le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage, ou à le rendre plus incommode. »

L’alinéa 2 illustre la règle ainsi posée en prévoyant que ce dernier « ne peut changer l’état des lieux, ni transporter l’exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement assignée. »

Il ressort de ce texte qu’il est fait interdiction au propriétaire du fonds servant de modifier l’assiette de la servitude ainsi que ses modes d’exercice.

Est-ce à dire que ce dernier ne peut entreprendre aucune modification de la servitude ? À l’examen, l’interdiction n’est nullement absolue.

La modification de la servitude n’est prohibée que pour les cas où :

  • Soit, elle en restreint l’usage
  • Soit, elle la rend plus incommode

En dehors de ces cas, le propriétaire à toute latitude pour aménager la servitude, cette faculté correspondant à l’exercice des attributs de son droit de propriété dont il n’est nullement privé.

Lorsque dès lors, l’aménagement réalisé améliore l’exercice de la servitude, le propriétaire du fonds dominant ne saurait le lui reprocher (Cass. civ. 20 févr. 1884).

La question qui alors se pose est de savoir comment apprécier la gêne, l’incommodité susceptible d’être occasionnées au bénéficiaire de la servitude ? À partir de quand peut-on considérer que la modification affecte son usage normal ?

À l’examen, la jurisprudence a tendance à considérer que seule une gêne sérieuse, significative est susceptible d’engager la responsabilité du propriétaire du fonds servant (Cass. 3e civ., 16 mai 1990, n° 88-17.474). Cette appréciation est toutefois laissée au pouvoir souverain des juges du fond.

B) Exceptions

Par exception, la modification de l’assiette de la servitude est permise dans un cas envisagé à l’article 701, al. 3e du Code civil.

Cette disposition prévoit que si l’assignation primitive de la servitude « était devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle l’empêchait d’y faire des réparations avantageuses, il pourrait offrir au propriétaire de l’autre fonds un endroit aussi commode pour l’exercice de ses droits, et celui-ci ne pourrait pas le refuser. »

Autrement dit, lorsque le maintien de la servitude devient particulièrement préjudiciable pour le propriétaire du fonds servant, celui-ci dispose de la faculté de solliciter la modification de son assiette.

L’exercice de cette faculté est toutefois subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • D’une part, le maintien de la servitude doit diminuer l’utilité du fonds servant, soit causer une gêne sérieuse à son propriétaire
  • D’autre part, la modification de l’assiette de la servitude ne doit pas être préjudiciable au propriétaire du fonds dominant

Tel sera le cas lorsque l’absence de modification de l’assiette de la servitude sera de nature à priver le fonds d’un avantage que pourrait lui procurer une construction (édification d’une maison) ou un aménagement (installation d’une clôture).

Il en va de même lorsque le maintien de la servitude dans son état initial a pour effet de diminuer l’utilité du fonds qui, par exemple, ne pourrait pas être affecté à l’exploitation d’un commerce.

Lorsque les deux conditions énoncées par l’article 701, al. 3e sont réunies, le titulaire de la servitude ne peut pas refuser la demande qui lui est adressée : elle s’impose à lui.

La raison en est qu’il s’agit d’une faculté légale unilatérale, de sorte que le consentement du titulaire de la servitude n’est pas requis (Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-17910).

À cet égard, cette faculté conférée par l’article 703, al. 3e du Code civil au propriétaire du fonds servant peut être exercée pour toutes les servitudes.

Il est donc indifférent que la servitude ait été établie par titre, par prescription ou par destination du père de famille.

La Cour de cassation a, par ailleurs reconnu que la règle était applicable y compris pour les servitudes légales (Cass. 3e civ., 21 juill. 1981).

C) Sanction

En cas de violation de la règle qui interdit au propriétaire du fonds servant de modifier l’assiette de la servitude, ainsi que ses modes d’exercice, la sanction encourue c’est la démolition.

Dans un arrêt du 4 octobre 1989 la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la démolition est la sanction d’un droit réel transgressé » (Cass. 4 oct. 1989, n°87-14837).

Ainsi, seule la remise en état du fonds peut être prononcée à l’exclusion de l’octroi de dommages et intérêts, les juges du fond (Cass. 3e civ., 17 déc. 2003, n° 02-10300).

À cet égard, il est indifférent que cette remise en état soit disproportionnée eu égard le préjudice causé au fonds dominant (Cass. 3e civ., 31 janv. 1995, n° 93-12490) ou qu’elle occasionne pour le propriétaire du fonds servant des dépenses considérables (Cass. 1ère civ., 30 nov. 1965).

Dès lors que la violation de l’article 701 est constatée, le juge n’a d’autre alternative que d’ordonner la démolition, ce qui n’est pas le cas lorsque la violation est commise par le propriétaire du fonds dominant.

II) La situation du propriétaire du fonds dominant

A) Principe

L’article 702 du Code civil dispose que « de son côté, celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire, ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui aggrave la condition du premier. »

Il s’évince de cette disposition, applicable à toutes les servitudes, y compris légales, qu’il est fait interdiction au propriétaire du fonds dominant de modifier l’assiette et les modes d’exercice de la servitude dont il est titulaire.

Dans un arrêt du 13 novembre 1970, la Cour de cassation a précisé que « le propriétaire du fonds dominant est soumis à la règle de la fixité de la servitude, qui lui interdit d’apporter à l’état des lieux des modifications entrainant une aggravation de la charge grevant le fonds servant » (Cass. 3e civ. 13 nov. 1970, n°68-14247).

Aussi, ce dernier ne doit accomplir aucun acte qui aggraverait la charge qui pèse sur le fonds servant, ce qui implique qu’il doit en faire un usage normal de la servitude conformément à la destination de son fonds.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer s’il y a aggravation de la servitude. À l’analyse, il convient de prendre pour référence l’assiette de la servitude fixée initialement lors de son établissement.

Aussi, lorsque la servitude est conventionnelle, c’est l’acte constitutif qui, en principe, en fixe l’assiette et ses modes d’exercice.

Lorsque toutefois, le titre est silencieux, à tout le moins trop évasif, la jurisprudence admet que le propriétaire du fonds servant puisse modifier, à sa guise, les modalités d’exercice de la servitude, sans que cette modification ne puisse être qualifiée d’aggravation de la charge (V. en ce sens Cass. civ. 30 avr. 1929).

L’absence de précision dans le titre sur l’assiette de la servitude octroie donc une latitude très large à son titulaire, la jurisprudence interprétant ce silence comme une renonciation des parties à limiter les modifications à intervenir sur la servitude (Cass. 1re civ., 4 juill. 1962).

Quid lorsqu’aucun titre écrit n’a été régularisé ? Tel est le cas pour la servitude établie par prescription et pour la servitude par destination du père de famille.

Faute de jugement qui fixerait le périmètre de la servitude, il conviendra pour le propriétaire du fonds servant de démontrer que la modification dénoncée, soit déborde l’assiette de la possession s’il s’agit d’une servitude établie par prescription, soit ne correspond pas à l’aménagement réalisé sur le fonds avant la division s’il s’agit d’une servitude par destination du père de famille.

En tout état de cause, il devra être prouvé, quelle que soit la nature de la servitude, que la modification dont elle fait l’objet excède les limites du droit dont est titulaire le propriétaire du fonds dominant.

Tel est notamment le cas lorsque le titulaire d’un droit de passage réalise des aménagements sur le chemin qui débordent l’assiette de la servitude (V. en ce sens Cass.  3e civ., 1ère avr. 2009, no 08-11.079).

B) Conditions

Conformément à l’article 702 du Code civil, seules les modifications qui aggravent la charge qui pèse sur le fonds servant seraient prohibées. Est-ce à dire que le titulaire de la servitude serait autorisé à agir en dehors des limites de son droit, dès lors que ses actes n’occasionnent aucune aggravation ?

À l’examen, afin de déterminer si la modification de la servitude est licite, la jurisprudence fonde moins sa position sur l’existence d’une aggravation de la charge que sur le préjudice causé par cette aggravation.

Plus précisément, les juridictions ont tendance à considérer que la modification de la servitude emporte, en elle-même, présomption d’aggravation de la servitude (Cass. 3e civ., 12 mai 1975), mais que pour être sanctionnée cette aggravation doit être préjudiciable au propriétaire du fonds servant (V. en ce sens Cass. req., 20 janv. 1904 ; Cass. 3e civ., 12 mai 1975).

En tout état de cause, l’appréciation de la licéité de la modification de la servitude relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 3e civ., 8 janv. 1992).

Il peut être observé, s’agissant des servitudes de passage, que la modification de l’assiette de la servitude par le propriétaire du fonds dominant est permise dans un cas très spécifique.

La jurisprudence admet, en effet, que lorsque cette modification se justifie par un changement de la destination du fonds dominant qui rend la servitude initiale inadaptée à l’exploitation normale du fonds, elle peut être imposée au propriétaire du fonds servant (Cass. 3e civ. 4 oct. 2000, n°98-12284).

Il devra néanmoins être démontré que la nouvelle exploitation correspond à une utilisation normale et légitime du fonds dominant (CA Chambéry, 6 févr. 1951).

C)  Sanction

À l’instar de l’obligation qui pèse sur le propriétaire du fonds servant de ne pas diminuer l’usage de la servitude ni de le rendre plus incommode, l’obligation pour le propriétaire du fonds dominant de ne pas aggraver la charge est une obligation propter rem, soit attachée à la chose.

Est-ce à dire qu’en cas de violation de la règle posée à l’article 702 du Code civil, la sanction encourue est la démolition de l’ouvrage ?

Parce qu’il s’agit de sanctionner une obligation réelle, la remise en état des lieux devrait systématiquement être ordonnée par les juges dès lors qu’est constatée une aggravation de la charge qui pèse sur le fonds servant.

Tel n’est toutefois pas la position adoptée par la Cour de cassation qui considère que le choix de la sanction relève du seul pouvoir d’appréciation des juges du fond (Cass. 2e civ. 6 mai 1976).

La doctrine justifie cette différence de traitement en avançant que la violation d’un droit (cas du propriétaire du fonds servant) ne peut pas être mise sur le même plan que le mauvais usage d’un droit (cas du propriétaire du fonds dominant).

L’argument ne convainc pas, car dans les deux cas, il y a violation d’une obligation réelle. Elle devra, dans ces conditions, être sanctionnée de la même manière.

En tout état de cause, il y a bien différence de traitement par la jurisprudence qui admet que la violation de la règle énoncée par l’article 702 puisse être seulement sanctionnée par l’octroi de dommage et intérêts et non pas la remise en état des lieux (Cass. 3e civ., 11 juin 1974).

À cet égard, il peut être observé que lorsque la sanction consiste en une condamnation à des dommages et intérêts, elle n’est pas transmissible aux propriétaires successifs (Cass. 3e civ., 18 févr. 1987, n° 85-12867), alors qu’elle le devient lorsqu’il s’agit d’ordonner la remise en état des lieux (Cass. civ., 7 févr. 1949).

La raison en est que la dette de responsabilité est une obligation personnelle et donc intransmissible, alors que la sanction de la remise en état est une obligation réelle (propter rem) ce qui implique qu’elle suit le sort de la chose à laquelle elle est attachée.

Exercice des servitudes: l’indivisibilité de la servitude

L’article 700, al. 1er du Code civil dispose que « si l’héritage pour lequel la servitude a été établie vient à être divisé, la servitude reste due pour chaque portion, sans néanmoins que la condition du fonds assujetti soit aggravée. »

L’alinéa 2 du texte illustre la règle énoncée en prévoyant que « par exemple, s’il s’agit d’un droit de passage, tous les copropriétaires seront obligés de l’exercer par le même endroit. »

Il ressort de la règle ainsi posée que, en cas de division du fonds dominant en plusieurs parcelles, cette opération est sans incidence sur la servitude dont l’assiette ne s’en trouvera pas modifiée.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la division devait nécessairement intervenir postérieurement à la constitution de la servitude pour que la règle s’applique, position qui n’est pas sans relever du bon sens (Cass. ass. plén., 23 mars 2001, n° 98-19018).

À cet égard, l’indivisibilité de la servitude a pour effet d’autoriser chaque titulaire, devenus multiples consécutivement à la division, à exercer la servitude, non pas à proportion de la portion de fonds grevé dont ils sont devenus propriétaire, mais dans sa plénitude.

Il en résultera un partage des frais d’entretien et d’aménagement de la servitude entre tous ses titulaires. Ces derniers sont d’ailleurs libres de régler conventionnellement l’exercice de la servitude, en en réservant l’usage, par exemple, à certains moyennant l’octroi d’une contrepartie.

Reste que, conformément à l’article 702, al. 1er in fine les titulaires de la servitude ne doivent accomplir aucun acte qui aurait pour effet d’aggraver la charge qui pèse sur le fonds servant.

Il leur est donc interdit, par exemple, de modifier l’assiette d’un chemin sur lequel s’exerce un droit de passage (Cass. 3e civ., 8 mai 1969).

Dans un arrêt du 29 mai 1963, la Cour de cassation a encore jugé que « si, par application de l’article 700 du code civil, lorsque l’héritage à la charge duquel la servitude a été établie vient à être divisé, elle reste due par chaque portion, cette indivisibilité ne saurait avoir pour conséquence de faire supporter la servitude, par voie d’extension, a des fonds que le propriétaire de l’héritage assujetti y aurait ultérieurement réunis » (Cass. 1ère civ. 29 mai 1963).

Dans un arrêt du 21 juillet 1998, la troisième chambre civile a jugé dans le même sens que « la règle de l’indivisibilité de la servitude, édictée par l’article 700 du Code civil, ne [peut] avoir pour effet de faire bénéficier de la servitude de passage des fonds qui n’étaient pas visés dans l’acte constitutif » (Cass. 3e civ., 21 juill. 1998, n° 96-17504)

Enfin, il convient d’observer que si l’indivisibilité de la servitude s’impose au fonds servant, elle profite, dans les mêmes termes au fonds dominant.

Aussi, en cas de division du fonds grevé, la servitude s’impose aux nouveaux propriétaires qui, en quelque sorte, héritent de la charge, laquelle consiste en une obligation propter rem.

Lorsque, toutefois, la servitude est établie sur une partie seulement du fonds servant, elle subsistera pour cette portion du fonds et disparaîtra pour le surplus non grevé.

Les servitudes relatives aux égouts des toits

L’article 639 du Code civil distingue trois modes de constitution des servitudes :

  • Les servitudes qui dérivent de la situation des lieux
  • Les servitudes qui sont établies par la loi
  • Les servitudes qui sont établies par le fait de l’homme

S’agissant des premières, elles se justifient par la configuration de certains fonds qui les rend nécessaires. Ces servitudes intéressent principalement l’écoulement des eaux, le drainage et l’irrigation ainsi que les égouts des toits. Nous nous focaliserons ici sur ces dernières.

L’article 681 du Code civil dispose que « tout propriétaire doit établir des toits de manière que les eaux pluviales s’écoulent sur son terrain ou sur la voie publique ; il ne peut les faire verser sur le fonds de son voisin. »

Il ressort de cette disposition que tout propriétaire doit construire le toit qui couvre l’immeuble situé sur son fonds de telle manière que les eaux pluviales ne se déversent pas sur le fonds voisin.

Par eaux pluviales, il faut entendre toutes celles qui n’ont pas été altérées par le fait de l’homme, telles que les eaux industrielles, usées, fétides ou insalubres (Cass. 1ère civ. 4 déc. 1963).

Une fois tombées au sol, les eaux pluviales pourront néanmoins, en application de l’article 641 du Code civil, s’écouler sur les fonds inférieurs, dès lors que cet écoulement est le résultat naturel de la configuration des lieux (V. en ce sens Cass. 3e civ. 7 nov. 1972).

En tout état de cause, il appartient au propriétaire de bâtir son toit de telle manière que l’eau de pluie se déverse :

  • Soit sur son propre fonds
  • Soit sur la voie publique

Cette obligation qui pèse sur les propriétaires s’applique quelle que soit la localisation du fonds et de l’usage qui est fait du bâtiment.

Il peut être observé que le déversement des eaux pluviales sur la voie publique est susceptible d’être encadrée par la commune, des règles d’urbanisme pouvant notamment imposer des raccordements au réseau communal.

Par ailleurs, il a été admis que, lorsqu’une partie d’un fonds est détenue en indivision par plusieurs propriétaires, le déversement des eaux pluviales puisse s’effectuer sur une bande de terrain indivis, dès lors que cet écoulement est conforme à la destination des lieux et n’est pas incompatible avec le droit d’un coindivisaire (Cass. 3e civ. 9 janv. 1985, n°83-14000).

Les servitudes relatives à l’écoulement des eaux (naturel et aggravé)

L’article 639 du Code civil distingue trois modes de constitution des servitudes :

  • Les servitudes qui dérivent de la situation des lieux
  • Les servitudes qui sont établies par la loi
  • Les servitudes qui sont établies par le fait de l’homme

S’agissant des premières, elles se justifient par la configuration de certains fonds qui les rend nécessaires. Ces servitudes intéressent principalement l’écoulement des eaux, le drainage et l’irrigation.

Nous nous focaliserons ici sur celles relatives à l’écoulement des eaux, lesquelles se divisent en deux catégories :

  • Les servitudes relatives à l’écoulement naturel des eaux
  • Les servitudes relatives à l’écoulement aggravé des eaux

I) La servitude relative à l’écoulement naturel des eaux

  • Principe
    • L’article 640 du Code civil dispose que « les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont plus élevés à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l’homme y ait contribué. »
    • Il ressort de cette disposition que le propriétaire d’un fonds situé en aval d’un fonds situé en amont ne peut pas faire obstacle à l’écoulement des eaux, dès lors que celui-ci est le résultat naturel de la situation des lieux et non celui du fait de l’homme.
  • Domaine
    • La servitude relative à l’écoulement naturel des eaux pèse tant sur les fonds privés que sur les fonds relevant du domaine public.
    • À cet égard, il est indifférent que le fonds servant et le fonds dominant soient séparés par une voie publique.
    • Cette servitude s’applique encore aux eaux d’infiltration, et de source, aussi bien qu’aux eaux pluviales et à celles qui proviennent de la fonte des neiges
  • Condition
    • Le bénéfice de la servitude d’écoulement naturel des eaux est subordonné à l’absence d’intervention de la main de l’homme.
    • Autrement dit, l’écoulement de l’eau doit être le résultat naturel de la configuration des lieux.
    • Cette servitude n’a donc pas vocation à s’appliquer aux eaux usées, aux eaux ménagères ou encore aux eaux industrielles
  • Obligations
    • La servitude d’écoulement naturel des eaux emporte deux conséquences pour les propriétaires des fonds servants et dominants
      • Création d’une obligation qui pèse sur le propriétaire du fonds servant
        • L’article 663, al.2e prévoit que « le propriétaire inférieur ne peut point élever de digue qui empêche cet écoulement. »
        • Ainsi est-il fait défense au propriétaire du fonds servant d’empêcher l’écoulement des eaux et édifiant quelque obstacle que ce soit.
        • Le manquement à cette obligation engage sa responsabilité délictuelle (V. en ce sens 3e civ. 3 avr. 2012, n°11-14328)
      • Création d’une obligation qui pèse sur le propriétaire du fonds dominant
        • L’article 663, al. 3e dispose que « le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur. »
        • Cette obligation mise à la charge du propriétaire du fonds dominant doit être comprise comme lui interdisant d’affecter l’écoulement naturel des eaux en déversant, par exemple, des eaux usées ou ménagères.
        • Dès lors que l’intervention du propriétaire du fonds dominant modifie l’écoulement des eaux, il y a aggravation de la charge qui pèse sur le fonds servant.
        • Or cette aggravation est constitutive d’une faute susceptible de donner lieu à une indemnisation du préjudice causé.
        • Le propriétaire du fonds servant peut encore contraindre, sous astreinte, le propriétaire du fonds supérieur à réaliser des travaux afin que cesse l’écoulement anormal des eaux.

II) La servitude relative à l’écoulement aggravé des eaux

Si, en application de l’article 663, al. 3e du Code civil « le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur », la loi du 8 avril 1898 est venue assortir ce principe d’exceptions.

Ces exceptions ne sont autres que des applications du principe général posé à l’article 641, al. 1er du Code civil qui prévoit que « tout propriétaire a le droit d’user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur son fonds. »

Aussi, est-il certains cas où le propriétaire du fonds dominant est en droit d’aggraver la charge qui pèse sur le fonds servant, cette aggravation n’étant permise que dans le cadre d’une utilisation des eaux à des fins agricoles ou industrielles.

  • Les cas d’aggravation de la servitude d’écoulement des eaux
    • Premier cas
      • L’aggravation est permise lorsque le propriétaire du fonds dominant fait usage des eaux pluviales ou en affecte la direction de leur écoulement ( 641, al. 2e C. civ.).
      • Il en va également pour les eaux de sources nées sur un fonds ( 641, al. 3 C. civ.)
      • En contrepartie, l’article 641 prévoit qu’une indemnité est due au propriétaire du fonds inférieur.
    • Second cas
      • L’aggravation est encore permise lorsque, par des sondages ou des travaux souterrains, un propriétaire fait surgir des eaux dans son fonds, les propriétaires des fonds inférieurs doivent les recevoir ( 641, al. 4e C. civ.)
      • Le propriétaire du fonds servant aura alors droit à une indemnité en cas de dommages résultant de l’écoulement des eaux
  • Exceptions
    • L’article 641, al. 5 du Code civil prévoit que « les maisons, cours, jardins, parcs et enclos attenant aux habitations ne peuvent être assujettis à aucune aggravation de la servitude d’écoulement dans les cas prévus par les paragraphes précédents.»
    • Dans les hypothèses visées par cet alinéa, l’aggravation de la servitude d’écoulement naturel des eaux est ainsi prohibée.
  • Procédure
    • L’article 641, al. 6 du Code civil précise que les contestations auxquelles peuvent donner lieu l’établissement et l’exercice des servitudes prévues par ces paragraphes et le règlement, s’il y a lieu, des indemnités dues aux propriétaires des fonds inférieurs sont portées, en premier ressort, devant le juge du tribunal judiciaire du canton qui, en prononçant, doit concilier les intérêts de l’agriculture et de l’industrie avec le respect dû à la propriété.
    • En outre, s’il y a lieu à expertise, il peut n’être nommé qu’un seul expert ( 641, al. 7e C. civ.)

Les servitudes naturelles: régime juridique

L’article 639 du Code civil distingue trois modes de constitution des servitudes :

  • Les servitudes qui dérivent de la situation des lieux
  • Les servitudes qui sont établies par la loi
  • Les servitudes qui sont établies par le fait de l’homme

S’agissant des premières, elles se justifient par la configuration de certains fonds qui les rend nécessaires. Ces servitudes intéressent principalement l’écoulement des eaux, le drainage et l’irrigation.

Si les rédacteurs du Code civil ont également rangé dans cette catégorie les opérations de bornage et de clôture d’un fonds, il est admis que ces opérations ne s’apparentent nullement en des servitudes, raison pour laquelle elles sont traitées dans un fascicule séparé.

I) Les servitudes relatives à l’écoulement des eaux

==> La servitude relative à l’écoulement naturel des eaux

  • Principe
    • L’article 640 du Code civil dispose que « les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont plus élevés à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l’homme y ait contribué. »
    • Il ressort de cette disposition que le propriétaire d’un fonds situé en aval d’un fonds situé en amont ne peut pas faire obstacle à l’écoulement des eaux, dès lors que celui-ci est le résultat naturel de la situation des lieux et non celui du fait de l’homme.
  • Domaine
    • La servitude relative à l’écoulement naturel des eaux pèse tant sur les fonds privés que sur les fonds relevant du domaine public.
    • À cet égard, il est indifférent que le fonds servant et le fonds dominant soient séparés par une voie publique.
    • Cette servitude s’applique encore aux eaux d’infiltration, et de source, aussi bien qu’aux eaux pluviales et à celles qui proviennent de la fonte des neiges
  • Condition
    • Le bénéfice de la servitude d’écoulement naturel des eaux est subordonné à l’absence d’intervention de la main de l’homme.
    • Autrement dit, l’écoulement de l’eau doit être le résultat naturel de la configuration des lieux.
    • Cette servitude n’a donc pas vocation à s’appliquer aux eaux usées, aux eaux ménagères ou encore aux eaux industrielles
  • Obligations
    • La servitude d’écoulement naturel des eaux emporte deux conséquences pour les propriétaires des fonds servants et dominants
      • Création d’une obligation qui pèse sur le propriétaire du fonds servant
        • L’article 663, al.2e prévoit que « le propriétaire inférieur ne peut point élever de digue qui empêche cet écoulement. »
        • Ainsi est-il fait défense au propriétaire du fonds servant d’empêcher l’écoulement des eaux et édifiant quelque obstacle que ce soit.
        • Le manquement à cette obligation engage sa responsabilité délictuelle (V. en ce sens 3e civ. 3 avr. 2012, n°11-14328)
      • Création d’une obligation qui pèse sur le propriétaire du fonds dominant
        • L’article 663, al. 3e dispose que « le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur. »
        • Cette obligation mise à la charge du propriétaire du fonds dominant doit être comprise comme lui interdisant d’affecter l’écoulement naturel des eaux en déversant, par exemple, des eaux usées ou ménagères.
        • Dès lors que l’intervention du propriétaire du fonds dominant modifie l’écoulement des eaux, il y a aggravation de la charge qui pèse sur le fonds servant.
        • Or cette aggravation est constitutive d’une faute susceptible de donner lieu à une indemnisation du préjudice causé.
        • Le propriétaire du fonds servant peut encore contraindre, sous astreinte, le propriétaire du fonds supérieur à réaliser des travaux afin que cesse l’écoulement anormal des eaux.

==> La servitude relative à l’écoulement aggravé des eaux

Si, en application de l’article 663, al. 3e du Code civil « le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur », la loi du 8 avril 1898 est venue assortir ce principe d’exceptions.

Ces exceptions ne sont autres que des applications du principe général posé à l’article 641, al. 1er du Code civil qui prévoit que « tout propriétaire a le droit d’user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur son fonds. »

Aussi, est-il certains cas où le propriétaire du fonds dominant est en droit d’aggraver la charge qui pèse sur le fonds servant, cette aggravation n’étant permise que dans le cadre d’une utilisation des eaux à des fins agricoles ou industrielles.

  • Les cas d’aggravation de la servitude d’écoulement des eaux
    • Premier cas
      • L’aggravation est permise lorsque le propriétaire du fonds dominant fait usage des eaux pluviales ou en affecte la direction de leur écoulement ( 641, al. 2e C. civ.).
      • Il en va également pour les eaux de sources nées sur un fonds ( 641, al. 3 C. civ.)
      • En contrepartie, l’article 641 prévoit qu’une indemnité est due au propriétaire du fonds inférieur.
    • Second cas
      • L’aggravation est encore permise lorsque, par des sondages ou des travaux souterrains, un propriétaire fait surgir des eaux dans son fonds, les propriétaires des fonds inférieurs doivent les recevoir ( 641, al. 4e C. civ.)
      • Le propriétaire du fonds servant aura alors droit à une indemnité en cas de dommages résultant de l’écoulement des eaux
  • Exceptions
    • L’article 641, al. 5 du Code civil prévoit que « les maisons, cours, jardins, parcs et enclos attenant aux habitations ne peuvent être assujettis à aucune aggravation de la servitude d’écoulement dans les cas prévus par les paragraphes précédents.»
    • Dans les hypothèses visées par cet alinéa, l’aggravation de la servitude d’écoulement naturel des eaux est ainsi prohibée.
  • Procédure
    • L’article 641, al. 6 du Code civil précise que les contestations auxquelles peuvent donner lieu l’établissement et l’exercice des servitudes prévues par ces paragraphes et le règlement, s’il y a lieu, des indemnités dues aux propriétaires des fonds inférieurs sont portées, en premier ressort, devant le juge du tribunal judiciaire du canton qui, en prononçant, doit concilier les intérêts de l’agriculture et de l’industrie avec le respect dû à la propriété.
    • En outre, s’il y a lieu à expertise, il peut n’être nommé qu’un seul expert ( 641, al. 7e C. civ.)

II) Les servitudes relatives à l’irrigation et au drainage

Le code rural et de la pêche maritime envisage des servitudes spécifiques qui visent à permettre l’irrigation et le drainage des sols.

  • La Servitude pour l’établissement de canalisations publiques d’eau ou d’assainissement
    • Cette servitude est régie aux articles L. 152-1 à L. 152-2 du Code rural
    • L’article L. 152-1 prévoit que, « il est institué au profit des collectivités publiques, des établissements publics ou des concessionnaires de services publics qui entreprennent des travaux d’établissement de canalisations d’eau potable ou d’évacuation d’eaux usées ou pluviales une servitude leur conférant le droit d’établir à demeure des canalisations souterraines dans les terrains privés non bâtis, excepté les cours et jardins attenant aux habitations. »
    • L’établissement de cette servitude ouvre droit à indemnité.
    • Il fait l’objet d’une enquête publique réalisée selon les modalités prévues au livre Ier du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.
    • Les contestations relatives à l’indemnité prévue au deuxième alinéa de l’article L. 152-1 sont jugées comme en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique.
  • La Servitude de passage des conduites d’irrigation
    • Cette servitude est régie aux articles L. 152-3 à L. 152-6 du Code rural
    • L’article L. 152-3 prévoit que « il est institué, au profit de collectivités publiques et de leurs concessionnaires ainsi qu’au profit des établissements publics, une servitude leur conférant le droit d’établir à demeure, dans les conditions les plus rationnelles et les moins dommageables à l’exploitation présente et future, en vue de l’irrigation, des canalisations souterraines dans les terrains privés non bâtis, excepté les cours et jardins attenant aux habitations. »
    • L’établissement de cette servitude ouvre droit à indemnité.
    • Les contestations relatives à cette indemnité sont jugées comme en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique.
  • La servitude de passage des engins mécaniques et de dépôt pour l’entretien des canaux d’irrigation
    • Cette servitude est régie aux articles L. 152-7 à L. 152-12 du Code rural
    • L’article L. 152-7 prévoit que les riverains de celles des sections de canaux d’irrigation pour lesquelles l’application des dispositions du présent article aura été déclarée d’utilité publique sont tenus de permettre le libre passage et l’emploi sur leurs propriétés, dans la limite d’une largeur de quatre mètres à partir de la rive, des engins mécaniques servant aux opérations d’entretien.
    • Ils doivent également permettre en certains endroits le dépôt des produits de curage et de faucardement.
    • À ces endroits, la zone grevée de servitude peut atteindre le double de la largeur existant entre les berges opposées du canal reprofilé.
    • En outre, les terrains bâtis ou clos de murs, les cours et jardins attenants aux habitations à la date de publication de l’acte prescrivant l’enquête préalable à la déclaration d’utilité publique sont exonérés des servitudes de passage et de dépôt.
    • Si le propriétaire le requiert, l’expropriation des terrains grevés de la servitude de dépôt est obligatoire.
    • L’établissement des servitudes donne droit à indemnité.
  • La servitude de passage des engins mécaniques et de dépôt pour l’entretien de certains canaux d’assainissement
    • Cette servitude est régie par l’article L. 152-13 du Code rural
    • Ce texte prévoit que les dispositions des articles L. 152-7 à L. 152-11 relatifs à une servitude de passage des engins mécaniques sur les terrains bordant certains canaux d’irrigation et à une servitude de dépôts sont applicables à ceux des émissaires d’assainissement qui, n’ayant pas le caractère de cours d’eau naturels, sont exclus du bénéfice des dispositions relatives aux servitudes de passage sur les berges des cours d’eau non domaniaux.
  • La servitude dite d’aqueduc
    • Cette servitude est régie par les articles L. 152-14 à L. 152-16 du Code rural
    • L’article L. 152-14 prévoit que toute personne physique ou morale, qui veut user pour l’alimentation en eau potable, pour l’irrigation ou, plus généralement, pour les besoins de son exploitation, des eaux dont elle a le droit de disposer, peut obtenir le passage par conduite souterraine de ces eaux sur les fonds intermédiaires, dans les conditions les plus rationnelles et les moins dommageables à l’exploitation présente et future de ces fonds, à charge d’une juste et préalable indemnité.
    • Sont exceptés de cette servitude les habitations et les cours et jardins y attenant.
    • Cette servitude s’applique également en zone de montagne pour obtenir le passage des eaux destinées à l’irrigation par aqueduc ou à ciel ouvert dans les mêmes conditions que celles prévues au premier alinéa.
    • L’article L. 152-15 du Code rural précise que les propriétaires des fonds inférieurs doivent recevoir les eaux qui s’écoulent des terrains ainsi arrosés, sauf l’indemnité qui peut leur être due.
    • Sont exceptés de cette servitude les habitations et les cours, jardins, parcs et enclos y attenant.
    • Les eaux usées, provenant des habitations alimentées et des exploitations desservies en application de l’article L. 152-14, peuvent être acheminées par canalisation souterraine vers des ouvrages de collecte et d’épuration sous les mêmes conditions et réserves énoncées à l’article L. 152-14, concernant l’amenée de ces eaux.
    • Enfin, les contestations auxquelles peut donner lieu l’établissement de la servitude, la fixation du parcours de la conduite d’eau, de ses dimensions et de sa forme, et les indemnités dues soit au propriétaire du fonds traversé, soit à celui du fonds qui reçoit l’écoulement des eaux sont portées devant les tribunaux de l’ordre judiciaire qui, en prononçant, doivent concilier l’intérêt de l’opération avec le respect dû à la propriété.
  • La servitude d’appui
    • Cette servitude est régie par les articles L. 152-17 à L. 152-19 du Code rural
    • L’article L. 152-17 prévoit que tout propriétaire qui veut se servir, pour l’irrigation de ses propriétés, des eaux naturelles ou artificielles dont il a le droit de disposer, peut obtenir la faculté d’appuyer sur la propriété du riverain opposé les ouvrages d’art nécessaires à sa prise d’eau, à la charge d’une juste et préalable indemnité.
    • Sont exceptés de cette servitude les bâtiments, cours et jardins attenants aux habitations.
    • L’article L. 152-18 précise que le riverain sur les fonds duquel l’appui est réclamé peut toujours demander l’usage commun du barrage, en contribuant pour moitié aux frais d’établissement et d’entretien ; aucune indemnité n’est respectivement due dans ce cas, et celle qui aurait été payée doit être rendue.
    • Lorsque cet usage commun n’est réclamé qu’après le commencement ou la confection des travaux, celui qui le demande doit supporter seul l’excédent auquel donnent lieu les changements à faire au barrage pour le rendre propre à l’irrigation des deux rives.
    • Enfin, les contestations auxquelles peut donner lieu l’application de cette servitude sont portées devant les tribunaux de l’ordre judiciaire.
  • La servitude d’écoulement
    • Cette servitude est régie par les articles L. 152-20 à L. 152-23 du Code rural
    • L’article L. 152-20 prévoit que tout propriétaire qui veut assainir son fonds par le drainage ou un autre mode d’assèchement peut, moyennant une juste et préalable indemnité, en conduire les eaux souterrainement ou à ciel ouvert à travers les propriétés qui séparent ce fonds d’un cours d’eau ou de toute autre voie d’écoulement.
    • Sont exceptés de cette servitude les habitations et les cours, jardins, parcs et enclos y attenant.
    • L’article L. 152-21 du Code rural précise que
    • Les propriétaires de fonds voisins ou traversés ont la faculté de se servir des travaux faits en vertu de l’article L. 152-20, pour l’écoulement des eaux et de leurs fonds.
    • Ils supportent dans ce cas :
      • Une part proportionnelle dans la valeur des travaux dont ils profitent ;
      • Les dépenses résultant des modifications que l’exercice de cette faculté peut rendre nécessaires ;
      • Pour l’avenir, une part contributive dans l’entretien des travaux devenus communs.
    • À cet égard, les associations syndicales, pour l’assainissement des terres par le drainage et par tout autre mode d’assèchement, et l’État, pour le dessèchement de marais ou la mise en valeur de terres incultes appartenant aux communes ou sections de communes, jouissent des mêmes droits et supportent les mêmes obligations.
    • Enfin, les contestations auxquelles peuvent donner lieu l’établissement et l’exercice de la servitude, la fixation du parcours des eaux, l’exécution des travaux de drainage ou d’assèchement, les indemnités et les frais d’entretien sont portées devant les tribunaux de l’ordre judiciaire qui, en prononçant, doivent concilier les intérêts de l’opération avec le respect dû à la propriété.

III) Les servitudes relatives aux égouts des toits

L’article 681 du Code civil dispose que « tout propriétaire doit établir des toits de manière que les eaux pluviales s’écoulent sur son terrain ou sur la voie publique ; il ne peut les faire verser sur le fonds de son voisin. »

Il ressort de cette disposition que tout propriétaire doit construire le toit qui couvre l’immeuble situé sur son fonds de telle manière que les eaux pluviales ne se déversent pas sur le fonds voisin.

Par eaux pluviales, il faut entendre toutes celles qui n’ont pas été altérées par le fait de l’homme, telles que les eaux industrielles, usées, fétides ou insalubres (Cass. 1ère civ. 4 déc. 1963).

Une fois tombées au sol, les eaux pluviales pourront néanmoins, en application de l’article 641 du Code civil, s’écouler sur les fonds inférieurs, dès lors que cet écoulement est le résultat naturel de la configuration des lieux (V. en ce sens Cass. 3e civ. 7 nov. 1972).

En tout état de cause, il appartient au propriétaire de bâtir son toit de telle manière que l’eau de pluie se déverse :

  • Soit sur son propre fonds
  • Soit sur la voie publique

Cette obligation qui pèse sur les propriétaires s’applique quelle que soit la localisation du fonds et de l’usage qui est fait du bâtiment.

Il peut être observé que le déversement des eaux pluviales sur la voie publique est susceptible d’être encadrée par la commune, des règles d’urbanisme pouvant notamment imposer des raccordements au réseau communal.

Par ailleurs, il a été admis que, lorsqu’une partie d’un fonds est détenue en indivision par plusieurs propriétaires, le déversement des eaux pluviales puisse s’effectuer sur une bande de terrain indivis, dès lors que cet écoulement est conforme à la destination des lieux et n’est pas incompatible avec le droit d’un coindivisaire (Cass. 3e civ. 9 janv. 1985, n°83-14000).

Servitude de passage: la notion d’enclave

Première condition exigée pour qu’une servitude de passage puisse être constituée, le propriétaire qui s’en prévaut doit justifier de l’état d’enclave de son fonds.

Cette condition ressort expressément de l’article 682 du Code civil qui définit le fonds enclavé comme celui qui ne comporte, soit aucune issue, soit qu’un accès réduit et insuffisant à la voie publique.

La situation d’enclave se caractérise ainsi par la réunion de deux éléments cumulatifs

  • L’absence ou l’insuffisance d’accès à une voie
  • L’absence de voie ouverture au public

I) L’absence ou l’insuffisance d’accès à une voie

==> L’absence d’issue sur la voie publique

L’article 682 du Code civil prévoit que le fonds enclavé est d’abord celui « qui n’a sur la voie publique aucune issue »

À l’examen, cette absence d’issue peut tenir, soit à l’impossibilité physique s’accéder au fonds, soit à une impossibilité juridique.

  • L’impossibilité matérielle d’accéder au fond
    • Critère physique
      • La situation d’enclave d’un fonds est le plus souvent liée à la configuration des lieux qui rendent sont accès impossible.
      • Cette situation se rencontrera lorsque le fonds est entouré par des terres qui appartiennent à d’autres propriétaires.
      • Il a par exemple été jugé dans un arrêt du 30 janvier 1884 rendu par la Cour de cassation que l’état d’enclave était caractérisé lorsque le fonds était séparé de la voie publique par un talus dont la pense rendait impossible le passage des chevaux et des bestiaux affectés à son exploitation ( req. 30 janv. 1884).
      • Plus généralement, cet état d’enclave est établi lorsqu’il est physiquement impossible d’aménager un accès à la voie publique, en raison du relief, de la position du fonds, ou de la configuration des lieux.
      • Il convient enfin d’observer que l’état d’enclave s’apprécie globalement, soit en considération de l’ensemble des parcelles contiguës susceptibles d’être détenus par un même propriétaire et constituant un même fonds.
      • En effet, La servitude de passage est réservée à celui dont le fonds est enclavé, et n’est pas applicable dès lors que seulement l’une des parcelles qui compose le fonds est enclavée.
      • La demande en reconnaissance de servitude de passage est par conséquent infondée dès lors que le fonds est constitué de plusieurs parcelles contiguës dont l’une dispose d’un accès à la voie publique, le propriétaire de ce fonds devant faire son affaire de l’enclavement de l’autre parcelle (CA Douai, 1re ch., 2e sect., 25 janv. 2018, n° 17/02067).
    • Critère économique
      • Afin d’apprécier le caractère enclavé d’un terrain, les juridictions tiennent compte du coût des travaux à réaliser pour établir une communication avec la voie publique.
      • Dans un arrêt du 4 juin 1971 la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’état d’enclave était établi lorsque les chemins ruraux permettant d’accéder au fonds sont impraticables et que leur remise en état engendrerait une dépense excessive « qui serait hors de proportion avec l’usage qui en serait fait et la valeur de la propriété» ( 3e civ. 4 juin 1971, n°70-11857).
      • Les juges refuseront, en revanche, de considérer qu’un fonds est enclavé lorsqu’il est possible de le rendre accessible en mettant en œuvre des moyens normaux et raisonnables.
      • Ainsi, les juridictions doivent-elles vérifier si le propriétaire du fonds enclavé ne dispose pas d’une solution de nature à remédier à l’absence d’issue ( 3e civ., 12 juill. 2018, n° 17-18488).
      • Dans un arrêt du 8 juillet 2009, la Cour de cassation a par exemple reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « comme il le lui était demandé, s’il suffisait à Mme X… de réaliser sur ses parcelles des travaux permettant un accès à la voie publique dont le coût ne serait pas disproportionné par rapport à la valeur de son fonds» ( 3e civ. 8 juill. 2009, n°08-11745).
      • La troisième chambre civile a néanmoins précisé dans un arrêt du 8 avril 1999, qu’il n’appartient pas au juge de procéder d’office à cette recherche tenant à la disproportion du coût des travaux à réaliser pour désenclaver le fonds ( 3e civ. 8 avr. 1999, n°97-11716).
      • Ce moyen doit être soulevé par les parties, faute de quoi le juge ne pourra pas tenir compte du critère économique pour déterminer si le fonds est enclavé.
  • L’impossibilité juridique d’accéder au fonds
    • La situation d’enclave d’un terrain ne tient pas seulement à la configuration physique des lieux, elle peut également procéder de contraintes juridiques.
    • Tel sera le cas lorsque l’accès à la voie publique est interdit, soit par une règle juridique, soit par une décision prise par une autorité compétente.
    • Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a, par exemple, admis l’état d’enclave juridique d’un fonds, au motif que « le certificat d’urbanisme interdisait tout accès direct depuis la route départementale 183 au fonds de la SCI»
    • Or dans la mesure où cette dernière « ne pouvait se voir contrainte à exercer un recours à l’encontre de cet acte […] le fonds concerné était enclavé et devait bénéficier d’une servitude légale de passage» ( 3e civ. 14 janv. 2016, n°14-26640).
    • Dans un arrêt du 8 octobre 1985, la troisième chambre civile a précisé qu’il ne suffit pas que l’accès à la voie publique soit subordonné à l’obtention d’une autorisation administrative, encore faut-il que la demande d’autorisation soit valablement refusée ( 3e civ. 8 oct. 1985, n°84-12213).

==> L’insuffisance de l’issue sur la voie publique

La situation d’enclave d’un fonds est caractérisée, non seulement lorsque celui-ci ne comporte aucune issue, mais encore lorsque l’accès qui le relie à la voie publique est insuffisant.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la notion d’« issue insuffisance » visée par l’article 682 du Code civil.

À l’examen, cette insuffisance d’accès est appréciée, selon la formule de la Cour de cassation, en considération « de l’état des lieux et des communications nécessaires à l’utilisation normale du fonds dominant, compte tenu de sa destination » (Cass. 1ère civ. 8 mars 1965, n°63-11698).

En la matière les juges du fond sont investis d’un pouvoir souverain d’appréciation, la Cour de cassation se limitant à un contrôle restreint de la motivation (Cass. 3e civ., 27 oct. 2004, n° 03-15151).

L’insuffisance d’accès justifiant la constitution d’une servitude de passage résultera le plus souvent de la configuration des lieux.

Tel est le cas notamment lorsque l’accès qui relie le fonds à la voie publique est :

  • Soit trop étroit, de telle sorte qu’il ne peut pas être emprunté en voiture ou qu’il n’est pas possible de faire passer des véhicules utilitaires ou des engins agricoles (V. en ce sens 3e civ., 16 mars 2017, 15-28551).
  • Soit trop dangereux, en ce sens que son utilisation fait courir un risque au propriétaire car supposant, par exemple, d’emprunter une voie d’eau, de longer une falaise ou encore d’utiliser un chemin escarpé en proie aux éboulements ( req., 31 juill. 1844).

En revanche, l’état d’enclave sera refusé :

  • Soit en cas de possibilité d’aménagement de l’accès
    • Lorsque des travaux dont le coût n’est pas excessif eu égard la valeur du fonds peuvent être réalisés afin d’aménager un accès à la voie publique, le terrain ne sera pas considéré comme enclavé ( 3e civ., 11 févr. 1975, n° 73-13974).
    • Ainsi, lorsque les obstacles qui limitent l’accès peuvent être facilement supprimés au moyen d’aménagement peu coût, le propriétaire du fonds ne sera pas fondé à réclamer la constitution d’une servitude.
    • Il ne faut toutefois pas que le coût des travaux à réaliser soit hors de proportion avec l’usage qui sera fait du fonds et la valeur de la propriété.
    • C’est donc sur la base d’un critère économique qu’il pourra être déterminé si un aménagement de l’accès à la charge du propriétaire du fonds est envisageable dans des conditions raisonnables.
  • Soit en cas de simple commodité
    • Un terrain ne sera pas considéré comme enclavé lorsque l’insuffisance d’accès dont se prévaut le propriétaire du fonds procède d’une simple commodité personnelle, en ce sens que la constitution de la servitude n’est pas indispensable à l’usage normal du fonds ( 3e civ. 24 juin 2008, n°07-15944).
    • Tel sera le cas lorsque le fonds dispose déjà d’un accès à la voie publique et que son propriétaire cherche à réduire son temps de trajet pour y accéder (CA Nîmes, 2e ch. civ., A, 6 oct. 2016, n° 14/04909)
    • Si dès lors il existe un passage suffisant pour accéder au fonds, la demande de désenclavement ne pourra pas prospérer, les juridictions considérant qu’elle relève de la simple commodité ainsi que de la convenance personnelle.
    • La constitution d’une servitude de passage est une atteinte significative au droit de propriété
    • Aussi, ne doit-elle être admise que lorsqu’il est démontré qu’elle est indispensable et que le propriétaire du fonds ne dispose d’aucune alternative raisonnable pour y accéder.

II) L’existence d’une voie ouverte au public

L’état d’enclave suppose, outre la difficulté d’accès au fonds, l’absence d’issue sur la voie publique.

La notion de « voie publique » doit être entendue de façon extensive, en ce sens qu’il faut l’envisager, non pas sous l’angle du droit public – ce qui exclurait les voies privées –, mais la comprendre dans une acception générale.

Par « voie publique », il faut ainsi plutôt comprendre voie « ouverte au public » ou « affectée à l’usage du public ».

Il suffit pour s’en convaincre de tourner le regard vers un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 13 mai 2009 (Cass. 3e civ. 13 mai 2009, n°08-14640).

Dans cette affaire, une Cour d’appel avait admis la constitution d’une servitude de passage considérant que le fonds bénéficiaire était seulement desservi par des voies privées et non par une voie publique.

La Cour de cassation censure cette décision au motif que les juges du fonds auraient dû rechercher si les parcelles étaient ouvertes au public et permettaient à leur propriétaire d’accéder à son fonds.

Le statut de la voie par laquelle est desservi le fonds est ainsi sans incidence sur la qualification d’enclave. Il est indifférent que cette voie relève du domaine privé ou qu’elle soit détenue à titre privatif.

Seul importe qu’elle soit ouverte au public et que, par conséquent, elle puisse être empruntée par le propriétaire du fonds qui se prévaut d’une situation d’enclave.

Au nombre des voies affectées à l’usage du public figurent les voies terrestres mais également les voies d’eau, pourvu qu’elles constituent les moyens normaux de communication, de transport et d’exploitation des terrains qui les bordent.

Dès lors que la voie est interdite d’accès au public et qu’elle représente la seule issue pour un fonds, la situation d’enclave sera établie (CA Nancy, 1re ch. civ., 9 déc. 2008).