La vente – La garantie légale de conformité du vendeur

La garantie légale de conformité trouve son origine dans le droit de l’Union européenne. Elle est le fruit de la directive 1999/44/CE du 25 mai 1999, transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 (art. L. 221-1 s. anc. c. consom.) Consécutivement à l’ordonnance n° 2016-301 du du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation, les textes qui forment le régime de la garantie légale de conformité sont désormais les articles L. 217-1 et s. c. consom.

De cette garantie, il convient de voir successivement les conditions (1) et les effets (2).

1.- Les conditions

Les conditions de la garantie de conformité tiennent tant au contrat passé entre les parties qu’à la nature de ces dernières.

a.- La condition objective

La garantie de conformité est due à propos « des contrats de vente de biens meubles corporels » (art. L. 217-1 c. consom.), auxquels sont assimilés « les contrats de fourniture de biens meubles à fabriquer ou à produire » (art. préc.). En application de l’article L. 213-1 du Code rural et de la pêche maritime, la garantie est également due pour les ventes d’animaux domestiques (voy. par ex. Civ. 1, 10 juill. 2014, n° 13-15.690).

En revanche, sont expressément exclues les ventes par autorité de justice ou aux enchères publiques, ainsi que celles qui ont pour objet la fourniture d’électricité (art. L. 217-2 c. consom.).

b.- La condition subjective

La garantie est réservée aux contrats passés entre un vendeur « agissant dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale » et un « acheteur agissant en qualité de consommateur » (art. L. 217-3, c. consom.). Par consommateur, il faut entendre la « personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (art. liminaire du c. consom.).

2.- Les effets

La garantie de conformité que doit le vendeur à l’acheteur est fixée par la loi (a), quoique celle-ci ménage quelques espaces à la liberté contractuelle (b).

a.- La garantie légale

L’objet de la garantie légale est large. Il rassemble plusieurs notions apparaissant distinctement dans le Code civil, à tel point que l’expression « conception moniste » est utilisée à son propos.

« Le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance » (art. L. 217-4 c. consom.). La conformité s’entend :

  • soit de la conformité à l’usage habituellement attendu d’un bien semblable (art. L. 217-5, 1° c. consom.)  ;
  • soit, lorsque les parties ont négocié les qualités du bien, de la conformité aux « caractéristiques définies d’un commun accord» ou à « tout usage spécial recherché par l’acheteur, porté à la connaissance du vendeur et que ce dernier a accepté » (art. L. 217-5, 2° c. consom.).

Réciproquement, « l’acheteur est en droit d’exiger la conformité du bien au contrat », étant entendu qu’il « ne peut cependant contester la conformité en invoquant un défaut qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer lorsqu’il a contracté » (art. L. 217-8, c. consom.). Dès lors, seuls sont couverts par la garantie les défauts existants au jour du contrat.

C’est à l’acheteur qu’il incombe de démontrer ce défaut de conformité. L’article L. 211-7 du Code de la consommation prévoit cependant que « les défauts de conformité qui apparaissent dans un délai de vingt quatre mois à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire ». Et si le bien vendu est d’occasion, le délai est fixé à six mois (art. L. 211-7, al. 2 c. consom).

Si le défaut de conformité est avéré, la loi organise un système principal et un système subsidiaire de désintéressement de l’acheteur : « L’acheteur choisit entre la réparation et le remplacement du bien » (art. L. 217-9, al. 1er, c. consom.). La liberté de l’acheteur est limitée par le droit national : « le vendeur peut ne pas procéder selon le choix de l’acheteur si ce choix entraîne un coût manifestement disproportionné au regard de l’autre modalité, compte tenu de la valeur du bien ou de l’importance du défaut » (art. L. 217-9, al. 2, c. consom.), quoique tel ne semble pas être l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 16 juin 2011, aff. C-65/09).

Ce n’est que « si la réparation ou le remplacement du bien sont impossibles [que] l’acheteur peut rendre le bien et se faire restituer le prix ou garder le bien et se faire rendre une partie du prix » (art. L. 217-10, c. consom.).

L’acheteur peut en outre prétendre à des dommages-intérêts en application du droit commun de la vente.

Quelle que soit la voie suivie, elle ne doit donner lieu à aucuns frais à la charge de l’acheteur (art. L. 217-11, c. consom.).

« L’action résultant du défaut de conformité se prescrit par deux ans à compter de la délivrance du bien » (art. L. 217-12, c. consom.).

b.- La garantie conventionnelle

L’article L. 217-15 du Code de la consommation encadre les pratiques dites de « garanties commerciales » qui, moyennant ou non une contrepartie à la charge de l’acheteur, améliorent (ou feignent d’améliorer) la protection dont celui-ci bénéficie en cas de non-conformité du bien. La garantie commerciale est ainsi définie comme « tout engagement contractuel d’un professionnel à l’égard du consommateur en vue du remboursement du prix d’achat, du remplacement ou de la réparation du bien, en sus de ses obligations légales visant à garantir la conformité du bien ».

La garantie doit faire l’objet d’un écrit présentant ses caractéristiques essentielles (objet de la garantie, durée, prix…) et mentionnant expressément que, nonobstant la garantie commerciale, le vendeur est pleinement tenu au titre de la garantie légale de conformité ainsi que de la garantie des vices cachés (art. L. 217-15, al. 4 c. consom).

Principe de précaution et santé publique

1.- À première vue, le principe de précaution fait figure d’une bien salutaire invocation. Sur le fondement de ce principe, les pouvoirs publics s’emploient à refréner ici et là, au gré (disons les choses) de l’émotion collective, l’audace de quelques opérateurs économiques. À tort ou à raison, là n’est pas la question, ceux qu’on montre du doigt en les qualifiant volontiers d’apprentis sorciers ont été travaillés en férocité (si vous me permettez d’emprunter les mots d’Audiard). On ainsi prolongé le moratoire sur la culture du maïs transgénique MON810 de Monsanto. On a refusé l’exploitation du gaz de schiste. On a supprimé l’emploi du Bisphénol A dans les contenants alimentaires (v. toutefois Cons. const. 17 sept. 2015, n° 2015-480 QPC, Assoc. Plastics europe). On a arrêté de prescrire la pilule Diane 35. On a fait démonter des antennes-relais. On s’interroge sur l’innocuité des bornes Wifi et la dangerosité de la cigarette électronique. En bref, les Dieux ont exigé des sacrifices. Dont acte : on a sacrifié des industriels sur l’autel d’une sécurité poussée a maxima, apocalyptique diront les opposants au principe de précaution…

2.- La peste soit le droit en général et le principe de précaution en particulier. Voilà ce que répondent ses détracteurs au premier rang desquels on compte les chercheurs, les inventeurs et les industriels. Au fond, et en première intention, il y aurait matière à s’alarmer de la stigmatisation de la science et de la judiciarisation de la société. D’aucuns annoncent pourtant l’apocalypse. À terme, les pays qui auront sublimé le principe de précaution connaîtront le déclin et l’engourdissement. On nous prie même de relire les Évangiles : « Les hommes mourront de peur dans la crainte des malheurs arrivant sur le monde » (Luc, 21, 26) (V. Ph. le Tourneau, n° 28-1). C’est que le développement des sciences et des techniques est un prolongement de l’aventure humaine ; l’un et l’autre interagissent continuellement. « L’homme trouve par les moyens techniques de nouvelles possibilités d’exploration, de reconfiguration et de développement de la création pour les uns de l’environnement pour les autres, qui n’est jamais achevée » (Ph. le Tourneau, eod. loc.). J’ai en tête entre autres inventions, qui donnent autant à espérer qu’à penser, les heurts et malheurs du cœur artificiel Carmat ou les vices et vertus du transhumanisme. Être humain conservé dans un cas. Être humain augmenté dans l’autre. Peut-être y reviendrons-nous.

3.- Le droit serait malade de son principe de précaution. La maladie – si tant est qu’il s’agisse bien de cela, nous reviendrons sur l’étiologie – est datée. Nous avons fêté il y a peu les 20 ans de l’introduction du principe de précaution dans le droit français et les 10 ans de la constitutionnalisation dudit principe. Il faut savoir que le virus est venu sur le devant de la scène internationale à Rio en 1992 lors de la conférence sur le développement et l’environnement. De quoi s’agit-il alors ? Eh bien d’une règle de prudence en vertu de laquelle, je cite, « l’absence d’incertitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives permettant de prévenir la dégradation de l’environnement ». Puis, la contamination a immanquablement gagné. C’est de pandémie dont il s’agit à présent puisque l’Union européenne et la France ont été tour à tour infectées. Le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne renferme un texte en ce sens. Permettez-moi de faire simplement remarquer que le spectre de l’article 191.2 du TFUE[1] – ce qu’on appelle techniquement le domaine d’application – est d’ailleurs relativement large puisque l’environnement est certainement concerné, mais aussi la protection de la santé des personnes (art. 191.1, al. 2).

Le droit interne français a également été augmenté d’une semblable prescription. On doit l’introduction du principe de précaution dans notre arsenal juridique à la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative à l’environnement (C. env., art. L. 110-1) et à la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement (art. 5) (voy. égal. loi n° 2016-1087 du 08 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, arts. 1246 et s. nouv. c.civ. in La réparation du préjudice écologique // loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 rel. au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, art. L. 225-102-4 nouv. c.com.). Cette dernière charte constitutionnelle proclame à l’article 5, je cite, « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertain en l’état des connaissances scientifiques pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attribution, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. » Depuis lors, le législateur s’en inspire, plus ou moins directement par ailleurs. Dernière inspiration invisible à la précaution : la loi n° 2011-2012 du 29 déc. 2011 rel. au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé. Fameuse loi adoptée à la hâte pour calmer le bon peuple (très légitimement) ému par l’affliction des victimes du Médiator (Benfluorex). Le Code de la santé publique oblige depuis toute entreprise ou organisme exploitant un médicament ou un produit de santé à mettre en œuvre un système de pharmacovigilance (art. L. 5121-22). Ce code, qui a notablement grossi (aussitôt après que cet anorexigène a été retiré du marché), donne encore le pouvoir à l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d’exiger du titulaire d’une autorisation qu’il effectue les études de sécurité post-autorisation de mise sur le marché s’il existe des craintes relativement au médicament autorisé (art. L. 5121-8). Dans un ordre d’idées approchantes, l’article L. 221-1-2, II du Code de la consommation oblige l’auteur de la mise sur le marché de « suivre » le produit (i.e. 1. recherche de l’information sur les risques susceptibles d’être présentés par le produit. 2. Engagement d’actions aux fins de maîtrise desdits risques). Et les détracteurs du principe de précaution de retenir l’essentiel : le droit est décidément malade. Remarquez, il faut être très malade ou follement confiant dans son pouvoir pour prétendre discipliner ce qui n’existe qu’en puissance, ce qui n’est en l’occurrence à la fois que futur et incertain, à savoir le risque hypothétique, le dommage potentiel (P. Jourdain, Comment traiter le dommage potentiel ? Resp. civ. et assur. 2010.11). Jean Giroudeau a raison quand il dit que « le droit est la plus puissante école de l’imagination. Jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité” (in La guerre de Troie n’aura pas lieu) !

4.- En vérité, le malade est imaginaire. Il existe en ce sens un faisceau d’indices graves précis et concordants. Le 27 mars 2014, le Sénat a adopté une proposition de loi constitutionnelle. Son objet : préciser la portée du principe de précaution. Le rapporteur de la loi considère en effet que « le bilan de l’application de ce tout nouveau principe constitutionnel laisse apparaître des limites ». Lesquelles me direz-vous ? Eh bien, entre autres, des difficultés concrètes dans son application. C’est que le principe sous étude est affecté d’un vice congénital ou structurel ; c’est égal. Il s’agit très certainement d’un principe programmatique, moins sûrement d’un principe juridique.

La lecture du Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique se suffit à elle-même. Voici ce qu’on trouve sous le vocable « Précaution ». « Directive de politique juridique qui, pour la sauvegarde d’intérêts essentiels (protection de la santé publique, de l’environnement) recommande (aux gouvernements en particulier) de prendre, à titre préventif, des mesures conservatoires propres à empêcher la réalisation d’un risque éventuel avant même de savoir avec certitude (preuves scientifiques à l’appui) que le danger contre lequel on se prémunit constitue une menace effective. » Et le Vocabulaire de proposer encore (et le caractère évanescent du principe apparaît avec plus d’évidence encore) : « Maxime de prudence aux contours flous dont la portée juridique et fondement appellent réflexion, un surcroît de précaution n’ayant de légitimité qu’autant qu’il repose sur une évaluation raisonnable du risque et apporte à celui-ci une réponse pertinente et proportionnée ». Vous m’accorderez qu’on a vu des principes juridiques mieux établis. Je songe, pour ne prendre que deux exemples parmi les plus féconds, au principe matriciel de la force obligatoire du contrat ou bien à celui du principe responsabilité.

Ceci pour vous dire, après d’autres, que l’ombre du principe de précaution ou son fantôme font certainement bien plus peur de sa réalité. On est, au fond, dans l’ordre de l’hypocondrie.

5.- Le principe sous étude est pour l’instant bien plus invoqué dans le discours médiatique ou politique qu’il n’est plaidé dans les prétoires. Il existe donc un écart saisissant entre la perception médiatique ou politique du principe de précaution et sa réalité juridique.

C’est que le droit est bien en peine. “Admettre que le principe de précaution constitue un fondement nouveau de la responsabilité conduit à de véritables bouleversements”. Pour mémoire, les conditions de la responsabilité sont au nombre de trois. Le demandeur à l’action en réparation doit rapporter la preuve qu’il est la victime d’un dommage causé par le fait du défendeur. L’article 1240 du code civil est explicite. « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Tout cela se tient parce que c’est droit. Seulement voilà, l’admission d’un principe de précaution tord les solutions les mieux acquises. J’en veux pour preuve qu’il est désormais des responsabilités sans victime. De là à inventer des responsabilités sans préjudice et des responsabilités sans indemnisation, il n’y a qu’un pas (D. Mazeaud, Responsabilité civile et précaution, Resp. civ. et assur., 2001). C’est pour le moins original. Hypocondrie ?, eh bien hypocondrie et demi. Bien que la résistance des esprits au changement de système soit grande, il faut saluer les quelques fructueuses percées du principe de précaution. Précisément, c’est sur le fondement de la « faute de précaution » que la responsabilité des personnes ayant causé ce qu’on appelle un « préjudice écologique pur » est désormais recherchée. Il faut bien voir que jusqu’alors le droit civil de la responsabilité éprouvait de grandes difficultés à indemniser les atteintes subies par l’environnement lui-même indépendamment de la lésion d’un intérêt humain. On se souvient des marées noires qui ont souillé des années durant nos côtes bretonnes et des images apocalyptiques qui nous ont été ramenées. Accordez-moi qu’il eut été en conscience intolérable de laisser filer à bon compte les responsables à raison d’un handicap congénital du droit civil de la responsabilité. Le législateur moderne a su dépasser l’obstacle. L’action civile est désormais possible depuis la loi du 1er août 2008 sur la responsabilité environnementale (transposition dir. européenne n° 2004/35/CE du 21 avr. 2004). Emportés par cette opportune victoire, les zélateurs du principe de précaution proposent de ne plus seulement conjuguer la responsabilité au passé en la cantonnant dans son rôle traditionnel d’indemnisation des dommages déjà subis, mais de la projeter dans le futur pour qu’elle puisse être en mesure d’appréhender les risques de dommages collectifs graves et irréversibles pour l’environnement, et ce qui nous occupe plus particulièrement, la santé (D. Mazeaud, eod. loc.). La responsabilité civile aurait donc une fonction classique d’indemnisation à laquelle s’ajouterait une fonction plus moderne d’anticipation, d’évitement. Pour l’heure rétrospective, la responsabilité civile deviendrait prospective. Son domaine d’application serait par voie de conséquence des plus larges : passé / futur ; risques réalisés / risques réalisables. La crainte d’un mal très grand sur l’environnement et les gens est salutaire. Reste qu’il est quelques dangers du principe de précaution sur lesquels je souhaiterais à présent braquer le projecteur.

6.- Je vois un premier danger. Pour satisfaire certaines aspirations sans rompre les cadres du droit établi, ont détourne de leur sens les mots ou les institutions. C’est le cas de la responsabilité. Ceci pour vous dire que lorsque qu’on vide les mots de leur sens usuel, on n’est pas compris et on n’est plus soi-même maître de sa pensée »[2]. Mais il y a un danger autrement plus grave.

Si l’on n’y prend garde, s’il devait être mal compris, le principe de précaution (louable en lui-même, mais critiquable lorsqu’il confine à l’inhibition et l’immobilisme) pourrait se révéler un frein à la recherche et à l’activité industrielle, laissant croire que tous les risques peuvent être anticipés et, grâce aux pouvoirs publics, l’imprévu éliminé. La prudence n’est pas l’art d’esquiver risques et responsabilités, mais celui d’assurer l’efficacité de l’action. L’homme prudent est celui qui sait discerner, avec rectitude et audace, et ce qu’il convient de faire. Disons les choses : Toujours choisir les sécurités est à coup sûr un très grand risque (Ph. Vuitton, Peur ?). Le principe de précaution, comme on se plait à le magnifier, est une sorte de nouvelle et utopique ligne Maginot, aussi dangereuse et inefficace. Il faut laisser les chercheurs, les inventeurs et les entrepreneurs audacieux continuer à modifier le monde. Si le professeur Alain Carpentier n’avait pas pris de risques, il n’aurait pas transplanté avec l’équipe du professeur Latrémouille le premier cœur totalement artificiel autonome le 18 décembre 2013. Autre exemple (et ils pourraient être multipliés à l’envie) : aurait-on développé l’invention de l’électricité si l’on avait su que celle-ci allait faire un million de morts, surtout par électrocution, depuis son invention ?

Ce que je veux dire ici, c’est qu’au fond celui qui sème peu, récolte peu. Il n’existe pas de sécurité absolue. Le fait même de vivre est dangereux (et mortel assurément). On constate un rejet de la fatalité voire un déni de la mort. Le passage d’une philosophie de la résignation à une idéologie de la réparation est attesté (L. Cadiet, Sur les faits et les méfaits de l’idéologie de la réparation, mél. P. Drai). Reste qu’une fois qu’on a dit ça : on ne peut pas interdire d’agir. Starck aura l’occasion d’écrire en ce sens qu’« écrasé par une injuste responsabilité, l’homme se réfugiera dans l’inaction ; les sources de tout progrès technique seront taries »[3]. Il faut savoir que le dévoiement de la responsabilité a freiné les initiatives aux États-Unis d’Amérique. Mme Engel écrit en ce sens que “plutôt que de prendre des précautions, [les Américains] ont préféré cesser d’agir et se réfugier dans un attentisme généralisé”[4]. Disons le tout net : la responsabilité (pas plus que le droit du reste) ne saurait être la panacée contre tous les risques de l’aventures humaines (Ph. le Tourneau, n° 28-1). Non, décidément, « la responsabilité (…), liée qu’elle est à la liberté, facilite l’esprit d’initiative, pousse à l’action, alors que les théories du risque (poussées a maxima) incitent à l’immobilisme, au mortel attentisme »[5]. Ceci étant dit, et à l’heure de terminer ma communication, une question brûle les lèvres. Bon et bien qu’est ce que le principe de précaution en droit ?

7.- Pour tout dire, il est temps de lever le rideau et de faire toute la lumière (enfin autant que je le peux). Tandis que le droit de la responsabilité est un jugement de l’action, le droit de la précaution est un jugement des diligences faites pour prévenir le dommage. L’obligation des défendeurs à l’action en justice est de prévenir le dommage ou, tout au moins, de s’assurer contre sa survenance. En définitive, les principes d’attribution de la responsabilité sont les mêmes qu’avec la théorie du risque, qui historiquement a fondé la responsabilité des employeurs du fait des dommages causés aux ouvriers. Loin de moi l’idée (vous l’aurez compris) de nier toute utilité à la théorie du risque. Celui qui est à l’origine d’une activité ou de la mise en circulation d’un produit sans en avoir prévu les conséquences dommageables est tenu d’en répondre. Il se peut fort que ledit risque, en l’état des connaissances scientifiques, soit impossible à prévoir. Au fond, le droit de la précaution cherche à prévenir le dommage, à éviter autant que faire se peut sa survenance. C’est de prophylaxie dont il s’agit : la perspective d’avoir à payer de l’argent est censée dissuader les actes antisociaux. Techniquement, le droit de la précaution organise ce qu’on appelle un renversement de la charge de la preuve. Ainsi, lorsque le développement – industriel, agricole, scientifique, technique ou médical – suscite un risque grave et irréversible, mais incertain je vous l’accorde, la prudence s’impose. Le doute profitera donc à la victime. C’est de politique juridique dont il question. Initialement, je vous le concède, le principe de précaution était censé favoriser l’action des seuls pouvoirs publics. Disons que désormais il s’impose à tous et autorise le juge à prescrire des mesures préventives, même en cas de risque potentiel, à titre de précaution (P. Jourdain, eod. loc.) ! C’est le sens des textes dont je vous parlais. Au fond, le Code de la santé publique et le Code de la consommation se contentent de prescrire une obligation de vigilance.

 Le Conseil constitutionnel a fait de même dans une décision n° 2011-116 QPC du 08 avril 2011, Michel Z et autres. Elle est topique de ce dont je suis en train de vous entretenir. Dans cette décision, qui est rendue à l’occasion du contrôle a posteriori de constitutionnalité de la loi (C. constr. et hab., art. L. 112-16. Exception de préoccupation), le Conseil se prononce sur la conformité d’un texte du Code de la construction et de l’habitation à la Charte de l’environnement et au droit qu’elle proclame pour tout un chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. Alors que le Conseil constitutionnel aurait pu reconnaître un nouveau droit de l’homme comprenez un nouveau droit opposable à tout un chacun, il préfère s’aventurer dans le système responsabilité. Et, au lieu de fonder sa décision sur le texte constitutionnel à proprement parler, il s’emploie à découvrir dans les articles 1er et 4 de la Charte de l’environnement une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourrait résulter de l’activité de tout un chacun (cmp. C. envir., art. L. 110-2, al. 2 : « Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde et de contribuer à la protection de l’environnement »).

Tout cela pour vous dire qu’en l’état actuel du droit, le principe de précaution ne constitue pas une règle à proprement parler. Il se borne tout au plus, mais c’est déjà beaucoup, à être une incitation à la politique législative.

Relisons le Code de la santé publique, lequel doit plus volontiers retenir votre attention. L’article L. 5121-22 oblige toute entreprise ou organisme exploitant un médicament ou un produit de santé à mettre en œuvre un système de pharmacovigilance. Tout est dit.

Au fond, et ce seront mes derniers développements. Le principe de précaution ne consiste pas dans le doute de s’abstenir. Il consiste dans le doute à s’astreindre !

 

[1] « La politique de l’Union dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé?, en tenant compte de la diversité? des situations dans les différentes régions de l’Union. Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité? a? la source, des atteintes a? l’environnement et sur le principe du pollueur-payeur. »

[2] P. Esmein, La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTD civ. 1949, p. 481, spéc. n° 1. Adde, en ce sens, les travaux du Centre d’étude de la responsabilité, Le sentiment de la responsabilité, Presses universitaires de Tours, 1984 ; Ph. MALAURIE, L. AYNÈS et Ph. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, op. cit., nos 53, 54.

[3] Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée dans sa double fonction de garantie et de peine privée, op. cit., p. 72. Adde M. BACACHE-GIBEILI, Droit civil, Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 17.

[4] Vers une nouvelle approche de la responsabilité. Le droit français face à la dérive américaine, op. cit., p. 9. Adde Ph. le TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), op. cit., p. 507.

[5] Ph. le TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), eod. loc.

L’appoint : devoir du débiteur ou charge du créancier ?

Point de vue. – C’est, dans la recherche juridique, un procédé souvent fécond, et piquant en tout cas, que d’épier les rencontres du droit avec les banalités de la vie profane »1. La notion sous étude se présente volontiers comme l’une d’elles. Le droit a eu l’occasion de rencontrer l’appoint. L’a-t-il bien appréhendé ? Telle est la question.

L’appoint s’entend communément de deux manières. C’est la somme qui sert à solder un compte commercial. C’est le fait de payer exactement la somme due, en sorte que le bénéficiaire ne soit pas obligé de rendre de la monnaie. Le moment venu, ces deux acceptions retiendront successivement l’attention. Pour l’heure, il importe d’avoir à l’esprit que l’appoint a partie liée avec le paiement en billets et en pièces en général. D’emblée, cela donne à penser que l’étude s’inscrit dans une démarche régressive, éloignée des préoccupations du droit. C’est que l’inexécution de l’obligation de faire l’appoint ne semble guère se poser en pratique. De surcroît, à l’avenir, il n’est pas improbable que la monnaie scripturale, qui représente un encours très supérieur à celui de la monnaie fiduciaire, et/ou la monnaie électronique supplantent purement et simplement la monnaie de papier et de billon. Pour preuve, cette dernière monnaie électronique, dont le droit a été inséré dans le Code monétaire et financier réformé pour les besoins de la cause2, a été conçue comme un « substitut électronique aux pièces et billets de banque3 ». Il est un fait : le paiement par carte prépayée, ordinateur et/ou téléphone portable interposé a le vent en poupe.

Ceci posé, d’aucuns pourraient estimer qu’il est scientifiquement douteux d’accorder une attention particulière au droit du paiement de l’obligation en espèce, vulgaire droit de tous les jours en somme. Le doute confine à la certitude si l’on considère qu’il était bien d’autres figures juridiques à travailler en mémoire du dédicataire et en hommage à son remarquable Essai sur la notion d’obligation en droit privé4, droit des grands jours s’il en est. C’est un point de vue.

Curiosité. – L’appoint est pourtant une figure juridique dont l’analyse mérite d’être entreprise. La raison tient à ceci : la pratique du paiement de l’obligation en numéraire (le vécu), la technique du paiement de l’obligation monétaire en billets et en pièces (les règles de droit) et la théorie de l’extinction de l’obligation (la science du droit) ne sont pas accordées5. Alors que le débiteur est obligé, en droit, de faire l’appoint (C. monét. fin., art. L. 112-5), c’est le créancier qui est contraint, en fait, de rendre la monnaie. En d’autres termes, les agents économiques ne font aucun cas des modalités de paiement de l’obligation prescrites par le législateur. Dans la plupart des situations, cela ne prête guère à conséquence. L’un est payé, l’autre libéré. Tous participent à la circulation de la monnaie, à l’échange des biens et services. Là est l’important en définitive. Dans d’autres cas, en revanche, le désordre règne. Et contrairement à ce qui est dit ordinairement, le droit n’y remédie pas comme il le devrait.

Vécu. – Il en va très précisément ainsi lorsque le créancier, qui n’entend pas rendre la monnaie, exige du débiteur qu’il fasse l’appoint. On imagine aisément la scène. L’étudiant se rend chez son libraire pour faire l’acquisition en début d’année universitaire d’un (indispensable) Code civil. L’acheteur : « combien je vous dois » ? « 43 euros », répond le vendeur. « Tenez, voilà 200 ». Le libraire : « je vous remercie de bien vouloir faire l’appoint ; je risque fort de ne plus avoir assez de monnaie pour les clients qui attendent ». L’étudiant, un tantinet hautain : « quant à moi, je vous saurais gré de bien vouloir accepter cet argent ; vous commettriez une infraction en le refusant ». Le fait de refuser de recevoir des pièces de monnaie ou des billets de banque ayant cours légal en France est en effet puni d’une amende (art. R. 642-3 C. pén.).

Le vécu atteste que le droit du paiement en espèces conduit à une impasse conceptuelle6. L’apparente contradictio in terminis paralyse le paiement de l’obligation, interdit la satisfaction du créancier et empêche la libération du débiteur. En l’occurrence, il ne reste plus que la monnaie scripturale pour payer l’obligation de somme d’argent.

Monnaie de papier. – Cette dernière monnaie est celle des comptes en banque. Elle ne circule pas par la tradition, mais par de vulgaires lignes d’écriture. Les banquiers déploient maints artifices pour faire croire à leurs clients qu’ils conservent l’entière maîtrise des euros déposés entre leurs mains. Ce que les banquiers proposent en réalité, c’est un service de caisse. C’est la promesse d’exécuter les ordres de paiement dans la limite du solde disponible, solde qui est constitué par les dépôts du client et par les ouvertures de crédit consenties par le banquier. Le soin que les banquiers mettent à exécuter leur promesse peut faire croire au client qu’en adressant un ordre de paiement à sa banque, il paye aussi sûrement (et plus commodément) ses créanciers que s’il avait des espèces en poche. Mais en droit, il ne s’agira jamais que de l’exécution d’une promesse, c’est-à-dire du paiement d’une créance7. Que le banquier se trouve empêché d’exécuter sa promesse et la nature des « avoirs bancaires » apparaît brutalement : celle d’une simple créance inexécutée. L’actualité l’atteste. Nombre de déposants en banque chypriotes ont été privés de la libre disposition de leur argent… Exception qui confirme la règle, dira-t-on. La monnaie scripturale vaut bien la monnaie fiduciaire lorsque tout se passe pour le mieux. En pratique, il faut bien admettre que « les soldes des comptes en banque jouent le même rôle que les billets et les pièces8 ». Il doit néanmoins être fait remarquer que cette monnaie scripturale n’est qu’un avatar qui ne saurait, en l’état du droit positif, remplacer purement et simplement la monnaie fiduciaire. La monnaie scripturale demeure une forme monétaire purement conventionnelle que nul n’est tenu, en principe, d’accepter. Pour cause : une créance de somme d’argent n’a pas cours légal, à tout le moins pas en principe. Quant à la remise d’une créance en paiement, elle ne réalise pas le paiement à proprement parler. C’est l’encaissement qui réalisera cet effet. Il n’est que de songer au paiement par chèque qui peut être refusé valablement par certains commerçants9. Last but not least, cette dernière monnaie marque son utilisateur aussi sûrement que s’il était porteur d’une balise… Son usage consomme invariablement le droit de tout un chacun à l’intimité de la vie privée. Mal nécessaire, diront les uns. Mal tout court, défendront les autres. Ce qui fait dire, en définitive, que le paiement en billets et en pièces reste un mode pertinent d’extinction de l’obligation. Au reste, il est pratiqué par une foule d’agents économiques, à tout le moins pour les dépenses de la vie courante. En ce sens, le Comité consultatif du secteur financier indique que le poids des transactions en espèces est encore significatif en France. En nombre, le paiement en pièces et billets représenterait 55 % du nombre total des transactions. En valeur, les espèces ne représentent en revanche que 5 % environ desdites transactions10.

Plan. – Les quelques heurts et malheurs de l’obligation de faire l’appoint, sur lesquels l’attention a été attirée, ne sont donc pas prêts de se tarir. Bien que la solution idoine, qui a été consacrée par le Code monétaire et financier, soit théoriquement simple, elle n’a pour ainsi dire pas retenu l’attention. Se pourrait-il alors qu’elle ait été fausse ? Si l’on en croit la technique substituée par les consommateurs et les commerçants aux fins d’extinction de l’obligation monétaire, autrement mieux praticable, il semble qu’une réponse affirmative s’impose.

Sur cette pente, il sera montré, à l’aune du modèle théorique que Grégoire Forest nous a laissé en héritage, que si l’appoint est un devoir apparent du débiteur (I), il s’avère être, à raison, une charge réelle pour le créancier (II).

I. Un devoir apparent du débiteur

Nature. – L’appoint est l’affaire du débiteur. Juridiquement, c’est un devoir. L’article L. 112-5 du Code monétaire et financier dispose en ce sens : « en cas de paiement en billets et pièces, il appartient au débiteur de faire l’appoint ». Le paiement de l’obligation en monnaie frappée, partant la libération du débiteur et la satisfaction du créancier, est à ce prix. L’ordre de la loi ne paraît pas souffrir la discussion. Le devoir du débiteur est de donner ce qui est convenu, ni plus ni moins. Ainsi comprise, la dette est « un ordre qui, adressé sous la menace d’une sanction, vise à contraindre le débiteur à adopter tel comportement11 ». Bien que le législateur n’ait pas prescrit la sanction idoine, il ressort de l’ordonnancement des dispositions consacrées à la monnaie (Livre 1 CMF) que le débiteur ne saurait être libéré de son engagement pour le cas où il serait dans l’incapacité de faire l’appoint. La monnaie et son pouvoir libératoire sont une grave question. Ce point ressort distinctement des plans d’exposition systématiques du Code monétaire et financier et du Code pénal. C’est de la Nation, de l’État et de la paix publique dont il s’agit pour le législateur pénal.

Le bénéficiaire de la norme édictée à l’encontre du débiteur est, au premier chef, le créancier. Il en est d’autres. C’est qu’il importe d’avoir à l’esprit que « la dette n’existe que parce qu’elle est utile tout à la fois au créancier et à l’ordre social. Pour cause : elle est, de quelque source qu’elle provienne (loi ou contrat), technique de régulation12 ».

Sources. – Il n’y a pas lieu de s’étonner outre mesure que la loi ait accordé au créancier « un droit subjectif à l’exécution d’une [pareille] norme de comportement13 ». On écrit volontiers que c’est le sens de l’histoire (du droit) comme du droit civil.

Unanime, la doctrine enseigne que l’on doit l’obligation de faire l’appoint à un décret des 16 et 17-22 avril 1790 dont l’article 7 dispose : « pour éviter toute discussion dans les paiements, le débiteur sera toujours obligé de faire l’appoint, et par conséquence de se procurer le numéraire d’argent nécessaire pour solder exactement la somme dont il sera redevable ». Autrement dit, le législateur moderne se serait contenté de consacrer dans le Code monétaire et financier une modalité d’exécution des obligations de somme d’argent datée du droit intermédiaire, laquelle, de surcroît, a l’heur de plaire au juge, qui en sanctionne la violation de longue date. En somme, l’obligation de faire l’appoint paraît s’être imposée par la force de l’usage. Il semble que la raison ait également convaincu le législateur de procéder de la sorte.

L’article 1243 du Code civil dispose en effet que le créancier ne saurait être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit plus grande. Bien que le texte n’ait pas pour objet de régler, en première intention, la question sous étude14, il s’infère en jurisprudence que, nonobstant le cours légal des billets et pièces, le débiteur n’est pas fondé à reprocher au créancier d’avoir violé l’obligation qui lui est faite de les accepter (art. R. 642-3 C. pén.). Autorisation de la loi obligerait (art. 122-4, al. 1er C. pén.). Et s’il s’avérait que le débiteur s’ingéniait à opposer que l’obligation de faire l’appoint le contraint à toute une série de diligences, coûteuses par nature, ne serait-ce qu’en temps, il pourrait lui être rétorqué ipso facto que les frais du paiement sont de toutes les manières à sa charge (art. 1248 C. civ.)15.

Fondement. – Déterminer qui du créancier ou du débiteur doit satisfaire les modalités d’exécution de l’obligation monétaire est une question de politique juridique. Le législateur a élu le débiteur. Au fond, il pourrait être soutenu que la désignation du créancier n’aurait pas changé grand-chose. La fin importe plus que le moyen. Dans la mesure où il s’agit, en économie, d’optimiser la circulation des biens et des richesses, il importait, en droit, de refréner les velléités de discussion. La faiblesse du contentieux en la matière semble attester que le législateur est parvenu à ses fins. Il faut s’en réjouir. S’agit-il pour autant de donner un satisfecit au législateur ou à la Cour de cassation ? L’hésitation est permise. La concorde (relative) ne doit pour ainsi dire rien à la loi ni au juge. Elle doit en revanche tout ou presque à la pratique. À l’expérience, le solde du compte commercial — le rendu de monnaie — est l’affaire du commerçant. En d’autres termes, l’appoint est en réalité une charge supportée par le créancier.

II. Une charge réelle du créancier

Concept. – Le concept de charge n’est pas inconnu des juristes. Le Vocabulaire juridique en propose plusieurs acceptions. Il en est une qui a plus volontiers retenu l’attention du dédicataire ; elle est riche de sens. « La charge se distingue de l’obligation en ce que son non-accomplissement constitue non un fait illicite, mais un fait dommageable que sa propre carence inflige, comme une sorte d’autosanction, à celui qui ne l’assume pas16. » En somme, écrit Grégoire Forest, la charge est une formalité imposée à qui veut bénéficier d’un bienfait accordé par le droit, et dont le non-accomplissement ne peut être assimilé à une faute du sujet. Mieux, c’est « une norme de comportement ». Elle se distingue du devoir ou de l’obligation. Celui qui n’exécute pas ses charges ne lèse à proprement parler personne : il s’expose seulement à souffrir les conséquences juridiques de son choix. Foin de police des relations interinviduelles en somme. C’est de police des droits dont il est question17. Ainsi, pour prendre un exemple tiré du droit processuel, « le créancier, qui ne sacrifie pas au rite probatoire, s’inflige de lui-même la perte de son droit d’obtenir paiement par voie judiciaire18 ». Mutatis mutandis, en droit des obligations, le créancier qui exigerait du débiteur qu’il fasse l’appoint, refusant par là même de restituer la monnaie, prendrait le risque d’interrompre le processus contractuel. C’est entendu. Mais, il y a plus : la liquidation judiciaire sourdre dans une pareille hypothèse.

Réalité. – Un agent économique, qui entendrait que clients et chalands observent scrupuleusement leur devoir, serait tôt menacé par la « faillite ». Il n’est pas besoin d’être grand clerc pour se représenter le détournement des consommateurs. Or, c’est la clientèle « qui confère au fonds, à la fois, son originalité juridique et sa valeur économique19 ». Autrement dit, il est impensable et impossible d’élever l’obligation de faire l’appoint en condition du contrat. Un principe de réalité s’y oppose. Primo, ce serait un défi à la représentation mentale que tout un chacun se fait des modalités de l’échange. Secundo, ce serait une gageure : a-t-on jamais vu un consommateur être en capacité de faire l’appoint à tous coups ? Tertio, ce serait vouer une entreprise aux gémonies. Partant, le nombre d’opérateurs sur un marché considéré serait réduit et l’offre de biens et de services restreinte. Ce n’est pas le sens de l’économie.

La technique de régulation imposée par le législateur est décidément douteuse d’un point de vue conceptuel. Non seulement le débiteur ne peut imposer le paiement de sa dette avec de la monnaie scripturale (absence de cours légal)20, mais le créancier peut refuser le paiement de la dette avec de la monnaie fiduciaire. Il en va possiblement ainsi toutes les fois que les billets et les pièces ont une valeur supérieure à l’obligation contractée ou que la convention a été conclue à des fins professionnelles pour un prix supérieur à une somme fixée par décret21 (absence de pouvoir libératoire). Considérant qu’à l’impossible nul n’est tenu, que le désir d’acquérir des biens et de jouir de services est grand, les lois du marché ont contraint les commerçants à rendre la monnaie et à supporter, par voie de conséquence, les frais du paiement. Mais ce n’est pas sur le fondement de ces seules lois que la charge supportée par le créancier s’impose. La solution se recommande tout aussi sûrement du droit. Pour s’en convaincre, il importe de relire l’histoire de l’obligation de faire l’appoint et de repenser l’articulation des dispositions qui intéressent le paiement de l’obligation monétaire en espèces

Histoire. – On doit l’invention de l’obligation de faire l’appoint à la codification, à droit (prétendument) constant, de l’article 7 du décret de 1790. La lecture in extenso du décret donne à penser que le codificateur a vraisemblablement forcé le texte, partant le trait.

Pour mémoire, ledit décret avait pour objet la nationalisation des dettes du clergé et le remboursement des assignats, qui avaient été émis le temps que les biens nationaux, en l’occurrence les biens confisqués de l’église, soient vendus. C’est dire que la ratio legis étant des plus spéciales, il était pour le moins audacieux d’en étendre le champ à tout paiement fait en espèces par quiconque, en général.

Il ne serait pas plus expédient de soutenir que le législateur a recueilli l’obligation de faire l’appoint au terme d’une chaîne d’héritages prétoriens sans déperdition ni rupture. Bien que la consultation de « Legifrance » atteste que la Cour régulatrice a eu à connaître près de cinq cents fois ladite disposition22, il faut souligner que c’est, pour l’essentiel, dans le dessein de vider le contentieux du défaut de paiement de la redevance d’utilisation du domaine public (aire de stationnement) que la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisément sorti de sa torpeur, bien avant qu’il ne soit codifié, le fameux article 7 du décret de 1790. L’analogie s’y prêtait.

En définitive, l’histoire des quelques articles de doctrine sur l’obligation de faire l’appoint23 paraît avoir manqué un aspect de l’histoire du texte24. À l’analyse, il semble également qu’on ait raté quelques autres aspects du droit en général, et du droit civil en particulier, au soutien de la critique de l’obligation de faire l’appoint.

Droit. – La question de la nature de l’obligation de faire l’appoint ne paraît pas avoir été posée jusqu’à présent. L’interrogation est pourtant de mise. L’article L. 112-5 du Code monétaire et financier, qui édicte une règle d’usage de la monnaie25, renferme-t-il un dispositif impératif ou présomptif ? Posée autrement, la question revient à se demander s’il est des considérations qui imposent qu’on restreigne la liberté contractuelle ? Le législateur est silencieux. Le juge est taisant.

Au soutien de l’impérativité, il pourrait être défendu que l’entrave à l’autonomie de la volonté prend sa source dans l’ordre public économique et l’impérieuse nécessité que la circulation de  monnaie (entendu comme unité de paiement permettant d’éteindre les obligations de sommes d’argent) ne soit pas empêchée par la chicane. Dans cette veine, il pourrait être affirmé que le pouvoir libératoire de la monnaie fiduciaire ne saurait jamais être abandonné à la volonté des parties, faute pour la Nation, l’État et la paix publique de trouver respectivement son compte. Il y a une part de vérité dans cette affirmation. Pour autant, l’argument prouve peu. L’ordre économique suggère, bien au contraire, que l’article L. 112-5 du Code monétaire et financier est un texte supplétif de volonté.

Ordre. – En l’état du droit positif, le créancier est fondé à refuser la libération du débiteur pour le cas où ce dernier n’a pas pris la peine de faire l’appoint26. Il y a mieux : le droit fait échapper ledit créancier à la peine contraventionnelle encourue pour avoir refusé des pièces de monnaie et des billets de banque ayant cours légal en France. Ordre de la loi oblige, estime-t-on traditionnellement (art. 122-4 C. pén.). La justification est douteuse. Le droit pénal général pose, en condition de la théorie des faits justificatifs, que l’auteur d’un acte ordinairement punissable ait servi, en l’ayant accompli, un intérêt préférable à celui que protège la loi qui a été transgressée. Le droit du paiement en espèces est manifestement en infraction avec un des principes les mieux acquis du droit pénal. Comment se pourrait-il qu’on préférât une première disposition, qui participe des règles d’usage de la monnaie, sur une seconde qui protège, compte tenu de sa place dans le Code pénal, la Nation, l’État et la paix publique27 ? Le droit impose d’inverser l’ordre des facteurs. L’économie également.

Économie. – Si l’on s’accorde pour dire que le créancier ne saurait jamais refuser de recevoir des espèces ayant cours légal en France, exception faite de la fausse monnaie28, et qu’en toute hypothèse il importe au débiteur de faire l’appoint, une conclusion s’impose. La différence entre le prix du contrat et le numéraire donné aux fins d’exécution de l’obligation doit s’analyser comme le prix du paiement. La lettre de l’article 1248 du Code civil ne souffre pas la discussion. Par voie de conséquence, le débiteur n’est pas fondé à exiger du créancier qu’il lui rende la monnaie ; l’appauvrissement est causé. L’hypothèse n’est pourtant qu’une vue de l’esprit. Une pareille solution participerait d’une hausse des prix et, partant, d’une baisse de la valeur de la monnaie. Par voie de conséquence, elle serait caractéristique d’une perte du pouvoir d’achat. La consommation étant un levier de la croissance, les effets induits d’une telle solution juridique seraient trop grands en économie. Mais qu’on se rassure, les affres de l’obligation de faire l’appoint n’inquiètent pour ainsi dire pas. On croit que l’explication se trouve dans la pratique. Il s’avère que la raison est bien plutôt théorique. Elle réside dans les virtualités potentielles du droit civil des obligations.

Virtualités. – Non seulement le créancier doit s’abstenir de ce qui pourrait empêcher ou retarder l’exécution (art. 1257 C. civ.), car le débiteur a un droit subjectif au paiement de l’obligation, mais, plus fondamentalement, il est de coutume oppositive (contra legem)29 que l’appoint n’est pas un devoir du consommateur, qu’il est une charge du commerçant. La pratique est ancienne, constante et répétée (élément matériel de la coutume). L’opinio juris est attestée (élément psychologique). La règle de droit est acquise. Le droit du paiement de l’obligation monétaire est donc le siège d’un conflit de normes (loi versus coutume).

Conflit. – Théoriquement, la loi et la coutume sont sur un pied d’égalité. Mais, « historiquement et pratiquement, leur pouvoir respectif doit dépendre des conditions politiques ou sociologiques au sein desquelles elles se produisent » (Gény). D’ordinaire, la jurisprudence est peu encline à consacrer une coutume contra legem. Ce n’est pas à dire que la doctrine de la Cour de cassation soit gravée dans le marbre. Pour preuve, la Cour régulatrice a su consacrer l’existence de règles contra legem. Il en va ainsi, entre autres, de la solidarité passive en droit commercial, qui contredit frontalement l’article 1202 du Code civil.

Conclusion. – Au terme de cette contribution, il a été montré que l’obligation de faire l’appoint n’avait pas sa place en droit du paiement des obligations monétaire en espèces. Une recommandation sur l’étendue du cours légal des billets de banque et pièces en euros laisse entendre que la Commission européenne opinerait30.

Des considérations pratiques, techniques et théoriques convergent en ce sens. Il importerait par voie de conséquence d’abroger l’article L. 112-5 du Code monétaire et financier31. D’aucuns pourraient juger l’entreprise un brin audacieuse. Il s’agirait alors de défendre que l’article L. 112-5 est supplétif de volonté. Il importerait alors au commerçant de rapporter la preuve que l’appoint a été élevé en condition du paiement de l’obligation (probatiodiabolica). Pour pallier néanmoins tout effet d’aubaine, le Code général des impôts gagnerait à être grossi d’un article 1680, alinéa 3, qui disposerait : « En cas de paiement des impôts et taxes visés par le présent code, en l’occurrence la redevance d’occupation du domaine public, il appartient au débiteur de faire l’appoint. »

1 Mots empruntés à Jean Carbonnier in A. Bénabent, La chance et le droit, Bibl. dr. pr., t. 128, LGDJ, 1973, préface.
2 Loi no 2013-100 du 28 janv. 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière. V. not. D. R. Martin, « Aspects de la monnaie électronique », D. 2013. 2117 ; K. Medjaoui, « Quelques remarques concernant la monnaie électronique à l’épreuve des notions de compte et de monnaie scripturale », Banque et Droit mai-juin 2013, no 149. V. égal. J. Lasserre Capdeville, « Le droit régissant le paiement par monnaie électronique en France », in « Le droit des nouveaux modes de paiement » (colloque), RLDA juill.-août 2012. Étude 93.
3 Dir. no 2009/110/CE, 16 sept. 2009 (DME 2) concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, cons. 13. V. Commission européenne, 11 janv. 2012, Livre vert : « Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile » [http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0941:FIN:FR:PDF].
4 Préf. F. Leduc, Dalloz, coll. « Nouv. Bibl. de Thèses », vol. 116, 2012.
5 V. sur ces trois pôles, F. Grua et N. Cayrol, Méthodes des études de droit, 2e éd., Dalloz, 2011, p. 25.
6 Sauf à considérer que la combinaison des deux textes signifierait que le créancier ne peut pas exiger un paiement en monnaie scripturale quand le débiteur fait l’appoint en monnaie fiduciaire.
7 F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2000, nos 111 s. (Théorie des comptes en banque). V. spéc. l’analyse des soldes provisoires (nos 124 s.).
8 F. Grua, ibid.
9 V. toutefois art. 1649 quater E bis CGI : « Les adhérents des centres de gestion agréés sont soumis à l’obligation d’accepter les règlements par chèque […]. »
10 Rapport annuel pour 2012, p. 39 (in Poursuite de la modernisation des moyens de paiement).
11 Thèse préc. nos 255 s.
12 Thèse préc., no 266.
13 Thèse préc., no 299.
14 L’article 1243 C. civ. prohibe la dation unilatérale en paiement. Cette acception extensive du texte participe d’une densification normative qui ne dit pas son nom. V. plus généralement sur le processus : C. Thibierge et alii, La densification normative, éd. Mare et Martin, à paraître.
15 Jean Carbonnier se demandera incidemment si, largement entendue, la quérabilité (art. 1247, al. 3 C. civ.) n’impliquerait pas que ce soit plutôt au créancier de se munir de monnaie (Droit civil. Les obligations, 22e éd., PUF, 2000, no 331, p. 586).
16 Vocabulaire juridique, Vo « Charge ».
17 Thèse préc., no 495.
18 Thèse préc., no 493.
19 J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, Traité de droit commercial, t. 2, Dalloz, 1996, n1010.
20 J. Lasserre Capdeville, « Existe-t-il un droit de payer par carte bancaire ou chèque ? », JCP E 2010. 1690.
21 Art. D. 112-3 CMF. « Le montant prévu à l’article L. 112-6 est fixé : « 1o À 3 000 euros lorsque le débiteur a son domicile fiscal en France ou agit pour les besoins d’une activité professionnelle ; 2o À 15 000 euros lorsque le débiteur justifie qu’il n’a pas son domicile fiscal en France et n’agit pas pour les besoins d’une activité professionnelle. » V. toutefois C. Kleiner, « La prohibition de payer en espèces : une loi de police applicable aux seuls paiements faits en France », note sous CE 10 mai 2012, no 337573, D. 2012. 2289.
22 Legifrance.gouv.fr : 495 occurrences.
23 V. not. J. Lasserre Capdeville, « Vers un rétrécissement du droit de payer en espèces », Banque et Droit, mars-avr. 2008, p. 6 ; M.-L. Mathieu-Izorche et S. Benilsi, Rép. civ. Vo « Paiement », no 159.
24 Grégoire Forest écrit qu’ « il y a histoire des manuels d’histoire du droit et celle des textes » ; « qu’une chose est de lire un texte, autre chose d’en lire la lecture d’un auteur » (thèse préc., no 15).
25 Livre 1 « La monnaie » ; titre 1 « Dispositions générales » ; chap. 2 « Règles d’usage de la monnaie », CMF.
26 Un esprit suspicieux pourrait subodorer un refus de vendre… par prétérition. V. en ce sens, H. Kenfack et B. de Lamy, note sous Crim. 14 déc. 20055, no 04-87.536, JCP E 2006. 1889.
27 Contra J.-P. Delmas Saint-Hilaire, « Infractions contre l’État, la Nation et la paix publique », RSC 2006. 607.
28 L’ancien article 475 du Code pénal punissait comme contravention le refus « de recevoir les espèces et monnaies nationales, non fausses ni altérées, selon la valeur pour laquelle elles ont cours » (cité par F. Gény, « Cours légal et cours forcé en matière de monnaie et de papier-monnaie », RTD civ. 1928. 5, spéc. no 2).
29 P. Deumier et T. Revet, Dictionnaire de la culture juridique, Vo « Coutume et usage ».
30 Comm. UE, communiqué IP/10/331, 22 mars 2010. « Le cours légal devrait reposer sur trois éléments principaux : l’acceptation obligatoire des billets de banque et pièces, à leur valeur nominale, avec un pouvoir libératoire. » Et la Commission d’ajouter : « l’acceptation de paiements en espèces devrait être la règle ; un refus ne devrait être possible que s’il est fondé sur des raisons liées au principe de bonne foi (si le détaillant n’a pas suffisamment de monnaie par exemple) ». À noter que la doctrine du Conseil de l’Union européenne est manifestement toute autre (supra « Point de vue »).
31 Proposition d’abrogation faite également par H. Kenfack et B. de Lamy, note préc.

Une association à but non-lucratif peut endosser la qualité de créancier professionnel (Cass. com. 27 sept. 2017)

Par un arrêt du 27 septembre 2017, la Cour de cassation a admis qu’une association à but non-lucratif puisse endosser la qualité de professionnel. Elle vient ainsi apporter une précision intéressante sur le champ d’application du droit de la consommation et plus spécifiquement des règles relatives au formalisme du contrat de cautionnement.

==> Faits

Le 2 juin 2013, une société spécialisée dans le secteur du tourisme (agence de voyages) a adhéré à l’Association professionnelle de solidarité du tourisme qui lui fournissait la garantie financière prévue par l’article L. 211-18 II (a) du code du tourisme, nécessaire à l’obtention de la licence d’agent de voyages.

Par des actes séparés du 14 avril 2003, les cogérants de la société adhérente se sont, chacun, rendu caution personnelle et solidaire de cet engagement envers l’association pour un montant correspondant au plafond de garantie et pour la durée d’un an tacitement renouvelable pour une ou plusieurs périodes successives de même durée

Après avoir démissionné de l’APST, la société a été, le 21 septembre 2004, mise en liquidation judiciaire

==> Demande

Assignation d’un de l’un des cogérants de la société par l’association en exécution de son engagement de caution

La caution oppose à l’association la nullité de son engagement issu de la tacite reconduction du 14 avril 2004, en raison de l’absence des mentions manuscrites prévues par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation (devenus respectivement L. 331-1 et L. 331-2 C. conso).

Autrement dit, cette dernière soutient que les formalités de forme exigées par le Code de la consommation n’ont pas été respectées de sorte que son engagement de caution est nul.

==> Procédure

Par un arrêt du 9 décembre 2014, la Cour d’appel de Toulouse a fait droit à la demande de l’association.

Les juges du fond estiment que dans la mesure où l’association avait agi sans but lucratif et se définissait à travers ses statuts comme un garant professionnel, elle ne pouvait, de ce fait, être considérée comme un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation.

Aussi, l’engagement pris par les cautions était-il pleinement efficace, puisque le formalisme prescrit par le Code de la consommation en matière de cautionnement dans le cadre de relations entre un consommateur et un créancier professionnel n’était pas applicable en l’espèce.

En déniant à l’association la qualité de créancier professionnelle, la Cour d’appel valide donc l’engagement de caution pris par les cogérants de l’agence de voyages.

==> Solution

Par un arrêt du 27 septembre 2017, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa des anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation.

La Cour de cassation affirme que « « le créancier professionnel au sens de ces textes s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles »

Or elle relève que la créance garantie par le cautionnement du gérant de l’agence de voyages « était en rapport direct avec l’activité professionnelle qu’exerce, même sans but lucratif » l’association, l’activité de cette dernière consistant « à fournir sa garantie financière aux clients et fournisseurs de l’agence de voyages qu’elle compte parmi ses membres, lorsque l’agence, financièrement défaillante, est dans l’incapacité d’exécuter les prestations promises »

La chambre commerciale en déduit que l’association endossait bien la qualité de créancier professionnelle.

L’engagement pris par la caution n’était en conséquence pas valable, puisque souscrit en violation des règles de forme prescrites par le Code de la consommation.

==> Analyse

La position adoptée dans cet arrêt est conforme à la définition du professionnel telle que classiquement envisagée par la jurisprudence

Pour mémoire, le professionnel est celui qui ne relève, ni de la catégorie des consommateurs, ni de celle des non-professionnels.

La question qui alors se posait en l’espèce était de savoir si l’association était susceptible de rentrer dans l’une de ces deux catégories.

Pour le déterminer, la Cour de cassation s’appuie sur le critère du rapport direct.

  • La catégorie des consommateurs
    • Jusqu’à l’adoption de la loi Hamon du 14 mars 2016, le Code de la consommation ne comportait aucune définition de la notion de consommateur, exceptée, depuis la loi du 1er juillet 2010, en matière de crédit à la consommation.
    • Le dispositif légal relatif aux clauses abusives est demeuré quant à lui dépourvu de définition.
    • Le législateur a fait le choix de ne pas reprendre celle prévue à l’article 2, b de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993 qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle»[1].
    • Il faut donc attendre la loi Hamon du 17 mars 2014 pour que le législateur se décide à adopter une définition du consommateur.
    • L’article 3 de cette loi a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole».
    • Au vrai cette disposition n’est autre qu’une transposition de l’article 2 de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.
    • Le principal enseignement que l’on peut tirer de cette définition est que le législateur a opté pour une conception stricte du consommateur.
    • Cette qualité est désormais subordonnée à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la finalité de l’acte et, d’autre part, à la personne du contractant.
      • Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
        • Le consommateur est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
        • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
        • Le texte ne règle pas, toutefois, la question de l’acte mixte, soit du contrat conclu à des fins toutes à la fois professionnelles et personnelles.
        • Dans pareille hypothèse, le 17e considérant de la directive du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 prévoit néanmoins qu’« en cas de contrats à double finalité, lorsque le contrat est conclu à des fins qui n’entrent qu’en partie dans le cadre de l’activité professionnelle de l’intéressé et lorsque la finalité professionnelle est si limitée qu’elle n’est pas prédominante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur.»
      • Sur le critère relatif à la personne du contractant
        • L’article liminaire du Code de la consommation prévoit que seule une personne physique peut être qualifiée de consommateur.
        • Les personnes morales sont donc exclues du bénéfice de cette qualification.
        • Est-ce à dire que le droit de la consommation leur est inapplicable ?
        • Il ressort de la définition du non-professionnel que les personnes morales sont, à l’instar des personnes physiques, potentiellement éligibles à une application des dispositions consuméristes.
      • En raison de sa qualité de personne morale, l’association en l’espèce ne pouvait manifestement pas être qualifiée de consommateur.
      • Pouvait-elle endosser la qualité de non-professionnel ?
  • La catégorie des non-professionnels
    • Il ressort de la loi du 10 janvier 1978 que le consommateur n’est pas la seule personne à bénéficier du dispositif relatif aux clauses abusives.
    • Ce texte vise également le « non-professionnel».
    • Que doit-on entendre par là ?
    • Jusqu’à la loi Hamon du 14 mars 2016, le droit de la consommation est demeuré silencieux sur cette notion, de sorte que c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de s’en saisir.
    • L’examen des décisions rendues en la matière révèle toutefois que la Cour de cassation a moins cherché à définir la notion de « non-professionnel» que de l’employer comme d’une catégorie balai lui permettant d’attraire dans le giron de la loi du 10 janvier 1978, des personnes qui ne pouvaient pas être qualifiées de consommateur, mais qui n’en étaient pas moins placées dans la même situation.
    • La qualification de non-professionnel a, de la sorte, servi de support textuel à la haute juridiction lorsqu’il lui a fallu justifier l’application du dispositif relatif aux clauses abusives aux personnes morales ou physiques ayant agi en dehors de leur domaine de spécialité.
    • L’adoption de cette approche n’a pas été sans soulever de difficultés. De deux choses l’une :
      • Soit l’on tient pour synonymes les termes « consommateur » et « non-professionnel » pour synonymes auquel cas on exclut d’emblée l’idée que le professionnel puisse bénéficier de la protection instaurée par le législateur, peu importe qu’il agisse en dehors de sa sphère de compétence lorsqu’il agit.
      • Soit l’on considère qu’il n’existe aucune synonymie entre les deux termes, auquel cas rien n’empêche que les personnes qui contractent dans le cadre de l’exercice de leur profession, mais en dehors de leur domaine de spécialité puissent bénéficier de la même protection que les consommateurs.
    • Les termes de l’ancien article 132-1 du Code de la consommation ne permettent pas d’affirmer avec certitude que l’une ou l’autre interprétation prime sur l’autre. La preuve en est, la position de la Cour de cassation qui a été très fluctuante sur cette question.
    • C’est dans ce contexte que la loi Hamon du 14 mars 2016 a été adoptée. Le législateur est intervenu dans le dessein, entre autres, de clarifier la situation.
    • Pour ce faire, il a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation dans lequel il définit le concept de « non-professionnel» aux côtés des notions de consommateur et de professionnel.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que, « on entend par non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole»
    • Comme pour le consommateur, l’octroi de la qualité de « non-professionnel » est subordonné à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la personne du contractant et, d’autre part, à la finalité de l’acte.
      • Sur le critère relatif à la personne du contractant
        • Il ressort de la définition du non-professionnel que celui-ci ne peut être qu’une personne morale
        • Cela conduit dès lors à se poser la même question que pour la qualité de consommateur : les personnes physiques sont donc exclues du bénéfice de la qualification de « non-professionnel » ?
        • Si, les termes de l’alinéa 2 de l’article liminaire sont sans ambiguïté sur ce point, on ne saurait pour autant en déduire que le droit de la consommation leur est inapplicable.
        • Parce qu’elles disposent de la possibilité de se prévaloir de la qualité de consommateur, elles sont, de toute évidence, les premiers destinataires du dispositif de protection instauré par le législateur.
        • En toute hypothèse, en tant que personne morale, une association est parfaitement fondée à se prévaloir de la qualité de non-professionnel et donc à bénéficier de la protection du droit de la consommation.
      • Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
        • Le non-professionnel est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
        • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
        • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelles circonstances une personne morale peut-elle être amenée à agir en dehors de l’exercice de son activité professionnelle.
        • Pour rappel, la capacité juridique des personnes morales est limitée à leur objet social.
        • Or leur objet social détermine le périmètre de leur activité professionnelle.
        • Au regard du principe de spécialité, comment envisager, dès lors, qu’une personne morale puisse agir en dehors du domaine de l’activité qui lui a été statutairement assignée ?
        • Cette situation est difficilement envisageable
        • On comprend alors mal la situation visée par le législateur.
        • Pour certains auteurs, les personnes morales qui répondraient à la qualification de « non-professionnels» ne seraient autres que celles qui exercent une activité non-lucrative, telles les associations, les syndicats ou encore les syndicats de copropriétaires.
        • L’arrêt rendu en l’espèce démontre en le contraire, puisque l’association qui agissait contre l’agence de voyages n’avait aucun but lucratif.
        • La Cour de cassation estime pourtant que cela ne faisait pas obstacle à ce qu’elle endosse la qualité de professionnel.
  • Le recours au critère du rapport direct
    • Pour conférer à l’association la qualité de professionnel, la Cour de cassation s’appuie sur le critère du rapport direct.
    • Ce critère n’est manifestement pas nouveau puisque déjà dans un arrêt du 24 janvier 1995 pour que la Cour de cassation subordonne l’application du dispositif relatif aux clauses abusives à l’absence de rapport direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle de celui qui se prévaut de la protection.
    • Elle a estimé en ce sens que « les dispositions de l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu les articles L. 132-1 et L. 133-1 du Code de la consommation et l’article 2 du décret du 24 mars 1978 ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant» ( 1ère civ. 24 janv. 1995).
    • Dans un arrêt du 17 juillet 1996, elle précise que l’appréciation du rapport direct relève du pouvoir souverain des juges du fond ( 1ère civ., 17 juill. 1996).
    • Il ressort toutefois des décisions que pour apprécier l’existence d’un rapport, cela suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.
    • Plus précisément la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnel.
    • Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.
    • Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicate sera alors l’établissement du rapport direct.
    • La question centrale est : l’activité professionnelle a-t-elle tirée un quelconque bénéficie de l’accomplissement de l’acte.
    • C’est là, le principal critère utilisé par les juges.
    • L’arrêt rendu en l’espèce ne déjuge pas ce constat ; il le confirme.

Cass. com. 27 sept. 2017
Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 ;

Attendu que le créancier professionnel au sens de ces textes s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le 2 juin 2013, la société Tours Leader international (la société), représentée par ses cogérants, MM. Y... et X..., a adhéré à l’Association professionnelle de solidarité du tourisme (APST) qui lui fournissait la garantie financière prévue par l’article L. 211-18 II (a) du code du tourisme, nécessaire à l’obtention de la licence d’agent de voyages ; que par des actes séparés du 14 avril 2003, MM. Y... et X... se sont, chacun, rendus caution personnelle et solidaire de cet engagement envers l’APST pour un montant correspondant au plafond de garantie et pour la durée d’un an tacitement renouvelable pour une ou plusieurs périodes successives de même durée ; qu’après avoir démissionné de l’APST, la société a été, le 21 septembre 2004, mise en liquidation judiciaire ; qu’après avoir déclaré sa créance, qui a été admise, au titre de la mise en oeuvre de sa garantie financière, l’APST a assigné en exécution de son engagement de caution M. X..., lequel a opposé la nullité de son engagement issu de la tacite reconduction du 14 avril 2004, en raison de l’absence des mentions manuscrites prévues par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation ;

Attendu que pour condamner M. X... à payer à l’APST la somme de 99 092 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 février 2009, l’arrêt, après avoir constaté que l’APST est une association, constituée conformément à la loi du 1er juillet 1901, qui regroupe en son sein des agences de voyage et toute entreprise et organisme intervenant dans le secteur d’activité du tourisme et que ses statuts, agréés par le ministère du tourisme et par le ministère de l’économie et des finances, lui permettent d’agir en qualité d’organisme de garantie collective visé au titre 1 du livre II du code du tourisme, retient que l’APST, qui agit sans but lucratif et se définit à travers ses statuts comme un garant professionnel, ne peut, de ce fait, être considérée comme un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la créance garantie par le cautionnement de M. X... était en rapport direct avec l’activité professionnelle qu’exerce, même sans but lucratif, l’APST et qui consiste à fournir sa garantie financière aux clients et fournisseurs de l’agence de voyages qu’elle compte parmi ses membres, lorsque l’agence, financièrement défaillante, est dans l’incapacité d’exécuter les prestations promises, de sorte que l’APST est un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne M. X... à payer à l’Association professionnelle de solidarité du tourisme la somme de 99 092 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 février 2009 et en ce qu’il statue sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, l’arrêt rendu le 9 décembre 2014, entre les parties, par la cour d’appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Bordeaux ;

TEXTES

Code de la consommation

Article liminaire

Pour l’application du présent code, on entend par :

  • consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;
  • non-professionnel : toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ;
  • professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel.

Article L331-1

Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X……………….., dans la limite de la somme de……………….. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de……………….., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X……………….. n’y satisfait pas lui-même. »

Article L331-2

Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

« En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ».

[1] Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A31993L0013.

 

 

Les règles de formalisme prescrites par le Code de la consommation en matière de cautionnement sont écartées lorsque l’acte a été établi en la forme authentique (Cass. com. 14 juin 2017)

Par un arrêt du 14 juin 2017, la Cour de cassation a estimé que, lorsqu’un acte de cautionnement avait été établi en la forme authentique, les règles de formalisme prescrites par le Code de la consommation ne lui étaient pas applicables (Cass. com. 14 juin 2017, n°12-11.644)

  • Faits
    • Une société est demeurée impayée de plusieurs prestations qu’elle avait effectuées à la faveur d’une autre société
    • Elle assigne en référé son débiteur en paiement d’une provision
    • Finalement, un accord transactionnel est conclu entre les parties puis homologué par ordonnance du juge des référés
  • Demande
    • L’accord n’ayant pas été respecté, la société créancière assigne en paiement la caution, gérante de la société débitrice
    • Cette dernière soulève alors comme moyen de défense l’irrégularité de l’acte de cautionnement
  • Procédure
    • Par un arrêt du 20 octobre 2011, la Cour d’appel de Rouen a fait droit à la demande du créancier
    • Les juges du fond estiment que, dans la mesure où l’acte de cautionnement, avait été établi en la forme authentique, le formaliste prescrit par le Code de la consommation n’était pas applicable en l’espèce
  • Solution
    • Par un arrêt du 14 juin 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la caution.
    • La chambre commerciale considère que « les dispositions des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, ne s’appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique ; qu’il en est de même de celles de l’article 1326 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 »
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation, dès lors qu’un cautionnement est établi sous la forme authentique, les dispositions du Code de la consommation qui commandent aux parties d’observer un formalisme rigoureux sont écartées.
    • Pour mémoire :
      • L’article L. 331-1 du Code de la consommation prévoit que :
        • Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :
        • En me portant caution de X……………….., dans la limite de la somme de……………….. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de……………….., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X……………….. n’y satisfait pas lui-même. ” »
      • L’article L. 331-2 du Code de la consommation dispose quant à lui que :
        • « Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :
        • ” En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X “.»
    • En l’espèce, il n’avait vraisemblablement pas été satisfait à ce formalisme par les parties ; d’où la ligne de défense de la caution.
    • L’argument avancé par cette dernière n’a, toutefois, pas convaincu la Cour de cassation qui a estimé que les exigences du Code de la consommation n’étaient pas applicable lorsque le cautionnement a été établi en la forme authentique.
    • La solution n’est pas nouvelle.
    • Dans un arrêt du 29 janvier 1991, la Cour de cassation avait adopté la même solution ( com. 29 janv. 1991).
    • Dans un arrêt du 11 décembre 1990 elle a encore considéré, après avoir rappelé que à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, lorsqu’un acte de cautionnement est souscrit par un commerçant, le formalisme de l’ancien article 1326 du Code civil devenu l’article 1376 n’est pas applicable à l’acte signé ( com. 11 déc. 1990).
      • Pour rappel, l’article 1376 du Code civil prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous signature privée vaut preuve pour la somme écrite en toutes lettres.»
    • Aussi la solution retenue par la Cour de cassation dans le présent arrêt est rigoureusement conforme à la jurisprudence antérieure.
    • Qui plus est, elle se justifie par les garanties que confère la conclusion d’un acte authentique à ses signataires lesquelles garanties remplissent la même fonction que le formalisme imposé par le Code de la consommation ou le Code civil : l’information de la caution sur la portée de son engagement.

Cass. com. 14 juin 2017
Sur les deux moyens, réunis :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 20 octobre 2011), que la société Georges Vatinel et compagnie (la société Vatinel) a effectué pour la société La Maison d'Altair, dont Mme X... était la gérante, plusieurs prestations ; que restant impayée de celles-ci, la société Vatinel a assigné en référé la société La Maison d'Altair en paiement d'une provision ; qu'un accord a été conclu entre les parties puis homologué par ordonnance du juge des référés le 10 février 2010 ; qu'à défaut de paiement, la société Vatinel a assigné Mme X..., en sa qualité de caution ; que Mme X... s'est opposée à cette demande en soutenant que la société Vatinel ne produisait aucun acte de cautionnement valable ;

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de reconnaître sa qualité de caution et de la condamner, en cette qualité, à payer à la société Vatinel la somme de 16 672, 13 euros alors, selon le moyen :

1°/ que l'article L. 341-2 du code la consommation est applicable à toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel ; qu'il est applicable au dirigeant de la société qui a la qualité de débiteur principal ; que la formule prévue par le texte est la seule qui puisse être utilisée ; que la règle est d'ordre public ; qu'en condamnant Mme X..., quand il résultait des énonciations mêmes de l'arrêt que le cautionnement n'avait pas été souscrit dans les conditions prévues par le texte et selon la formule qu'il institue, les juges du fond ont violé les articles L. 341-2, L. 341-3 du code de la consommation ;

2°/ que les articles 1326 et 2015 anciens du code civil, ou 2292 nouveau, du code civil, s'appliquent à la caution qui a le caractère de dirigeant réserve faite du cas où le dirigeant a personnellement la qualité de commerçant ; qu'à défaut d'écrit, le créance doit à tout le moins faire état d'un commencement de preuve par écrit et d'un complément de preuve, le
commencement de preuve par écrit ne pouvant être retenu que si, selon les juges du fond, il rend vraisemblable l'acte allégué ; qu'en s'abstenant de constater au cas d'espèce que la société Vatinel justifiait d'un commencement de preuve par écrit rendant vraisemblable le fait allégué, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1347 du code civil, ensemble au regard des articles 1326 du code civil, 2015 ancien du même code et 2292 nouveau du code civil ;

3°/ qu'à défaut de constater que Mme X... avait personnellement la qualité de commerçant, seule circonstance permettant d'invoquer à son égard la liberté de la preuve, les juges du fond ont à tout le moins entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 110-3 du code de commerce ;

Mais attendu que les dispositions des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016, ne s'appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique ; qu'il en est de même de celles de l'article 1326 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; qu'ayant relevé que l'ordonnance de référé du 10 février 2010 homologuait l'accord comportant mention de l'engagement de Mme X... de fournir une garantie personnelle, ce dont il résultait que l'engagement de Mme X..., en qualité de caution solidaire de la société Vatinel, recueilli dans une décision judiciaire, avait été constaté dans un acte authentique, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer les constatations, inopérantes, invoquées par les deuxième et troisième branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

 

 

Tableau récapitulatif des délais de prescription en matière civile et commerciale

DELAI DE PRESCRIPTION DE DROIT COMMUN
5 ansActions personnelles et mobilièresLe jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 2224 C. civ.
DELAIS DE PRESCRIPTION SPECIAUX
DomaineDélaisDomainePoint de départTexte
Droit des biens99 ansLe droit de propriété est imprescriptibleArt. 2227 C. civ.
30 ansactions réelles immobilièresLe jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.Art. 2227
C. civ.
L'usufruitPar le non usage à compter du jour où il est acquisArt. 617
C. civ.
Les droits d'usage et d'habitationPar le non-usage à compter du jour où ils sont acquisArt. 625
C. civ
Les servitudesPar le non-usage à compter du jour où elles sont acquisesArt. 706
C. civ.
3 ansAction en revendication d'un meuble perdu ou volé acquis par un tiers de bonne foi Le jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient.Art. 2276
C. civ.
1 ansSi un cours d'eau, domanial ou non, enlève par une force subite une partie considérable et reconnaissable d'un champ riverain, et la porte vers un champ inférieur ou sur la rive opposée, le propriétaire de la partie enlevée peut réclamer sa propriété Le jour oùl a propriété d'une partie d'un champ a été emporté par le cours d'eau Art. 559
C. civ.
Droit de l'indivision5 ansAction relative aux fruits et revenus de l'indivisionLa date à laquelle ils ont été perçus ou auraient pu l'être.Art. 815-10, al. 3
C. civ.
5 ansAction en nullité d'une cession ou d'une licitation de droits indivis opérée en violation du droit de préemption ou de substitution des indivisairesLa date de la cession ou de la licitationArt. 815-16
C. civ.
1 moisL'exercice du droit de préemption ou de substitution de l'indivisaireLa notification par l'indivisaire cédant de son projet de cessionArt. 815-14
C. civ.
Droit des contrats5 ansL'action en nullité d'un contrat pour vice du consentement> Le jour où l'erreur ou le dot ont été découverts
> En cas de violence, que du jour où elle a cessé.
Art. 1144
C. civ.
Droit des contrats spéciaux2 ansAction résultant des vices rédhibitoires > Le jour de la découverte du vice
> En cas de vice affectant un immeuble à construire, l'action doit être introduite, à peine de forclusion, dans l'année qui suit la date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices ou des défauts de conformité apparents.
Art. 1648
C. civ.
Action en garantie de bon fonctionnement de certains éléments d'équipement d'un ouvrage réalisé au titre d'un contrat d'entrepriseLa date de réception de l'ouvrageArt. 1792-3
C. civ.
1 ansAction en supplément de prix de la part du vendeur, et celle en diminution de prix ou en résiliation du contrat de la part de l'acquéreur,La date de conclusion du contratArt. 1622
C. civ.
Action relative aux vices de construction ou défauts de conformité apparents contre le vendeur d'un immeuble à construireLa date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices ou des défauts de conformité apparents.Art. 1648, al. 2
C. civ.
La garantie de parfait achèvement pesant sur l'entrepreneurLa date de réception de l'ouvrageArt. 1792-6, al. 2
C. civ.
Droit de la consommation2 ansAction des professionnels pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateursLa date de fourniture du bien ou serviceArt. L. 218-2
C. conso
Droit des sûretés10 ansL'inscription de privilèges ou hypothèques lorsque l'échéance ou la dernière échéance est antérieure ou concomitante à l'inscription,Le jour de l'accomplissement de la formalitéArt. 2434
C. civ.
3 ansL'inscription de l'hypothèse légale des épouxLe jour de l'inscription de l'hypothèqueArt. 2403
C. civ.
1 ansAction tendant à l'inscription ou au complément d'inscription de l'hypothèque légale du pupille et des personnes sous tutelle devenues capables> Après la majorité du pupille ou son émancipation
> Après après la mainlevée de la tutelle du majeur
Art. 2410
C. civ.
Droit de la responsabilité30 ansObligations financières liées à la réparation de certains dommages à l'environnementLe jour de la réalisation du fait domageableArt. L. 152-1
C. env.
20 ansAction en réparation d'un préjudice causé par des tortures ou des actes de barbarie, ou par des violences ou des agressions sexuelles commises contre un mineur,La date de la consolidation du dommage initial ou aggravéArt. 2226, al. 2
C. civ.
10 ansL'action en responsabilité du fait des produits défectueuxLa mise en circulation du produitArt. 1245-15
C. civ.
L'action en responsabilité née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultentLa date de la consolidation du dommage initial ou aggravéArt. 2226, al. 1
C. civ.
5 ansAction en responsabilité dirigée contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice, y compris à raison de la perte ou de la destruction des pièces qui leur ont été confiéesLa fin de mission des personnes ayant représenté ou assisté les parties en justiceArt. 2225
C. civ.
3 ansAction en réparation fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueuxla date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur. Art. 1245-16
C. civ.
2 ansAction en responsabilité dirigée contre les huissiers de justice pour la perte ou la destruction des pièces qui leur sont confiées dans l'exécution d'une commission ou la signification d'un acteLa réalisation du fait dommageableArt. 2 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers
1 ansAction du fournisseur d'un produit défectueux contre le producteur de celui-ciLa date de la citation en justice du fournisseur Art. 1245-6
C. civ.
3 moisLa faculté, pour le fournisseur attrait sur le fondement de la responsabilité des produits défectueux, de désigner son propre fournisseur ou le producteurLa date à laquelle la demande de la victime lui a été notifiée. Art. 1245-6
C. civ.
Droit des personnes5 ansAction en nullité d'un acte accompli par une personne frappée d'insanité d'esprit Le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.Art. 414-2, al. 3
C. civ.
Action en responsabilité contre la personne en charge d'un mineurLa majorité de l'intéressé, alors même que la gestion aurait continué au-delà, ou de la fin de la mesure si elle cesse avant.Art. 413
C. civ.
Action en responsabilité contre la personne en charge d'un majeur protégé> La fin de la mesure de protection alors même que la gestion aurait continué au-delà.
> Toutefois, lorsque la curatelle a cessé par l'ouverture d'une mesure de tutelle, le délai ne court qu'à compter de l'expiration de cette dernière.
Art. 423
C. civ.
Action en L'action en nullité, en rescision ou en réduction d'un acte accompli par une personne faisant l'objet mesure de sauvegarde de justiceLe jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 435
C. civ.
Action en nullité, en rescision ou en réduction d'un acte accompli par une personne faisant l'objet d'une mesure de curatelle ou de tutelleLe jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 465 et 1152
C. civ.
Action en rescision ou en réduction d'un acte accompli par une personne faisant l'objet d'un mandat de protection futureLe jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 488
C. civ.
Action en reddition de comptes, en revendication ou en paiement diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers relativement aux faits de la tutelle La fin de la mesure, alors même que la gestion aurait continué au-delà.Art. 515
C. civ.
2 ansAction en nullité des délibérations du Conseil de famille lorsqu'elles ont été surprises par dol ou fraude ou que des formalités substantielles ont été omises. > Le jour de la délibération ainsi que par le mineur devenu majeur ou émancipé dans les deux années de sa majorité ou de son émancipation.
La prescription ne court pas s'il y a eu dol ou fraude tant que le fait qui en est à l'origine n'est pas découvert.
Art. 402, al. 3
C. civ.
Action en nullité des actes accomplis en vertu d'une délibération annulée Le délai court de l'acte et non de la délibération.Art. 402, al. 4
C. civ.
Droit de la nationalité2 ansLe Gouvernement peut s'opposer par décret en Conseil d'Etat, pour indignité ou défaut d'assimilation, autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger > La date du récépissé prévu au deuxième alinéa de l'article 26
> si l'enregistrement a été refusé, à compter du jour où la décision judiciaire admettant la régularité de la déclaration est passée en force de chose jugée.
Art. 21-4
C. civ.
2 ansLa contestation par le ministère public de la déclaration de nationalitéDate de la déclarationArt. 26-4
C. civ.
2 ansLes décrets portant acquisition, naturalisation ou réintégration peuvent être rapportés sur avis conforme du Conseil d'Etat> La publication du décret au Journal officiel si le requérant ne satisfait pas aux conditions légales > si la décision a été obtenue par mensonge ou fraude, ces décrets peuvent être rapportés dans le délai de deux ans à partir de la découverte de la fraude.Art. 27-2
C. civ.
1 ansLa faculté de renoncer à la nationalité française.La date d'acquisition d'une nationalité étrangèreArt. 23-1
C. civ.
Droit de la filiation10 ansLes actions relatives à la filiation> Le jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté.
> A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité.
Art. 321
C. civ
10 ansL'action aux fins de subsidesLa majorité de l'enfantArt. 342
C. civ
5 ansAction en contestation de la filiation en présence d'un titre corroboré par une possession d'étatLe jour où la possession d'état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté. Art. 333
C. civ.
Droit de la famille30 ansAction en nullité absolue du mariageLe jour de la célébration du mariageArt. 184
C. civ
5 ansAction en nullité relative du mariageLa célébration du mariageArt. 181
C. civ.
Action en délivrance d'un acte de notoriété aux fins d'établir une possession d'étatLa cessation de la possession d'état alléguée ou à compter du décès du parent prétendu, y compris lorsque celui-ci est décédé avant la déclaration de naissanceArt. 317
C. civ.
2 ansAction en nullité contre les actes accomplis en violation d'une ordonnance du JAF, s'ils ont été passés avec un tiers de mauvaise foi, ou même s'agissant d'un bien dont l'aliénation est sujette à publicité, s'ils sont simplement postérieurs à la publication prévue par l'article précédent.> Le jour où l'époux a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée
> si cet acte est sujet à publicité, plus de deux ans après sa publication.
Art. 220-3
C. civ.
1 ansAction en nullité des actes de disposition portant sur le logement familial et les meubles qui le garnissentLe jour où l'époux qui agit a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d'un an après que le régime matrimonial s'est dissous.Art. 215, al. 3
C. civ.
2 moisLa faculté de rétracter le consentement à l'adoption plénièreLe jour d'expression du consentement à l'adoption plénièreArt. 348-3, al. 2
C. civ.
Droit des successions et des libéralités10 ansLa faculté d'option successoraleL'ouverture de la successionArt. 780
C. civ.
L'action en révision des conditions et charges grevant une libéralitéLa mort du disposantArt. 900-5
C. civ.
L'action en réduction d'une libéralité excessiveL'ouverture de la successionArt. 921
C. civ.
5 ansAction en nullité de l'option exercée par un héritier pour erreur, dol ou violence est une cause de nullité de l'option exercée par l'héritier.Le jour où l'erreur ou le dol a été découvert ou du jour où la violence a cessé.Art. 777
C. civ.
Action en réduction d'une libéralité entre vifsL'ouverture de la succession, ou à deux ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l'atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès.Art. 921
C. civ.
Action en révocation d'une donation pour cause de survenance d'enfantLa naissance ou de l'adoption du dernier enfant. Art. 966
C. civ.
Action en réduction d'une donation-partage Le décès du donateurArt. 1077-2
C. civ.
2 ansLe droit de préférence mobilier des créanciers successoraux ou des créanciers personnels de l'héritier>A l'égard des meubles, le jour de l'ouverture de la succession.
> A l'égard des immeubles, l'action peut être exercée tant qu'ils demeurent entre les mains de l'héritier.
Art. 881
C. civ
Action en garantie dans le cadre du partage d'une successionLe jour de l'éviction ou de la découverte du trouble.Art. 886
C. civ.
Action en complément de part du copartageant léséLe jour du partage.Art. 889
C. civ.
Action en réduction d'une libéralité excessiveLe délai de prescription de l'action en réduction est fixé à cinq ans à compter de l'ouverture de la succession, ou à deux ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l'atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès.Art. 921
C. civ.
Dans le cadre de l'acceptation d'une succession à concurrence de l'actif net, Les créanciers de la succession doivent déclarer leurs créances dans un délai de quinze mois > la publicité prévue à l'article 788
> les créances non assorties de sûretés sur les biens de la succession sont éteintes à l'égard de celle-ci. Cette disposition bénéficie également aux cautions et coobligés, ainsi qu'aux personnes ayant consenti une garantie autonome portant sur la créance ainsi éteinte.
Art. 792
C. civ.
1 ansLa créance d'aliments due par le conjoint survivant aux ascendantsle jour du décès ou du moment à partir duquel les héritiers cessent d'acquitter les prestations qu'ils fournissaient auparavant aux ascendants. Le délai se prolonge, en cas d'indivision, jusqu'à l'achèvement du partage. Art. 758
C. civ.
Le droit au logement temporaire et du droit viager au logement ouvert au conjoint survivantLe jour du décès de l'épouxArt. 765-1
C. civ.
Le droit à pension ouvert au conjoint survivant à l'encontre de la successionLe jour du décès de l'épouxArt. 767
C. civ.
Action en révocation d'une renonciation à l'action en réduction> La demande en révocation est formée dans l'année, à compter du jour de l'ouverture de la succession, si elle est fondée sur l'état de besoin
> Elle est formée dans l'année, à compter du jour du fait imputé par le renonçant ou du jour où le fait a pu être connu par ses héritiers, si elle est fondée sur le manquement aux obligations alimentaires ou sur l'un des faits visés au 3° de l'article 930-3.
Art. 930-4
C. civ.
La demande en révocation d'une libéralité entre vifs pour cause d'ingratitudeLe jour du délit imputé par le donateur au donataire, ou du jour que le délit aura pu être connu par le donateur.Art. 957
C. civ.
Action en révocation d'une disposition testamentaire pour injure grave à la mémoire du testateurLe jour du délitArt. 1047
C. civ.
Action aux fins de libérer la part de réserve du légataire de la charge découlant d'une libéralité graduelleLe jour où le légataire a eu connaissance du testamentArt. 1054
C. civ.
6 moisAction en déclaration d'indignité successoraleLe jour du décès si la décision de condamnation ou de déclaration de culpabilité est antérieure au décès, ou dans les six mois de cette décision si elle est postérieure au décès. Art. 727-1
C. civ.
5 mois Action de l'héritier acceptant pur et simple aux fins d'être déchargé de tout ou partie de son obligation à une dette successoraleLe jour où il a eu connaissance de l'existence et de l'importance de la detteArt. 786
C. civ.
3 moisL'exercice du droit d'accession relativement aux choses immobilièresLa notification qui leur sera faite par l'autorité compétenteArt. 563
C. civ.
L'option du conjoint survivant invité à choisir entre l'usufruit et la pleine propriétéLa date d'interpélation du conjoint survivantArt. 758-3
C. civ.
Action en contestation portant sur la conservation ou l'aliénation d'un bien relevant d'une succession acceptée à concurrence de l'actif netLa date de publicité effectuée par le TribunalArt. 794, al. 2
C. civ.
Action en réclamation d'une succession vacante ayant fait l'objet d'un projet de réalisation d'actif notifié aux héritiers connusLa notification du projet de réalisationArt. 810-8
C. civ.
La faculté d'exécuter la réduction d'une libéralité en nature ouverte au bénéficiaire mis en demeure de prendre partiLa date à laquelle un héritier réservataire l'a mis en demeure de prendre parti.Art. 924-1
C. civ.
2 moisLa faculté d'option de l'héritier sommé de prendre partiLa date de sommation de l'héritierArt. 772, al. 1
C. civ.
1 moisAction en contestation d'un projet de règlement du passif d'une succession vacanteLa date de publicité du projetArt. 810-5
C. civ.
La faculté de s'opposer au paiement d'une soulte par dationLa date de proposition du paiement d'une soulte par dationArt. 832-1, al. 5
C. civ.
Droit des régimes matrimoniaux5 ansAction en responsabilité engagée contre un époux commun en biens, bénéficiaire d'un mandat tacite de gérer les biens propres de l'autre, à raison des fruits qu'il a négligé de percevoir ou qu'il a consommés frauduleusementLe jour où la perception des fruits des biens propres de l'époux mandant a été négligée ou à compter du jour où ils ont été consommés frauduleusementArt. 1432
C. civ.
3 ansAction en liquidation du régime de participation aux acquêts se prescrit par trois ans à compter de la dissolution du régime matrimonial. la dissolution du régime matrimonial.art. 1578
C. civ.
2 ansAction en nullité d'un acte accompli par un époux qui a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communsLe jour où l'autre époux a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté.Art. 1427
C. civ.
Les actions ouvertes contre les tiers en vertu de l'article 1341-2 s dans le cadre de la liquidation d'un régime de participation aux acquêtsLa clôture de la liquidation.Article 1578
C. civ.
3 moisL'opposition à la modification d'un régime matrimonialLa date de publication de la modification du régime matrimonialArt. 1397, al. 3
C. civ.
1 moisLa faculté d'acquisition ou d'attribution ouverte au conjoint survivantLe jour où les héritiers ont mis en demeure le survivant de prendre parti.Art. 1392, al. 1
C. civ.
La faculté de prélèvement ouverte au conjoint survivantLe jour où les héritiers ont mis en demeure le conjoint survivant de prendre partiArt. 1513
C. civ.
Droit du travail3 ansL'action en paiement ou en répétition du salaireLe jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Article L3245-1
C. trav.
Droit commercial5 ansLes obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçantsNaissance de la créanceArt. L. 110-4
C. com.
Actions en responsabilité civile engagées à l'occasion des prisées et des ventes volontaires et judiciaires de meuble aux enchères publiquesl'adjudication ou de la prisée.Art. L. 321-17
C. com.
Droit des instruments de paiement et de crédit3 ansActions résultant de la lettre de change contre l'accepteurLa date d'échéance de la traiteArt. L. 511-78, al. 1
C. com.
Actions résultant d'un billet à ordreLa date d'échéance de l'effetArt. L. 512-3
C. com.
1 ansLes actions du porteur contre les endosseurs et contre le tireur se prescrivent par un an à partir de la date du protêt dressé en temps utile ou de celle de l'échéance, en cas de clause de retour sans frais.La date du protêt dressé en temps utile ou de celle de l'échéance, en cas de clause de retour sans frais.Art. L. 511-78, al. 2
C. com.
L'action du porteur du chèque contre le tiré se prescrit par un an à partir de l'expiration du délai de présentation.Le jour où l'endosseur a remboursé la lettre ou du jour où il a été lui-même actionné.Art. L. 511-78, al. 3
C. com.
6 moisLes actions des endosseurs les uns contre les autres et contre le tireur se prescrivent par six mois à partir du jour où l'endosseur a remboursé la lettre ou du jour où il a été lui-même actionné.Le jour où l'endosseur a remboursé la lettre ou du jour où il a été lui-même actionné.Art. L. 511-78, al. 3
C. com.
Les actions en recours du porteur contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés se prescrivent par six mois à partir de l'expiration du délai de présentation.La date d'expiration du délai de présentation.Article L131-59
CMF
Les actions en recours des divers obligés au paiement d'un chèque les uns contre les autres se prescrivent par six mois à partir du jour où l'obligé a remboursé le chèque ou du jour où il a été lui-même actionné. Le jour de la dernière poursuite judiciaireArticle L131-60
CMF
Droit des sociétés10 ansL'action en responsabilité contre les fondateurs d'une sociétéLe jour où l'une ou l'autre, selon le cas, des formalités visées à l'alinéa 3 de l'article 1839 a été accomplie, soit l'immatriculation de la société ou de la publication de l'acte modifiant les statutsArt. 1840
C. civ.
5 ans Actions contre les associés non liquidateurs ou leurs héritiers et ayants causeLa publication de la dissolution de la sociétéArt. 1859
C. civ.
3 ansAction aux fins de régularisation d'une sociétél'immatriculation de la société ou de la publication de l'acte modifiant les statuts.Art. 1839
C. civ.
Action en responsabilité fondée sur l'annulation de la société ou des actes et délibérations postérieurs à la constitutionLe jour où la décision d'annulation est passée en force de chose jugée.Art. 1844-17, al. 1
C. civ.
Action en dommages-intérêts tendant à la réparation du préjudice causé par le vice dont la société, l'acte ou la délibération était entachéLe jour où la nullité a été couverte.Art. 1844-17, al. 2
C. civ.
1 moisLa faculté ouverte au cédant de parts sociales d'une société civile de s'opposer à la dissolution anticipée de celle-ci en cas de défaut d'agrémentLa décision du cédant faisant connaître qu'il renonce à la cession Art. 1863, al. 2
C. civ.
Droit des voies d'exécution10 ansL'exécution des titres exécutoiresLe jour de la délivrance du titre exécutoireArt. L. 111-4
C. proc. Exe.

Les clauses abusives: régime juridique

Si, la lutte contre les clauses abusives est un objectif désormais clairement affiché par les pouvoirs publics, tel n’a pas toujours été le cas, ne serait-ce que parce que le concept même de clause abusive heurte frontalement la théorie générale du contrat.

Comment admettre, en effet, que la clause d’un contrat – jugée abusive – puisse être anéantie par le juge alors même que les parties ont librement et en toute connaissance de cause consenti à l’acte ?

?Clauses abusives et autonomie de la volonté

Pour mémoire, l’une des principales conséquences du principe d’autonomie de la volonté est que l’existence d’un déséquilibre contractuel n’est, par principe, pas sanctionnée.

La raison en est que, dès lors que le consentement des parties existe ou n’est pas vicié, si un déséquilibre se crée entre les prestations au moment de la formation du contrat, il est réputé avoir été voulu.

C’est pourquoi, la validité du contrat n’est pas subordonnée à l’existence d’une équivalence objective des prestations.

L’équivalence doit seulement être subjective, en ce sens qu’il suffit que les parties aient regardé les prestations comme équivalentes.

Autrement dit, le juste prix est toujours celui convenu entre les parties et non celui fixé en considération d’éléments extérieurs à leur volonté. Conformément à la célèbre formule de Fouillée : « qui dit contractuel, dit juste ».

Est-ce à dire que la liberté contractuelle fait obstacle à toute intervention du juge en cas de déséquilibre des prestations des parties au moment de la formation du contrat ?

L’examen du droit commun des contrats révèle que jusqu’à la fin des années 1970 le juge ne disposait, grosso modo, que de trois leviers juridiques pour contrôler l’équilibre du contrat.

  • Premier levier
    • Le juge pouvait tout d’abord appréhender le déséquilibre contractuel en se situant sur le terrain du dol et la violence.
    • Dès lors que le déséquilibre était le produit de l’un de ces vices de consentement, le contrat encourait la nullité.
  • Deuxième levier
    • Le juge pouvait encore sanctionner le déséquilibre du rapport d’obligation s’il constatait que l’engagement pris par un contractant n’était assorti d’aucune contrepartie ou que cette contrepartie était dérisoire ou illusoire.
  • Troisième levier
    • Le juge pouvait enfin actionner le levier de la lésion dans les cas où la loi prévoyait expressément qu’elle constituait une cause de nullité de l’acte qui lui était soumis (vente immobilière, cession de droits d’auteurs, acte accompli par une personne incapable etc).

?Ratio legis

En dehors de ces trois leviers juridiques confiés au juge par les rédacteurs du Code civil, aucun principe général ne lui permettait d’assurer l’équivalence des prestations, si bien qu’il s’est retrouvé totalement démuni, notamment lorsque le déséquilibre contractuel était le fruit de la position de supériorité économique d’une partie sur l’autre.

Telle est précisément la situation dans laquelle se trouve le professionnel par rapport au consommateur. Or après la seconde guerre mondiale, la juge a de plus en plus fréquemment été confrontée à cette situation.

Surtout, l’émergence de la société de consommation s’est accompagnée d’une explosion des contrats d’adhésion dont la particularité est que ses stipulations sont déterminées à l’avance par l’un des contractants si bien que l’un des contractants impose sa volonté à l’autre, sans que la partie faible puisse négocier les stipulations contractuelles qui lui sont présentées.

Face au développement massif de cette pratique contractuelle susceptible de générer de nombreux déséquilibres au détriment du consommateur, le juge demeurait impuissant. Sauf à constater un vice du consentement, un défaut de cause ou encore un cas spécifique de lésion, le juge ne disposait d’aucun pouvoir pour rétablir l’équivalence des prestations.

Aussi, animé par un souci de protection de la partie faible à l’acte, le législateur est intervenu par touches successives afin de prévenir les atteintes susceptibles d’être portée à l’équilibre contractuel, spécifiquement dans le cadre de la relation professionnel-consommateur.

Cette réaction du législateur à l’émergence du consumérisme s’est faite en deux temps :

?Premier temps : le dirigisme contractuel

Pour mémoire, le dirigisme contractuel est une pratique qui consiste pour le législateur à imposer sa volonté aux contractants quant à la détermination du contenu du contrat au moyen de l’édiction de règles impératives.

Lorsqu’il poursuit un objectif de protection de la partie faible, cela se traduit par l’exigence :

  • soit de la conclusion du contrat en considération de formes particulières
  • soit de l’insertion de certaines mentions obligatoires
  • soit de la stipulation de clauses déterminées par la loi
  • soit de la reproduction dans l’acte de dispositions légales ou réglementaires

Au nom du dirigisme contractuel, le législateur est, de la sorte, intervenu aux fins de réglementer certains contrats particulièrement sujets au déséquilibre du rapport de force entre les parties, au nombre desquels figurent notamment :

  • Le contrat d’assurance
  • Le contrat de bail d’habitation
  • Le contrat de crédit à la consommation
  • Le contrat de cautionnement
  • Le contrat de prêt immobilier

Malgré cette volonté grandissante de protéger la partie faible au contrat, l’intervention du législateur, si elle demeurait nécessaire, s’est rapidement révélée insuffisante.

En réaction au dirigisme contractuel ambiant, les principaux acteurs de la vie économique ont, en effet, redoublé d’imagination pour insérer dans leurs contrats types des clauses qui, tout en portant atteinte à l’équivalence des prestations, échappait à toute sanction, car créant des déséquilibres qui n’étaient envisagés par aucun texte.

Aussi, c’est dans ce contexte qu’a germé chez les autorités françaises l’idée d’importer de pays étrangers tels que le Canada ou les États-Unis la théorie des clauses abusives.

?Second temps : la prévention des clauses abusives

Le premier texte relatif aux clauses abusives a été adopté le 10 mai 1978 à l’initiative de Christiane Scrivener, Secrétaire d’État à la consommation.

Dans le rapport du sénat rédigé par Jacques Thyraud, cette loi est présentée comme ayant vocation à « réglementer certaines modalités de la consommation, de donner de nouveaux droits aux consommateurs, et d’ouvrir en leur faveur d’importantes exceptions aux principes généraux de la théorie des obligations en droit civil ».

Lors de l’adoption de la réglementation sur les clauses abusives, deux approches pouvaient être retenues :

  • Première approche
    • Le législateur procède par énumération des clauses abusives ce qui présente l’avantage d’assurer une certaine sécurité juridique pour les parties.
    • Dès la rédaction de l’acte, les contractants sont, en effet, en mesure de déterminer quelles sont les stipulations abusives et qui, dès lors, encourent la nullité.
    • Cette solution présente toutefois l’inconvénient de restreindre considérablement le domaine d’application du dispositif.
    • Seules les clauses qui figurent sur la liste dressée par les autorités compétence sont susceptibles de faire l’objet d’une sanction.
  • Seconde approche
    • Afin d’éviter les inconvénients de l’approche précédente, le législateur pouvait aussi choisir d’adopter une définition générale de la clause abusive, ce qui dès lors permettrait d’attraire dans le giron de la sanction n’importe quelle stipulation contractuelle dès lors qu’elle est abusive.
    • Se pose toutefois l’épineux problème de la détermination des éléments de la définition : quels critères retenir afin de façonner le concept de clause abusive ?

Quelle approche a finalement été retenue par le législateur ?

L’examen des textes révèle que le droit français envisage la protection de la partie faible au contrat en combinant les deux approches, lesquelles ne sont nullement exclusives l’une de l’autre.

Une conciliation est parfaitement possible. La preuve en est, le dispositif mis en place par les pouvoirs publics qui, pour une large part, ont œuvré sous l’impulsion du législateur européen.

I) Le domaine d’application de la législation relative aux clauses abusives

Envisagée initialement pour régir les seuls rapports entre professionnels et consommateurs, la législation relative aux clauses abusives a, par la suite, vu son domaine d’application étendu aux relations entre professionnels, après quoi ce dispositif a – récemment – fait son apparition dans le Code civil.

Ainsi, désormais, le domaine d’élection de la lutte contre les clauses abusives est :

  • les contrats régis par le droit de la consommation
  • les contrats régis par le droit de la concurrence
  • les contrats régis par le droit commun

A) Les contrats régis par le droit de la consommation

Le dispositif relatif aux clauses abusives prévu par le Code de la consommation est susceptible de s’appliquer toutes les fois qu’un contrat a été conclu entre :

  • D’un côté, le débiteur du dispositif
    • un professionnel
  • D’un autre côté, le créancier du dispositif
    • un consommateur
    • un non-professionnel

1. Le débiteur du dispositif relatif aux clauses abusives : le professionnel

Aux termes de l’article liminaire du Code de la consommation introduit par la loi Hamon du 17 mars 2014, puis modifié par l’ordonnance du 14 mars 2016, le professionnel est défini comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

Il ressort de cette définition que deux critères président à la notion de professionnel : un critère personnel et un critère matériel.

?Le critère personnel

Le professionnel peut, indistinctement être :

  • Une personne physique
  • Une personne morale
  • Une personne privée
  • Une personne publique
  • Une personne investie d’un pouvoir de représentation

En toutes hypothèses, le professionnel doit nécessairement exercer une activité économique à titre indépendant.

?Le critère matériel

Le professionnel se définit surtout par l’activité qu’il exerce. Aussi, cette activité peut être de toute nature.

Il peut s’agir, en effet, d’une activité :

  • Commerciale
  • Industrielle
  • Artisanale
  • Libérale
  • Agricole

Le professionnel n’est donc pas nécessairement un commerçant.

Il constitue une catégorie bien plus large qui transcende la distinction entre les commerçants et les non-commerçants.

L’avocat, le médecin ou l’architecte peuvent être qualifiés de professionnels, de sorte qu’ils sont débiteurs du dispositif relatif aux clauses abusives au même titre qu’une société commerciale.

2. Les créanciers du dispositif relatif aux clauses abusives : le consommateur ou le non-professionnel

2.1 Le consommateur

Jusqu’à l’adoption de la loi Hamon du 14 mars 2016, le Code de la consommation ne comportait aucune définition de la notion de consommateur, exceptée, depuis la loi du 1er juillet 2010, en matière de crédit à la consommation.

Le nouvel article L. 311-1, 2° du Code de la consommation prévoit en ce sens que « sont considérés comme […] emprunteur ou consommateur, toute personne physique qui est en relation avec un prêteur, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle ».

Le dispositif légal relatif aux clauses abusives est demeuré quant à lui dépourvu de définition. Le législateur a fait le choix de ne pas reprendre celle prévue à l’article 2, b de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993 qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle »[1].

Cette absence de définition légale n’a, manifestement, pas été sans soulever de nombreuses difficultés.

Aussi, la loi Hamon du 14 mars 2016 est-elle venue mettre un terme à cette carence en introduisant une définition restrictive de la notion de consommateur.

a. Les difficultés soulevées par l’absence de définition légale de la notion de consommateur

Les deux principales difficultés soulevées par l’absence de définition de la notion de consommateur ont été de savoir :

  • Si, d’une part, les professionnels agissant en dehors de leur spécialité pouvaient être regardés comme des consommateurs.
  • Si, d’autre part, les personnes morales agissant à des fins non-professionnelles pouvaient également être assimilées à des consommateurs.

a.1 Sur l’assimilation des professionnels agissant en dehors de leur activité à des consommateurs

i. Problématique

Jusqu’à l’adoption de la loi Hamon du 14 mars 2016, la notion de consommateur n’était définie par aucun texte, bien qu’elle soit visée par plusieurs articles du Code de la consommation, en particulier par les dispositions relatives aux clauses abusives.

Classiquement, on enseigne que la notion de consommateur peut être prise dans deux sens différents : un sens économique et un sens juridique.

  • Au sens économique, le consommateur est celui qui intervient au dernier stade du processus de circulation des biens, soit après la production et la distribution.
  • Au sens juridique, le consommateur n’est plus regardé comme un maillon de la chaîne économique : il est appréhendé comme une partie faible au contrat qu’il convient de protéger.

Si l’on se focalise sur cette seconde acception de la notion de consommateur, une question immédiatement alors se pose : que doit-on entendre par partie faible au contrat.

Plus précisément, à qui le dispositif relatif aux clauses abusives doit-il bénéficier ? Qui le législateur a-t-il voulu protéger ?

ii. Les approches envisageables

Deux approches de la notion de consommateur, au sens juridique du terme, peuvent être retenues.

  • L’approche restrictive
    • Le consommateur n’est autre que le profane qui agit exclusivement pour ses besoins personnels et familiaux, soit en dehors de l’exercice de toute activité professionnelle.
    • Cette approche repose, de la sorte, sur la qualité du consommateur, lequel serait nécessairement un non-professionnel.
    • Bien qu’elle présente l’immense avantage de reposer sur un critère simple, cette vision s’est heurtée à la lettre de l’ancien article 132-1 du Code de la consommation.
    • Cette disposition prévoyait, en effet, que le dispositif relatif aux clauses abusives bénéficiait, tant au consommateur qu’au non-professionnel, ce qui, dès lors, est susceptible de disqualifier l’approche restrictive.
    • En effet, de deux choses l’une :
      • Soit l’on tient les termes « consommateur » et « non-professionnel » pour synonymes auquel cas on exclut d’emblée l’idée que le professionnel puisse bénéficier de la protection instaurée par le législateur, peu importe qu’il agisse en dehors de sa sphère de compétence lorsqu’il agit.
      • Soit l’on considère qu’il n’existe aucune synonymie entre les deux termes, auquel cas rien n’empêche que les personnes qui contractent dans le cadre de l’exercice de leur profession, mais en dehors de leur domaine de spécialité puissent bénéficier de la même protection que les consommateurs.
    • D’où le débat qui s’en est suivi sur l’opportunité d’adopter une approche extensive de la notion de consommateur.
  • L’approche extensive
    • Selon cette approche, la notion de consommateur doit être appréhendée, non pas au regard du critère de la qualité de professionnel de celui qui conclut un contrat de biens ou de services, mais en considération du critère de sa compétence.
    • Le consommateur s’apparenterait ainsi à toute personne qui agit en dehors de sa sphère de compétence habituelle, car dans cette hypothèse, elle est placée dans la même situation que le profane.
    • Cette conception permet ainsi d’attraire dans la catégorie des consommateurs celui qui, dans le cadre de l’exercice de sa profession, agit en dehors de son domaine de compétence.
  • Si donc on récapitule, tandis que l’approche restrictive de la notion de consommateur repose sur le critère de la qualité de celui qui contracte, l’approche extensive repose quant à elle sur le critère de la compétence.
  • Quelle approche a été retenue par la jurisprudence ?
  • Il ressort des nombreuses décisions rendues sur cette question par la Cour de cassation que sa position a connu une véritable évolution.

iii. L’évolution jurisprudentielle

?Première étape : adoption de l’approche extensive

Dans un arrêt du 15 avril 1982, la Cour de cassation a estimé que le dispositif relatif aux clauses abusives était parfaitement applicable à un professionnel agissant en dehors de son domaine de compétence (Cass. 1ère civ. 15 avr. 1982, n°80-14.757).

Cass. 1ère civ. 15 avr. 1982

juges du fond, m x…, agriculteur, a reçu, le 30 juin 1978, à la suite d’un incendie dans son exploitation au cours de la nuit du 29 au 30 juin 1978, la visite d’un démarcheur de la société générale d’expertise roux sa, qui lui a proposé les services de cette société pour procéder à l’expertise du sinistre ; Que m x… a accepte de confier la mission d’expertise a la société roux, moyennant une rémunération de 3 % des estimations, selon un contrat signe le même jour ; Que, cependant, le cabinet d’expertise Guillet et sauret ayant, ce même jour, propose a m x… les mêmes services, pour une rémunération de 2 % , m x… a adresse à la société roux une lettre par laquelle il déclarait renoncer au contrat, en faisant référence aux dispositions de la loi du 22 décembre 1972 relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile ; Que, sur une demande de la société roux pour que soit reconnue la validité de la convention conclue avec m x…, la cour d’appel a prononcé la nullité du contrat pour inobservation des prescriptions de l’article 2 du texte précité ;

Attendu que la société roux fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir, pour statuer ainsi, décide que les dispositions de la loi du 22 décembre 1972 étaient applicables, en écartant l’article 8-1-e de ce texte, selon lequel sont exclues du domaine d’application de la loi les prestations de services lorsqu’elles sont proposées pour les besoins d’une exploitation agricole, industrielle ou commerciale ou d’une activité professionnelle, ce qui serait le cas en l’espèce ; Qu’ainsi, la cour d’appel aurait abusivement restreint l’application de cette disposition, qui doit, selon le pourvoi, s’appliquer aux contrats de toute nature en rapport avec l’exploitation, et pas seulement à ceux relevant de l’exercice de sa profession par le client ;

Mais attendu que le régime institue par la loi du 22 décembre 1972 tend à la protection du contractant sollicite à domicile, en tant que consommateur présume inexpérimenté ; Que l’exception a ce régime de protection, prévue par l’article 8-1-e de ce texte, ne s’applique qu’à celui qui contracte non en qualité de consommateur, mais dans l’exercice de son activité professionnelle ; Que, dès lors, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu qu’en l’espèce, le contrat litigieux, qui concernait l’expertise d’un sinistre, échappait a la compétence professionnelle de m x…, agriculteur, et devait en conséquence, être soumis aux dispositions de la loi du 22 décembre 1972 ;

Qu’elle a ainsi légalement justifie sa décision ;

Que le moyen n’est donc pas fonde ;

Par ces motifs :

REJETTE le pourvoi formé contre l’arrêt rendu le 10 juin 1980 par la cour d’appel de bourges.

  • Faits
    • Un agriculteur, a reçu, le 30 juin 1978, à la suite d’un incendie dans son exploitation, la visite d’une société qui lui a proposé ses services aux fins de procéder à l’expertise du sinistre
    • Alors qu’il avait accepté de confier la mission d’expertise à la société, moyennant une rémunération de 3 % des estimations, l’agriculteur est sollicité le même jour par une autre société qui lui propose, le même jour, les mêmes services pour une rémunération de seulement 2 %.
    • Aussi, décide-t-il de renoncer au premier contrat, en se prévalant des dispositions de la loi du 22 décembre 1972 relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile.
  • Demande
    • La société assigne l’agriculteur aux fins de faire constater en justice la validité du contrat.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 10 juin 1980, la Cour d’appel de Bourges déboute la société requérante de sa demande et prononce la nullité du contrat
    • Les juges du fond justifient leur décision en avançant que l’agriculteur était parfaitement fondé à se prévaloir des dispositions de la loi du 22 décembre 1972 qui offrent au consommateur un droit de rétractation en cas de démarchage à domicile.
    • Plus précisément, ils estiment que l’article l’article 8-1-e de ce texte, selon lequel sont exclues du domaine d’application de la loi les prestations de services lorsqu’elles sont proposées pour les besoins d’une exploitation agricole, industrielle ou commerciale ou d’une activité professionnelle, ne seraient pas applicables en l’espèce, compte tenu de l’état d’ignorance dans lequel se trouvait l’agriculteur.
  • Solution
    • Dans son arrêt du 15 avril 1982, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société requérante.
    • Pour valider la décision des juges du fond, elle considère que si « le régime institué par la loi du 22 décembre 1972 tend à la protection du contractant sollicité à domicile, en tant que consommateur présume inexpérimenté […], l’exception à ce régime de protection, prévue par l’article 8-1-e de ce texte, ne s’applique qu’à celui qui contracte non en qualité de consommateur, mais dans l’exercice de son activité professionnelle »
    • La haute juridiction en déduit que, en l’espèce, « le contrat litigieux, qui concernait l’expertise d’un sinistre, échappait a la compétence professionnelle l’agriculteur, et devait en conséquence, être soumis aux dispositions de la loi du 22 décembre 1972 »
    • La première chambre civile assimile donc le professionnel qui agit en dehors de son domaine de compétence à un consommateur.
    • Ce qui compte, ce n’est donc pas que la personne qui contracte endosse ou non la qualité de professionnel, ce qui importe c’est de savoir si elle agit dans le cadre de sa sphère de compétence habituelle.
    • Cela revient dès lors à considérer que les termes « consommateur » et « non-professionnel » auxquels la loi fait référence, ne sont pas synonymes.
    • La catégorie des « non-professionnels » peut, en effet, selon cette vision, parfaitement accueillir les personnes qui agissent dans le cadre de leur profession, mais en dehors de leur domaine d’activité.
    • Ainsi, la Cour de cassation s’est-elle manifestement livrée, dans cet arrêt, à une approche extensive de la notion de consommateur.

?Deuxième étape : adoption d’une approche restrictive

Dans un arrêt du 15 avril 1986, la Cour de cassation a opéré de revirement de jurisprudence radical en adoptant une interprétation restrictive de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 (Cass. 1ère civ. 15 avr. 1986, n°84-15.801).

Elle affirme en ce sens que « la protection qu’il institue ne peut être invoquée qu’à l’occasion de contrats passés entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ».

Aussi, cela conduit-il la Cour de cassation à exclure du champ d’application du dispositif relative aux clauses abusives les professionnels qui agissent en dehors domaine de compétence.

Cass. 1ère civ., 15 avr. 1986

Sur le premier moyen :

Vu l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services ;

Attendu qu’il résulte de ce texte que la protection qu’il institue ne peut être invoquée qu’à l’occasion de contrats passés entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ;

Attendu que M.Jean-François Bodier, agent d’assurances, a souscrit le 6 janvier 1983 auprès d’un représentant de la société Rayconile un ordre de publicité en vue de l’impression et de l’expédition par voie postale d’une housse d’annuaires téléphoniques comportant un encart publicitaire, à mille abonnés pendant trois ans à raison d’une diffusion par an, en versant à titre d’avance la somme de 360 francs ; que six jours après, le 12 janvier 1983, il adressait une lettre recommandée à la société Rayconile pour lui dire qu’en fonction de probabilité d’un futur déménagement, il demandait à rompre l’engagement qu’il venait de contracter ;

Attendu que, passant outre à cette demande, la société Rayconile a adressé le 21 janvier 1983 à M.Bodier une confirmation de la commande en précisant qu’elle faisait imprimer et diffuser les housses publicitaires ; que M.Bodier ayant refusé de régler les sommes réclamées, cette société l’a assigné devant le tribunal d’instance ; qu’elle a été déboutée de son action au motif que M.Bodier n’était qu’un ” consommateur ” dans ses relations avec elle et que certaines stipulations du contrat auraient été contraires aux dispositions de la loi du 10 janvier 1978 ” ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que M.Bodier avait traité en qualité de professionnel de l’assurance et pour la publicité de son cabinet, circonstances d’où il résultait qu’en l’espèce cette loi n’était pas applicable, le tribunal d’instance a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen,

CASSE et ANNULE, en son entier, le jugement rendu le 5 juin 1984, entre les parties, par le Tribunal d’instance de Chateaudun ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le Tribunal d’instance de Chartres,

  • Faits
    • Un agent d’assurances, a souscrit le 6 janvier 1983 auprès d’un représentant de la société Rayconile un ordre de publicité en vue de l’impression et de l’expédition par voie postale d’une housse d’annuaires téléphoniques comportant un encart publicitaire, à mille abonnés pendant trois ans à raison d’une diffusion par an, en versant à titre d’avance la somme de 360 francs
    • Six jours après la conclusion du contrat, l’agent d’assurances souhaite se rétracter en faisant valoir auprès de son cocontractant qu’il était probable qu’il soit amené à déménager.
    • Ce dernier refuse et adresse à son client une confirmation de la commande en précisant qu’elle lui fournirait, malgré tout, la prestation initialement convenue.
    • L’agent d’assurances refuse alors de régler les sommes réclamées.
  • Demande
    • La société prestataire assigne en paiement son client à qui elle avait refusé la rupture unilatérale du contrat.
  • Procédure
    • Par jugement du 5 juin 1984, le Tribunal d’instance de Châteaudun déboute la société requérante au motif que l’agent d’assurances n’était qu’un ” consommateur ” dans ses relations avec elle et que certaines stipulations du contrat auraient été contraires aux dispositions de la loi du 10 janvier 1978.
  • Solution
    • Par un arrêt du 15 avril 1986, la première chambre civile casse et annule le jugement rendu en premier et dernier ressort par le Tribunal d’instance de Châteaudun.
    • La Cour de cassation estime, en effet, que la protection instituée par la loi du 10 janvier 1978 « ne peut être invoquée qu’à l’occasion de contrats passés entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ».
    • Or en l’espèce, elle relève que l’agent d’assurances était un professionnel.
    • Ainsi, pour la Cour de cassation adopte-t-elle une conception restrictive de la notion de consommateur.
    • Dans la mesure où l’assureur agit dans le cadre de sa profession, il ne saurait être rangé dans la catégorie des non-professionnels et, par voie de conséquence, bénéficier de la protection instaurée par la loi du 10 janvier 1978.
    • Cette conception revient dès lors à tenir pour synonyme les termes « consommateur » et « non-professionnel » visés par la loi.
    • Bien que cette solution ait été rendue en conformité avec l’avis de la Commission de refonte du droit de la consommation qui « n’a pas voulu assimiler aux consommateurs les personnes qui, agissant dans l’exercice d’une profession, contractent avec des professionnels de spécialité différente », de nombreux auteurs critiquèrent cette position de la Cour de cassation.
    • Certains firent, en effet, remarquer que cela conduisait à priver à une personne, parce qu’elle agit dans le cadre de l’exercice de sa profession, du bénéfice de protection instaurée par le législateur, alors même que lorsqu’elle agit en dehors de sa sphère de compétence habituelle, elle est placée dans la même situation que le consommateur.
    • Comme l’a fait remarquer Georges Berlioz, « comment admettre, par exemple, qu’un passager aérien qui voyage pour ses besoins professionnels soit exclu de la protection contre les clauses abusives, alors que son voisin qui a contracté avec le transporteur dans un but privé soit admis à s’en prévaloir » ?
    • Cette situation est absurde. D’où la raison, sans doute, du nouveau revirement opéré par la Cour de cassation un an plus tard.

?Troisième étape : le retour à une approche extensive

Dans un arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation est revenue à une approche extensive de la notion de consommateur (Cass. 1ère civ. 28 avr. 1987, n°85-13.674).

Cass. 1ère civ., 28 avr. 1987

Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Abonnement téléphonique a installé un système d’alarme contre le vol dans un immeuble appartenant à la société Pigranel et que celle-ci a dénoncé le contrat en se prévalant du caractère abusif de certaines de ses stipulations et en faisant valoir que l’alarme se déclenchait fréquemment sans aucune raison ; que, sur son assignation, la cour d’appel a déclaré nulle la clause du contrat suivant laquelle Abonnement téléphonique ne contractait dans tous les cas qu’une obligation de moyens et non de résultat, celle qui prévoyait que les dérangements, quelle qu’en fût la cause, ne pourraient ouvrir droit à indemnité ni à résiliation du contrat, enfin celle qui attribuait au contraire à Abonnement téléphonique diverses indemnités quel que fût le motif invoqué pour mettre fin audit contrat ; qu’elle a en conséquence décidé que la société Pigranel avait eu le droit de résilier ;

Attendu qu’Abonnement téléphonique reproche aux juges du second degré d’avoir ainsi statué, aux motifs que la loi du 10 janvier 1978 et le décret du 24 mars 1978 sont applicables en la cause, la société Pigranel se trouvant dans la situation de n’importe quel individu non commerçant, de sorte qu’il ne s’agit pas d’une opération commerciale entre professionnels, à but lucratif pour l’une comme pour l’autre des parties, alors que, d’une part, selon le moyen, la loi du 10 janvier 1978 relative à la protection des consommateurs ne s’applique pas aux contrats souscrits par des commerçants ou professionnels, lesquels sont en mesure de déceler et de négocier les clauses qu’ils jugent abusives, en particulier dans le cas de l’espèce puisque la société Pigranel est spécialisée dans la rédaction de contrats, de sorte que la cour d’appel a violé l’article 35 de ladite loi, les articles 1er à 5 du décret précité et l’article 1134 du Code civil ; qu’il est affirmé, d’autre part, qu’Abonnement téléphonique ne pouvait en aucun cas souscrire une obligation de résultat au regard des dommages prétendument subis et des mauvais fonctionnements de l’installation ; que, de troisième part, selon le moyen, la clause refusant à la société Pigranel tout droit à résiliation ou à dommages-intérêts en cas de dérangement n’était pas interdite par le décret, dont l’article 2 a donc été violé en même temps que l’article 1134 du Code civil ; qu’il est enfin prétendu que l’arrêt attaqué a encore violé les mêmes textes en annulant la clause attribuant diverses indemnités à Abonnement téléphonique en cas de cessation du contrat quel qu’en soit le motif ;

Mais attendu, sur le premier point, que les juges d’appel ont estimé que le contrat conclu entre Abonnement téléphonique et la société Pigranel échappait à la compétence professionnelle de celle-ci, dont l’activité d’agent immobilier était étrangère à la technique très spéciale des systèmes d’alarme et qui, relativement au contenu du contrat en cause, était donc dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur ; qu’ils en ont déduit à bon droit que la loi du 10 janvier 1978 était applicable ;

Et attendu, sur les trois autres points, que le vendeur étant tenu de délivrer une chose apte à rendre le service que l’acquéreur peut légitimement en attendre, la cour d’appel, qui a relevé que l’installation n’a pas fonctionné de manière satisfaisante, dès sa mise en service jusqu’à la décision de résiliation, et qu’elle a provoqué pendant ces deux années de nombreuses alertes intempestives, a ainsi légalement justifié, au regard de l’article 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978, le chef de son arrêt décidant de tenir pour abusives et donc non écrites, dans ces limites, les trois clauses ci-avant analysées ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

  • Faits
    • La société Abonnement téléphonique a installé un système d’alarme contre le vol dans un immeuble appartenant à la société Pigranel.
    • Cette dernière a, par la suite, dénoncé le contrat en se prévalant du caractère abusif de certaines de ses stipulations et en faisant valoir que l’alarme se déclenchait fréquemment sans aucune raison.
    • Contre cette demande, la société d’Abonnement téléphonique invoquait plusieurs clauses selon lesquelles elle n’était tenue que d’une obligation de moyens et qu’aucune indemnité, aucune résiliation n’était possible du fait des dérangements mais que des indemnités lui étaient dues en cas de rupture du contrat.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 19 mars 1985, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a prononcé la nullité de plusieurs clauses du contrat :
      • D’abord la stipulation suivant laquelle Abonnement téléphonique ne contractait dans tous les cas qu’une obligation de moyens et non de résultat
      • Ensuite, celle qui prévoyait que les dérangements, quelle qu’en fût la cause, ne pourraient ouvrir droit à indemnité ni à résiliation du contrat
      • Enfin celle qui attribuait au contraire à Abonnement téléphonique diverses indemnités quel que fût le motif invoqué pour mettre fin audit contrat ; qu’elle a en conséquence décidé que la société Pigranel avait eu le droit de résilier.
  • Solution
    • Par un arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le fournisseur de l’alarme.
    • Elle justifie sa décision en validant l’application par les juges du fond de la loi du 10 janvier 1978 après avoir relevé que « le contrat conclu entre Abonnement téléphonique et la société Pigranel échappait à la compétence professionnelle de celle-ci, dont l’activité d’agent immobilier était étrangère à la technique très spéciale des systèmes d’alarme et qui, relativement au contenu du contrat en cause, était donc dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur ».
    • Ainsi, la Cour de cassation considère-t-elle que nonobstant sa qualité de professionnel, la société acquéreur pouvait bénéficier du mécanisme de protection des clauses abusives dans la mesure où elle avait agi en dehors de son domaine de spécialité.
    • Le principe posé par la haute juridiction est donc clair : la loi du 10 janvier 1978 s’applique au professionnel, fût-ce une personne morale, dès lors qu’il est placé relativement au contenu du contrat en cause, dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur.
    • Au sens de la loi du 10 janvier 1978, la personne qui agit dans le cadre de sa profession mais en dehors de sa sphère de compétence habituelle est assimilée au non-professionnel, ce qui présente l’avantage de fournir un fondement textuel à cette solution.

?Quatrième étape : l’apparition du critère légal du lien direct

La loi Doubin du 31 décembre 1989 relatif au démarchage à domicile est venue réformer l’article L. 121-22, 4° du Code de la consommation en posant une exception à l’application du dispositif protecteur pour « les ventes, locations ventes de biens ou de prestations de service lorsqu’elles ont un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d’une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession ».

On pouvait alors légitimement en déduire, a contrario, que lorsque l’un des contrats visés par cette exception était conclu sans « rapport direct » avec les activités d’un professionnel, celui-ci était fondé à revendiquer le bénéfice de la législation relative au démarchage à domicile.

Surtout, cette réforme alors fournir un nouveau support textuel à la Cour de cassation pour justifier l’application du dispositif relatif aux clauses abusives professionnel agissant en dehors de son domaine de spécialité.

?Cinquième étape : retour à une conception stricte de la notion de consommateur

Bien que l’on ait pu légitimement penser que la Cour de cassation ferait une application extensive de la loi Doubin du 31 décembre 1989 relatif au démarchage à domicile aux clauses abusives, tel ne fut pas le cas.

Au contraire, dans une décision du 24 novembre 1993, la première chambre civile est revenue à une approche restrictive de la notion de consommateur en considérant, à propos du contrat qui lui était soumis que « le caractère prétendument abusif de la clause litigieuse ne peut, aux termes des articles 35, alinéa 3 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu 132-1 de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993, relative au Code de la consommation et 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978, être invoquée à propos d’un contrat de vente conclu entre des professionnels » (Cass. 1ère civ. 24 nov. 1993, n°91-17.753).

Ainsi, pour la Cour de cassation la qualité de professionnel du requérant fait obstacle à ce qu’il se prévale du dispositif relatif aux clauses abusives quand bien même il aurait agi en dehors de son domaine de spécialité.

Il peut être observé que cette solution était manifestement conforme à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui, dans un arrêt du 19 janvier 1993 avait estimé que « l’article 13 de la convention doit être interprété en ce sens que le demandeur, qui agit dans l’ exercice de son activité professionnelle et qui n’ est, dès lors, pas lui-même le consommateur, partie à l’ un des contrats énumérés par le premier alinéa de cette disposition, ne peut pas bénéficier des règles de compétence spéciales prévues par la convention en matière de contrats conclus par les consommateurs. »

Et d’ajouter qu’il résulte du libellé et de la fonction des dispositions de la directive « que celles-ci ne visent que le consommateur final privé, non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles qui est lié par un des contrats énumérés à l’article 13 et qui est partie à l’action en justice, conformément à l’article 14 ».

Cass. 1ère civ. 24 nov. 1993

Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches :

Attendu que M. X…, arboriculteur, a acheté à M. Y…, pépinièriste, 6 008 plants de pommiers Starkrimson S 106 premier choix, qu’il a plantés en janvier 1981 ; qu’à la première floraison des arbres, il s’est aperçu que ces pommiers n’appartenaient pas à la même variété ; qu’une expertise judiciaire à établi que 68 % des plants n’étaient pas conformes à la commande ; que M. X… a alors réclamé à M. Y… une somme de 600 000 francs en réparation de son préjudice ; que l’arrêt attaqué (Montpellier, 29 mai 1991) faisant application d’une clause conventionnelle limitant la garantie de l’authenticité des variétés au remboursement du prix facturé, a condamné M. Y… à payer à M. X… la somme de 50 048,12 francs ;

Attendu que M. X… reproche à l’arrêt attaqué d’avoir ainsi statué, alors que la non-conformité constitue un vice caché lorsqu’elle n’a pu apparaître que plus de deux ans après la livraison, alors que, la cour d’appel ne s’est pas expliquée sur la notion d’authenticité des variétés pour appliquer la clause limitative de responsabilité, et n’a pas non plus précisé en quoi la qualité de professionnel de M. X… devait lui permettre de s’apercevoir d’un vice indécelable lors de la livraison, et alors, enfin, que la clause litigieuse serait abusive ;

Mais attendu que, devant les juges du fond, l’acquéreur des plants n’a pas fondé son action en indemnité sur l’existence du prétendu vice caché d’hétérogénéité dont serait atteint la variété Starkrimson, mais sur un manquement du vendeur à son obligation de livrer exclusivement, conformément à la commande, des plants appartenant à cette variété et que la cour d’appel n’était pas tenue de modifier le fondement juridique de la demande qui lui était présentée ;

Attendu ensuite, qu’ayant constaté que dans la proportion de 68 % les plants livrés par M. Y… n’appartenaient pas à la variété Starkrimson mais à la variété standard Red Delicious, la cour d’appel a, par une interprétation implicite des termes de la convention, retenu que ce manquement à son obligation de délivrance entraînait pour le vendeur celle de garantir “l’authenticité” de la variété des plants livrés, au sens de la clause limitative de responsabilité, qu’elle a, dès lors, appliquée à bon droit ;

Attendu, encore, que cette clause limitant la responsabilité de M. Y… à raison non des vices cachés de la chose vendue, mais des défauts de conformité de la marchandise livrée, la cour d’appel n’avait pas à rechercher, pour déclarer la clause opposable à M. X…, si ce dernier était un professionnel de même spécialité que le vendeur ;

Attendu, enfin, que le caractère prétendument abusif de la clause litigieuse ne peut, aux termes des articles 35, alinéa 3 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu 132-1 de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993, relative au Code de la consommation et 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978, être invoquée à propos d’un contrat de vente conclu entre des professionnels ;

D’où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

?Sixième étape : le recours au critère du rapport direct

Il fallut attendre un arrêt du 24 janvier 1995 pour que la Cour de cassation subordonne l’application du dispositif relatif aux clauses abusives à l’absence de rapport direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle de celui qui se prévaut de la protection (Cass. 1ère civ. 24 janv. 1995, n°92-18.227).

Cass. 1ère civ., 24 janv. 1995

Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que le 18 novembre 1982, la société Héliogravure Jean Didier a conclu avec l’établissement public Electricité de France (EDF) un contrat de fourniture d’énergie électrique haute tension ; que, se plaignant de coupures de courant survenues au cours du mois de janvier 1987 et de l’année 1988, elle a assigné EDF aux fins d’obtenir le paiement de la somme de 784 230 francs en réparation du préjudice causé par ces interruptions ; qu’EDF a opposé que celles-ci étaient la conséquence d’une grève menée par une partie de son personnel, revêtant le caractère de force majeure ; qu’elle a demandé reconventionnellement le paiement de la somme de 567 084,49 francs représentant le montant de sa facture du mois de janvier 1987 ; que l’arrêt attaqué (Douai, 14 mai 1992) a écarté la demande d’indemnisation formée au titre des interruptions survenues en janvier 1987 en retenant que la situation conflictuelle avait fait naître pour EDF un état de contrainte caractérisant le cas de force majeure ; qu’ayant, pour les coupures survenues en 1988, considéré qu’EDF ne rapportait pas la preuve qu’il s’agissait d’interruptions entrant dans la définition de l’article XII, alinéa 5, du contrat et assimilables à des cas de force majeure, il a procédé au calcul de l’indemnisation conformément à la clause de l’alinéa 3 du même article, limitant, à moins de faute lourde établie, le montant de la somme destinée à réparer le dommage causé à l’usager, écartant en cela les prétentions de la société Héliogravure Jean Didier selon lesquelles cette clause devait être réputée non écrite en application des articles 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 et 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978 ; qu’enfin, procédant à la compensation entre l’indemnité ainsi calculée et la somme de 70 891,72 francs, dette non contestée par la société Héliogravure Jean Didier, il a condamné cette dernière au paiement de la somme de 496 192,77 francs outre intérêts à compter du 7 juin 1990 ;

Sur le second moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que la société Héliogravure Jean Didier fait aussi grief à l’arrêt de s’être prononcé ainsi qu’il l’a fait alors, selon le moyen, d’une part, qu’en se fondant sur le fait que ladite société disposait d’un personnel d’encadrement compétent dans le domaine juridique, ce que n’avait nullement soutenu EDF, la cour d’appel a violé l’article 7 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d’autre part, qu’est un consommateur celui qui contracte hors de sa sphère habituelle d’activité et de sa spécialité ; que les contrats souscrits auprès de EDF sont des contrats types qui ne peuvent être négociés en raison du monopole de ce service public, ce qui place les commerçants, quand ils contractent, dans la même situation qu’un simple particulier ; qu’en estimant que la société Héliogravure Jean Didier, entreprise d’imprimerie, était un utilisateur professionnel de l’énergie électrique qui ne pouvait bénéficier des dispositions de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, la cour d’appel a violé l’article 35 de cette loi, ainsi que l’article 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978 ;

Mais attendu que les dispositions de l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu les articles L. 132-1 et L. 133-1 du Code de la consommation et l’article 2 du décret du 24 mars 1978 ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant ; que, par ces motifs substitués, la décision se trouve légalement justifiée ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

  • Faits
    • Le 18 novembre 1982, la société Héliogravure Jean Didier a conclu avec l’établissement public Electricité de France (EDF) un contrat de fourniture d’énergie électrique haute tension.
    • À la suite de coupures de courant survenues au cours du mois de janvier 1987 et de l’année 1988, elle a assigné EDF aux fins d’obtenir le paiement de la somme de 784 230 francs en réparation du préjudice causé par ces interruptions
    • EDF a alors opposé que celles-ci étaient la conséquence d’une grève menée par une partie de son personnel, revêtant le caractère de force majeure.
    • Aussi, a-t-elle demandé reconventionnellement le paiement de la somme de 567 084,49 francs représentant le montant de sa facture du mois de janvier 1987.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 14 mai 1992, la Cour d’appel de Douai a débouté le requérant de sa demande d’indemnisation au titre des interruptions survenues en janvier 1987.
    • Les juges du fond considèrent :
      • D’une part, que la situation conflictuelle avait fait naître pour EDF un état de contrainte caractérisant le cas de force majeure
      • D’autre part, s’agissant des coupures survenues au cours de l’année 1988, que la demande d’indemnisation était parfaitement fondée, dans la mesure où EDF ne rapportait pas la preuve qu’il s’agissait d’interruptions entrant dans la définition de l’article XII, alinéa 5, du contrat et assimilables à des cas de force majeure.
      • Toutefois, la Cour d’appel considère que le calcul de l’indemnisation doit s’opérer conformément à l’article 3 de la convention conclue entre les parties qui limitait, à moins de faute lourde établie, le montant de la somme destinée à réparer le dommage causé à l’usager.
      • Or l’application de cette clause limitative de responsabilité est contestée par le requérant qui soutient que cette clause devait être réputée non écrite en application des articles 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 et 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978.
  • Solution
    • Par un arrêt du 24 novembre 1993, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société requérante à l’encontre de l’arrêt d’appel.
    • La première chambre civile considère, en opérant par substitution de motif, que « les dispositions de l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu les articles L. 132-1 et L. 133-1 du Code de la consommation et l’article 2 du décret du 24 mars 1978 ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant »
    • Or en l’espèce, le contrat conclu entre EDF et la société requérante avait un rapport direct avec l’activité de cette dernière.
    • D’où l’impossibilité pour elle d’invoquer le bénéfice du dispositif relatif aux clauses abusives.
    • La Cour de cassation abandonne ainsi le critère de l’incompétence à la faveur du critère du rapport direct.
    • On passe donc d’un critère subjectif à un critère objectif
    • Dès lors qu’existe un rapport direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle du contractant, le dispositif relatif aux clauses abusives est inapplicable.
    • A contrario, on pouvait en déduire que la protection instaurée par le législateur s’applique lorsque le contrat est sans rapport avec la profession de celui qui agit.
    • Restait alors à déterminer comment ce rapport direct devait-il être apprécié ? Que devait-on entendre par la formule utilisée par la Cour de cassation ?

?Septième étape : l’appréciation du rapport direct

Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation estime que l’appréciation du rapport direct relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 1ère civ., 17 juill. 1996, n°94-14.662).

Il ressort toutefois des décisions que pour apprécier l’existence d’un rapport, cela suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.

Plus précisément la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnel.

Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.

Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicate sera alors l’établissement du rapport direct.

La question centrale est : l’activité professionnelle a-t-elle tirée un quelconque bénéficie de l’accomplissement de l’acte.

C’est là, le principal critère utilisé par les juges.

Au total, il apparaît que, si l’adoption du critère du rapport direct s’est révélée favorable aux professionnels sollicités dans le cadre d’un démarchage à domicile, cela est moins vrai pour les ceux victimes de clauses abusives.

À la vérité, le recours au critère du rapport direct a permis au juge de trouver un juste équilibre entre l’exclusion totale des professionnels du bénéfice des dispositions de la loi du 10 janvier 1978 et une application trop souple de ces dispositions dont pouvait se prévaloir tout professionnel dès lors qu’il agissait en dehors de son domaine de spécialité.

a.2 Sur l’assimilation des personnes morales agissant à des fins non-professionnelles à des consommateurs

?Première étape : l’assimilation des personnes morales au consommateur

Dans son arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation a d’abord estimé que les personnes morales n’étaient pas exclues du bénéfice de la loi du 10 janvier 1978 (Cass. 1ère civ., 28 avr. 1987, n°85-13.674).

Elle a considéré en ce sens que le contrat auquel était partie en l’espèce une personne morale « échappait à la compétence de professionnelle de celle-ci, dont l’activité d’agent immobilier était étrangère à la technique très spéciale des systèmes d’alarme et qui, relativement au contenu du contrat en cause ».

La première chambre civile en déduit que la personne morale « était donc dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur »

Ainsi, se fonde-t-elle ici sur le critère de l’incompétence pour faire application de la loi du 10 janvier 1978 à une personne morale.

?Deuxième étape : le refus d’assimilation par la CJUE des personnes morales au consommateur

Dans un arrêt du 22 novembre 2001, la Cour de justice de l’Union européenne a retenu la solution inverse à celle adoptée par la Cour de cassation.

Dans cette décision, les juges luxembourgeois considèrent que « la notion de « consommateur », telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement les personnes physiques ».

Ainsi, pour la CJUE, une personne morale ne peut pas être assimilée à un consommateur.

?Troisième étape : la résistance de la Cour de cassation quant à l’assimilation des personnes morales à des consommateurs

Nonobstant la position de la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence en ayant recours à un subterfuge.

Celui-ci a consisté pour la première chambre civile à se fonder sur la lettre de l’article L. 132-1 du Code de la consommation qui visait tout à la fois le consommateur et le non-professionnel.

Aussi, a-t-elle décidé d’assimiler au non-professionnel les personnes morales qui agissaient en dehors de leur domaine d’activité habituel, cela permettait à la haute juridiction de leur accorder le bénéfice des dispositions consuméristes de la loi du 10 janvier 1978.

Dans un arrêt du 15 mars 2005, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « si, par arrêt du 22 novembre 2001, la cour de Justice des communautés européennes a dit pour droit : “la notion de consommateur, telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques”, la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives » (Cass. 1ère civ. 15 mars 2005, n°02-13.285).

Cass. 1ère civ. 15 mars 2005

Sur le moyen relevé d’office, après avis donné aux parties, conformément aux dispositions de l’article 1015 du nouveau Code de procédure civile :

Attendu que le Syndicat départemental de contrôle laitier de la Mayenne, syndicat professionnel constitué entre éleveurs, dont l’objet social est d’effectuer les opérations de contrôle de performance, d’état civil et d’identification des animaux, a conclu avec la société Europe computer systèmes (société ECS) un contrat de location de matériel informatique avec option d’achat, qui s’est trouvé tacitement reconduit à compter de février 1997 ; qu’il était stipulé : “à l’expiration de la période initiale de location, et à condition que le locataire ait exécuté l’intégralité de ses obligations au titre du présent contrat ou de tout autre conclu entre le loueur et lui, le locataire aura la faculté, avec un préavis de neuf mois, soit : A – d’acquérir l’équipement dans l’état où il se trouvera. Le prix de cette acquisition sera payable comptant, et égal à la valeur résiduelle de l’équipement à la date d’acquisition mentionnée aux conditions particulières, majoré de toutes taxes ou charges applicables au jour de la vente. La propriété de l’équipement ne sera transférée qu’à la date de complet paiement de la valeur résiduelle. En conséquence, jusqu’à cette date, le locataire restera tenu du respect de ses obligations au titre du présent contrat ; B – de restituer l’équipement au loueur ;

C – de demander le renouvellement de la location par la signature d’un nouveau contrat, auquel cas les conditions de la nouvelle location devront être déterminées d’un commun accord. Si le locataire omet d’aviser le loueur de son choix dans les formes et délais requis, la location se poursuivra par tacite reconduction et chacune des parties pourra y mettre fin à tout moment en respectant un préavis de neuf mois sauf si le loueur s’oppose à cette tacite reconduction en avisant le locataire par lettre recommandée avec accusé de réception postée un mois au moins avant la date d’expiration de la location. Les loyers afférents à une période de tacite reconduction seront identiques au dernier loyer échu.” ; que l’arrêt attaqué a condamné le syndicat à payer à la société ECS les loyers dûs au titre de la période de reconduction ;

Attendu que si, par arrêt du 22 novembre 2001, la cour de Justice des communautés européennes a dit pour droit : “la notion de consommateur, telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques”, la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives ; que cependant, dès lors qu’en l’espèce le contrat litigieux entre la société ECS et le Syndicat départemental de contrôle laitier de la Mayenne n’avait pu être conclu par ce dernier qu’en qualité de professionnel, les dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n° 95-96 du 1er février 1995, ne sauraient trouver application ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifiée ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

?Quatrième étape : l’abandon du critère du rapport direct pour les sociétés commerciales

Dans un arrêt du 11 décembre 2008, la Cour de cassation a refusé de faire application du critère du rapport direct à la faveur d’une société commerciale aux fins de lui faire bénéficier du dispositif relatif aux clauses abusives (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2008, n°07-18.128).

Plus précisément elle considère que « les dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, selon lesquelles sont réputées non écrites, parce qu’abusives, certaines clauses des contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services conclus entre sociétés commerciales ».

La haute juridiction estime donc qu’une société commerciale ne peut jamais bénéficier du dispositif instauré par le législateur, peu importe qu’elle agisse ou non en dehors de son domaine d’activité.

Il est dès lors inutile de se demander si un rapport direct existe entre le contrat conclu et l’activité professionnelle de la personne morale.

La solution est logique, dans la mesure où conformément au principe de spécialité la capacité juridique des personnes morales est limitée à leur objet social.

Il en résulte qu’elles ne sauraient accomplir aucun acte en dehors dudit objet.

La solution adoptée par la Cour de cassation en 2008 a été réitérée dans une décision du 6 septembre 2011 (Cass. com. 6 sept. 2011).

Cass. 1ère civ. 11 déc. 2008

Sur le moyen relevé d’office, conformément aux modalités de l’article 1015 du code de procédure civile :

Vu l’article L. 132-1 du code de la consommation ;

Attendu que la société Etablissements Jean Patouillet et la société Sonalp ont conclu, à titre gratuit, une convention, d’une durée de cinq ans, renouvelable par tacite reconduction, par laquelle la seconde autorisait la première à installer, dans ses locaux, et à gérer un distributeur automatique de boissons chaudes, et qui comportait une clause d’exclusivité au profit de la société Etablissements Jean Patouillet ; que la société Sonalp ayant fait installer, dans ses locaux, un matériel concurrent, la société Etablissements Jean Patouillet l’a assignée aux fins de résiliation judiciaire du contrat et de réparation de son préjudice ;

Attendu que pour déclarer abusive et, en conséquence, non écrite la clause d’exclusivité et considérer que la rupture du contrat incombait à la société Etablissements Jean Patouillet, l’arrêt énonce que, dans le cadre de la conclusion du contrat de dépôt, la société Sonalp doit être considérée comme un simple consommateur, l’objet dudit contrat n’ayant strictement aucun rapport avec son activité ;

Qu’en se déterminant ainsi, alors que les dispositions du texte susvisé, selon lesquelles sont réputées non écrites, parce qu’abusives, certaines clauses des contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services conclus entre sociétés commerciales, la cour d’appel a, par fausse application, violé ce texte ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le moyen du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 15 mai 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Besançon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Dijon ;

b. L’adoption tardive d’une définition légale restrictive de la notion de consommateur

Il faut attendre la loi Hamon du 17 mars 2014 pour que le législateur se décide à adopter une définition du consommateur.

L’article 3 de cette loi a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Au vrai cette disposition n’est autre qu’une transposition de l’article 2 de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.

Le principal enseignement que l’on peut tirer de cette définition est que le législateur a opté pour une conception stricte du consommateur.

Cette qualité est désormais subordonnée à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la finalité de l’acte et, d’autre part, à la personne du contractant.

  • Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
    • Le consommateur est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
    • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
    • Le texte ne règle pas, toutefois, la question de l’acte mixte, soit du contrat conclu à des fins toutes à la fois professionnelles et personnelles.
    • Dans pareille hypothèse, le 17e considérant de la directive du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 prévoit néanmoins qu’« en cas de contrats à double finalité, lorsque le contrat est conclu à des fins qui n’entrent qu’en partie dans le cadre de l’activité professionnelle de l’intéressé et lorsque la finalité professionnelle est si limitée qu’elle n’est pas prédominante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur. »
  • Sur le critère relatif à la personne du contractant
    • L’article liminaire du Code de la consommation prévoit que seule une personne physique peut être qualifiée de consommateur.
    • Les personnes morales sont donc exclues du bénéfice de cette qualification.
    • Est-ce à dire que le droit de la consommation leur est inapplicable ?
    • Il ressort de la définition du non-professionnel que les personnes morales sont, à l’instar des personnes physiques, potentiellement éligibles à une application des dispositions consuméristes.

2.2 Le non-professionnel

Il ressort de la loi du 10 janvier 1978 que le consommateur n’est pas la seule personne à bénéficier du dispositif relatif aux clauses abusives. Ce texte vise également le « non-professionnel ».

Que doit-on entendre par là ?

Jusqu’à la loi Hamon du 14 mars 2016, le droit de la consommation est demeuré silencieux sur cette notion, de sorte que c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de s’en saisir.

L’examen des décisions rendues en la matière révèle toutefois que la Cour de cassation a moins cherché à définir la notion de « non-professionnel » que de l’employer comme d’une catégorie balai lui permettant d’attraire dans le giron de la loi du 10 janvier 1978, des personnes qui ne pouvaient pas être qualifiées de consommateur, mais qui n’en étaient pas moins placées dans la même situation.

La qualification de non-professionnel a, de la sorte, servi de support textuel à la haute juridiction lorsqu’il lui a fallu justifier l’application du dispositif relatif aux clauses abusives aux personnes morales ou physiques ayant agi en dehors de leur domaine de spécialité.

L’adoption de cette approche n’a pas été sans soulever de difficultés. De deux choses l’une :

  • Soit l’on tient pour synonymes les termes « consommateur » et « non-professionnel » pour synonymes auquel cas on exclut d’emblée l’idée que le professionnel puisse bénéficier de la protection instaurée par le législateur, peu importe qu’il agisse en dehors de sa sphère de compétence lorsqu’il agit.
  • Soit l’on considère qu’il n’existe aucune synonymie entre les deux termes, auquel cas rien n’empêche que les personnes qui contractent dans le cadre de l’exercice de leur profession, mais en dehors de leur domaine de spécialité puissent bénéficier de la même protection que les consommateurs.

Les termes de l’ancien article 132-1 du Code de la consommation ne permettent pas d’affirmer avec certitude que l’une ou l’autre interprétation prime sur l’autre. La preuve en est, la position de la Cour de cassation qui a été très fluctuante sur cette question.

C’est dans ce contexte que la loi Hamon du 14 mars 2016 a été adoptée. Le législateur est intervenu dans le dessein, entre autres, de clarifier la situation.

Pour ce faire, il a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation dans lequel il définit le concept de « non-professionnel » aux côtés des notions de consommateur et de professionnel.

Cette disposition prévoit en ce sens que, « on entend par non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »

Comme pour le consommateur, l’octroi de la qualité de « non-professionnel » est subordonné à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la finalité de l’acte et, d’autre part, à la personne du contractant.

  • Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
    • Le non-professionnel est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
    • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
    • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelles circonstances une personne morale peut-elle être amenée à agir en dehors de l’exercice de son activité professionnelle.
    • Pour rappel, la capacité juridique des personnes morales est limitée à leur objet social.
    • Or leur objet social détermine le périmètre de leur activité professionnelle.
    • Au regard du principe de spécialité, comment envisager, dès lors, qu’une personne morale puisse agir en dehors du domaine de l’activité qui lui a été statutairement assignée ?
    • Cette situation est difficilement envisageable
    • On comprend alors mal la situation visée par le législateur.
    • Pour certains auteurs, les personnes morales qui répondraient à la qualification de « non-professionnels » ne seraient autres que celles qui exercent une activité non-lucrative, telles les associations, les syndicats ou encore les syndicats de copropriétaires.
    • Autre obstacle à l’octroi de la qualité de « non-professionnel » aux personnes morales : la position de la CJUE qui, dans une décision du 22 novembre 2002, avait estimé que, « il ressort clairement du libellé de l’article 2 de la directive directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 qu’une personne autre qu’une personne physique, qui conclut un contrat avec un professionnel, ne saurait être regardée comme un consommateur au sens de ladite disposition »
    • Est-ce à dire que la loi Hamon, en envisageant que les personnes morales puissent se prévaloir de certaines dispositions consuméristes en accédant à la qualité de « non-professionnel », a adopté une disposition non-conforme au droit de l’Union européenne ?
    • L’adoption de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs ne nous permet pas de le penser.
    • Ce texte prévoit, en effet, que « les États membres peuvent […] décider d’étendre l’application des règles de la présente directive à des personnes morales ou physiques qui ne sont pas des «consommateurs» au sens de la présente directive, comme les organisations non gouvernementales, les jeunes entreprises ou les petites et moyennes entreprises ».
    • Une application du droit de la consommation aux personnes morales est donc parfaitement possible. Le droit communautaire ne constitue plus un obstacle comme c’était le cas sous l’empire de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993.
    • Cela vaut, tant pour les personnes morales qui agissent dans le cadre de leur activité professionnelle, que pour celles qui contractent en dehors de leur domaine de spécialité.
  • Sur le critère relatif à la personne du contractant
    • Il ressort de la définition du non-professionnel que celui-ci ne peut être qu’une personne morale
    • Cela conduit dès lors à se poser la même question que pour la qualité de consommateur : les personnes physiques sont donc exclues du bénéfice de la qualification de « non-professionnel » ?
    • Si, les termes de l’alinéa 2 de l’article liminaire sont sans ambiguïté sur ce point, on ne saurait pour autant en déduire que le droit de la consommation leur est inapplicable.
    • Parce qu’elles disposent de la possibilité de se prévaloir de la qualité de consommateur, elles sont, de toute évidence, les premiers destinataires du dispositif de protection instauré par le législateur.

Au total, l’objectif tendant à mettre un terme au débat portant sur la question de savoir si les vocables « consommateur » et « non-professionnel » devaient être tenus pour synonymes a-t-il été atteint ?

Le bilan est mitigé. Si dans le cadre de la loi Hamon, le législateur édicte pour la première fois une définition des notions de consommateur et de non-professionnel, un certain nombre d’interrogations reste en suspens, à commencer par la question de savoir si la personne physique qui agit pour les besoins de son activité professionnelle, et qui donc ne pas revendiquer la qualité de consommateur, peut se prévaloir du dispositif relatif aux clauses abusives, dans l’hypothèse où il contracterait en dehors de son domaine de spécialité.

Pourrait-il être assimilé à un non-professionnel ? La lettre de l’article liminaire du Code de la consommation ne le permet pas.

La Cour de cassation pourrait toutefois être tentée de recourir au critère du « rapport direct » afin d’attraire dans le giron du droit de la consommation les personnes physiques qui sont exclues de la qualification de consommateur.

B) Les contrats régis par le droit de la concurrence

Le contrôle de l’équivalence des prestations n’est pas le monopole du droit civil. Le droit commercial, et plus précisément le droit de la concurrence, comporte de plus en plus de règles qui visent à assurer l’équilibre des relations commerciales.

Cela se traduit par la prohibition d’un certain nombre de pratiques qualifiées d’anticoncurrentielles, car portant atteinte au libre jeu de la concurrence sur le marché.

Parmi ces pratiques l’ordonnance n° 86-1243 du 1 décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence avait notamment introduit la prohibition de l’abus de dépendance économique.

1. L’abus de dépendance économique

L’ancien article L. 420-2 du Code de commerce prévoyait en ce sens que :

« I. – Est prohibée, dans les mêmes conditions, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises :

1° D’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ;

2° De l’état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.

II. – Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

L’abus de dépendance économique était envisagé au même niveau que l’abus de position dominante »

Il ressort de cette disposition que l’abus de dépendance économique était associé à l’abus de position dominante, ces pratiques étant envisagées comme formant les deux faces d’une même pièce : l’abus de domination.

Rapidement, cette association s’est toutefois révélée pas très heureuse. Tandis que l’abus de position dominante relève de la catégorie des pratiques anticoncurrentielles, l’abus de dépendance économique constitue plutôt une pratique restrictive de concurrence.

La différence entre ces deux catégories de pratiques tient, grosso modo, à l’existence d’une atteinte au marché.

Schématiquement :

  • Les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles visent à sanctionner les atteintes à la libre concurrence
  • Les règles relatives aux pratiques restrictives visent à sanctionner les atteintes à la liberté contractuelle.

Cette distinction devrait, en toute logique, se traduire par l’exigence d’établir une atteinte au libre jeu de la concurrence pour le seul abus de position dominante.

L’abus de dépendance économique devrait, quant à lui, pouvoir être sanctionnée sans qu’il soit besoin de se préoccuper des effets de cette pratique sur le marché.

Bien que cette dualité de régime fût souhaitée par de nombreux auteurs, la lettre de l’article L. 420-2 du Code de commerce ne le permettait pas.

Dans sa rédaction initiale, cette disposition plaçait en effet l’abus de position économique sur le même plan que l’abus de position dominante de sorte qu’elle était assimilée à une pratique anticoncurrentielle.

Il en résultait deux conséquences :

  • L’abus de dépendance économique supposait d’établir une atteinte au libre jeu de la concurrence
  • L’action ne pouvait être menée que par l’autorité de régulation compétente, soit le Conseil de la concurrence à l’époque

En raison de la difficulté qu’il y avait à réunir ces deux conditions, l’abus de dépendance économique n’a pas connu le succès escompté.

D’où l’intervention du législateur pour réformer l’ordonnance du 1er décembre 1986, ce qui a donné lieu à la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales.

2. La réforme de l’abus de dépendance économique

Deux modifications peuvent être portées au crédit de l’ordonnance de 1986 :

  • Sur la caractérisation de l’abus de dépendance économique, la condition tenant à l’établissement d’une atteinte au marché a été supprimée
  • Sur le contrôle de l’abus de dépendance économique, le pouvoir de sanction a été retiré à l’autorité de régulation de la concurrence à la faveur du juge judiciaire.

Le législateur ne s’est pas arrêté là. Il est intervenu une nouvelle fois lors de l’adoption de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques (NRE).

Cette loi est venue dupliquer la pratique d’abus de dépendance économique pour l’inscrire à l’article L. 442-6 du Code de commerce qui énumère les pratiques restrictives de concurrence.

L’abus de dépendance économique relevait de la sorte, tant des pratiques anticoncurrentielles (art. 420-2 C. com), que des pratiques restrictives (art. 442-6 C. com).

  • En tant que pratique anticoncurrentielle, l’abus de dépendance économique devait pour être sanctionné « affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence »
  • En tant que pratique restrictive, l’abus de dépendance économique supposait de prouver que la position de l’agent, en raison de sa puissance d’achat ou de vente lui permettait de le soumettre son cocontractant « à des conditions commerciales ou obligations injustifiées »

Malgré l’élévation de l’abus de dépendance économique au rang des pratiques restrictives de concurrence, cette règle est demeurée pour le moins ineffective, en raison d’une interprétation jurisprudentielle stricte de ses conditions d’application.

Ajouté à cela, les victimes de cette pratique étaient peu enclines à engager une action en justice à l’encontre de leur principal client par peur de représailles.

C’est dans ce contexte que la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite « LME » a été adoptée.

L’un des objectifs affichés de ce texte a été de prévenir l’abus de puissance de négociation des grandes centrales d’achat à l’égard des petits fournisseurs.

Pour ce faire, le législateur a supprimé l’abus de dépendance économique de la liste des pratiques énoncées à l’article L. 442-6, I, 2° à la faveur d’une prohibition plus large de la pratique consistant à « soumettre ou […] tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

3. La notion de déséquilibre significatif

La notion de déséquilibre significatif fait manifestement directement écho aux termes de l’ancien article L. 131-2 du Code de la consommation relatif aux clauses abusives, ce qui n’a pas échappé aux auteurs, lesquels y ont vu immédiatement une transposition du dispositif consumériste au droit commercial.

La doctrine s’en est majoritairement émue pour trois raisons principales :

  • Tout d’abord, il a été reproché à ce texte de porter atteinte à la liberté contractuelle notamment en raison de la lourde amende civile encourue par l’auteur de l’infraction (deux millions d’euros ou trois fois le montant des sommes indûment perçues)
  • Ensuite, certains ont argué que la situation du consommateur face au professionnel n’est pas semblable à celle du fournisseur face au distributeur. Le dispositif de l’article L. 442-6, I, 2, propre au droit de la consommation, ne serait donc pas transposable, en l’état, au droit de la concurrence.
  • Enfin, une partie de la doctrine a considéré que, en raison de l’absence de définition de la notion de « déséquilibre significatif », l’article L. 442-6, I, 2° contrevenait au principe de légalité des délits et des peines, l’amende civile encourue revêtant un caractère répressif.
    • Sur cette dernière critique, la question a été posée au Conseil constitutionnel par le Tribunal de Bobigny dans le cadre d’une QPC.
    • Dans une décision n° 2010-85 du 13 janvier 2011 celui-ci a toutefois estimé que la sanction dont était assortie la nouvelle pratique instituée à l’article L. 442-6, I, 2° était parfaitement conforme à l’article 8 de la DDHC.
    • Les juges de la rue de Montpensier ont affirmé en ce sens que « pour déterminer l’objet de l’interdiction des pratiques commerciales abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur, le législateur s’est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l’article L. 132-1 du code de la consommation reprenant les termes de l’article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 susvisée ; qu’en référence à cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l’infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire ; qu’en outre, la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l’article L. 442-6 du code de commerce, consulter la commission d’examen des pratiques commerciales composée des représentants des secteurs économiques intéressés ; qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits ».

Ainsi, pour le Conseil constitutionnel la notion de « déséquilibre significatif » n’est pas dépourvue de définition dans la mesure où ses contours ont d’ores et déjà été délimités par la jurisprudence en droit de la consommation.

Il appartient donc aux juridictions de reprendre la définition existante afin de déterminer s’il y a lieu de sanctionner ou non l’existence d’un déséquilibre significatif, comme pratique restrictive de concurrence.

Est-ce à dire que le déséquilibre significatif de l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce est le même que celui envisagé à l’article L. 212-1 du Code de la consommation (anciennement L. 132-1) ?

On ne saurait être aussi catégorique, ne serait-ce que parce que ces dispositions ne sont pas rédigées en des termes identiques.

4. Les conditions d’application du déséquilibre significatif

Il ressort de l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce que l’auteur d’un déséquilibre significatif engage sa responsabilité lorsque trois conditions cumulatives sont réunies.

?Une relation avec un partenaire commercial

L’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce n’a vocation à régir que les rapports institués entre deux contractants dans le cadre d’une relation commerciale

Cette disposition n’intéresse donc pas les contrats conclus entre un consommateur et un professionnel.

Elle ne s’applique qu’entre partenaires commerciaux.

Là ne s’arrête pas la différence avec l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

Tandis que ce texte ne sanctionne que le déséquilibre créé par le professionnel au détriment du consommateur, l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce peut être indifféremment invoquée à la faveur de l’une ou l’autre partie au contrat.

Cette disposition vise, très largement, « le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ».

Rien n’exclut, par conséquent, que le bénéfice de cette protection soit invoqué par le distributeur à l’encontre de son fournisseur, alors même que le rapport de force est généralement inversé.

Enfin, la notion de « partenaire commerciale » visé par le texte induit l’exigence d’une relation économique établie entre la victime du déséquilibre et son cocontractant.

?Une soumission ou d’une tentative de soumission

Deuxième condition exigée par l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce, l’auteur du déséquilibre significatif doit « soumettre ou tenter de soumettre » son partenaire commercial.

Cette formule appelle plusieurs remarques :

  • Tout d’abord, sur la formule en elle-même, le terme de soumission implique l’existence d’une position de force d’un contractant sur l’autre. Autrement dit, l’une des parties au contrat doit exercer une contrainte économique telle sur son cocontractant qu’il le prive de sa liberté contractuelle.
    • Dans un arrêt du 18 septembre 2013, la Cour d’appel de Paris évoque « l’existence d’un rapport de force économique déséquilibré entre les parties, dont il se déduit la soumission du partenaire le plus faible » (CA Paris, 18 sept. 2013).
    • Dans un arrêt du 27 mai 2005, la Cour de cassation a, pour constater l’existence d’un rapport de soumission, que « les clauses litigieuses étaient insérées dans tous les contrats signés par les fournisseurs, lesquels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier, et relevé que les fournisseurs, dont seuls 3 % étaient des grands groupes, ne pouvaient pas prendre le risque d’être déréférencés par le Galec qui détenait, en 2009, 16,9 % des parts du marché de la distribution, la cour d’appel, qui n’a pas procédé par affirmation générale, a pu en déduire que les fournisseurs avaient été soumis aux exigences du Galec, caractérisant ainsi l’existence d’une soumission au sens de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce 8 sept. 2013 » (Cass. com. 27 mai 2015, n°14-11.387).
  • Ensuite, en tant que pratique restrictive, pour être sanctionnée l’exercice de cette contrainte ne suppose pas de porter atteinte au marché. Le seul constat de le l’existence d’un déséquilibre significatif suffit à fonder le prononcé d’une sanction.
  • Enfin, il peut être observé que l’exigence d’un comportement particulier imputable à l’auteur du déséquilibre significatif constitue une différence notable avec les conditions de mise en œuvre de l’article L. 212-1 du Code de la consommation qui n’exige pas du professionnel qu’il soumette ou tente de soumettre le consommateur dans le cadre de leur relation contractuelle. L’application de cette disposition est subordonnée à l’établissement d’un élément objectif : l’existence d’une clause qui crée « un déséquilibre significatif ». Peu importe la position dans laquelle le professionnel se trouve par rapport au consommateur.

?Des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties

Dans un arrêt du 23 mai 2013, la Cour d’appel de Paris a défini le déséquilibre significatif comme le « fait, pour un opérateur économique, d’imposer à un partenaire des conditions commerciales telles que celui-ci ne reçoit qu’une contrepartie dont la valeur est disproportionnée au regard de la valeur du service rendu » (CA Paris, 23 mai 2013).

La question qui immédiatement se pose est de savoir comment apprécier le déséquilibre ?

Doit-il être apprécié clause par clause ou au regard du contrat pris dans sa globalité ?

Contrairement à l’article L. 212-1 du Code de la consommation vise les « clauses » qui créent un déséquilibre significatif, l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce évoque les « obligations » en général à l’origine du déséquilibre, ce qui n’est pas sans renvoyer au contrat pris dans sa globalité.

En matière de pratique restrictive de concurrence, le juge semble dès lors devoir apprécier le déséquilibre significatif au regard de l’économie du contrat.

Dans un arrêt du 3 mars 2015, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce invite à apprécier le contexte dans lequel le contrat est conclu et son économie » (Cass. com. 3 mars 2015, n°13-27.525).

Dans cette perspective, plusieurs critères vont être pris en compte par le juge pour apprécier le déséquilibre.

  • L’absence de réciprocité
    • Lorsque certaines clauses sont unilatérales, en ce sens qu’elles ne peuvent être invoquées que par une seule partie au contrat, cette absence de réciprocité peut être interprétée comme le signe de l’existence d’un déséquilibre sanctionnable.
    • Tel sera le cas, par exemple, d’une clause qui ne prévoit de faculté de résiliation unilatérale qu’à la faveur du seul distributeur.
    • Il en ira de même pour une clause de révision de prix dépourvu de réciprocité.
  • L’absence de contrepartie
    • Lorsque le contrat confère à l’une des parties un avantage sans contrepartie, le juge pourra en déduire l’existence d’un déséquilibre significatif.
    • Dans un arrêt du 4 juillet 2013, la Cour d’appel de Paris a estimé en ce sens s’agissant d’une clause de retour des invendus qui « met à la charge des fournisseurs une obligation, sans qu’aucune contrepartie ne leur soit accordée [qu’] elle instaure, par là, un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. » (CA. Paris 7 juill. 2013).
  • Le caractère inhabituel de la clause
    • Si une clause unilatérale insérée dans un contrat commercial peut ne pas être sanctionnée lorsqu’elle est fréquemment stipulée, tel ne sera pas le cas lorsque cette même clause est inhabituelle.
    • Tel est le sens de deux arrêts rendus par la Cour d’appel de Paris le 27 avr. 2011 et le 18 décembre 2013 (CA. Paris 27 avr. 2011 ; CA. Paris 18 sept. 2013).
  • Indifférence de la nature du déséquilibre
    • Pour mémoire, l’article 1168 du Code civil prévoit que la lésion est indifférente en droit français.
    • Cela signifie que si le déséquilibre contractuel consiste en une disproportion entre la prestation due et le prix convenu, il ne devrait pas pouvoir être sanctionné.
    • Selon certains auteurs, la ratio legis de l’article L. 442-2, I, 2° du Code de commerce autoriserait toutefois à penser que, en matière de contrats commerciaux, la lésion serait, par exception au principe, admise.
    • Dans un arrêt du 1er juillet 2015 la Cour d’appel de Paris a manifestement adhéré à cette analyse en affirmant que « si le juge judiciaire ne peut contrôler les prix qui relèvent de la négociation commerciale, il doit sanctionner les pratiques commerciales restrictives de concurrence et peut annuler les clauses contractuelles qui créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, même lorsque ces clauses sont relatives à la détermination du prix, et ce en application des dispositions de l’article L. 442-6 I 2°du code de commerce qui sanctionne tout déséquilibre contractuel dès lors qu’il est significatif » (CA Paris, 1er juill. 2015).
    • Par ailleurs, dans un arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de cassation a jugé que « la similitude des notions de déséquilibre significatif prévues aux articles L. 132-1, devenu L. 212-1, du code de la consommation et L. 442-6, I, 2° du code de commerce, relevée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, n’exclut pas qu’il puisse exister entre elles des différences de régime tenant aux objectifs poursuivis par le législateur dans chacun de ces domaines, en particulier quant à la catégorie des personnes qu’il a entendu protéger et à la nature des contrats concernés ; qu’ainsi, l’article L. 442-6, I, 2° précité, qui figure dans le Livre quatrième du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et au Chapitre II du Titre IV, dédié aux pratiques restrictives de concurrence, n’exclut pas, contrairement à l’article L. 212-1 du code de la consommation, que le déséquilibre significatif puisse résulter d’une inadéquation du prix au bien vendu ; qu’en outre, la cour d’appel a exactement retenu que la loi du 4 août 2008, en exigeant une convention écrite qui indique le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, a entendu permettre une comparaison entre le prix arrêté par les parties et le tarif initialement proposé par le fournisseur ; qu’il suit de là que l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce autorise un contrôle judiciaire du prix, dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (Cass. com. 25 janv. 2017, n°15-23.547).
    • Ainsi, la Cour de cassation semble admettre la lésion sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce par exception aux articles 1169 du Code civil et L. 212-1 du Code de la consommation.

5. Titularité de l’action

?Les titulaires de l’action

Aux termes de l’article L. 442-6, III du Code de commerce « l’action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’économie ou par le président de l’Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l’occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article. »

Il ressort de cette disposition que la victime du déséquilibre significatif n’est pas la seule titulaire de l’action.

Afin, d’éviter qu’elle se résigne à agir par peur de représailles de la part de son cocontractant, le législateur a ouvert l’action à trois autorités différentes :

  • Le ministère public
  • Le ministre de l’économie
  • Le président de l’Autorité de la concurrence

?Les difficultés soulevées par l’ouverture d’une action au ministre de l’économie

En octroyant au ministre de l’économie le droit d’agir, alors même qu’il est, a priori, dépourvu d’intérêt à agir, cela contrevient à la règle « nul ne plaide par procureur ».

L’ouverture de l’action au ministre de l’économique a, pour cette principale raison, été fortement critiquée par la doctrine qui y voyait une atteinte à un principe fondamental de procédure civile.

Dans une décision du 13 mai 2011, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé qu’« il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité publique le pouvoir d’introduire, pour la défense d’un intérêt général, une action en justice visant à faire cesser une pratique contractuelle contraire à l’ordre public ; que ni la liberté contractuelle ni le droit à un recours juridictionnel effectif ne s’opposent à ce que, dans l’exercice de ce pouvoir, cette autorité publique poursuive la nullité des conventions illicites, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés » (Cons. const., 13 mai 2011, n° 2011-126 QPC, Sté Système U Centrale Nationale)

Pour les juges de la rue de Montpensier, lorsque le ministre de l’économie exerce l’action qui lui est ouverte sur le fondement de l’article L. 442-6, II, 2° du Code de commerce, il ne plaide pas par procureur, mais agit en défense de l’intérêt général, soit plus précisément pour assurer le bon fonctionnement du marché.

?Réserve du Conseil constitutionnel : l’obligation d’information des parties au contrat

Le Conseil constitutionnel a assorti sa décision du 13 mai 2011 : le ministre de l’économie ne peut agir en justice pour dénoncer l’existence d’un déséquilibre significatif qu’à la condition « que les parties au contrat ont été informées de l’introduction d’une telle action ».

Rapidement, cette réserve a soulevé des difficultés d’interprétation.

La question s’est posée de savoir si l’obligation d’information devait être satisfaite quelle que soit l’action diligentée par le ministre ou s’il pouvait s’en départir dans l’hypothèse où il ne solliciterait que la cessation de la pratique abusive.

Dans un arrêt du 3 mars 2015, la Cour de cassation a opté pour seconde option.

Elle a estimé « qu’il résulte de la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision 2011-126 QPC du 13 mai 2011 que c’est seulement lorsque l’action engagée par l’autorité publique tend à la nullité des conventions illicites, à la restitution des sommes indûment perçues et à la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés que les parties au contrat doivent en être informées ; qu’ayant constaté que le ministre avait renoncé en cours d’instance à poursuivre l’annulation des clauses litigieuses, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que son action, qui ne tendait plus qu’à la cessation des pratiques et au prononcé d’une amende civile, était recevable » (Cass. com. 3 mars 2015, n°14-10.907).

?L’autonomie du droit d’agir du ministre de l’économie

Il importe peu que la victime n’ait pas consenti à l’action engagée par le ministre de l’économie.

Dans un arrêt du 8 juillet 2008, la Cour de cassation a estimé que « l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions du premier de ces textes, qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs » (Cass. com. 8 juill. 2008, n°07-16.761).

Le ministre de l’économique peut donc parfaitement introduire une action en justice sans le consentement de la victime.

Il devra toutefois l’en avertir, sauf à ce qu’il ne sollicite qu’une cessation de la pratique abusive.

Cass. com. 8 juill. 2008

Sur le premier moyen :

Vu l’article L. 442-6 III du code de commerce ensemble l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions du premier de ces textes, qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ;

Attendu qu’en septembre 2001, la société coopérative Groupements d’achats des centres Leclerc (le Galec) ayant obtenu, de la part de ses vingt-trois fournisseurs en produits frais, des contrats de coopération commerciale moins favorables que ceux consentis à la société Carrefour, leur a réclamé réparation par la voie de protocoles d’accords transactionnels à hauteur d’un montant total de 23 313 681,51 euros ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, estimant ces conventions contraires aux dispositions de l’article L. 442.-6-I-2 a et II a du code de commerce, comme portant sur des prestations rétroactives et ne reposant sur aucun préjudice en l’absence de service commercial effectivement rendu, a assigné le Galec en constatation de leur nullité, en restitution par le Galec des sommes perçues et en paiement d’une amende civile de deux millions d’euros ;

Attendu que pour décider que l’action du ministre chargé de l’économie était irrecevable et dire sans objet sa demande d’amende civile, l’arrêt retient que par son action fondée sur les dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce, il recherchait le rétablissement des fournisseurs dans leurs droits patrimoniaux individuels afin de défendre et de restaurer l’ordre public économique prétendument troublé par les transactions intervenues entre eux et le Galec et qu’il avait introduit cette action de substitution sans en informer les fournisseurs titulaires des droits et qu’il a poursuivi la procédure sans les y associer alors que dix-sept d’entre eux avaient expressément exprimé leur volonté contraire en violation de l’article 6 § 1 de la Convention qui garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement devant un tribunal indépendant et impartial qui décidera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’autre moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 mai 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée ;

6. Prescription de l’action

  • Le délai de prescription
    • Conformément à l’article L. 110-4, I du Code de commerce « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. »
  • Le point de départ de la prescription
    • S’agissant du point de départ de la prescription, tout dépend de la sanction sollicitée par le demandeur :
      • Pour la répétition de l’indu, il s’agira de la date à laquelle le paiement est devenu indu
      • Pour la réparation du préjudice, il s’agira
        • soit de la date de réalisation du préjudice
        • soit la date à laquelle le dommage a été révélé à la victime
      • Pour la nullité du contrat, il s’agira de la date de conclusion du contrat

7. Sanction

Plusieurs sanctions sont prévues par l’article L. 442-6, III du Code de commerce.

  • La réparation du préjudice causé
    • Cette sanction pourra être sollicitée, tant par la victime, que par les autorités publiques.
    • Quid de la nature de cette action en responsabilité ? S’agit-il d’une responsabilité de nature contractuelle ou délictuelle ?
    • La jurisprudence a envisagé les deux possibilités
  • La cessation de la pratique abusive
    • Cette sanction ne peut être sollicitée que par le ministère public ou le ministre de l’économie
    • Cela peut se traduire :
      • Soit par l’anéantissement de la clause à l’origine du déséquilibre
      • Soit par l’obligation de renégociation du contrat
  • Le réputé non-écrit
    • Cette sanction, qui peut être sollicitée, tant par la victime, que par les autorités publiques, est semblable à celle prononcée en matière de clause abusive.
    • Cela témoigne de la proximité que l’article L. 442-6, III du Code de commerce entretient avec l’article L. 212-1 du Code de la consommation relatif aux clauses abusives.
  • La nullité du contrat
    • La nullité du contrat ne sera prononcée que dans les cas les plus graves, soit lorsque l’anéantissement d’une ou plusieurs causes serait insuffisant pour mettre fin au déséquilibre.
    • Ainsi, le juge privilégiera toujours la sanction du réputé non-écrit.
  • La répétition de l’indu
    • Cette sanction peut être sollicitée par la victime dès lors qu’elle justifiera que des sommes ont indûment été versées à son créancier en raison du déséquilibre.
    • À la vérité, il s’agit là, moins d’une sanction autonome, que d’une conséquence de la rétroactivité de l’anéantissement d’une clause ou du contrat dans son entier.
  • L’amende civile
    • Cette sanction ne pourra être sollicitée que par le ministre de l’économie ou le ministère public.
    • S’agissant du quantum de l’amende il pourra atteindre au choix :
      • Soit 5 millions d’euros
      • Soit le triple du montant des sommes indûment versées ou, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement
      • Soit 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques mentionnées au présent article ont été mises en œuvre.

C) Les contrats régis par le droit commun

Jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, les règles relatives aux clauses abusives étaient énoncées à l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation, devenu, depuis l’entrée en vigueur de la réforme des obligations, l’article L. 212-1 du même Code.

On en déduisait que cette règle n’était applicable qu’aux seules relations entre professionnels et consommateurs. Le bénéfice de ce dispositif ne pouvait, en conséquence, être invoqué que par un consommateur ou un non-professionnel, notions dont les définitions ont fait l’objet, tant en jurisprudence qu’en doctrine, d’âpres discussions.

Désormais, ce cantonnement de la lutte contre les clauses abusives aux seuls contrats conclus par des consommateurs est révolu. L’ordonnance du 10 février 2016 a inséré dans le Code civil un nouvel article 1171 qui prévoit que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. »

Bien que ce texte ne reprenne pas expressément le terme « clause abusive », c’est bien de cela dont il s’agit. Le rapport remis au Président de la République en vue de l’adoption de la réforme des obligations indique que « le Gouvernement est autorisé, selon les termes de l’habilitation, à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi pour [notamment] simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, […] en consacrant en particulier […] la notion de clause abusive et en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre »

Qui plus est, il ressort de l’article 1171 du Code civil que cette disposition reprend à l’identique la définition de la clause abusive, telle que posée à l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

L’introduction dans le Code civil de règles qui sanctionnent les clauses abusives interroge principalement sur quatre points :

  • Quel est le champ d’application de l’article 1171 ?
  • Comment articuler le droit commun des clauses abusives avec les règles spéciales énoncées dans le Code de la consommation et dans le Code de commerce
  • Que doit-on entendre par la notion de « déséquilibre significatif » ?
  • Quelle sanction en cas de constatation d’une clause créant un déséquilibre significatif ?

1. Le champ d’application du droit commun des clauses abusives

Bien que le dispositif relatif aux clauses abusives fasse désormais partie intégrante du droit commun des contrats depuis l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur n’en a pas moins restreint son champ d’application aux seuls contrats d’adhésion.

Par contrat d’adhésion il faut entendre, conformément à l’article 1110, al. 2 du Code civil, « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».

Pourquoi cette restriction du domaine d’application du nouvel article 1171 du Code civil ?

Sans doute parce que si ce texte avait été applicable à tous les contrats, cela serait revenu à vider en grande partie de sa substance la règle posée à l’article 1168 qui prévoit que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat »

Parce que la lésion n’est, par principe, pas sanctionnée en droit français, il est difficilement envisageable d’admettre, par souci de cohérence, que la clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties puisse être réputée non-écrite.

Afin de ne pas céder à la schizophrénie, le législateur n’avait donc d’autre choix que de restreindre le domaine d’application du droit commun des clauses abusives.

Quant à l’opportunité d’un cantonnement de ce dispositif aux seuls contrats d’adhésion, elle se justifie tout autant.

Le contrat d’adhésion empreinte au contrat de consommation de nombreux traits, ne serait-ce que parce que l’une des parties se trouve, a priori, en position de faiblesse par rapport à l’autre.

En raison de l’impossibilité de négocier de gré à gré les clauses du contrat d’adhésion, le rapport de force qui se noue entre les contractants, dès la formation de l’acte, apparaît déséquilibré.

D’où la volonté du législateur de protéger la partie faible au contrat d’un déséquilibre trop important en faisant peser sur la partie forte la menace d’une sanction en cas de stipulation d’une clause abusive.

2. L’articulation du droit commun des clauses abusives avec les règles spéciales

Pris individuellement, le champ d’application de chacune des dispositions consacrées à la sanction du déséquilibre significatif créée par une stipulation contractuelle ne soulève manifestement pas difficulté quant à sa délimitation :

  • L’article L. 212-1 du Code de la consommation régit les rapports entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels
  • L’article L. 442-6, 2° du Code de commerce régit les rapports entre commerçants
  • L’article 1171 du Code civil régit les rapports des parties à un contrat d’adhésion

La complication survient lorsque l’on envisage l’articulation de ces trois dispositions. La superposition de leurs champs d’applications respectifs révèle, en effet, que non seulement ils se recoupent en certains points, mais encore qu’il est des zones qu’ils ne couvrent pas.

Il en résulte plusieurs combinaisons possibles :

?Aucune des règles relatives aux clauses abusives n’est applicable

Pour que cette situation se rencontre, cela suppose cumulativement :

  • D’abord, que l’acte conclu entre les parties ne soit pas un contrat d’adhésion (art. 1171 C. civ.)
  • Ensuite, qu’aucune des parties au contrat n’ait la qualité
    • soit de consommateur (art. L. 212-1 C. conso)
    • soit de non-professionnel (art. L. 212-1 C. conso)
  • Enfin, que les contractants ne soient pas des partenaires commerciaux (art. L. 442-6, 2° C. com).

Si ces trois conditions sont remplies, la partie faible au contrat sera privée de la possibilité de solliciter l’anéantissement de la clause à l’origine du déséquilibre, fusse-t-il « significatif ».

Quand bien même, par cette clause, il serait porté atteinte à l’équivalence des prestations, le principe d’indifférence de la lésion s’imposera au juge.

Reste la possibilité pour la victime d’un déséquilibre contractuel d’établir :

  • Soit l’absence de contrepartie (art. 1169 C. civ.)
  • Soit l’atteinte à une obligation essentielle (art. 1170 C. civ.)
  • Soit une erreur sur la valeur provoquée par un dol (art. 1139 C. civ)

En dehors, de ces trois fondements juridiques, il n’est aucun autre moyen de rétablir l’équivalence des prestations.

Ainsi, cette situation non couverte par les différents dispositifs relatifs aux clauses abusives constitue-t-elle le terrain d’élection privilégié de la lésion (art. 1168 C. civ.)

?Plusieurs règles relatives aux clauses abusives sont d’application concurrente

Les deux combinaisons qui nous intéressent correspondent à l’hypothèse où le droit commun des clauses abusives est en concurrence, soit avec l’article L. 212-1 du Code de la consommation, soit avec l’article L. 442-6, 2° du Code de commerce.

  • Droit commun des clauses abusives et droit de la consommation
    • Cette situation se rencontre dans l’hypothèse où
      • D’une part, l’acte conclu entre les parties est un contrat d’adhésion
      • D’autre part, l’un des contractants est
        • Soit un consommateur
        • Soit un non-professionnel
    • Afin de régler le conflit de normes qui oppose le droit commun des clauses abusives et le droit de la consommation, c’est vers l’article 1105, al. 3 du Code civil qu’il convient de se tourner.
    • Cette disposition prévoit que « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières »
    • En application de cette règle, qui, manifestement, ne fait que reprendre l’adage specialia generalibus derogant, le droit de la consommation doit primer sur le droit commun.
    • Il s’agit là d’une solution favorable pour le consommateur pour deux raisons :
      • Première raison, le droit commun des clauses abusives ne comporte aucune liste de clauses réputées ou présumées abusives, ce qui n’est pas sans compliquer la tâche du consommateur auquel il appartiendra d’établir le caractère abusif d’une clause.
      • Seconde raison, l’article 1171 du Code civil ne prévoit pas la possibilité pour les consommateurs de se regrouper en association en vue d’engager une action collective. L’action ne peut être qu’individuelle, ce qui est susceptible d’avoir un effet dissuasif quant à l’introduction d’une action en justice.
  • Droit commun des clauses abusives et droit de la concurrence
    • Les articles 1171 du Code civil et 442-6, 2° du Code de commerce entrent en concurrence lorsque :
      • D’une part, l’acte conclu entre les parties est un contrat d’adhésion.
      • D’autre part, s’il s’avère que les contractants sont des partenaires commerciaux, ce qui suppose l’existence d’une relation commerciale établie.
    • Lorsque cette situation se rencontre, si, en première intention, conformément à la règle specialia generalibus derogant, on pourrait être tenté de faire primer le droit de la concurrence sur le droit commun des clauses abusives, un examen plus approfondi de ces deux corpus normatifs force à l’interrogation.
    • Il ressort de leur comparaison que le champ d’application de l’article 442-6 du Code de commerce est plus vaste que celui de l’article 1171 du Code civil.
    • La raison en est que, à la différence du droit commun des clauses abusives, la règle relative au déséquilibre significatif édictée dans le Code de commerce ne distingue pas selon que l’on est en présence ou non d’un contrat d’adhésion.
    • Elle s’applique à n’importe quel contrat, à la condition, certes, que les parties soient des partenaires commerciaux.
    • Cette condition est toutefois bien moins restrictive que celle qui consiste à limiter l’application du dispositif protecteur aux seuls contrats d’adhésion.
    • Est-ce à dire que dans l’hypothèse où les articles 1171 et 442-6 du Code de commerce – à supposer que les applications de ces deux règles ne soient pas exclusives l’une de l’autre – les parties au contrat jouiraient d’un droit d’option ?
    • La question se pose, ne serait-ce que parce qu’il y a derrière un véritable enjeu : celui de la sanction de la clause abusive.
    • S’il ne fait aucun doute, en droit commun, qu’une clause jugée abusive encourt la nullité, tel n’est pas le cas en droit de la concurrence, la seule sanction prévue explicitement par le Code de commerce étant l’allocation de dommages et intérêts.
    • La partie à un contrat commercial victime d’un déséquilibre significatif, pourrait dès lors avoir intérêt à opter pour le droit commun des clauses abusives, plutôt que d’engager une action sur le fondement de l’article 442-6 du Code de commerce.
    • Voilà une question que la Cour de cassation sera sans doute conduite à trancher.
    • Pour l’heure, le débat est ouvert.

3. La notion de déséquilibre significatif

L’article 1171 du Code civil prévoit que pour être abusive une clause doit créer « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Cette association de la clause abusive au déséquilibre significatif est directement inspirée de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, lequel est, lui-même, une transposition fidèle de la directive no 93/13/CEE du 5 avril 1993.

Pour mémoire, l’article 3 de ce texte communautaire dispose que « une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. »

4. De l’abus de dépendance économique au déséquilibre significatif

Antérieurement à l’adoption de la loi de transposition du 1er février 1995, la clause abusive ne se définissait pas au moyen de la notion de déséquilibre significatif.

Pour apprécier le caractère abusif d’une clause, il était recouru à trois critères cumulatifs :

  • Premier critère : la clause devait avoir été imposée unilatéralement par le professionnel au consommateur, sans possibilité pour ce dernier de négocier.
  • Deuxième critère : l’existence d’un rapport de dépendance économique entre les parties au contrat devait être établie
  • Troisième critère : la clause devait procurer au professionnel un avantage excessif au regard de la prestation fournie

Si, la réforme intervenue en 1995 a, sans aucun doute, simplifié les choses, elle ne les a pas fondamentalement bouleversées fondamentalement.

Sous l’empire du droit ancien, il était certes, nécessaire d’établir l’existence d’un abus de puissance économique.

Cependant, dans un arrêt du 6 janvier 1994 la Cour de cassation avait estimé que cet abus était présumé, dès lors qu’était établie l’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur du professionnel (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1994, n°91-22.117).

Sur le plan strictement probatoire, l’instauration de cette présomption conduisait à une solution juridique finalement pas très éloignée de celle qui consiste à exiger l’établissement du seul déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties pour qualifier une clause d’abusive.

Cass. 1ère civ. 6 janv. 1994

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que M. X…, agent immobilier qui gérait les biens des dames Paris et Martin, a, au vu d’un accord de principe donné par celles-ci par lettres des 16 septembre et 9 octobre 1987, proposé à la vente un immeuble leur appartenant au prix de 60 000 francs ; que le 24 octobre 1987 il a signé en leur nom, avec les époux A…, acquéreurs, un compromis de vente ; que le jour même ces derniers ont versé une somme de 6 000 francs, qui a été consignée auprès de M. Y…, notaire, chargé de dresser l’acte authentique au plus tard le 30 avril 1988 ; que les dames Paris et Martin ont refusé de réitérer la vente en invoquant la nullité du compromis, l’agent immobilier n’ayant pas reçu de leur part un pouvoir conforme aux dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 ; que, se prévalant de l’existence d’un mandat apparent, les époux A… les ont assignées ainsi que M. X… afin de voir déclarer la vente parfaite entre les parties à la date du 24 octobre 1987 ; que l’arrêt attaqué (Riom, 21 juin 1990) a accueilli leur demande ;

Attendu que Mme Z… fait grief à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d’une part, que dans un domaine où le mandat écrit est obligatoire, comme c’est le cas pour les agents immobiliers, la théorie du mandat apparent n’est pas applicable ; qu’il s’ensuit que l’acquéreur qui traite avec un agent immobilier ne peut pas, en cas de défaut de pouvoir de celui-ci, se prévaloir du mandat apparent à l’égard du propriétaire du bien qui n’a pas donné mandat ; qu’en faisant application de l’apparence en l’espèce, la cour d’appel a violé les articles 6 de la loi du 2 janvier 1970, 1985, 1988 et 1998 du Code civil ; alors, d’autre part, que le simple fait, pour l’acquéreur d’un bien immobilier, de traiter avec un agent immobilier connu et inscrit comme tel, ne constitue pas une circonstance suffisante pour le dispenser de vérifier les limites exactes des pouvoirs de cet intermédiaire professionnel, et n’est pas de nature à rendre légitime son erreur sur l’existence du mandat de vendre que lui aurait donné le propriétaire d’un bien particulier, dès lors que le mandat écrit est obligatoire en pareille matière et qu’il appartient à l’acquéreur de s’assurer de l’existence d’un tel mandat ; que, derechef, la cour d’appel a violé les textes précités ;

Mais attendu qu’après avoir relevé que les époux A… étaient entrés en relation avec M. X…, agent immobilier, en répondant à l’annonce de mise en vente du bien que celui-ci avait fait paraître dans un journal local, la cour d’appel a constaté que M. X… avait signé le compromis de vente en qualité de mandataire, terme mentionné dans la dernière page du document ; qu’elle a aussi retenu qu’il n’est pas d’usage qu’en pareilles circonstances des acquéreurs tels que M. A…, chaudronnier, et son épouse, sans profession, exigent de la part d’un agent immobilier connu, dont le numéro de la carte professionnelle figurait de surcroît dans le compromis, la présentation du mandat l’autorisant à vendre l’immeuble pour le compte de son propriétaire ; que de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a pu déduire la croyance légitime des époux A… aux pouvoirs du prétendu mandataire ; d’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses critiques ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

5. L’appréciation du déséquilibre significatif

Que doit-on entendre par déséquilibre significatif ?

Il s’agit, en somme, d’une atteinte à l’équivalence des prestations, soit à l’équilibre contractuel. Peut-on en déduire que le déséquilibre significatif s’apparente à une lésion ?

L’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil l’exclut formellement en précisant que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

Si l’on se reporte toutefois à l’alinéa 3 de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, le principe posé à l’article 1171, al. 2 devrait être assorti d’une limite : pour ne pas être anéanti, la clause doit être rédigée de façon claire et compréhensible.

Dans le cas contraire, elle sera réputée non-écrite.

En tout état de cause, l’existence d’un déséquilibre significatif peut résulter principalement de deux hypothèses :

  • Soit la victime du déséquilibre significatif s’est vue imposer des obligations extrêmement rigoureuses
  • Soit le bénéficiaire du déséquilibre significatif a considérablement limité, voire exclu sa responsabilité

Comment apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ?

Contrairement au droit de la consommation, le droit commun des contrats, n’édicte aucune liste (noire ou grise) de clauses réputées abusives.

Aussi, c’est au seul juge que reviendra la tâche de déterminer si une clause est ou non génératrice d’un déséquilibre significatif.

Pour ce faire, à défaut d’indications à l’article 1171 du Code civil quant à la démarche à suivre pour apprécier le caractère abusif d’une clause, il devra se tourner vers la disposition dont ce texte est directement issu : l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

?Le cadre général d’appréciation du déséquilibre significatif

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, pris en son alinéa 2, que « sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. ».

Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ce texte :

  • Appréciation du déséquilibre significatif en considération des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
    • Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation que pour apprécier le caractère abusif d’une clause, le juge devra :
      • d’une part, se placer au moment de la formation de l’acte, soit lors de l’échange dès consentement
      • d’autre part, se référer à toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
    • Cela signifie que le juge est invité à s’intéresser aux éléments qui ont été déterminants du consentement du consommateur.
    • Quelles sont les circonstances qui l’ont conduit à contracter.
    • La question qui, au fond, se pose est de savoir s’il a ou non conclu l’acte en connaissance de cause ?
    • A-t-il été bien informé des conditions générales dont était assorti le contrat ?
    • C’est à lui qu’il reviendra de prouver les circonstances de conclusion du contrat.
  • Appréciation du déséquilibre significatif en considération de l’économie générale du contrat
    • L’article L. 212-1 du Code de la consommation prévoit que le caractère abusif d’une clause s’apprécie au regard de « toutes les clauses du contrat » ainsi que « celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution »
    • Cela signifie que le juge ne pourra pas exercer le contrôle d’une clause sans se préoccuper de son environnement contractuel.
    • Cette règle s’explique par le fait que, prise individuellement, une clause peut ne présenter aucun caractère abusif, l’avantage consentie au créancier ne paraissant pas manifestement excessif.
    • Le déséquilibre contractuel peut toutefois être dévoilé au grand jour lorsque, lue à la lumière de l’ensemble du contrat, il apparaît que ladite clause n’est assortie d’aucune contrepartie.
    • D’où l’exigence posée par le législateur de regarder le contrat pris dans sa globalité pour apprécier le caractère ou non abusif d’une clause.
    • Le déséquilibre significatif susceptible d’être créé par une clause doit, en d’autres termes, être apprécié en considération de l’équilibre général des prestations, soit de l’économie du contrat.

?Les critères d’appréciation du déséquilibre significatif

Ni l’article 1171 du Code civil, ni l’article L. 212-1 du Code de la consommation ne définisse le déséquilibre significatif.

Est-ce à dire que son appréciation est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge ?

Bien qu’une appréciation au cas par cas semble inévitable, cette situation n’est pas sans constituer une source d’insécurité juridique pour les opérateurs.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a posé plusieurs critères d’appréciation du déséquilibre significatif à l’attention des juges qui sont invités à recourir à la méthode du faisceau d’indices.

Parmi ces critères, il y a notamment :

  • L’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur de la partie forte au contrat
  • L’octroi d’un avantage non assorti d’une contrepartie
  • L’absence de réciprocité des droits et obligations des parties
  • L’octroi à la partie forte du contrat d’un pouvoir unilatéral

Dans une décision particulièrement remarquée du 16 janvier 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a, par ailleurs, précisé que « l’existence d’un «déséquilibre significatif» ne requiert pas nécessairement que les coûts mis à la charge du consommateur par une clause contractuelle aient à l’égard de celui-ci une incidence économique significative au regard du montant de l’opération en cause, mais peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle ce consommateur, en tant que partie au contrat, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales » (CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-226/12).

Dans un arrêt du 14 mars 2013, les juges luxembourgeois ont encore estimé que :

  • D’une part, « la notion de «déséquilibre significatif», au détriment du consommateur, doit être appréciée à travers une analyse des règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties, afin d’évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur ».
  • D’autre part, « afin de savoir si le déséquilibre est créé «en dépit de l’exigence de bonne foi», il importe de vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte la clause concernée à la suite d’une négociation individuelle » (CJUE, 14 mars 2014, aff. C?415/11).

Au total, il convient d’observer que les critères dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ne sont absolument pas exhaustifs.

Qui plus est, le caractère abusif d’une clause peut être déduit d’un élément autre que l’existence d’un déséquilibre significatif.

Il en va notamment ainsi lorsque la clause litigieuse a été rédigée en des termes ambigus, de telle sorte qu’elle induit en erreur le consommateur sur l’étendue de ses droits et obligations.

Dans un arrêt du 19 juin 2011, la Cour de cassation a de la sorte approuvé une Cour d’appel qui, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives » (Cass. 1ère civ. 19 juin 2001, n°99-13.395).

Cass. 1ère civ. 19 juin 2001

Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches :

Attendu que la société Press labo service, à laquelle Mme X… avait confié des pellicules en vue de leur développement et de leur tirage, n’a pas été en mesure de les restituer à celle-ci ; que cette dernière a recherché la responsabilité de sa cocontractante qui lui a opposé la clause limitant sa garantie, en pareil cas, à la remise d’une pellicule vierge et à son tirage gratuit, ou à leur contre-valeur, faute d’avoir déclaré que les travaux avaient une importance exceptionnelle ” afin de faciliter une négociation de gré à gré ” ; que le jugement attaqué (tribunal d’instance de Grenoble, 29 octobre 1998), considérant cette clause comme abusive, partant non écrite, a condamné la société Press labo service à indemnisation ;

Attendu que le jugement, qui relève que la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

6. La sanction de la clause créant un déséquilibre significatif

L’article 1171 du Code civil prévoit que « la clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

Le législateur a repris la sanction prévue par le Code de la consommation en matière de clause abusive,

Le réputé non-écrit a, notamment, pour conséquence de supprimer individuellement la clause abusive de l’acte, sans anéantir, pour autant, le contrat, pris dans sa globalité.

Quid dans l’hypothèse où la clause réputée non-écrite porte sur une obligation essentielle ? L’anéantissement de la clause abusive doit-il s’étendre à tout le contrat ?

Le nouvel article 1184, al. 2 du Code civil exclut cette possibilité. Il dispose que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. »

Ainsi, le contrat ne sera pas anéanti, quand bien même une clause portant sur une obligation essentielle serait réputée non-écrite.

S’agissant de la titularité de l’action, il peut être observé que, contrairement au droit de la consommation, le droit commun des clauses abusives n’ouvre à la victime qu’une action individuelle.

Les associations n’ont pas la possibilité de saisir le juge aux fins d’anéantir une clause abusive sur le fondement de l’article 1171 du Code civil.

La seule action qui leur est ouverte est celle prévue à l’article L. 621-2 du Code de la consommation aux termes duquel :

« Les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution.

Elles peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés »

II) L’identification des clauses abusives

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation qu’une clause peut être qualifiée d’abusive :

  • Soit parce que le juge a constaté l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
  • Soit parce que la clause figure dans l’une des deux listes établies par décret en Conseil d’État

A) L’existence d’un déséquilibre significatif

Que doit-on entendre par déséquilibre significatif ?

Il s’agit, en somme, d’une atteinte à l’équivalence des prestations, soit à l’équilibre contractuel. Peut-on en déduire que le déséquilibre significatif s’apparente à une lésion ?

L’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil l’exclut formellement en précisant que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

Si l’on se reporte toutefois à l’alinéa 3 de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, le principe posé à l’article 1171, al. 2 devrait être assorti d’une limite : pour ne pas être anéanti, la clause doit être rédigée de façon claire et compréhensible.

Dans le cas contraire, elle sera réputée non-écrite.

En tout état de cause, l’existence d’un déséquilibre significatif peut résulter principalement de deux hypothèses :

  • Soit la victime du déséquilibre significatif s’est vue imposer des obligations extrêmement rigoureuses
  • Soit le bénéficiaire du déséquilibre significatif a considérablement limité, voire exclu sa responsabilité

Comment apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ?

Il convient, pour ce faire, de se tourner vers l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

1. Le cadre général d’appréciation du déséquilibre significatif

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, pris en son alinéa 2, que « sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. ».

Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ce texte :

?Appréciation du déséquilibre significatif en considération des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation que pour apprécier le caractère abusif d’une clause, le juge devra :

  • D’une part, se placer au moment de la formation de l’acte, soit lors de l’échange dès consentement
  • D’autre part, se référer à toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat

Cela signifie que le juge est invité à s’intéresser aux éléments qui ont été déterminants du consentement du consommateur.

Quelles sont les circonstances qui l’ont conduit à contracter.

La question qui, au fond, se pose est de savoir s’il a ou non conclu l’acte en connaissance de cause ?

A-t-il été bien informé des conditions générales dont était assorti le contrat ?

C’est à lui qu’il reviendra de prouver les circonstances de conclusion du contrat.

?Appréciation du déséquilibre significatif en considération de l’économie générale du contrat

L’article L. 212-1 du Code de la consommation prévoit que le caractère abusif d’une clause s’apprécie au regard de « toutes les clauses du contrat » ainsi que « celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution »

Cela signifie que le juge ne pourra pas exercer le contrôle d’une clause sans se préoccuper de son environnement contractuel.

Cette règle s’explique par le fait que, prise individuellement, une clause peut ne présenter aucun caractère abusif, l’avantage consentie au créancier ne paraissant pas manifestement excessif.

Le déséquilibre contractuel peut toutefois être dévoilé au grand jour lorsque, lue à la lumière de l’ensemble du contrat, il apparaît que ladite clause n’est assortie d’aucune contrepartie.

D’où l’exigence posée par le législateur de regarder le contrat pris dans sa globalité pour apprécier le caractère ou non abusif d’une clause.

Le déséquilibre significatif susceptible d’être créé par une clause doit, en d’autres termes, être apprécié en considération de l’équilibre général des prestations, soit de l’économie du contrat.

2. Les critères d’appréciation du déséquilibre significatif

L’article L. 212-1 du Code de la consommation ne définit pas le déséquilibre significatif, pas plus que ne le fait l’article 1171 du Code civil ou encore l’article 442-6, 2° du Code de commerce.

Est-ce à dire que son appréciation est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge ?

Bien qu’une appréciation au cas par cas semble inévitable, cette situation n’est pas sans constituer une source d’insécurité juridique pour les opérateurs.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a posé plusieurs critères d’appréciation du déséquilibre significatif à l’attention des juges qui sont invités à recourir à la méthode du faisceau d’indices.

Parmi ces critères, il y a notamment :

  • L’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur de la partie forte au contrat
  • L’octroi d’un avantage non assorti d’une contrepartie
  • L’absence de réciprocité des droits et obligations des parties
  • L’octroi à la partie forte du contrat d’un pouvoir unilatéral

Dans une décision particulièrement remarquée du 16 janvier 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a, par ailleurs, précisé que « l’existence d’un «déséquilibre significatif» ne requiert pas nécessairement que les coûts mis à la charge du consommateur par une clause contractuelle aient à l’égard de celui-ci une incidence économique significative au regard du montant de l’opération en cause, mais peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle ce consommateur, en tant que partie au contrat, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales » (CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-226/12).

Dans un arrêt du 14 mars 2013, les juges luxembourgeois ont encore estimé que :

  • D’une part, « la notion de « déséquilibre significatif », au détriment du consommateur, doit être appréciée à travers une analyse des règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties, afin d’évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur ».
  • D’autre part, « afin de savoir si le déséquilibre est créé «en dépit de l’exigence de bonne foi», il importe de vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte la clause concernée à la suite d’une négociation individuelle » (CJUE, 14 mars 2014, aff. C?415/11).

Au total, il convient d’observer que les critères dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ne sont absolument pas exhaustifs.

Qui plus est, le caractère abusif d’une clause peut être déduit d’un élément autre que l’existence d’un déséquilibre significatif.

Il en va notamment ainsi lorsque la clause litigieuse a été rédigée en des termes ambigus, de telle sorte qu’elle induit en erreur le consommateur sur l’étendue de ses droits et obligations.

Dans un arrêt du 19 juin 2011, la Cour de cassation a de la sorte approuvé une Cour d’appel qui, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives » (Cass. 1ère civ. 19 juin 2001, n°99-13.395).

Cass. 1ère civ. 19 juin 2001

Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches :

Attendu que la société Press labo service, à laquelle Mme X… avait confié des pellicules en vue de leur développement et de leur tirage, n’a pas été en mesure de les restituer à celle-ci ; que cette dernière a recherché la responsabilité de sa cocontractante qui lui a opposé la clause limitant sa garantie, en pareil cas, à la remise d’une pellicule vierge et à son tirage gratuit, ou à leur contre-valeur, faute d’avoir déclaré que les travaux avaient une importance exceptionnelle ” afin de faciliter une négociation de gré à gré ” ; que le jugement attaqué (tribunal d’instance de Grenoble, 29 octobre 1998), considérant cette clause comme abusive, partant non écrite, a condamné la société Press labo service à indemnisation ;

Attendu que le jugement, qui relève que la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

B) Les listes de clauses abusives

?Historique

Antérieurement à la loi de transposition du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial, le caractère abusif d’une clause ne pouvait être déterminé que par voie de décret.

Lorsque la loi du 10 janvier 1978, le juge était privé de la possibilité de qualifier une clause d’abusive. Son pouvoir se limitait à la vérification de la présence de la clause qui lui était soumise dans la liste établie par décret, pris après avis de la Commission des clauses abusives.

Dans son ancienne version, l’article L. 132-1 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que « dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, peuvent être interdites, limitées ou réglementées, par des décrets en Conseil d’Etat pris après avis de la commission instituée par l’article L. 132-2, en distinguant éventuellement selon la nature des biens et des services concernés, les clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu’à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques, à l’étendue des responsabilités et garanties, aux conditions d’exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif. »

Bien que la Cour de cassation se soit rapidement affranchie de l’interdiction qui lui était faite par le législateur (V. notamment en ce sens Cass. 1ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731), l’existence des listes établies par décret a perduré.

Ces listes viennent dès lors en appoint de la notion de déséquilibre significatif auquel le juge a recours pour apprécier le caractère abusif d’une clause.

La loi LME du 4 août 2008 a instauré un système d’éradication des clauses abusives qui repose sur deux types de listes établies par décret en Conseil d’état :

  • Une liste noire comportant dix clauses réputées irréfragablement abusives
  • Une liste grise comportant douze clauses seulement présumées abusives

À ces deux listes s’ajoutent les recommandations formulées par la Commission des clauses abusives qui régulièrement attire l’attention sur un certain nombre de clauses jugées de suspectes.

?La liste noire de clauses abusives

La liste noire de clauses abusives est constituée de stipulations qui « eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives au sens du premier alinéa »

Cette liste est énoncée à l’article R. 212-1 du Code la consommation aux termes duquel :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

Constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion ;

2° Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;

3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;

4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ;

5° Contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service ;

6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ;

8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ;

9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;

10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel ;

11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel ;

12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. »

?La liste grise de clauses abusives

La liste grise de clauses abusives est constituée de stipulations sur lesquelles pèse une forte présomption de caractère abusif. Toutefois, elles ne le sont pas toujours. C’est la raison pour laquelle, la présomption qui pèse sur ces clauses est simple, à charge pour le professionnel de rapporter la preuve contraire.

Cette liste est énoncée à l’article R. 212-1 du Code la consommation aux termes duquel :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives […] les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;

2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’article L. 214-1, si c’est le professionnel qui renonce ;

3° Imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ;

4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable ;

5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur ;

6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’article R. 212-1 ;

7° Stipuler une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise ;

8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ;

9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ;

10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges. »

?Les clauses incolores

Bien que ne figurant sur aucune des deux listes établies par décret, il est des clauses qui ont été identifiées comme suspectes par la Commission des clauses abusives.

Aucune présomption ne pèse sur ces clauses. Leur caractère abusif est laissé à l’appréciation souveraine des tribunaux, qui ne sont donc pas liés par les recommandations formulées par la Commission.

Ces recommandations constituent toutefois une aide précieuse pour le juge, en ce qu’elles lui permettront de mieux appréhender la clause qui lui est soumise.

La commission a identifié des clauses potentiellement abusives dans de nombreux secteurs d’activité :

  • 85-02 : Achat de véhicules automobiles de tourisme
  • 14-01 : Contrats de fourniture de gaz et d’électricité
  • 16-01 : Contrats de déménagement, garde-meubles et stockage en libre-service
  • 10-01 : Soutien scolaire
  • 85-04 : Contrats d’assurance dénommés “multirisques habitation”
  • 82-02 : Déménageurs
  • 14-02 : Contrats de fourniture de services de réseaux sociaux
  • 03-01 : Accès à l’internet (FAI)
  • 94-05 : Bons de commande et contrats de garantie des véhicules d’occasion
  • 08-03 : Transports terrestres collectifs de voyageurs
  • 08-01 : Fourniture de voyages proposés sur internet
  • 82-01 : Contrats proposés par les transporteurs terrestres de marchandises et les commissionnaires de transport
  • 96-02 : Locations de véhicules automobiles
  • 13-01 : Location non saisonnière de logement meublé
  • 12-01 : Services à la personne
  • 02-02 : Formules d’accès au cinéma donnant droit à des entrées multiples
  • 89-01 : Assurance des véhicules automobiles de tourisme
  • 86-01 : Location avec option d’achat ou promesse de vente de biens de consommation
  • 04-03 : Prêt immobilier
  • 04-01 : Insectes xylophages
  • 02-03 : Assurance de protection juridique
  • 85-01 : Contrats de distribution de l’eau
  • 94-03 : Séjours linguistiques
  • 94-02 : Contrats porteurs des cartes de paiement assorties ou non d’un crédit
  • 91-04 : Location de certains biens mobiliers autres que les véhicules automobiles
  • 10-02 : Recommandation n° 10-02 relative aux contrats de prévoyance obsèques
  • 04-02 : Achat de véhicules automobiles de tourisme
  • 97-02 : Maintenance de certains équipements d’immeubles
  • 05-01 : Hôtellerie de plein air et locations d’emplacements de résidence mobile
  • 02-01 : Vente de listes en matière immobilière
  • 05-02 : Conventions de comptes bancaires
  • 99-02 : Radiotéléphones portable (mobiles)
  • 95-01 : Abonnement autoroutier
  • 90-01 : Assurance complémentaires à un contrat de crédit à la consommation ou immobilier ou à un contrat de location avec option d’achat
  • 90-02 : Contrats d’assurance dénommés “dommages ouvrages”
  • 87-01 : Location de coffres-forts
  • 84-03 : Contrats d’hôtellerie de plein air
  • 82-04 : Droit à réparation en cas de perte ou de détérioration des films confiés à des laboratoires photographiques ou cinématographiques
  • 98-01 : Abonnement au câble et à la télévision à péage
  • 97-01 : Télésurveillance
  • 95-02 : Contrats proposés par les éditeurs ou distributeurs de logiciels ou progiciels destinés à l’utilisation sur micro-ordinateurs
  • 91-03 : Construction de maisons individuelles selon un plan établi à l’avance et proposé par le constructeur (complétant la n°81-02)
  • 85-03 : Etablissements hébergeant des personnes âgées
  • 82-03 : Installation de cuisine
  • 81-01 : Equilibre des obligations en cas d’inexécution des contrats
  • 79-02 : Recours en justice
  • 11-01 : Syndics de copropriété
  • 08-02 : Contrats proposés par certains établissements hébergeant des personnes âgées et non habilités à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale
  • 07-02 : Contrats de vente mobilière conclue par internet
  • 07-01 : Services groupés de l’internet, du téléphone et de la télévision (“triple play”)
  • 96-01 : Syndics de copropriété
  • 84-02 : Transport terrestre de voyageurs
  • 80-02 : Contrats de vente immobilière imposant à l’acquéreur la continuation de l’assurance souscrite par le vendeur
  • 79-01 : Contrats de garantie
  • 05-03 : Auto-école (permis B)
  • 03-02 : Agences immobilières
  • 01-02 : Durée des contrats conclus entre professionnels et consommateurs
  • 94-04 : Locations saisonnières
  • 91-01 : Etablissements d’enseignement
  • 87-02 : Agences matrimoniales
  • 86-02 : Remontées mécaniques dans les stations de sports d’hiver
  • 80-05 : Achat d’objets d’ameublement
  • 96-03 : Révélation de succession par les généalogistes
  • 81-02 : Construction de maisons individuelles selon un plan établi à l’avance et proposé par le constructeur
  • 80-03 : Formation du contrat
  • 80-04 : Location de locaux à usage d’habitation

III) Les acteurs de la lutte contre les clauses abusives

Quatre acteurs majeurs participent à la lutte contre les clauses abusives :

  • Le pouvoir réglementaire
  • Le juge
  • La commission des clauses abusives
  • Les associations de consommateur
  • La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)

A) Le pouvoir réglementaire

Lors de son adoption, la loi du 10 janvier 1978 conférait au pouvoir réglementaire une compétence exclusive pour déterminer les clauses abusives.

Seul un décret du Conseil d’État pris après avis de la commission des clauses abusives pouvait limiter ou interdire ces clauses.

Plusieurs explications peuvent être apportées à cette exclusion du juge du processus de détermination des clauses abusives :

  • D’abord, il y a toujours eu une méfiance du législateur à l’égard du juge s’agissant de son immixtion dans le jeu contractuel. Lorsqu’il intervient, son action doit se limiter au strict contrôle des conditions de validité du contrat. Elle ne saurait avoir pour effet de modifier les prévisions des parties. Dans le cas contraire, cela reviendrait à admettre qu’il puisse porter atteinte à la force obligatoire du contrat.
  • Ensuite, les auteurs de la loi du 10 janvier 1978 avaient peur qu’en conférant au juge un pouvoir de détermination des clauses abusives, cette solution conduise à des divergences d’appréciation entre les juridictions. Il en résulterait alors une insécurité juridique pour les agents.
  • Enfin, il a été avancé la protection des consommateurs contre les clauses abusives devait être efficace. Or cette efficacité ne pouvait pas être assurée par le juge. Le processus de formation de la jurisprudence est lent. L’exercice du pouvoir prétorien est, par ailleurs, subordonné à la saisine des juridictions par les consommateurs.

Pour toutes ces raisons, le législateur a préféré s’en remettre à la diligence du pouvoir réglementaire pour mener la lutte contre les clauses abusives.

À cette fin, un décret a été adopté le 24 mars 1978 qui établissait une seule liste de clauses abusives. Après avoir été annulé pour partie par un arrêt du Conseil d’État du 3 décembre 1980, ce décret a été codifié aux articles R. 132-1 et R. 132-2 du Code de la consommation, devenus les articles R. 212-1 et 212-2 du même code.

B) Le juge

Privés par le législateur de la possibilité d’apprécier le caractère abusif d’une clause, les juges se sont rapidement affranchis de cette interdiction.

Jusqu’alors, le pouvoir réglementaire n’avait listé que deux clauses abusives dans le décret du 24 mars 1978, ce qui témoignait d’une certaine incurie de sa part.

Aussi, la question fut-elle posée à la Cour de cassation de savoir si une clause pouvait être déclarée abusive par le juge, alors même qu’elle ne figurait pas dans la liste établie par le pouvoir réglementaire.

La Cour de cassation a répondu en deux temps à cette question, après quoi la loi est venue consacrer sa position

1. L’évolution jurisprudentielle

?Premier temps

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, non sans une certaine ambiguïté, la première chambre civile a estimé qu’une clause qui ne figurait pas dans le décret du 24 janvier 1978 pouvait être qualifiée d’abusive (Cass. 1ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731)

Elle a de la sorte censuré une Cour d’appel en relevant que « en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Une décision du même ordre a été adoptée par la Cour de cassation le 25 janvier 1989 (Cass. 1ère civ. 25 janv. 1989, n°87-13.640).

Cass. 1ère civ. 16 juill. 1987

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, soutenu par M. X… et sur le second moyen pris en sa branche unique, soutenu par l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault ; .

Vu l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et services et les articles 2 et 3 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978 pris pour l’application de cet article ;

Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que sont interdites et réputées non écrites les clauses, relatives notamment à la livraison de la chose et aux conditions de résolution de la convention lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférent à cette dernière un avantage excessif ; qu’il résulte du second qu’est abusive la clause ayant pour objet, ou pour effet, de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

Attendu que M. X… a passé commande à la société Home Salons d’un mobilier pour lequel il a versé un acompte ; qu’au recto du bon de commande figurait la mention imprimée en caractères apparents ” date de livraison ” suivie de la mention manuscrite ” deux mois ” ; qu’en dessous on pouvait lire en petits caractères ” prévue à titre indicatif ” et ” conditions de vente au verso ” ; qu’au verso, parmi de nombreuses autres dispositions, figurait, sous l’intitulé ” livraison “, la mention ci-après ” les dates de livraison, que nous nous efforçons toujours de respecter, ne sont données toutefois qu’à titre indicatif, et il est bien évident qu’un retard dans la livraison ne peut constituer une cause de résiliation de la présente commande ni ouvrir droit à des dommages-intérêts ” ; que le texte poursuivait ainsi ” toutefois l’acheteur pourra demander l’annulation de sa commande et la restitution sans intérêts autres que ceux prévus par la loi des sommes versées si la marchandise n’est pas livrée dans les 90 jours d’une mise en demeure restée sans effet, étant entendu que cette mise en demeure ne pourra être faite qu’après la date de livraison prévue à titre indicatif ” ;

Attendu que le 5 novembre 1980, date limite prévue normalement pour la livraison, M. X… n’avait rien reçu ; que le 8 janvier 1981 il a, par l’intermédiaire de l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault, mis le vendeur en demeure de livrer sa commande ; que la livraison ayant été offerte un mois et 8 jours plus tard il a refusé cette livraison comme trop tardive et demandé en justice l’annulation du contrat litigieux et du contrat de crédit correspondant ; que la cour d’appel l’a débouté de sa demande ; qu’elle a également débouté de la sienne l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault, qui était intervenue volontairement à l’instance ;

Attendu qu’en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la première branche du premier moyen :

CASSE ET ANNULE l’arrêt rendu le 25 septembre 1984, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse

?Deuxième temps

Dans un arrêt remarqué du 14 mai 1991, la Cour de cassation a très explicitement affirmé qu’une clause pouvait être considérée comme abusive en dehors de tout acte réglementaire la désignant comme telle (Cass. 1ère civ. 14 mai 1991, n°89-20.999).

Elle considère en ce sens que « ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ».

Si, dans cette décision, la première chambre civile, ne vise aucun texte, elle reprend :

  • D’une part, tous les éléments constitutifs des clauses abusives au sens de l’ancien article 35 de la loi du 10 janvier 1978, soit :
    • L’octroi d’un avantage excessif
    • Un abus de puissance économique
  • D’autre part, la sanction spécifique prévue à l’ancien article 35 de la du 10 janvier 1978 : le réputé non-écrit
  • Par cette décision du 14 mai 1991, la Cour de cassation reconnaît pour la première fois au juge le pouvoir d’apprécier le caractère abusif d’une clause.

Cass. 1ère civ. 14 mai 1991

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que, le 4 février 1989, M. X… a confié au magasin Minit Foto de Béthune, succursale de la société Minit France, dix-huit diapositives en vue de leur reproduction sur papier ; que ces diapositives ayant été perdues, le jugement attaqué (tribunal d’instance de Béthune, 28 septembre 1989) a condamné la société Minit France à payer à M. X… la somme de 3 000 francs en réparation de son préjudice ;

Attendu que, la société Minit France fait grief au jugement d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d’une part, que l’entrepreneur-dépositaire est tenu d’une obligation de moyen, en ce qui concerne la conservation de la chose qui lui a été confiée en vue de l’exécution d’un travail ; qu’en se bornant à affirmer, sans s’expliquer sur ce point, que le magasin Minit Foto était tenu d’une obligation de résultat, le jugement attaqué a privé sa décision de base légale au regard des articles 1137, 1787 et 1927 et suivants du Code civil ; et alors, d’autre part, que sont licites les clauses susceptibles d’atténuer ou de diminuer la responsabilité du locateur ; qu’en se contentant d’affirmer, sans s’expliquer davantage sur ce second point, que la clause de non-responsabilité, figurant sur le bulletin de dépôt des diapositives, apparaissait comme une clause abusive, inopposable à un client de bonne foi, le tribunal d’instance n’a pas légalement justifié sa décision au regard des mêmes textes ;

Mais attendu, d’abord, selon l’article 1789 du Code civil, que le locateur d’ouvrage est tenu de restituer la chose qu’il a reçue et ne peut s’exonérer de sa responsabilité que par la preuve de l’absence de faute ; que, dès lors, le jugement attaqué, d’où il résulte que la cause de la disparition des diapositives est inconnue, est légalement justifié, abstraction faite du motif surabondant relatif à l’obligation de résultat, critiqué par le moyen ;

Attendu, ensuite, qu’ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ; d’où il suit que le moyen ne peut être retenu en aucune de ses deux branches ;

Attendu que, M. X… sollicite l’allocation d’une somme de 4 000 francs, sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; qu’il y a lieu de faire droit à cette demande ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

?Troisième temps

La Cour de cassation a parachevé l’évolution de sa jurisprudence dans un arrêt du 26 mai 1993 (Cass. 1ère civ. 26 mai 1993, n°92-16.327).

Dans cette décision, elle énonce la règle générale, au visa de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978, que « il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif ».

La position de la haute juridiction est désormais fixée.

Cass. 1ère civ. 26 mai 1993

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 ;

Attendu qu’il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférent à cette dernière un avantage excessif ;

Attendu que les époux X…, adhérents du Crédit social des fonctionnaires CSF, ont obtenu par son intermédiaire un prêt de 10 000 francs, assorti de la caution solidaire de CRESERFI, organisme financier de cette association ; qu’à titre de dépôt destiné à alimenter le fonds mutuel, ils ont versé 3 % du montant de leur prêt, soit 300 francs, somme stipulée remboursable après retenue de la part du risque constitué par les défaillances de certains débiteurs dans leurs remboursements ; qu’après avoir honoré tous leurs engagements les époux X… ont obtenu la restitution de la seule somme de 60 francs ;

Attendu que, pour accueillir la demande en paiement de la somme de 240 francs formée par ces emprunteurs, la décision attaquée a retenu que l’article 16 du règlement intérieur du CSF-CRESERFI, prévoyant une retenue d’un montant égal à la part du risque supporté par les adhérents, s’analysait en une clause conférant un avantage excessif à cet organisme pour lequel cette part du risque est extrêmement faible, voire nulle, puisqu’il s’adresse à des fonctionnaires dont la stabilité de l’emploi et donc du revenu est assurée, et qui, en contrepartie, n’offre pas à ses adhérents des prêts à un taux d’intérêts concurrentiel ;

Attendu qu’en se déterminant par ces motifs alors que le CRESERFI avait retenu la somme litigieuse en vertu d’un contrat fondé sur le principe de mutualisation des risques constitués par les prêts non remboursés par les emprunteurs et que ce contrat n’était pas imposé par un abus de puissance économique et ne conférait pas à cet organisme un avantage excessif, le tribunal d’instance a violé, par fausse application, le texte susvisé ;

Et attendu qu’il y a lieu de faire application de l’article 627, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, la cassation encourue n’impliquant pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE le jugement rendu le 19 mars 1992, entre les parties, par le tribunal d’instance de Bar-sur-Aube ;

2. La consécration par la loi de la jurisprudence

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses arrêts des 14 mai 1991 et 26 mai 1993 a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de la loi du 1er février 1995 qui est venue transposer la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

Cette loi a modifié l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation sur trois points majeurs :

  • Elle réaffirme les prérogatives du pouvoir réglementaire en matière de détermination des clauses abusives
  • Elle dresse une liste indicative des clauses abusives
  • Elle énonce une nouvelle définition des clauses abusives : les critères de l’avantage excessif et de l’abus de dépendance économiques sont abandonnés à la faveur de la notion de déséquilibre significatif.

Bien que loi du 1er février 1995 ne consacre pas explicitement le pouvoir du juge en matière de détermination des clauses abusives, il se déduit néanmoins des termes de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

Ce texte dispose que « dans les contrats […] sont abusives les clauses […] ». Une clause peut donc être abusive dès lors qu’elle répond à la définition posée par l’article L. 132-1. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit visée par un décret.

Le système posé par la loi du 1er février 1995 a été maintenu. Encore aujourd’hui, coexistent les pouvoirs reconnus au juge et au gouvernement en matière de détermination des clauses abusives.

3. Le pouvoir du juge

Deux questions se posent ici :

  • Quelle est l’étendue du pouvoir du juge ?
  • Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause ?

a. L’étendue du pouvoir du juge

S’agissant du pouvoir du juge en matière de clause abusive, il peut être observé qu’il est d’inégale étendue selon que la clause qui lui est soumise figure ou non dans l’une des deux listes établies par décret.

Trois hypothèses doivent être distinguées :

  • La clause figure dans la liste noire : le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation. Il n’a d’autre choix que de constater le caractère abusif de la clause qui lui est soumise.
  • La clause figure dans la liste grise : le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation réduit. La clause qui lui est soumise est présumée abusive. Sauf à ce que le professionnel rapporte la preuve contraire, il devra la réputer non-écrite.
  • La clause ne figure dans aucune liste : le juge recouvre son plein pouvoir d’appréciation. Il pourra qualifier la clause abusive dès lors qu’il constate l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

b. Le relevé d’office d’une clause abusive

Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, alors même que le moyen n’a pas été soulevé par l’une des parties au litige ?

L’examen de la jurisprudence révèle que la position de la Cour de cassation a considérablement évolué sur cette question, notamment sous l’impulsion de la Cour de justice de l’Union européenne

?Première étape : refus de la faculté de relever d’office une clause abusive

Dans un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation a tout d’abord refusé au juge la faculté de relever d’office le caractère abusif d’une clause (Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000, n°98-12.713)

Elle estime dans cette décision que « la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ».

Cette solution a été confirmée dans plusieurs autres décisions (V. en ce sens notamment Cass. 1ère civ. 2 oct. 2002 ; Cass. 1ère civ. 16 mars 2004).

Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000

Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :

Vu les articles L. 311-2, L. 311-8 et L. 311-10 du Code de la consommation ;

Attendu que la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ;

Attendu que pour débouter la société Cofica de sa demande dirigée contre M. X… auquel elle avait donné un véhicule en location, avec option d’achat, et qui avait cessé d’exécuter ses obligations après le vol du véhicule, la cour d’appel, devant laquelle ce dernier n’avait pas comparu, a retenu d’office que les pièces produites ne permettaient pas de s’assurer de la régularité de l’offre ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 26 septembre 1997, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée.

?Deuxième étape : la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt 27 juin 2000, la Cour de justice de l’Union européenne condamne la position de la Cour de cassation en admettant que le juge puisse relever le caractère abusif d’une clause, quand bien même les parties n’ont pas soulevé ce moyen (CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial SA c/ Rocio Murciano Quintero et autre).

Au soutien de leur décision, les juges luxembourgeois affirment que :

  • D’une part, « la protection que la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, assure à ceux-ci., implique que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat qui lui est soumis lorsqu’il examine la recevabilité d’une demande introduite devant les juridictions nationales »
  • D’autre part, « la juridiction nationale est tenue lorsqu’elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à ladite directive, de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de cette directive. L’exigence d’une interprétation conforme requiert en particulier que le juge national privilégie celle qui lui permettra de refuser d’office d’assumer une compétence qui lui est attribuée en vertu d’une clause abusive. »

La Cour de justice de l’Union européenne a réitéré sa solution, notamment dans un arrêt du 4 octobre 2007 (CJCE, 4 oct. 2007, aff. C-429/05, Rampion)

Elle y affirme que « la directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation, telle que modifiée par la directive 98/7, doit être interprétée en ce sens qu’elle permet au juge national d’appliquer d’office les dispositions transposant en droit interne son article 11, paragraphe 2. »

?Troisième étape : durcissement de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt du 26 octobre 2006, la Cour de justice de l’Union européenne durcit sa position en estimant que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 26 oct. 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05).

Elle affirme en ce sens que « c’est à l’aune de ces principes que la Cour a jugé que la faculté pour le juge d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause constitue un moyen propre à la fois à atteindre le résultat fixé à l’article 6 de la directive, à savoir empêcher qu’un consommateur individuel ne soit lié par une clause abusive, et à contribuer à la réalisation de l’objectif visé à son article 7, dès lors qu’un tel examen peut avoir un effet dissuasif concourant à faire cesser l’utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel (arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, précité, point 28, ainsi que du 21 novembre 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, point 32) ».

Les juges luxembourgeois justifient leur position en considérant que « la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle et, ce faisant, de suppléer au déséquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel. »

?Quatrième étape : intervention du législateur français

Lors de l’adoption de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, le législateur a introduit dans le Code de la consommation un article L. 141-4 qui prévoyait que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ».

Cette disposition était toutefois contraire à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, car il s’agissait là d’une simple faculté qui était laissée au juge, alors que pour les juges luxembourgeois ce devait être une obligation.

?Cinquième étape : revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’a eu d’autre choix que de se conformer, d’une part à la position de la Cour de justice de l’Union européenne et, d’autre part, à la solution retenue par le législateur en 2008.

C’est la raison pour laquelle dans un arrêt du 22 janvier 2009, la première chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en reconnaissant au juge le pouvoir de relever le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur (Cass. 1ère civ. 22 janv. 2009, n°05-20.176).

Elle affirme que « la méconnaissance des dispositions d’ordre public du code de la consommation peut être relevée d’office par le juge ».

Bien que la Cour de cassation soit revenue sur sa position antérieure, elle ne se conforme manifestement pas totalement à la position de la Cour de justice de l’Union européenne.

Selon elle, le relevé d’office d’une clause abusive n’est qu’une simple faculté offerte au juge et non une obligation.

?Sixième étape : recul de la Cour de cassation

Dans un arrêt du 14 mai 2009, la Cour de cassation semble subordonner la faculté pour le juge de relever d’office une clause abusive à la condition que les parties rapportent la preuve des faits sur la base desquels le juge est susceptible de se saisir (Cass. 1re civ., 14 mai 2009, n°08-12.836).

Elle avance que « si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ».

Cass. 1re civ., 14 mai 2009

Sur le moyen unique :

Attendu que la société Mediatis, qui avait consenti un crédit renouvelable à M. X…, a agi contre celui-ci en recouvrement du solde de ce crédit ; que M. X… reproche au jugement attaqué (tribunal d’instance de Paris, 18e arrondissement, 17 octobre 2007) d’avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen, que “le délai biennal étant d’ordre public, le juge du fond aurait dû rechercher s’il avait été respecté ; qu’ainsi le jugement attaqué a violé l’article L. 311-37 du code de la consommation” ;

Mais attendu que si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ; que le tribunal, devant lequel M. X… ne s’était pas prévalu d’une telle forclusion, ni n’avait invoqué aucun fait propre à la caractériser, n’avait pas à procéder à une recherche que les faits dont il était saisi n’appelaient pas ; que le moyen n’est donc pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

?Septième étape : réaffirmation de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un important arrêt du 4 juin 2009, la Cour de justice de l’Union européenne réaffirme que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt, aff. C-243/08).

Elle considère, sans ambiguïté, que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

?Huitième étape : le ralliement de la Cour de cassation à la position de la Cour de justice de l’Union européenne

C’est dans un arrêt du 1er octobre 2014, que la Cour de cassation abandonne finalement sa position pour se conformer à la jurisprudence de la CJUE (Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n°13-21.801)

Elle admet dans cette décision que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La solution est entendue.

Cass. 1re civ., 1er oct. 2014

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, courant novembre 2008, l’Union fédérale des consommateurs de l’Isère (UFC 38) a assigné la Mutualité française Isère pour faire juger illicites et abusives vingt-trois clauses du contrat de résident proposé par celle-ci aux résidents de l’EHPAD “Les Solambris”, faire condamner celle-ci à les supprimer de ses contrats et obtenir réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs par l’utilisation de ces clauses, qu’un jugement du 11 octobre 2010, assorti de l’exécution provisoire, a déclaré illicites ou abusives onze clauses, les a réputées non écrites, ordonné leur suppression sous astreinte et la publication du jugement, et condamné la Mutualité française Isère à verser à l’association UFC 38 la somme de 1 500 euros en réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs, que, courant avril 2011, la Mutualité française Isère a communiqué à l’UFC 38 une version modifiée de son contrat type dont le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Grenoble a, par jugement du 27 avril 2012, constaté qu’il conservait quatre clauses illicites et abusives, et liquidé l’astreinte, que l’UFC 38 a interjeté appel du jugement du 11 octobre 2010 du chef des six clauses que celui-ci n’avait pas estimées abusives ou illicites ;

Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l’article L. 421-6 du code de la consommation ;

Attendu que, pour débouter l’UFC 38 de sa demande en suppression de “six autres clauses de l’ancien contrat de séjour”, l’arrêt constate qu’elle ne conclut pas sur les dispositions de ce nouveau contrat et que la cour d’appel n’est donc pas saisie d’une demande de suppression des clauses qu’il contient ;

Qu’en statuant ainsi, alors, d’une part, que l’UFC 38 avait, dans le dispositif de ses conclusions d’appel, sollicité la suppression de clauses illicites ou abusives sans limiter sa demande à l’ancien contrat, d’autre part, que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

?Neuvième étape : consécration légale de position de la Cour de justice de l’Union européenne

Lors de l’adoption de la loi du 3 janvier 2008, le législateur avait érigé le pouvoir du juge de relever d’office une clause abusive en simple faculté, et non comme une obligation.

Le texte introduit dans le Code de la consommation était dès lors contraire à la solution retenue en 2006 par la Cour de justice de l’Union européenne.

Aussi à l’occasion de la loi Hamon du 17 mars 2014 le législateur a-t-il entendu rectifier le tir.

Pour ce faire, il a ajouté, à l’article L. 141-4 du Code de la consommation, un nouvel alinéa aux termes duquel le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat »

Cette règle est dorénavant codifiée à l’article R. 632-1 du Code de la consommation.

C) La commission des clauses abusives

La Commission des clauses abusives a été instituée par la loi du 10 janvier 1978. Les règles qui régissent son organisation et son fonctionnement sont énoncées par les articles R. 822-18 et suivants du Code de la consommation.

1. Composition de la commission

Aux termes de l’article R. 822-18 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives comprend treize membres répartis de la manière suivante :

1° Un magistrat de l’ordre judiciaire, président ;

2° Deux magistrats de l’ordre judiciaire ou administratif ou membres du Conseil d’État parmi lesquels est désigné le vice-président ;

3° Deux personnalités qualifiées en matière de droit ou de technique des contrats, choisies après avis du Conseil national de la consommation ;

4° Quatre représentants des professionnels ;

5° Quatre représentants des consommateurs.

Le directeur général de l’Institut ou son représentant peut participer aux séances de la commission des clauses abusives. Il ne prend pas part aux votes sur les recommandations et avis. »

2. Organisation et fonctionnement de la commission

L’article R. 822-19 du Code de la consommation prévoit que :

« Le président et les membres de la commission sont nommés par arrêté du ministre chargé de la consommation pour un mandat de trois ans renouvelable une fois. Cet arrêté désigne un suppléant pour chaque membre titulaire à l’exception du président. La nomination des magistrats est faite sur proposition du ministre de la justice.
Tout membre de la commission ne peut prendre part aux délibérations lorsqu’il a un intérêt personnel à l’affaire qui en est l’objet ou s’il représente ou a représenté moins de cinq ans avant la délibération une des parties intéressées.
 »

L’article R. 822-20 ajoute que :

« La commission siège en formation plénière.

Le président peut désigner un rapporteur parmi les membres de la commission pour l’instruction d’une affaire. Le rapporteur peut également être désigné dans les conditions prévues au II de l’article R. 822-32.

La commission ne peut régulièrement délibérer qu’en présence de son président ou de son remplaçant et d’au moins six autres de ses membres.

Les parties intéressées peuvent demander à être entendues avant le délibéré sauf lorsqu’est examinée une saisine judiciaire. »

3. Missions de la commission

La commission des clauses abusives est investie de deux missions principales :

  • Rendre des avis consultatifs
  • Formuler des recommandations

a. Les avis de la commission des clauses abusives

La commission peut être saisie pour avis :

  • Soit par le ministre chargé de la consommation lorsqu’il projette d’adopter un décret interdisant certaines clauses (Art. L. 212-1 C. conso)
    • L’avis de la commission est facultatif. Le pouvoir réglementaire n’est nullement tenu de se conformer à sa décision.
  • Soit par le juge, « lorsque, à l’occasion d’une instance, le caractère abusif d’une clause contractuelle est soulevé » par une partie
    • Cette procédure est encadrée par plusieurs règles :
      • Tout d’abord, le juge compétent demande à la commission, par décision non susceptible de recours, son avis sur le caractère abusif de cette clause tel que défini à l’article L. 212-1. L’avis ne lie pas le juge.
      • Ensuite, la commission fait connaître son avis dans un délai maximum de trois mois à compter de sa saisine.
      • Enfin, il est sursis à toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à réception de l’avis de la commission ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai de trois mois susmentionné. Toutefois, les mesures urgentes ou conservatoires nécessaires peuvent être prises.

b. Les recommandations de la commission des clauses abusives

Aux termes de l’article L. 822-4 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives, placée auprès du ministre chargé de la consommation, connaît des modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants consommateurs ou non professionnels. Elle est chargée de rechercher si ces documents contiennent des clauses qui pourraient présenter un caractère abusif. »

C’est là la principale mission de la commission des clauses abusives : analyser les pratiques contractuelles et identifier les clauses susceptibles de revêtir un caractère abusif

Plusieurs questions immédiatement se posent sur la mise en œuvre de cette mission.

?Qui peut saisir la commission des clauses abusives ?

  • Le ministre chargé de la consommation
  • Les associations agréées de défense des consommateurs
  • Les professionnels intéressés
  • La commission elle-même

?Quel est le pouvoir de la commission des clauses abusives ?

Aux termes de l’article L. 822-6 du Code de la consommation, « la commission recommande la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif. »

?Quels sont les moyens d’investigation de la commission des clauses abusives ?

Plusieurs prérogatives ont été conférées par le législateur à la Commission en vue de lui permettre de mener à bien sa mission (Art. L. 822-10 C. conso). On en dénombre quatre :

  • Première prérogative
    • Elle peut se faire communiquer tous les renseignements ou consulter sur place tous les documents qu’elle estime utiles à l’accomplissement de ses missions, sans que puissent lui être opposés les articles 226-13 et 226-14 du code pénal ni l’article L. 1227-1 du code du travail.
  • Deuxième prérogative
    • Le président de la commission peut, par décision motivée, procéder ou faire procéder par les membres de la commission ou les agents de l’Institut national de la consommation désignés par le directeur général de celui-ci à la convocation ou à l’audition de toute personne susceptible de leur fournir des informations concernant des affaires dont cette commission est saisie. Toute personne convoquée a le droit de se faire assister du conseil de son choix.
  • Troisième prérogative
    • Avant de rendre des avis, la commission entend les personnes concernées, sauf cas d’urgence. En tout état de cause, elle entend les professionnels concernés. Elle procède aux consultations nécessaires.
  • Quatrième prérogative
    • Lorsque, pour l’exercice de ses missions, la commission doit prendre connaissance d’informations relevant du secret de fabrication ou d’affaires, elle désigne en son sein un rapporteur. Celui-ci se fait communiquer tous les documents utiles et porte à la connaissance de la commission les informations obtenues.

?Quid de la normativité des recommandations émises par la Commission ?

La question s’est rapidement posée de savoir si les recommandations émises par la Commission des clauses abusives liaient le juge ou si, au contraire, elles étaient dépourvues de toute force obligatoire.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996 la Cour de cassation a opté pour la seconde solution (Cass. 1ère civ. 13 nov. 1996, n°94-17.369).

Elle a estimé très explicitement que « les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie de la cassation ».

Cass. 1ère civ. 13 nov. 1996

Sur le moyen unique, pris en ses huit branches :

Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que la société France Télécom a commercialisé une carte téléphonique dénommée ” Pastel “, qui permet à ses utilisateurs de téléphoner de tout poste public ou privé situé en France ou à l’étranger sans avoir à payer le prix de la communication, dont le montant est débité directement sur le compte du titulaire de la carte auquel une facturation détaillée est ensuite adressée ; que cette carte comporte un numéro gravé sur l’une de ses faces et un numéro de code secret qui est attribué à chaque titulaire ; que, lorsque l’abonné téléphone sur le réseau automatique, il compose successivement le numéro qui lui permet d’entrer dans le service, celui qui figure sur sa carte, son code secret et enfin le numéro de téléphone de son correspondant et, lorsqu’il téléphone en France depuis l’étranger, sans que la communication soit automatique, il donne à l’opérateur de France Télécom le numéro de sa carte, celui de son code et celui du correspondant qu’il veut atteindre ; que le contrat d’accès à ce service stipule, dans son article 6, que, ” … Pour les communications passées depuis l’étranger par l’intermédiaire d’un opérateur de ce pays, le code ne doit pas être communiqué. Dans le cas contraire, France Télécom dégage toute responsabilité ” ; qu’estimant que le fait de donner son numéro de code confidentiel à un opérateur qui n’est pas étranger présente des risques pour l’abonné, l’association Union fédérale des consommateurs (UFC) a assigné France Télécom pour le faire constater et faire déclarer abusifs et réputés non écrits les articles 6 et 10 du contrat stipulant, notamment, que ” l’usager est seul responsable de l’utilisation et de la conservation de sa carte ” et que France Télécom ne peut être déclaré responsable des ” conséquences de l’impossibilité pour l’abonné d’utiliser sa carte par suite de son altération, ou du fonctionnement défectueux des matériels de France Télécom, de leur non-fonctionnement ou de leur mauvaise utilisation… ” ; que l’arrêt confirmatif attaqué (Paris, 10 mai 1994) a débouté l’UFC de ses demandes ;

Attendu que l’UFC reproche à l’arrêt de s’être prononcé ainsi, alors que […]

Mais attendu, d’abord, que la clause de confidentialité du code d’utilisation de la carte, loin de constituer une clause abusive, apparaît comme la contrepartie, nécessaire pour la sauvegarde des intérêts des abonnés, de la commodité d’utilisation du réseau téléphonique aménagée par le service proposé ; que c’est donc à bon droit que la cour d’appel, qui a souligné que France Télécom demeurait responsable de ses propres opérateurs, a dit que la demande d’annulation de cette clause n’était pas justifiée, que ce soit au regard de l’article L. 132-1 du Code de la consommation ou en vertu de l’article 1134 du Code civil auquel le pourvoi prête une portée dont ce texte est dépourvu ; qu’ensuite la clause stipulant que la responsabilité de l’utilisation et de la conservation de la carte incombe à son titulaire, qui n’emporte aucune dispense de l’obligation de garantie au bénéfice de France Télécom, dont, par motif expressément adopté, les juges du fond ont relevé qu’il s’obligeait à remplacer les cartes défectueuses, n’est pas davantage entachée d’abus ; que c’est donc à juste titre, également, que la cour d’appel, qui relève que la clause n’est pas en contradiction avec les principes qui régissent la responsabilité civile, énonce qu’elle n’a aucun caractère abusif ; qu’ensuite encore la clause stipulant que France Télécom ne saurait être tenue pour responsable des conséquences résultant pour l’abonné de l’altération et du fonctionnement défectueux de son matériel ou de la mauvaise utilisation de celui-ci ne relève pas de l’article 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978, qui ne concerne que la vente ; que cette clause, qui ne tend, dans le cadre du service spécifique convenu, lequel vise à donner, avec un service de facturation, un mode d’accès facilité aux réseaux téléphoniques interne et international, qu’à interdire à l’abonné d’invoquer les dysfonctionnements propres à ces réseaux, et dont la cour d’appel a relevé que, pas plus que la précédente, elle ne conférait à France Télécom un avantage excessif, n’est pas abusive ; qu’enfin les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie de la cassation ; qu’il suit de là que le moyen, qui n’est pas fondé en ses six premières branches, est inopérant en ses deux dernières ;

Et attendu que le pourvoi est abusif ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

Dans un arrêt du 16 janvier 2006, le Conseil d’État a abondé dans le même sens que la Cour de cassation en affirmant que « la commission des clauses abusives, lorsqu’elle émet des recommandations, n’édicte pas des règles qui s’imposeraient aux particuliers ou aux autorités publiques, mais se borne à inviter les professionnels concernés à supprimer ou modifier les clauses dont elle estime qu’elles présentent un caractère abusif » (CE, 16 janv. 2006, n°274721).

Au fond, il importe peu que les recommandations émises par la Commission des clauses abusives soient non contraignantes.

L’objectif affiché par la Commission est d’exercer, au moyen, des recommandations qu’elle prend une pression sur les professionnels afin qu’ils changent leur comportement.

Pour y parvenir, la Commission entend surtout s’appuyer sur la publicité de ses décisions.

D’où l’article L. 822-9 du Code de la consommation qui prévoit que « la commission mentionnée à l’article L. 822-4 assure la diffusion des informations, avis et recommandations qu’elle estime nécessaire de porter à la connaissance du public. »

La cible de la commission des clauses abusives c’est le grand public avant tout.

Son action vise moins à stigmatiser une entreprise en particulier, qu’à condamner une pratique contractuelle.

C’est la raison pour laquelle l’alinéa 2 de l’article L. 822-9 du Code de la consommation dispose que « les informations, avis et recommandations que [la commission] diffuse ne peuvent contenir aucune indication de nature à permettre l’identification de situations individuelles. »

L’article L. 822-11 du Code de la consommation précise que « les membres et le personnel de la commission mentionnée à l’article L. 822-4 sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues à l’article 226-13 du code pénal ou à l’article L. 621-1 du code de la propriété intellectuelle en cas de divulgation d’informations relevant du secret de fabrication ou du secret d’affaires. »

D) Les associations de consommateurs

L’article L. 621 du Code de la consommation institue une action spéciale en suppression des clauses abusives.

Cette dernière se singularise de l’action de droit commun prévue à l’article L. 212-1 du Code de la consommation en plusieurs points :

1. Titularité de l’action

Aux termes de l’article L. 621-2, al. 1er du Code de la consommation « les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution. »

Le législateur a ainsi conféré aux associations une action en suppression des clauses abusives, à condition qu’elles soient agréées.

Pour ce faire, cela suppose que l’association justifie auprès de l’administration d’un objet statutaire consistant en la défense des intérêts des consommateurs.

2. Objet de l’action

De façon générale, l’action en justice ouverte aux associations de consommateurs a pour objet la suppression des clauses abusives.

Deux actions en suppression doivent être distinguées : l’action en suppression des contrats à conclure et l’action en suppression des contrats déjà conclus

?L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats à conclure

Tout d’abord, il peut être observé que, initialement, l’action ouverte aux associations ne pouvait être introduite qu’en amont du processus contractuel, soit pour les contrats qui n’avaient pas encore été conclus.

L’action ne pouvait donc être exercée qu’aux fins d’anéantir les clauses abusives matériellement et non juridiquement.

Autrement dit, l’action tendait à suppression des clauses :

  • soit dans les modèles de conventions qui serviront de base à des contrats futurs
  • soit dans les conditions générales de vente habituellement proposées au consommateur avant la conclusion du contrat.

L’objectif poursuivi par l’ancien article L. 421-6 du Code de la consommation était donc seulement préventif et non curatif : lorsque l’association intervient, le contrat ne devait pas avoir été conclu. D’où l’impossibilité de réputer la clause non-écrite.

Elle ne pouvait faire l’objet que d’une suppression matérielle du modèle de contrat élaboré par le professionnel.

Ce mécanisme, introduit par le législateur par une loi du 5 janvier 1988, a été élaboré en vue d’accentuer la pression sur les professionnels.

Les recommandations formulées par la commission des clauses abusives étant dépourvues de force obligatoire, l’efficacité de dispositif reposait sur la seule bonne volonté des agents.

Par ailleurs, les consommateurs peuvent être hésitants à agir en justice aux fins d’annulation d’une clause abusive.

L’enjeu est la plupart du temps trop faible. Ils préfèrent donc subir l’effet de la clause abusive.

D’où l’idée du législateur de surmonter cette difficulté en conférant aux associations une action spéciale en suppression des clauses abusives, lesquelles disposeraient alors du pouvoir de contraindre en amont les professionnels récalcitrants à revoir leurs pratiques.

Ensuite, il peut être noté que l’ancien article L. 421-6 du Code de commerce prévoyait que « les associations mentionnées à l’article L. 421-1 peuvent demander à la juridiction civile d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression de clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels aux consommateurs. »

La Cour de cassation en avait déduit que les associations ne pouvaient agir en suppression d’une clause abusive que pour les contrats qui étaient toujours proposés aux consommateurs.

Dans le cas contraire, l’action introduite par l’association serait sans objet, la clause abusive visée ne représentant plus aucun danger pour le consommateur.

Dans un arrêt du 13 mars 1996, la première chambre civile a validé en ce sens la décision d’une Cour d’appel qui après avoir « constaté qu’il était établi que le type du contrat présenté par la Régie Renault et mis en œuvre par le garage Girard n’était plus proposé aux consommateurs […] en a exactement déduit que l’action de l’UFC 38, recevable initialement par voie d’intervention, était devenue sans objet » (Cass. 1ère civ. 13 mars 1996, n°93-21.070).

Cass. 1ère civ. 13 mars 1996

Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches :

Attendu que M. X…, qui avait commandé une automobile au garage Girard, concessionnaire Renault, a, le lendemain, déclaré renoncer à cette commande ; qu’il a assigné celui-ci en annulation du contrat et en restitution de l’acompte versé ; qu’à l’instance sont intervenues l’Union fédérale des consommateurs de l’Isère (UFC 38) et la Régie nationale des usines Renault ; que le Tribunal a déclaré l’UFC 38 recevable en son intervention pour faire déclarer abusives certaines clauses des contrats proposés par le réseau Renault à sa clientèle, mais constaté que cette intervention était devenue sans objet, le type de contrat litigieux n’étant plus utilisé ; que l’appel formé par l’UFC 38 contre cette décision a été déclaré irrecevable par l’arrêt attaqué (Grenoble, 6 octobre 1993) ;

Attendu que l’UFC 38 fait grief à cette décision d’avoir ainsi statué alors que, de première part, la cour d’appel aurait violé l’article 6 de la loi du 5 janvier 1988, en rejetant son action au motif qu’elle n’avait pas agi à titre principal ; alors que, de deuxième part, il n’aurait pas été répondu aux conclusions selon lesquelles les contrats modifiés reprenaient les mêmes termes que ceux figurant dans l’exemplaire signé par M. X… ; alors que, de troisième part, l’intervenant pouvant exercer toutes les voies de recours, la cour d’appel aurait violé l’article 329 du nouveau Code de procédure civile en jugeant que l’appel de l’UFC était irrecevable au motif que ni M. X… ni le garage Girard n’avaient interjeté appel du jugement ; alors que, enfin, la cour d’appel aurait dénaturé les termes clairs et précis des conclusions de l’UFC, en relevant que l’extinction de l’action de M. X… privait l’action de celle-ci de la base nécessaire à son examen au fond ;

Mais attendu que, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation des éléments de la cause, les juges du second degré ont constaté qu’il était établi que le type du contrat présenté par la Régie Renault et mis en oeuvre par le garage Girard n’était plus proposé aux consommateurs ; que la cour d’appel en a exactement déduit que l’action de l’UFC 38, recevable initialement par voie d’intervention, était devenue sans objet ; que, par ces seuls motifs, et abstraction faite du motif erroné critiqué par la première branche du moyen, la cour d’appel, qui a répondu aux conclusions invoquées, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

Ainsi, pour la Cour de cassation l’action dévolue aux associations n’est recevable que si le modèle de contrat visé est toujours utilisé par les professionnels.

Cette interprétation que la haute juridiction faisait de l’ancien article 421-6 du Code de la consommation n’était pas sans inconvénients :

  • D’une part, ce mécanisme avait pour effet de considérablement limiter l’efficacité du dispositif, dans la mesure où les associations ne pouvaient dénoncer que les modèles de contrats encore actifs.
  • D’autre part, cette solution revenait à considérer que les consommateurs victimes de clauses abusives contenus dans les contrats en cours d’exécution étaient condamnés à subir la situation.

L’intervention du législateur en 2014 a mis un terme à cette jurisprudence.

?L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats déjà conclus

Afin de répondre aux critiques formulées par la doctrine à l’endroit de la jurisprudence de la Cour de cassation, le législateur a, lors de l’adoption de la loi Hamon du 17 mars 2014, ajouté un troisième alinéa à l’article L. 421-6 du Code de commerce aux termes duquel « les associations et les organismes mentionnés au premier alinéa peuvent également demander au juge de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. ».

Il est intervenu une seconde fois à l’occasion de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’objectif affiché étant une simplification du texte

L’article L. 421-6 remanié prévoit désormais que les associations « peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. »

Cette disposition est, depuis l’adoption de l’ordonnance du 14 mars 2016 portant réforme du droit des obligations codifiée à l’article L. 621-2 du Code de la consommation.

Est ainsi, dorénavant offerte la possibilité aux associations la possibilité d’agir en justice, non seulement pour solliciter la suppression de clauses abusives dans les contrats à conclure, mais encore pour demander que soit réputées non écrites celles figurant dans les contrats déjà conclus, soit dans les actes qui potentiellement sont en cours d’exécution.

Il importe peu que ces contrats dont l’exécution n’est pas achevée ne soient plus proposés.

Qui plus, dans l’hypothèse où le contrat serait en cours d’exécution, il appartiendra au professionnel visé « d’informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés » que telle ou telle clause du contrat est réputée non écrite.

La décision rendue par le juge n’aura vocation à l’appliquer qu’au seul professionnel contre qui l’action en suppression a été dirigée, de sorte que ne sera réputée non écrite que la clause figurant dans le contrat examiné par le juge.

Cette sanction ne pourra donc pas être étendue aux autres professionnels, quand bien même ils utiliseraient les mêmes modèles de contrats ou conditions de générales de vente que ceux invalidés par le juge.

Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte au principe d’interdiction des arrêts de règlement ainsi qu’à l’effet relatif de la chose jugée.

E) La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

Conformément à l’article L. 524-1 du Code de la consommation, lorsqu’elle constate l’existence d’une clause abusive dans un contrat, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes dispose de trois options.

En peut, en effet, demander à la juridiction civile ou, s’il y a lieu, à la juridiction administrative :

d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d’une clause illicite, interdite ou abusive insérée par un professionnel dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné aux consommateurs ou aux non-professionnels ou dans tout contrat en cours d’exécution ;

de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs ou des non-professionnels ;

et d’ordonner au professionnel d’en informer à ses frais les consommateurs ou les non-professionnels concernés par tous moyens appropriés. »

IV) Sanctions

L’auteur d’une clause abusive encourt deux types de sanctions : une sanction judiciaire et une sanction administrative

A) La sanction judiciaire

La sanction susceptible d’être prononcée par le juge lorsqu’il constate le caractère abusif d’une clause varie selon que le demandeur à l’action est un consommateur ou une association

1. Le demandeur à l’action est un consommateur

Lorsque l’action est introduite par un consommateur, la sanction prononcée par le juge peut être de deux sortes : le réputé non-écrit de la clause abusive et l’octroi de dommages et intérêts

  • Le réputé non-écrit de la clause abusive
    • Tout d’abord, il peut être observé que le réputé non-écrit se distingue de la nullité, en ce qu’il n’est pas besoin de solliciter l’office du juge pour que la sanction soit efficace.
    • Le réputé non-écrit opère de plein droit, à supposer, d’une part, que le consommateur ait conscience du caractère abusif d’une clause et, d’autre part, qu’il en informe le professionnel.
    • Reste que, en cas de litige sur l’appréciation de caractère abusif d’une clause, le consommateur n’aura d’autre choix que de porter le litige devant le juge.
    • Ensuite, le réputé non-écrit a, notamment, pour conséquence de supprimer individuellement la clause abusive de l’acte, sans anéantir, pour autant, le contrat, pris dans sa globalité.
    • L’article L. 241-1 du Code de la consommation prévoit que « le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. »
    • Toutefois, dans un arrêt du 15 mars 2012, la Cour de justice de l’Union européenne n’a pas exclu la possibilité pour un État de prévoir que, en cas de stipulation d’une clause abusive, la sanction encourue soit la nullité du contrat dans son entier (CJUE, 15 mars 2012, aff. C-453/10, Perenic).
    • Les juges luxembourgeois ont affirmé que « l’article 6, § 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens que, lors de l’appréciation du point de savoir si un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives peut subsister sans lesdites clauses, le juge saisi ne saurait se fonder uniquement sur le caractère éventuellement avantageux pour l’une des parties, en l’occurrence le consommateur, de l’annulation du contrat concerné dans son ensemble. Ladite directive ne s’oppose pas, cependant, à ce qu’un État membre prévoit, dans le respect du droit de l’Union, qu’un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives est nul dans son ensemble lorsqu’il s’avère que cela assure une meilleure protection du consommateur »
    • Quid dans l’hypothèse où la clause réputée non-écrite porte sur une obligation essentielle ? L’anéantissement de la clause abusive doit-il s’étendre à tout le contrat ?
    • Le nouvel article 1184, al. 2 du Code civil exclut cette possibilité. Il dispose que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. »
    • Ainsi, le contrat ne sera pas anéanti, quand bien même une clause portant sur une obligation essentielle serait réputée non-écrite.
  • La condamnation à des dommages et intérêts
    • La condamnation du professionnel au paiement de dommages et intérêts est subordonnée à la condition que le consommateur rapporte la preuve d’un préjudice réparable.
    • Il devra donc démontrer en quoi consiste son dommage et établir son caractère certain et personnel.

2. Le demandeur à l’action est une association

Lorsque c’est une association qui est demandeur à l’action, trois sortes de sanctions peuvent être prononcées par le juge

  • La suppression matérielle de la clause abusive
    • Il s’agit de l’hypothèse évoquée à l’article L. 621-2 du Code de la consommation aux termes duquel « les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution. »
    • Cette sanction consiste donc à supprimer la clause abusive d’un contrat non encore conclu.
    • Le juge va éradiquer matériellement la clause figurant dans un modèle de convention qui servira de base à la conclusion de contrats futurs.
  • La suppression juridique de la clause abusive
    • Cette sanction est prévue à l’alinéa 2 de l’article L. 621-2 du Code de la consommation.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que les associations « peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. »
    • La sanction envisagée ici consiste, non pas à éradiquer une clause qui figure dans un contrat non encore conclu, mais à réputer non écrite une clause présente dans un contrat en cours d’exécution, soit qui produit déjà des effets.
    • La sanction est donc ici purement juridique. Elle consiste en l’anéantissement de la clause d’un contrat déjà formé.
  • La condamnation à des dommages et intérêts
    • Bien qu’aucun texte ne permette explicitement aux associations de solliciter la condamnation du professionnel au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice collectif subi par les consommateurs, dans un arrêt du 5 octobre 1999 la Cour de cassation a offert cette possibilité aux associations (Cass. 1re civ., 5 oct. 1999, n°97-17.559).
    • La première chambre civile a affirmé en ce sens que « une association agréée de défense des consommateurs est en droit de demander devant les juridictions civiles la réparation, notamment par l’octroi de dommages-intérêts, de tout préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs ».

Cass. 1re civ., 5 oct. 1999

Attendu que l’Union fédérale des consommateurs de l’Isère (UFC 38), agréée au sens de l’article L. 411-1 du Code de la consommation, a saisi les juridictions civiles afin de voir supprimer certaines des clauses du contrat type de vente utilisé par la société Emme ; que certaines de ces clauses ayant été déclarées illicites ou abusives, elle a sollicité des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par les intérêts collectifs des consommateurs ;

Sur le moyen unique pris en ses quatre premières branches :

Vu les articles L. 421-1 et L. 421-6 du Code de la consommation ;

Attendu que pour débouter l’UFC 38 de sa demande, la cour d’appel relève que l’article L. 421-6 du Code de la consommation sur lequel est fondée l’action de l’UFC ne prévoit pas en faveur des associations habilitées à exercer une action en suppression de clauses abusives, un droit à réparation et donc l’octroi de dommages-intérêts ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’une association agréée de défense des consommateurs est en droit de demander devant les juridictions civiles la réparation, notamment par l’octroi de dommages-intérêts, de tout préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur la cinquième branche du moyen : (sans intérêt) ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 juin 1997, entre les parties, par la cour d’appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Chambéry.

B) La sanction administrative

  • Le prononcé d’une amende civile
    • Aux termes de l’article L. 241-2 du Code de la consommation « dans les contrats mentionnés à l’article L. 212-1, la présence d’une ou de plusieurs clauses abusives relevant du décret pris en application du quatrième alinéa de l’article L. 212-1 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. »
  • Procédure de sanction
    • L’article R. 522-8 du Code de la consommation prévoit que :
      • Premièrement, préalablement au prononcé de la sanction prévue à l’article L. 531-6, le préfet ou, à Paris, le préfet de police informe par écrit, la personne mise en cause de la non-conformité à la réglementation du produit prélevé établie par l’essai ou l’analyse ainsi que de la sanction qu’il encourt.
      • Deuxièmement, une copie du rapport d’analyses ou d’essais est jointe au courrier.
      • Troisièmement, cette personne est mise à même de présenter ses observations, écrites ou orales, dans le délai d’un mois. Elle peut, le cas échéant, être assistée d’un conseil ou représentée par un mandataire de son choix. »
      • Quatrièmement, au terme de cette procédure, la personne mise en cause est informée de la décision motivée qui indique les voies et délais de recours.
  • Procédure de recouvrement
    • L’article R. 522-9 du Code de la consommation dispose que « le recouvrement est effectué à l’appui d’un titre de perception unique émis par le préfet et recouvré par le comptable public compétent, en application des dispositions des articles 23 à 28 et 112 à 124 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. »
  1. Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A31993L0013. ?

La sanction des clauses abusives

L’auteur d’une clause abusive encourt deux types de sanctions : une sanction judiciaire et une sanction administrative

I) La sanction judiciaire

La sanction susceptible d’être prononcée par le juge lorsqu’il constate le caractère abusif d’une clause varie selon que le demandeur à l’action est un consommateur ou une association

A) Le demandeur à l’action est un consommateur

Lorsque l’action est introduite par un consommateur, la sanction prononcée par le juge peut être de deux sortes : le réputé non-écrit de la clause abusive et l’octroi de dommages et intérêts

  • Le réputé non-écrit de la clause abusive
    • Tout d’abord, il peut être observé que le réputé non-écrit se distingue de la nullité, en ce qu’il n’est pas besoin de solliciter l’office du juge pour que la sanction soit efficace.
    • Le réputé non-écrit opère de plein droit, à supposer, d’une part, que le consommateur ait conscience du caractère abusif d’une clause et, d’autre part, qu’il en informe le professionnel.
    • Reste que, en cas de litige sur l’appréciation de caractère abusif d’une clause, le consommateur n’aura d’autre choix que de porter le litige devant le juge.
    • Ensuite, le réputé non-écrit a, notamment, pour conséquence de supprimer individuellement la clause abusive de l’acte, sans anéantir, pour autant, le contrat, pris dans sa globalité.
    • L’article L. 241-1 du Code de la consommation prévoit que « le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. »
    • Toutefois, dans un arrêt du 15 mars 2012, la Cour de justice de l’Union européenne n’a pas exclu la possibilité pour un État de prévoir que, en cas de stipulation d’une clause abusive, la sanction encourue soit la nullité du contrat dans son entier (CJUE, 15 mars 2012, aff. C-453/10, Perenic).
    • Les juges luxembourgeois ont affirmé que « l’article 6, § 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens que, lors de l’appréciation du point de savoir si un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives peut subsister sans lesdites clauses, le juge saisi ne saurait se fonder uniquement sur le caractère éventuellement avantageux pour l’une des parties, en l’occurrence le consommateur, de l’annulation du contrat concerné dans son ensemble. Ladite directive ne s’oppose pas, cependant, à ce qu’un État membre prévoit, dans le respect du droit de l’Union, qu’un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives est nul dans son ensemble lorsqu’il s’avère que cela assure une meilleure protection du consommateur »
    • Quid dans l’hypothèse où la clause réputée non-écrite porte sur une obligation essentielle ? L’anéantissement de la clause abusive doit-il s’étendre à tout le contrat ?
    • Le nouvel article 1184, al. 2 du Code civil exclut cette possibilité. Il dispose que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. »
    • Ainsi, le contrat ne sera pas anéanti, quand bien même une clause portant sur une obligation essentielle serait réputée non-écrite.
  • La condamnation à des dommages et intérêts
    • La condamnation du professionnel au paiement de dommages et intérêts est subordonnée à la condition que le consommateur rapporte la preuve d’un préjudice réparable.
    • Il devra donc démontrer en quoi consiste son dommage et établir son caractère certain et personnel.

B) Le demandeur à l’action est une association

Lorsque c’est une association qui est demandeur à l’action, trois sortes de sanctions peuvent être prononcées par le juge

  • La suppression matérielle de la clause abusive
    • Il s’agit de l’hypothèse évoquée à l’article L. 621-2 du Code de la consommation aux termes duquel « les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution. »
    • Cette sanction consiste donc à supprimer la clause abusive d’un contrat non encore conclu.
    • Le juge va éradiquer matériellement la clause figurant dans un modèle de convention qui servira de base à la conclusion de contrats futurs.
  • La suppression juridique de la clause abusive
    • Cette sanction est prévue à l’alinéa 2 de l’article L. 621-2 du Code de la consommation.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que les associations « peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. »
    • La sanction envisagée ici consiste, non pas à éradiquer une clause qui figure dans un contrat non encore conclu, mais à réputer non écrite une clause présente dans un contrat en cours d’exécution, soit qui produit déjà des effets.
    • La sanction est donc ici purement juridique. Elle consiste en l’anéantissement de la clause d’un contrat déjà formé.
  • La condamnation à des dommages et intérêts
    • Bien qu’aucun texte ne permette explicitement aux associations de solliciter la condamnation du professionnel au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice collectif subi par les consommateurs, dans un arrêt du 5 octobre 1999 la Cour de cassation a offert cette possibilité aux associations (Cass. 1re civ., 5 oct. 1999, n°97-17.559).
    • La première chambre civile a affirmé en ce sens que « une association agréée de défense des consommateurs est en droit de demander devant les juridictions civiles la réparation, notamment par l’octroi de dommages-intérêts, de tout préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs ».

Cass. 1re civ., 5 oct. 1999

Attendu que l’Union fédérale des consommateurs de l’Isère (UFC 38), agréée au sens de l’article L. 411-1 du Code de la consommation, a saisi les juridictions civiles afin de voir supprimer certaines des clauses du contrat type de vente utilisé par la société Emme ; que certaines de ces clauses ayant été déclarées illicites ou abusives, elle a sollicité des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par les intérêts collectifs des consommateurs ;

Sur le moyen unique pris en ses quatre premières branches :

Vu les articles L. 421-1 et L. 421-6 du Code de la consommation ;

Attendu que pour débouter l’UFC 38 de sa demande, la cour d’appel relève que l’article L. 421-6 du Code de la consommation sur lequel est fondée l’action de l’UFC ne prévoit pas en faveur des associations habilitées à exercer une action en suppression de clauses abusives, un droit à réparation et donc l’octroi de dommages-intérêts ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’une association agréée de défense des consommateurs est en droit de demander devant les juridictions civiles la réparation, notamment par l’octroi de dommages-intérêts, de tout préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur la cinquième branche du moyen : (sans intérêt) ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 juin 1997, entre les parties, par la cour d’appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Chambéry.

II) La sanction administrative

  • Le prononcé d’une amende civile
    • Aux termes de l’article L. 241-2 du Code de la consommation « dans les contrats mentionnés à l’article L. 212-1, la présence d’une ou de plusieurs clauses abusives relevant du décret pris en application du quatrième alinéa de l’article L. 212-1 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. »
  • Procédure de sanction
    • L’article R. 522-8 du Code de la consommation prévoit que :
      • Premièrement, préalablement au prononcé de la sanction prévue à l’article L. 531-6, le préfet ou, à Paris, le préfet de police informe par écrit, la personne mise en cause de la non-conformité à la réglementation du produit prélevé établie par l’essai ou l’analyse ainsi que de la sanction qu’il encourt.
      • Deuxièmement, une copie du rapport d’analyses ou d’essais est jointe au courrier.
      • Troisièmement, cette personne est mise à même de présenter ses observations, écrites ou orales, dans le délai d’un mois. Elle peut, le cas échéant, être assistée d’un conseil ou représentée par un mandataire de son choix. »
      • Quatrièmement, au terme de cette procédure, la personne mise en cause est informée de la décision motivée qui indique les voies et délais de recours.
  • Procédure de recouvrement
    • L’article R. 522-9 du Code de la consommation dispose que « le recouvrement est effectué à l’appui d’un titre de perception unique émis par le préfet et recouvré par le comptable public compétent, en application des dispositions des articles 23 à 28 et 112 à 124 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. »
  1. Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A31993L0013. ?

Les acteurs de la lutte contre les clauses abusives: juge, associations de consommateurs, commission des clauses abusives, pouvoir réglementaire

Quatre acteurs majeurs participent à la lutte contre les clauses abusives :

  • Le pouvoir réglementaire
  • Le juge
  • La commission des clauses abusives
  • Les associations de consommateur
  • La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)

I) Le pouvoir réglementaire

Lors de son adoption, la loi du 10 janvier 1978 conférait au pouvoir réglementaire une compétence exclusive pour déterminer les clauses abusives.

Seul un décret du Conseil d’État pris après avis de la commission des clauses abusives pouvait limiter ou interdire ces clauses.

Plusieurs explications peuvent être apportées à cette exclusion du juge du processus de détermination des clauses abusives :

  • D’abord, il y a toujours eu une méfiance du législateur à l’égard du juge s’agissant de son immixtion dans le jeu contractuel. Lorsqu’il intervient, son action doit se limiter au strict contrôle des conditions de validité du contrat. Elle ne saurait avoir pour effet de modifier les prévisions des parties. Dans le cas contraire, cela reviendrait à admettre qu’il puisse porter atteinte à la force obligatoire du contrat.
  • Ensuite, les auteurs de la loi du 10 janvier 1978 avaient peur qu’en conférant au juge un pouvoir de détermination des clauses abusives, cette solution conduise à des divergences d’appréciation entre les juridictions. Il en résulterait alors une insécurité juridique pour les agents.
  • Enfin, il a été avancé la protection des consommateurs contre les clauses abusives devait être efficace. Or cette efficacité ne pouvait pas être assurée par le juge. Le processus de formation de la jurisprudence est lent. L’exercice du pouvoir prétorien est, par ailleurs, subordonné à la saisine des juridictions par les consommateurs.

Pour toutes ces raisons, le législateur a préféré s’en remettre à la diligence du pouvoir réglementaire pour mener la lutte contre les clauses abusives.

À cette fin, un décret a été adopté le 24 mars 1978 qui établissait une seule liste de clauses abusives. Après avoir été annulé pour partie par un arrêt du Conseil d’État du 3 décembre 1980, ce décret a été codifié aux articles R. 132-1 et R. 132-2 du Code de la consommation, devenus les articles R. 212-1 et 212-2 du même code.

II) Le juge

Privés par le législateur de la possibilité d’apprécier le caractère abusif d’une clause, les juges se sont rapidement affranchis de cette interdiction.

Jusqu’alors, le pouvoir réglementaire n’avait listé que deux clauses abusives dans le décret du 24 mars 1978, ce qui témoignait d’une certaine incurie de sa part.

Aussi, la question fut-elle posée à la Cour de cassation de savoir si une clause pouvait être déclarée abusive par le juge, alors même qu’elle ne figurait pas dans la liste établie par le pouvoir réglementaire.

La Cour de cassation a répondu en deux temps à cette question, après quoi la loi est venue consacrer sa position

A) L’évolution jurisprudentielle

?Premier temps

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, non sans une certaine ambiguïté, la première chambre civile a estimé qu’une clause qui ne figurait pas dans le décret du 24 janvier 1978 pouvait être qualifiée d’abusive (Cass. 1ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731)

Elle a de la sorte censuré une Cour d’appel en relevant que « en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Une décision du même ordre a été adoptée par la Cour de cassation le 25 janvier 1989 (Cass. 1ère civ. 25 janv. 1989, n°87-13.640).

Cass. 1ère civ. 16 juill. 1987

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, soutenu par M. X… et sur le second moyen pris en sa branche unique, soutenu par l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault ; .

Vu l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et services et les articles 2 et 3 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978 pris pour l’application de cet article ;

Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que sont interdites et réputées non écrites les clauses, relatives notamment à la livraison de la chose et aux conditions de résolution de la convention lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférent à cette dernière un avantage excessif ; qu’il résulte du second qu’est abusive la clause ayant pour objet, ou pour effet, de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

Attendu que M. X… a passé commande à la société Home Salons d’un mobilier pour lequel il a versé un acompte ; qu’au recto du bon de commande figurait la mention imprimée en caractères apparents ” date de livraison ” suivie de la mention manuscrite ” deux mois ” ; qu’en dessous on pouvait lire en petits caractères ” prévue à titre indicatif ” et ” conditions de vente au verso ” ; qu’au verso, parmi de nombreuses autres dispositions, figurait, sous l’intitulé ” livraison “, la mention ci-après ” les dates de livraison, que nous nous efforçons toujours de respecter, ne sont données toutefois qu’à titre indicatif, et il est bien évident qu’un retard dans la livraison ne peut constituer une cause de résiliation de la présente commande ni ouvrir droit à des dommages-intérêts ” ; que le texte poursuivait ainsi ” toutefois l’acheteur pourra demander l’annulation de sa commande et la restitution sans intérêts autres que ceux prévus par la loi des sommes versées si la marchandise n’est pas livrée dans les 90 jours d’une mise en demeure restée sans effet, étant entendu que cette mise en demeure ne pourra être faite qu’après la date de livraison prévue à titre indicatif ” ;

Attendu que le 5 novembre 1980, date limite prévue normalement pour la livraison, M. X… n’avait rien reçu ; que le 8 janvier 1981 il a, par l’intermédiaire de l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault, mis le vendeur en demeure de livrer sa commande ; que la livraison ayant été offerte un mois et 8 jours plus tard il a refusé cette livraison comme trop tardive et demandé en justice l’annulation du contrat litigieux et du contrat de crédit correspondant ; que la cour d’appel l’a débouté de sa demande ; qu’elle a également débouté de la sienne l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault, qui était intervenue volontairement à l’instance ;

Attendu qu’en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la première branche du premier moyen :

CASSE ET ANNULE l’arrêt rendu le 25 septembre 1984, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse

?Deuxième temps

Dans un arrêt remarqué du 14 mai 1991, la Cour de cassation a très explicitement affirmé qu’une clause pouvait être considérée comme abusive en dehors de tout acte réglementaire la désignant comme telle (Cass. 1ère civ. 14 mai 1991, n°89-20.999).

Elle considère en ce sens que « ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ».

Si, dans cette décision, la première chambre civile, ne vise aucun texte, elle reprend :

  • D’une part, tous les éléments constitutifs des clauses abusives au sens de l’ancien article 35 de la loi du 10 janvier 1978, soit :
    • L’octroi d’un avantage excessif
    • Un abus de puissance économique
  • D’autre part, la sanction spécifique prévue à l’ancien article 35 de la du 10 janvier 1978 : le réputé non-écrit
  • Par cette décision du 14 mai 1991, la Cour de cassation reconnaît pour la première fois au juge le pouvoir d’apprécier le caractère abusif d’une clause.

Cass. 1ère civ. 14 mai 1991

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que, le 4 février 1989, M. X… a confié au magasin Minit Foto de Béthune, succursale de la société Minit France, dix-huit diapositives en vue de leur reproduction sur papier ; que ces diapositives ayant été perdues, le jugement attaqué (tribunal d’instance de Béthune, 28 septembre 1989) a condamné la société Minit France à payer à M. X… la somme de 3 000 francs en réparation de son préjudice ;

Attendu que, la société Minit France fait grief au jugement d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d’une part, que l’entrepreneur-dépositaire est tenu d’une obligation de moyen, en ce qui concerne la conservation de la chose qui lui a été confiée en vue de l’exécution d’un travail ; qu’en se bornant à affirmer, sans s’expliquer sur ce point, que le magasin Minit Foto était tenu d’une obligation de résultat, le jugement attaqué a privé sa décision de base légale au regard des articles 1137, 1787 et 1927 et suivants du Code civil ; et alors, d’autre part, que sont licites les clauses susceptibles d’atténuer ou de diminuer la responsabilité du locateur ; qu’en se contentant d’affirmer, sans s’expliquer davantage sur ce second point, que la clause de non-responsabilité, figurant sur le bulletin de dépôt des diapositives, apparaissait comme une clause abusive, inopposable à un client de bonne foi, le tribunal d’instance n’a pas légalement justifié sa décision au regard des mêmes textes ;

Mais attendu, d’abord, selon l’article 1789 du Code civil, que le locateur d’ouvrage est tenu de restituer la chose qu’il a reçue et ne peut s’exonérer de sa responsabilité que par la preuve de l’absence de faute ; que, dès lors, le jugement attaqué, d’où il résulte que la cause de la disparition des diapositives est inconnue, est légalement justifié, abstraction faite du motif surabondant relatif à l’obligation de résultat, critiqué par le moyen ;

Attendu, ensuite, qu’ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ; d’où il suit que le moyen ne peut être retenu en aucune de ses deux branches ;

Attendu que, M. X… sollicite l’allocation d’une somme de 4 000 francs, sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; qu’il y a lieu de faire droit à cette demande ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

?Troisième temps

La Cour de cassation a parachevé l’évolution de sa jurisprudence dans un arrêt du 26 mai 1993 (Cass. 1ère civ. 26 mai 1993, n°92-16.327).

Dans cette décision, elle énonce la règle générale, au visa de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978, que « il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif ».

La position de la haute juridiction est désormais fixée.

Cass. 1ère civ. 26 mai 1993

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 ;

Attendu qu’il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférent à cette dernière un avantage excessif ;

Attendu que les époux X…, adhérents du Crédit social des fonctionnaires CSF, ont obtenu par son intermédiaire un prêt de 10 000 francs, assorti de la caution solidaire de CRESERFI, organisme financier de cette association ; qu’à titre de dépôt destiné à alimenter le fonds mutuel, ils ont versé 3 % du montant de leur prêt, soit 300 francs, somme stipulée remboursable après retenue de la part du risque constitué par les défaillances de certains débiteurs dans leurs remboursements ; qu’après avoir honoré tous leurs engagements les époux X… ont obtenu la restitution de la seule somme de 60 francs ;

Attendu que, pour accueillir la demande en paiement de la somme de 240 francs formée par ces emprunteurs, la décision attaquée a retenu que l’article 16 du règlement intérieur du CSF-CRESERFI, prévoyant une retenue d’un montant égal à la part du risque supporté par les adhérents, s’analysait en une clause conférant un avantage excessif à cet organisme pour lequel cette part du risque est extrêmement faible, voire nulle, puisqu’il s’adresse à des fonctionnaires dont la stabilité de l’emploi et donc du revenu est assurée, et qui, en contrepartie, n’offre pas à ses adhérents des prêts à un taux d’intérêts concurrentiel ;

Attendu qu’en se déterminant par ces motifs alors que le CRESERFI avait retenu la somme litigieuse en vertu d’un contrat fondé sur le principe de mutualisation des risques constitués par les prêts non remboursés par les emprunteurs et que ce contrat n’était pas imposé par un abus de puissance économique et ne conférait pas à cet organisme un avantage excessif, le tribunal d’instance a violé, par fausse application, le texte susvisé ;

Et attendu qu’il y a lieu de faire application de l’article 627, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, la cassation encourue n’impliquant pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE le jugement rendu le 19 mars 1992, entre les parties, par le tribunal d’instance de Bar-sur-Aube ;

B) La consécration par la loi de la jurisprudence

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses arrêts des 14 mai 1991 et 26 mai 1993 a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de la loi du 1er février 1995 qui est venue transposer la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

Cette loi a modifié l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation sur trois points majeurs :

  • Elle réaffirme les prérogatives du pouvoir réglementaire en matière de détermination des clauses abusives
  • Elle dresse une liste indicative des clauses abusives
  • Elle énonce une nouvelle définition des clauses abusives : les critères de l’avantage excessif et de l’abus de dépendance économiques sont abandonnés à la faveur de la notion de déséquilibre significatif.

Bien que loi du 1er février 1995 ne consacre pas explicitement le pouvoir du juge en matière de détermination des clauses abusives, il se déduit néanmoins des termes de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

Ce texte dispose que « dans les contrats […] sont abusives les clauses […] ». Une clause peut donc être abusive dès lors qu’elle répond à la définition posée par l’article L. 132-1. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit visée par un décret.

Le système posé par la loi du 1er février 1995 a été maintenu. Encore aujourd’hui, coexistent les pouvoirs reconnus au juge et au gouvernement en matière de détermination des clauses abusives.

C) Le pouvoir du juge

Deux questions se posent ici :

  • Quelle est l’étendue du pouvoir du juge ?
  • Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause ?

1. L’étendue du pouvoir du juge

S’agissant du pouvoir du juge en matière de clause abusive, il peut être observé qu’il est d’inégale étendue selon que la clause qui lui est soumise figure ou non dans l’une des deux listes établies par décret.

Trois hypothèses doivent être distinguées :

  • La clause figure dans la liste noire : le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation. Il n’a d’autre choix que de constater le caractère abusif de la clause qui lui est soumise.
  • La clause figure dans la liste grise : le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation réduit. La clause qui lui est soumise est présumée abusive. Sauf à ce que le professionnel rapporte la preuve contraire, il devra la réputer non-écrite.
  • La clause ne figure dans aucune liste : le juge recouvre son plein pouvoir d’appréciation. Il pourra qualifier la clause abusive dès lors qu’il constate l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

2. Le relevé d’office d’une clause abusive

Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, alors même que le moyen n’a pas été soulevé par l’une des parties au litige ?

L’examen de la jurisprudence révèle que la position de la Cour de cassation a considérablement évolué sur cette question, notamment sous l’impulsion de la Cour de justice de l’Union européenne

?Première étape : refus de la faculté de relever d’office une clause abusive

Dans un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation a tout d’abord refusé au juge la faculté de relever d’office le caractère abusif d’une clause (Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000, n°98-12.713)

Elle estime dans cette décision que « la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ».

Cette solution a été confirmée dans plusieurs autres décisions (V. en ce sens notamment Cass. 1ère civ. 2 oct. 2002 ; Cass. 1ère civ. 16 mars 2004).

Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000

Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :

Vu les articles L. 311-2, L. 311-8 et L. 311-10 du Code de la consommation ;

Attendu que la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ;

Attendu que pour débouter la société Cofica de sa demande dirigée contre M. X… auquel elle avait donné un véhicule en location, avec option d’achat, et qui avait cessé d’exécuter ses obligations après le vol du véhicule, la cour d’appel, devant laquelle ce dernier n’avait pas comparu, a retenu d’office que les pièces produites ne permettaient pas de s’assurer de la régularité de l’offre ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 26 septembre 1997, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée.

?Deuxième étape : la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt 27 juin 2000, la Cour de justice de l’Union européenne condamne la position de la Cour de cassation en admettant que le juge puisse relever le caractère abusif d’une clause, quand bien même les parties n’ont pas soulevé ce moyen (CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial SA c/ Rocio Murciano Quintero et autre).

Au soutien de leur décision, les juges luxembourgeois affirment que :

  • D’une part, « la protection que la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, assure à ceux-ci., implique que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat qui lui est soumis lorsqu’il examine la recevabilité d’une demande introduite devant les juridictions nationales »
  • D’autre part, « la juridiction nationale est tenue lorsqu’elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à ladite directive, de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de cette directive. L’exigence d’une interprétation conforme requiert en particulier que le juge national privilégie celle qui lui permettra de refuser d’office d’assumer une compétence qui lui est attribuée en vertu d’une clause abusive. »

La Cour de justice de l’Union européenne a réitéré sa solution, notamment dans un arrêt du 4 octobre 2007 (CJCE, 4 oct. 2007, aff. C-429/05, Rampion)

Elle y affirme que « la directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation, telle que modifiée par la directive 98/7, doit être interprétée en ce sens qu’elle permet au juge national d’appliquer d’office les dispositions transposant en droit interne son article 11, paragraphe 2. »

?Troisième étape : durcissement de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt du 26 octobre 2006, la Cour de justice de l’Union européenne durcit sa position en estimant que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 26 oct. 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05).

Elle affirme en ce sens que « c’est à l’aune de ces principes que la Cour a jugé que la faculté pour le juge d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause constitue un moyen propre à la fois à atteindre le résultat fixé à l’article 6 de la directive, à savoir empêcher qu’un consommateur individuel ne soit lié par une clause abusive, et à contribuer à la réalisation de l’objectif visé à son article 7, dès lors qu’un tel examen peut avoir un effet dissuasif concourant à faire cesser l’utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel (arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, précité, point 28, ainsi que du 21 novembre 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, point 32) ».

Les juges luxembourgeois justifient leur position en considérant que « la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle et, ce faisant, de suppléer au déséquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel. »

?Quatrième étape : intervention du législateur français

Lors de l’adoption de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, le législateur a introduit dans le Code de la consommation un article L. 141-4 qui prévoyait que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ».

Cette disposition était toutefois contraire à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, car il s’agissait là d’une simple faculté qui était laissée au juge, alors que pour les juges luxembourgeois ce devait être une obligation.

?Cinquième étape : revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’a eu d’autre choix que de se conformer, d’une part à la position de la Cour de justice de l’Union européenne et, d’autre part, à la solution retenue par le législateur en 2008.

C’est la raison pour laquelle dans un arrêt du 22 janvier 2009, la première chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en reconnaissant au juge le pouvoir de relever le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur (Cass. 1ère civ. 22 janv. 2009, n°05-20.176).

Elle affirme que « la méconnaissance des dispositions d’ordre public du code de la consommation peut être relevée d’office par le juge ».

Bien que la Cour de cassation soit revenue sur sa position antérieure, elle ne se conforme manifestement pas totalement à la position de la Cour de justice de l’Union européenne.

Selon elle, le relevé d’office d’une clause abusive n’est qu’une simple faculté offerte au juge et non une obligation.

?Sixième étape : recul de la Cour de cassation

Dans un arrêt du 14 mai 2009, la Cour de cassation semble subordonner la faculté pour le juge de relever d’office une clause abusive à la condition que les parties rapportent la preuve des faits sur la base desquels le juge est susceptible de se saisir (Cass. 1re civ., 14 mai 2009, n°08-12.836).

Elle avance que « si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ».

Cass. 1re civ., 14 mai 2009

Sur le moyen unique :

Attendu que la société Mediatis, qui avait consenti un crédit renouvelable à M. X…, a agi contre celui-ci en recouvrement du solde de ce crédit ; que M. X… reproche au jugement attaqué (tribunal d’instance de Paris, 18e arrondissement, 17 octobre 2007) d’avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen, que “le délai biennal étant d’ordre public, le juge du fond aurait dû rechercher s’il avait été respecté ; qu’ainsi le jugement attaqué a violé l’article L. 311-37 du code de la consommation” ;

Mais attendu que si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ; que le tribunal, devant lequel M. X… ne s’était pas prévalu d’une telle forclusion, ni n’avait invoqué aucun fait propre à la caractériser, n’avait pas à procéder à une recherche que les faits dont il était saisi n’appelaient pas ; que le moyen n’est donc pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

?Septième étape : réaffirmation de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un important arrêt du 4 juin 2009, la Cour de justice de l’Union européenne réaffirme que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt, aff. C-243/08).

Elle considère, sans ambiguïté, que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

?Huitième étape : le ralliement de la Cour de cassation à la position de la Cour de justice de l’Union européenne

C’est dans un arrêt du 1er octobre 2014, que la Cour de cassation abandonne finalement sa position pour se conformer à la jurisprudence de la CJUE (Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n°13-21.801)

Elle admet dans cette décision que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La solution est entendue.

Cass. 1re civ., 1er oct. 2014

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, courant novembre 2008, l’Union fédérale des consommateurs de l’Isère (UFC 38) a assigné la Mutualité française Isère pour faire juger illicites et abusives vingt-trois clauses du contrat de résident proposé par celle-ci aux résidents de l’EHPAD “Les Solambris”, faire condamner celle-ci à les supprimer de ses contrats et obtenir réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs par l’utilisation de ces clauses, qu’un jugement du 11 octobre 2010, assorti de l’exécution provisoire, a déclaré illicites ou abusives onze clauses, les a réputées non écrites, ordonné leur suppression sous astreinte et la publication du jugement, et condamné la Mutualité française Isère à verser à l’association UFC 38 la somme de 1 500 euros en réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs, que, courant avril 2011, la Mutualité française Isère a communiqué à l’UFC 38 une version modifiée de son contrat type dont le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Grenoble a, par jugement du 27 avril 2012, constaté qu’il conservait quatre clauses illicites et abusives, et liquidé l’astreinte, que l’UFC 38 a interjeté appel du jugement du 11 octobre 2010 du chef des six clauses que celui-ci n’avait pas estimées abusives ou illicites ;

Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l’article L. 421-6 du code de la consommation ;

Attendu que, pour débouter l’UFC 38 de sa demande en suppression de “six autres clauses de l’ancien contrat de séjour”, l’arrêt constate qu’elle ne conclut pas sur les dispositions de ce nouveau contrat et que la cour d’appel n’est donc pas saisie d’une demande de suppression des clauses qu’il contient ;

Qu’en statuant ainsi, alors, d’une part, que l’UFC 38 avait, dans le dispositif de ses conclusions d’appel, sollicité la suppression de clauses illicites ou abusives sans limiter sa demande à l’ancien contrat, d’autre part, que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

?Neuvième étape : consécration légale de position de la Cour de justice de l’Union européenne

Lors de l’adoption de la loi du 3 janvier 2008, le législateur avait érigé le pouvoir du juge de relever d’office une clause abusive en simple faculté, et non comme une obligation.

Le texte introduit dans le Code de la consommation était dès lors contraire à la solution retenue en 2006 par la Cour de justice de l’Union européenne.

Aussi à l’occasion de la loi Hamon du 17 mars 2014 le législateur a-t-il entendu rectifier le tir.

Pour ce faire, il a ajouté, à l’article L. 141-4 du Code de la consommation, un nouvel alinéa aux termes duquel le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat »

Cette règle est dorénavant codifiée à l’article R. 632-1 du Code de la consommation.

III) La commission des clauses abusives

La Commission des clauses abusives a été instituée par la loi du 10 janvier 1978. Les règles qui régissent son organisation et son fonctionnement sont énoncées par les articles R. 822-18 et suivants du Code de la consommation.

A) Composition de la commission

Aux termes de l’article R. 822-18 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives comprend treize membres répartis de la manière suivante :

1° Un magistrat de l’ordre judiciaire, président ;

2° Deux magistrats de l’ordre judiciaire ou administratif ou membres du Conseil d’État parmi lesquels est désigné le vice-président ;

3° Deux personnalités qualifiées en matière de droit ou de technique des contrats, choisies après avis du Conseil national de la consommation ;

4° Quatre représentants des professionnels ;

5° Quatre représentants des consommateurs.

Le directeur général de l’Institut ou son représentant peut participer aux séances de la commission des clauses abusives. Il ne prend pas part aux votes sur les recommandations et avis. »

B) Organisation et fonctionnement de la commission

L’article R. 822-19 du Code de la consommation prévoit que :

« Le président et les membres de la commission sont nommés par arrêté du ministre chargé de la consommation pour un mandat de trois ans renouvelable une fois. Cet arrêté désigne un suppléant pour chaque membre titulaire à l’exception du président. La nomination des magistrats est faite sur proposition du ministre de la justice.
Tout membre de la commission ne peut prendre part aux délibérations lorsqu’il a un intérêt personnel à l’affaire qui en est l’objet ou s’il représente ou a représenté moins de cinq ans avant la délibération une des parties intéressées.
 »

L’article R. 822-20 ajoute que :

« La commission siège en formation plénière.

Le président peut désigner un rapporteur parmi les membres de la commission pour l’instruction d’une affaire. Le rapporteur peut également être désigné dans les conditions prévues au II de l’article R. 822-32.

La commission ne peut régulièrement délibérer qu’en présence de son président ou de son remplaçant et d’au moins six autres de ses membres.

Les parties intéressées peuvent demander à être entendues avant le délibéré sauf lorsqu’est examinée une saisine judiciaire. »

C) Missions de la commission

La commission des clauses abusives est investie de deux missions principales :

  • Rendre des avis consultatifs
  • Formuler des recommandations

1. Les avis de la commission des clauses abusives

La commission peut être saisie pour avis :

  • Soit par le ministre chargé de la consommation lorsqu’il projette d’adopter un décret interdisant certaines clauses (Art. L. 212-1 C. conso)
    • L’avis de la commission est facultatif. Le pouvoir réglementaire n’est nullement tenu de se conformer à sa décision.
  • Soit par le juge, « lorsque, à l’occasion d’une instance, le caractère abusif d’une clause contractuelle est soulevé » par une partie
    • Cette procédure est encadrée par plusieurs règles :
      • Tout d’abord, le juge compétent demande à la commission, par décision non susceptible de recours, son avis sur le caractère abusif de cette clause tel que défini à l’article L. 212-1. L’avis ne lie pas le juge.
      • Ensuite, la commission fait connaître son avis dans un délai maximum de trois mois à compter de sa saisine.
      • Enfin, il est sursis à toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à réception de l’avis de la commission ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai de trois mois susmentionné. Toutefois, les mesures urgentes ou conservatoires nécessaires peuvent être prises.

2. Les recommandations de la commission des clauses abusives

Aux termes de l’article L. 822-4 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives, placée auprès du ministre chargé de la consommation, connaît des modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants consommateurs ou non professionnels. Elle est chargée de rechercher si ces documents contiennent des clauses qui pourraient présenter un caractère abusif. »

C’est là la principale mission de la commission des clauses abusives : analyser les pratiques contractuelles et identifier les clauses susceptibles de revêtir un caractère abusif

Plusieurs questions immédiatement se posent sur la mise en œuvre de cette mission.

?Qui peut saisir la commission des clauses abusives ?

  • Le ministre chargé de la consommation
  • Les associations agréées de défense des consommateurs
  • Les professionnels intéressés
  • La commission elle-même

?Quel est le pouvoir de la commission des clauses abusives ?

Aux termes de l’article L. 822-6 du Code de la consommation, « la commission recommande la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif. »

?Quels sont les moyens d’investigation de la commission des clauses abusives ?

Plusieurs prérogatives ont été conférées par le législateur à la Commission en vue de lui permettre de mener à bien sa mission (Art. L. 822-10 C. conso). On en dénombre quatre :

  • Première prérogative
    • Elle peut se faire communiquer tous les renseignements ou consulter sur place tous les documents qu’elle estime utiles à l’accomplissement de ses missions, sans que puissent lui être opposés les articles 226-13 et 226-14 du code pénal ni l’article L. 1227-1 du code du travail.
  • Deuxième prérogative
    • Le président de la commission peut, par décision motivée, procéder ou faire procéder par les membres de la commission ou les agents de l’Institut national de la consommation désignés par le directeur général de celui-ci à la convocation ou à l’audition de toute personne susceptible de leur fournir des informations concernant des affaires dont cette commission est saisie. Toute personne convoquée a le droit de se faire assister du conseil de son choix.
  • Troisième prérogative
    • Avant de rendre des avis, la commission entend les personnes concernées, sauf cas d’urgence. En tout état de cause, elle entend les professionnels concernés. Elle procède aux consultations nécessaires.
  • Quatrième prérogative
    • Lorsque, pour l’exercice de ses missions, la commission doit prendre connaissance d’informations relevant du secret de fabrication ou d’affaires, elle désigne en son sein un rapporteur. Celui-ci se fait communiquer tous les documents utiles et porte à la connaissance de la commission les informations obtenues.

?Quid de la normativité des recommandations émises par la Commission ?

La question s’est rapidement posée de savoir si les recommandations émises par la Commission des clauses abusives liaient le juge ou si, au contraire, elles étaient dépourvues de toute force obligatoire.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996 la Cour de cassation a opté pour la seconde solution (Cass. 1ère civ. 13 nov. 1996, n°94-17.369).

Elle a estimé très explicitement que « les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie de la cassation ».

Cass. 1ère civ. 13 nov. 1996

Sur le moyen unique, pris en ses huit branches :

Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que la société France Télécom a commercialisé une carte téléphonique dénommée ” Pastel “, qui permet à ses utilisateurs de téléphoner de tout poste public ou privé situé en France ou à l’étranger sans avoir à payer le prix de la communication, dont le montant est débité directement sur le compte du titulaire de la carte auquel une facturation détaillée est ensuite adressée ; que cette carte comporte un numéro gravé sur l’une de ses faces et un numéro de code secret qui est attribué à chaque titulaire ; que, lorsque l’abonné téléphone sur le réseau automatique, il compose successivement le numéro qui lui permet d’entrer dans le service, celui qui figure sur sa carte, son code secret et enfin le numéro de téléphone de son correspondant et, lorsqu’il téléphone en France depuis l’étranger, sans que la communication soit automatique, il donne à l’opérateur de France Télécom le numéro de sa carte, celui de son code et celui du correspondant qu’il veut atteindre ; que le contrat d’accès à ce service stipule, dans son article 6, que, ” … Pour les communications passées depuis l’étranger par l’intermédiaire d’un opérateur de ce pays, le code ne doit pas être communiqué. Dans le cas contraire, France Télécom dégage toute responsabilité ” ; qu’estimant que le fait de donner son numéro de code confidentiel à un opérateur qui n’est pas étranger présente des risques pour l’abonné, l’association Union fédérale des consommateurs (UFC) a assigné France Télécom pour le faire constater et faire déclarer abusifs et réputés non écrits les articles 6 et 10 du contrat stipulant, notamment, que ” l’usager est seul responsable de l’utilisation et de la conservation de sa carte ” et que France Télécom ne peut être déclaré responsable des ” conséquences de l’impossibilité pour l’abonné d’utiliser sa carte par suite de son altération, ou du fonctionnement défectueux des matériels de France Télécom, de leur non-fonctionnement ou de leur mauvaise utilisation… ” ; que l’arrêt confirmatif attaqué (Paris, 10 mai 1994) a débouté l’UFC de ses demandes ;

Attendu que l’UFC reproche à l’arrêt de s’être prononcé ainsi, alors que […]

Mais attendu, d’abord, que la clause de confidentialité du code d’utilisation de la carte, loin de constituer une clause abusive, apparaît comme la contrepartie, nécessaire pour la sauvegarde des intérêts des abonnés, de la commodité d’utilisation du réseau téléphonique aménagée par le service proposé ; que c’est donc à bon droit que la cour d’appel, qui a souligné que France Télécom demeurait responsable de ses propres opérateurs, a dit que la demande d’annulation de cette clause n’était pas justifiée, que ce soit au regard de l’article L. 132-1 du Code de la consommation ou en vertu de l’article 1134 du Code civil auquel le pourvoi prête une portée dont ce texte est dépourvu ; qu’ensuite la clause stipulant que la responsabilité de l’utilisation et de la conservation de la carte incombe à son titulaire, qui n’emporte aucune dispense de l’obligation de garantie au bénéfice de France Télécom, dont, par motif expressément adopté, les juges du fond ont relevé qu’il s’obligeait à remplacer les cartes défectueuses, n’est pas davantage entachée d’abus ; que c’est donc à juste titre, également, que la cour d’appel, qui relève que la clause n’est pas en contradiction avec les principes qui régissent la responsabilité civile, énonce qu’elle n’a aucun caractère abusif ; qu’ensuite encore la clause stipulant que France Télécom ne saurait être tenue pour responsable des conséquences résultant pour l’abonné de l’altération et du fonctionnement défectueux de son matériel ou de la mauvaise utilisation de celui-ci ne relève pas de l’article 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978, qui ne concerne que la vente ; que cette clause, qui ne tend, dans le cadre du service spécifique convenu, lequel vise à donner, avec un service de facturation, un mode d’accès facilité aux réseaux téléphoniques interne et international, qu’à interdire à l’abonné d’invoquer les dysfonctionnements propres à ces réseaux, et dont la cour d’appel a relevé que, pas plus que la précédente, elle ne conférait à France Télécom un avantage excessif, n’est pas abusive ; qu’enfin les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie de la cassation ; qu’il suit de là que le moyen, qui n’est pas fondé en ses six premières branches, est inopérant en ses deux dernières ;

Et attendu que le pourvoi est abusif ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

Dans un arrêt du 16 janvier 2006, le Conseil d’État a abondé dans le même sens que la Cour de cassation en affirmant que « la commission des clauses abusives, lorsqu’elle émet des recommandations, n’édicte pas des règles qui s’imposeraient aux particuliers ou aux autorités publiques, mais se borne à inviter les professionnels concernés à supprimer ou modifier les clauses dont elle estime qu’elles présentent un caractère abusif » (CE, 16 janv. 2006, n°274721).

Au fond, il importe peu que les recommandations émises par la Commission des clauses abusives soient non contraignantes.

L’objectif affiché par la Commission est d’exercer, au moyen, des recommandations qu’elle prend une pression sur les professionnels afin qu’ils changent leur comportement.

Pour y parvenir, la Commission entend surtout s’appuyer sur la publicité de ses décisions.

D’où l’article L. 822-9 du Code de la consommation qui prévoit que « la commission mentionnée à l’article L. 822-4 assure la diffusion des informations, avis et recommandations qu’elle estime nécessaire de porter à la connaissance du public. »

La cible de la commission des clauses abusives c’est le grand public avant tout.

Son action vise moins à stigmatiser une entreprise en particulier, qu’à condamner une pratique contractuelle.

C’est la raison pour laquelle l’alinéa 2 de l’article L. 822-9 du Code de la consommation dispose que « les informations, avis et recommandations que [la commission] diffuse ne peuvent contenir aucune indication de nature à permettre l’identification de situations individuelles. »

L’article L. 822-11 du Code de la consommation précise que « les membres et le personnel de la commission mentionnée à l’article L. 822-4 sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues à l’article 226-13 du code pénal ou à l’article L. 621-1 du code de la propriété intellectuelle en cas de divulgation d’informations relevant du secret de fabrication ou du secret d’affaires. »

IV) Les associations de consommateurs

L’article L. 621 du Code de la consommation institue une action spéciale en suppression des clauses abusives.

Cette dernière se singularise de l’action de droit commun prévue à l’article L. 212-1 du Code de la consommation en plusieurs points :

A) Titularité de l’action

Aux termes de l’article L. 621-2, al. 1er du Code de la consommation « les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution. »

Le législateur a ainsi conféré aux associations une action en suppression des clauses abusives, à condition qu’elles soient agréées.

Pour ce faire, cela suppose que l’association justifie auprès de l’administration d’un objet statutaire consistant en la défense des intérêts des consommateurs.

B) Objet de l’action

De façon générale, l’action en justice ouverte aux associations de consommateurs a pour objet la suppression des clauses abusives.

Deux actions en suppression doivent être distinguées : l’action en suppression des contrats à conclure et l’action en suppression des contrats déjà conclus

?L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats à conclure

Tout d’abord, il peut être observé que, initialement, l’action ouverte aux associations ne pouvait être introduite qu’en amont du processus contractuel, soit pour les contrats qui n’avaient pas encore été conclus.

L’action ne pouvait donc être exercée qu’aux fins d’anéantir les clauses abusives matériellement et non juridiquement.

Autrement dit, l’action tendait à suppression des clauses :

  • soit dans les modèles de conventions qui serviront de base à des contrats futurs
  • soit dans les conditions générales de vente habituellement proposées au consommateur avant la conclusion du contrat.

L’objectif poursuivi par l’ancien article L. 421-6 du Code de la consommation était donc seulement préventif et non curatif : lorsque l’association intervient, le contrat ne devait pas avoir été conclu. D’où l’impossibilité de réputer la clause non-écrite.

Elle ne pouvait faire l’objet que d’une suppression matérielle du modèle de contrat élaboré par le professionnel.

Ce mécanisme, introduit par le législateur par une loi du 5 janvier 1988, a été élaboré en vue d’accentuer la pression sur les professionnels.

Les recommandations formulées par la commission des clauses abusives étant dépourvues de force obligatoire, l’efficacité de dispositif reposait sur la seule bonne volonté des agents.

Par ailleurs, les consommateurs peuvent être hésitants à agir en justice aux fins d’annulation d’une clause abusive.

L’enjeu est la plupart du temps trop faible. Ils préfèrent donc subir l’effet de la clause abusive.

D’où l’idée du législateur de surmonter cette difficulté en conférant aux associations une action spéciale en suppression des clauses abusives, lesquelles disposeraient alors du pouvoir de contraindre en amont les professionnels récalcitrants à revoir leurs pratiques.

Ensuite, il peut être noté que l’ancien article L. 421-6 du Code de commerce prévoyait que « les associations mentionnées à l’article L. 421-1 peuvent demander à la juridiction civile d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression de clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels aux consommateurs. »

La Cour de cassation en avait déduit que les associations ne pouvaient agir en suppression d’une clause abusive que pour les contrats qui étaient toujours proposés aux consommateurs.

Dans le cas contraire, l’action introduite par l’association serait sans objet, la clause abusive visée ne représentant plus aucun danger pour le consommateur.

Dans un arrêt du 13 mars 1996, la première chambre civile a validé en ce sens la décision d’une Cour d’appel qui après avoir « constaté qu’il était établi que le type du contrat présenté par la Régie Renault et mis en œuvre par le garage Girard n’était plus proposé aux consommateurs […] en a exactement déduit que l’action de l’UFC 38, recevable initialement par voie d’intervention, était devenue sans objet » (Cass. 1ère civ. 13 mars 1996, n°93-21.070).

Cass. 1ère civ. 13 mars 1996

Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches :

Attendu que M. X…, qui avait commandé une automobile au garage Girard, concessionnaire Renault, a, le lendemain, déclaré renoncer à cette commande ; qu’il a assigné celui-ci en annulation du contrat et en restitution de l’acompte versé ; qu’à l’instance sont intervenues l’Union fédérale des consommateurs de l’Isère (UFC 38) et la Régie nationale des usines Renault ; que le Tribunal a déclaré l’UFC 38 recevable en son intervention pour faire déclarer abusives certaines clauses des contrats proposés par le réseau Renault à sa clientèle, mais constaté que cette intervention était devenue sans objet, le type de contrat litigieux n’étant plus utilisé ; que l’appel formé par l’UFC 38 contre cette décision a été déclaré irrecevable par l’arrêt attaqué (Grenoble, 6 octobre 1993) ;

Attendu que l’UFC 38 fait grief à cette décision d’avoir ainsi statué alors que, de première part, la cour d’appel aurait violé l’article 6 de la loi du 5 janvier 1988, en rejetant son action au motif qu’elle n’avait pas agi à titre principal ; alors que, de deuxième part, il n’aurait pas été répondu aux conclusions selon lesquelles les contrats modifiés reprenaient les mêmes termes que ceux figurant dans l’exemplaire signé par M. X… ; alors que, de troisième part, l’intervenant pouvant exercer toutes les voies de recours, la cour d’appel aurait violé l’article 329 du nouveau Code de procédure civile en jugeant que l’appel de l’UFC était irrecevable au motif que ni M. X… ni le garage Girard n’avaient interjeté appel du jugement ; alors que, enfin, la cour d’appel aurait dénaturé les termes clairs et précis des conclusions de l’UFC, en relevant que l’extinction de l’action de M. X… privait l’action de celle-ci de la base nécessaire à son examen au fond ;

Mais attendu que, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation des éléments de la cause, les juges du second degré ont constaté qu’il était établi que le type du contrat présenté par la Régie Renault et mis en oeuvre par le garage Girard n’était plus proposé aux consommateurs ; que la cour d’appel en a exactement déduit que l’action de l’UFC 38, recevable initialement par voie d’intervention, était devenue sans objet ; que, par ces seuls motifs, et abstraction faite du motif erroné critiqué par la première branche du moyen, la cour d’appel, qui a répondu aux conclusions invoquées, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

Ainsi, pour la Cour de cassation l’action dévolue aux associations n’est recevable que si le modèle de contrat visé est toujours utilisé par les professionnels.

Cette interprétation que la haute juridiction faisait de l’ancien article 421-6 du Code de la consommation n’était pas sans inconvénients :

  • D’une part, ce mécanisme avait pour effet de considérablement limiter l’efficacité du dispositif, dans la mesure où les associations ne pouvaient dénoncer que les modèles de contrats encore actifs.
  • D’autre part, cette solution revenait à considérer que les consommateurs victimes de clauses abusives contenus dans les contrats en cours d’exécution étaient condamnés à subir la situation.

L’intervention du législateur en 2014 a mis un terme à cette jurisprudence.

?L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats déjà conclus

Afin de répondre aux critiques formulées par la doctrine à l’endroit de la jurisprudence de la Cour de cassation, le législateur a, lors de l’adoption de la loi Hamon du 17 mars 2014, ajouté un troisième alinéa à l’article L. 421-6 du Code de commerce aux termes duquel « les associations et les organismes mentionnés au premier alinéa peuvent également demander au juge de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. ».

Il est intervenu une seconde fois à l’occasion de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’objectif affiché étant une simplification du texte

L’article L. 421-6 remanié prévoit désormais que les associations « peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. »

Cette disposition est, depuis l’adoption de l’ordonnance du 14 mars 2016 portant réforme du droit des obligations codifiée à l’article L. 621-2 du Code de la consommation.

Est ainsi, dorénavant offerte la possibilité aux associations la possibilité d’agir en justice, non seulement pour solliciter la suppression de clauses abusives dans les contrats à conclure, mais encore pour demander que soit réputées non écrites celles figurant dans les contrats déjà conclus, soit dans les actes qui potentiellement sont en cours d’exécution.

Il importe peu que ces contrats dont l’exécution n’est pas achevée ne soient plus proposés.

Qui plus, dans l’hypothèse où le contrat serait en cours d’exécution, il appartiendra au professionnel visé « d’informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés » que telle ou telle clause du contrat est réputée non écrite.

La décision rendue par le juge n’aura vocation à l’appliquer qu’au seul professionnel contre qui l’action en suppression a été dirigée, de sorte que ne sera réputée non écrite que la clause figurant dans le contrat examiné par le juge.

Cette sanction ne pourra donc pas être étendue aux autres professionnels, quand bien même ils utiliseraient les mêmes modèles de contrats ou conditions de générales de vente que ceux invalidés par le juge.

Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte au principe d’interdiction des arrêts de règlement ainsi qu’à l’effet relatif de la chose jugée.

V) La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

Conformément à l’article L. 524-1 du Code de la consommation, lorsqu’elle constate l’existence d’une clause abusive dans un contrat, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes dispose de trois options.

En peut, en effet, demander à la juridiction civile ou, s’il y a lieu, à la juridiction administrative :

d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d’une clause illicite, interdite ou abusive insérée par un professionnel dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné aux consommateurs ou aux non-professionnels ou dans tout contrat en cours d’exécution ;

de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs ou des non-professionnels ;

et d’ordonner au professionnel d’en informer à ses frais les consommateurs ou les non-professionnels concernés par tous moyens appropriés. »

Les pouvoirs du juge en matière de clauses abusives

Privés par le législateur de la possibilité d’apprécier le caractère abusif d’une clause, les juges se sont rapidement affranchis de cette interdiction.

Jusqu’alors, le pouvoir réglementaire n’avait listé que deux clauses abusives dans le décret du 24 mars 1978, ce qui témoignait d’une certaine incurie de sa part.

Aussi, la question fut-elle posée à la Cour de cassation de savoir si une clause pouvait être déclarée abusive par le juge, alors même qu’elle ne figurait pas dans la liste établie par le pouvoir réglementaire.

La Cour de cassation a répondu en deux temps à cette question, après quoi la loi est venue consacrer sa position

1. L’évolution jurisprudentielle

?Premier temps

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, non sans une certaine ambiguïté, la première chambre civile a estimé qu’une clause qui ne figurait pas dans le décret du 24 janvier 1978 pouvait être qualifiée d’abusive (Cass. 1ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731)

Elle a de la sorte censuré une Cour d’appel en relevant que « en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Une décision du même ordre a été adoptée par la Cour de cassation le 25 janvier 1989 (Cass. 1ère civ. 25 janv. 1989, n°87-13.640).

Cass. 1ère civ. 16 juill. 1987

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, soutenu par M. X… et sur le second moyen pris en sa branche unique, soutenu par l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault ; .

Vu l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et services et les articles 2 et 3 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978 pris pour l’application de cet article ;

Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que sont interdites et réputées non écrites les clauses, relatives notamment à la livraison de la chose et aux conditions de résolution de la convention lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférent à cette dernière un avantage excessif ; qu’il résulte du second qu’est abusive la clause ayant pour objet, ou pour effet, de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

Attendu que M. X… a passé commande à la société Home Salons d’un mobilier pour lequel il a versé un acompte ; qu’au recto du bon de commande figurait la mention imprimée en caractères apparents ” date de livraison ” suivie de la mention manuscrite ” deux mois ” ; qu’en dessous on pouvait lire en petits caractères ” prévue à titre indicatif ” et ” conditions de vente au verso ” ; qu’au verso, parmi de nombreuses autres dispositions, figurait, sous l’intitulé ” livraison “, la mention ci-après ” les dates de livraison, que nous nous efforçons toujours de respecter, ne sont données toutefois qu’à titre indicatif, et il est bien évident qu’un retard dans la livraison ne peut constituer une cause de résiliation de la présente commande ni ouvrir droit à des dommages-intérêts ” ; que le texte poursuivait ainsi ” toutefois l’acheteur pourra demander l’annulation de sa commande et la restitution sans intérêts autres que ceux prévus par la loi des sommes versées si la marchandise n’est pas livrée dans les 90 jours d’une mise en demeure restée sans effet, étant entendu que cette mise en demeure ne pourra être faite qu’après la date de livraison prévue à titre indicatif ” ;

Attendu que le 5 novembre 1980, date limite prévue normalement pour la livraison, M. X… n’avait rien reçu ; que le 8 janvier 1981 il a, par l’intermédiaire de l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault, mis le vendeur en demeure de livrer sa commande ; que la livraison ayant été offerte un mois et 8 jours plus tard il a refusé cette livraison comme trop tardive et demandé en justice l’annulation du contrat litigieux et du contrat de crédit correspondant ; que la cour d’appel l’a débouté de sa demande ; qu’elle a également débouté de la sienne l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault, qui était intervenue volontairement à l’instance ;

Attendu qu’en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la première branche du premier moyen :

CASSE ET ANNULE l’arrêt rendu le 25 septembre 1984, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse

?Deuxième temps

Dans un arrêt remarqué du 14 mai 1991, la Cour de cassation a très explicitement affirmé qu’une clause pouvait être considérée comme abusive en dehors de tout acte réglementaire la désignant comme telle (Cass. 1ère civ. 14 mai 1991, n°89-20.999).

Elle considère en ce sens que « ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ».

Si, dans cette décision, la première chambre civile, ne vise aucun texte, elle reprend :

  • D’une part, tous les éléments constitutifs des clauses abusives au sens de l’ancien article 35 de la loi du 10 janvier 1978, soit :
    • L’octroi d’un avantage excessif
    • Un abus de puissance économique
  • D’autre part, la sanction spécifique prévue à l’ancien article 35 de la du 10 janvier 1978 : le réputé non-écrit
  • Par cette décision du 14 mai 1991, la Cour de cassation reconnaît pour la première fois au juge le pouvoir d’apprécier le caractère abusif d’une clause.

Cass. 1ère civ. 14 mai 1991

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que, le 4 février 1989, M. X… a confié au magasin Minit Foto de Béthune, succursale de la société Minit France, dix-huit diapositives en vue de leur reproduction sur papier ; que ces diapositives ayant été perdues, le jugement attaqué (tribunal d’instance de Béthune, 28 septembre 1989) a condamné la société Minit France à payer à M. X… la somme de 3 000 francs en réparation de son préjudice ;

Attendu que, la société Minit France fait grief au jugement d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d’une part, que l’entrepreneur-dépositaire est tenu d’une obligation de moyen, en ce qui concerne la conservation de la chose qui lui a été confiée en vue de l’exécution d’un travail ; qu’en se bornant à affirmer, sans s’expliquer sur ce point, que le magasin Minit Foto était tenu d’une obligation de résultat, le jugement attaqué a privé sa décision de base légale au regard des articles 1137, 1787 et 1927 et suivants du Code civil ; et alors, d’autre part, que sont licites les clauses susceptibles d’atténuer ou de diminuer la responsabilité du locateur ; qu’en se contentant d’affirmer, sans s’expliquer davantage sur ce second point, que la clause de non-responsabilité, figurant sur le bulletin de dépôt des diapositives, apparaissait comme une clause abusive, inopposable à un client de bonne foi, le tribunal d’instance n’a pas légalement justifié sa décision au regard des mêmes textes ;

Mais attendu, d’abord, selon l’article 1789 du Code civil, que le locateur d’ouvrage est tenu de restituer la chose qu’il a reçue et ne peut s’exonérer de sa responsabilité que par la preuve de l’absence de faute ; que, dès lors, le jugement attaqué, d’où il résulte que la cause de la disparition des diapositives est inconnue, est légalement justifié, abstraction faite du motif surabondant relatif à l’obligation de résultat, critiqué par le moyen ;

Attendu, ensuite, qu’ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ; d’où il suit que le moyen ne peut être retenu en aucune de ses deux branches ;

Attendu que, M. X… sollicite l’allocation d’une somme de 4 000 francs, sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; qu’il y a lieu de faire droit à cette demande ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

?Troisième temps

La Cour de cassation a parachevé l’évolution de sa jurisprudence dans un arrêt du 26 mai 1993 (Cass. 1ère civ. 26 mai 1993, n°92-16.327).

Dans cette décision, elle énonce la règle générale, au visa de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978, que « il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif ».

La position de la haute juridiction est désormais fixée.

Cass. 1ère civ. 26 mai 1993

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 ;

Attendu qu’il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférent à cette dernière un avantage excessif ;

Attendu que les époux X…, adhérents du Crédit social des fonctionnaires CSF, ont obtenu par son intermédiaire un prêt de 10 000 francs, assorti de la caution solidaire de CRESERFI, organisme financier de cette association ; qu’à titre de dépôt destiné à alimenter le fonds mutuel, ils ont versé 3 % du montant de leur prêt, soit 300 francs, somme stipulée remboursable après retenue de la part du risque constitué par les défaillances de certains débiteurs dans leurs remboursements ; qu’après avoir honoré tous leurs engagements les époux X… ont obtenu la restitution de la seule somme de 60 francs ;

Attendu que, pour accueillir la demande en paiement de la somme de 240 francs formée par ces emprunteurs, la décision attaquée a retenu que l’article 16 du règlement intérieur du CSF-CRESERFI, prévoyant une retenue d’un montant égal à la part du risque supporté par les adhérents, s’analysait en une clause conférant un avantage excessif à cet organisme pour lequel cette part du risque est extrêmement faible, voire nulle, puisqu’il s’adresse à des fonctionnaires dont la stabilité de l’emploi et donc du revenu est assurée, et qui, en contrepartie, n’offre pas à ses adhérents des prêts à un taux d’intérêts concurrentiel ;

Attendu qu’en se déterminant par ces motifs alors que le CRESERFI avait retenu la somme litigieuse en vertu d’un contrat fondé sur le principe de mutualisation des risques constitués par les prêts non remboursés par les emprunteurs et que ce contrat n’était pas imposé par un abus de puissance économique et ne conférait pas à cet organisme un avantage excessif, le tribunal d’instance a violé, par fausse application, le texte susvisé ;

Et attendu qu’il y a lieu de faire application de l’article 627, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, la cassation encourue n’impliquant pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE le jugement rendu le 19 mars 1992, entre les parties, par le tribunal d’instance de Bar-sur-Aube ;

2. La consécration par la loi de la jurisprudence

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses arrêts des 14 mai 1991 et 26 mai 1993 a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de la loi du 1er février 1995 qui est venue transposer la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

Cette loi a modifié l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation sur trois points majeurs :

  • Elle réaffirme les prérogatives du pouvoir réglementaire en matière de détermination des clauses abusives
  • Elle dresse une liste indicative des clauses abusives
  • Elle énonce une nouvelle définition des clauses abusives : les critères de l’avantage excessif et de l’abus de dépendance économiques sont abandonnés à la faveur de la notion de déséquilibre significatif.

Bien que loi du 1er février 1995 ne consacre pas explicitement le pouvoir du juge en matière de détermination des clauses abusives, il se déduit néanmoins des termes de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

Ce texte dispose que « dans les contrats […] sont abusives les clauses […] ». Une clause peut donc être abusive dès lors qu’elle répond à la définition posée par l’article L. 132-1. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit visée par un décret.

Le système posé par la loi du 1er février 1995 a été maintenu. Encore aujourd’hui, coexistent les pouvoirs reconnus au juge et au gouvernement en matière de détermination des clauses abusives.

3. Le pouvoir du juge

Deux questions se posent ici :

  • Quelle est l’étendue du pouvoir du juge ?
  • Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause ?

a. L’étendue du pouvoir du juge

S’agissant du pouvoir du juge en matière de clause abusive, il peut être observé qu’il est d’inégale étendue selon que la clause qui lui est soumise figure ou non dans l’une des deux listes établies par décret.

Trois hypothèses doivent être distinguées :

  • La clause figure dans la liste noire : le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation. Il n’a d’autre choix que de constater le caractère abusif de la clause qui lui est soumise.
  • La clause figure dans la liste grise : le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation réduit. La clause qui lui est soumise est présumée abusive. Sauf à ce que le professionnel rapporte la preuve contraire, il devra la réputer non-écrite.
  • La clause ne figure dans aucune liste : le juge recouvre son plein pouvoir d’appréciation. Il pourra qualifier la clause abusive dès lors qu’il constate l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

b. Le relevé d’office d’une clause abusive

Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, alors même que le moyen n’a pas été soulevé par l’une des parties au litige ?

L’examen de la jurisprudence révèle que la position de la Cour de cassation a considérablement évolué sur cette question, notamment sous l’impulsion de la Cour de justice de l’Union européenne

?Première étape : refus de la faculté de relever d’office une clause abusive

Dans un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation a tout d’abord refusé au juge la faculté de relever d’office le caractère abusif d’une clause (Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000, n°98-12.713)

Elle estime dans cette décision que « la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ».

Cette solution a été confirmée dans plusieurs autres décisions (V. en ce sens notamment Cass. 1ère civ. 2 oct. 2002 ; Cass. 1ère civ. 16 mars 2004).

Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000

Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :

Vu les articles L. 311-2, L. 311-8 et L. 311-10 du Code de la consommation ;

Attendu que la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ;

Attendu que pour débouter la société Cofica de sa demande dirigée contre M. X… auquel elle avait donné un véhicule en location, avec option d’achat, et qui avait cessé d’exécuter ses obligations après le vol du véhicule, la cour d’appel, devant laquelle ce dernier n’avait pas comparu, a retenu d’office que les pièces produites ne permettaient pas de s’assurer de la régularité de l’offre ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 26 septembre 1997, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée.

?Deuxième étape : la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt 27 juin 2000, la Cour de justice de l’Union européenne condamne la position de la Cour de cassation en admettant que le juge puisse relever le caractère abusif d’une clause, quand bien même les parties n’ont pas soulevé ce moyen (CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial SA c/ Rocio Murciano Quintero et autre).

Au soutien de leur décision, les juges luxembourgeois affirment que :

  • D’une part, « la protection que la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, assure à ceux-ci., implique que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat qui lui est soumis lorsqu’il examine la recevabilité d’une demande introduite devant les juridictions nationales »
  • D’autre part, « la juridiction nationale est tenue lorsqu’elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à ladite directive, de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de cette directive. L’exigence d’une interprétation conforme requiert en particulier que le juge national privilégie celle qui lui permettra de refuser d’office d’assumer une compétence qui lui est attribuée en vertu d’une clause abusive. »

La Cour de justice de l’Union européenne a réitéré sa solution, notamment dans un arrêt du 4 octobre 2007 (CJCE, 4 oct. 2007, aff. C-429/05, Rampion)

Elle y affirme que « la directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation, telle que modifiée par la directive 98/7, doit être interprétée en ce sens qu’elle permet au juge national d’appliquer d’office les dispositions transposant en droit interne son article 11, paragraphe 2. »

?Troisième étape : durcissement de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt du 26 octobre 2006, la Cour de justice de l’Union européenne durcit sa position en estimant que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 26 oct. 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05).

Elle affirme en ce sens que « c’est à l’aune de ces principes que la Cour a jugé que la faculté pour le juge d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause constitue un moyen propre à la fois à atteindre le résultat fixé à l’article 6 de la directive, à savoir empêcher qu’un consommateur individuel ne soit lié par une clause abusive, et à contribuer à la réalisation de l’objectif visé à son article 7, dès lors qu’un tel examen peut avoir un effet dissuasif concourant à faire cesser l’utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel (arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, précité, point 28, ainsi que du 21 novembre 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, point 32) ».

Les juges luxembourgeois justifient leur position en considérant que « la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle et, ce faisant, de suppléer au déséquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel. »

?Quatrième étape : intervention du législateur français

Lors de l’adoption de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, le législateur a introduit dans le Code de la consommation un article L. 141-4 qui prévoyait que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ».

Cette disposition était toutefois contraire à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, car il s’agissait là d’une simple faculté qui était laissée au juge, alors que pour les juges luxembourgeois ce devait être une obligation.

?Cinquième étape : revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’a eu d’autre choix que de se conformer, d’une part à la position de la Cour de justice de l’Union européenne et, d’autre part, à la solution retenue par le législateur en 2008.

C’est la raison pour laquelle dans un arrêt du 22 janvier 2009, la première chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en reconnaissant au juge le pouvoir de relever le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur (Cass. 1ère civ. 22 janv. 2009, n°05-20.176).

Elle affirme que « la méconnaissance des dispositions d’ordre public du code de la consommation peut être relevée d’office par le juge ».

Bien que la Cour de cassation soit revenue sur sa position antérieure, elle ne se conforme manifestement pas totalement à la position de la Cour de justice de l’Union européenne.

Selon elle, le relevé d’office d’une clause abusive n’est qu’une simple faculté offerte au juge et non une obligation.

?Sixième étape : recul de la Cour de cassation

Dans un arrêt du 14 mai 2009, la Cour de cassation semble subordonner la faculté pour le juge de relever d’office une clause abusive à la condition que les parties rapportent la preuve des faits sur la base desquels le juge est susceptible de se saisir (Cass. 1re civ., 14 mai 2009, n°08-12.836).

Elle avance que « si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ».

Cass. 1re civ., 14 mai 2009

Sur le moyen unique :

Attendu que la société Mediatis, qui avait consenti un crédit renouvelable à M. X…, a agi contre celui-ci en recouvrement du solde de ce crédit ; que M. X… reproche au jugement attaqué (tribunal d’instance de Paris, 18e arrondissement, 17 octobre 2007) d’avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen, que “le délai biennal étant d’ordre public, le juge du fond aurait dû rechercher s’il avait été respecté ; qu’ainsi le jugement attaqué a violé l’article L. 311-37 du code de la consommation” ;

Mais attendu que si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ; que le tribunal, devant lequel M. X… ne s’était pas prévalu d’une telle forclusion, ni n’avait invoqué aucun fait propre à la caractériser, n’avait pas à procéder à une recherche que les faits dont il était saisi n’appelaient pas ; que le moyen n’est donc pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

?Septième étape : réaffirmation de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un important arrêt du 4 juin 2009, la Cour de justice de l’Union européenne réaffirme que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt, aff. C-243/08).

Elle considère, sans ambiguïté, que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

?Huitième étape : le ralliement de la Cour de cassation à la position de la Cour de justice de l’Union européenne

C’est dans un arrêt du 1er octobre 2014, que la Cour de cassation abandonne finalement sa position pour se conformer à la jurisprudence de la CJUE (Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n°13-21.801)

Elle admet dans cette décision que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La solution est entendue.

Cass. 1re civ., 1er oct. 2014

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, courant novembre 2008, l’Union fédérale des consommateurs de l’Isère (UFC 38) a assigné la Mutualité française Isère pour faire juger illicites et abusives vingt-trois clauses du contrat de résident proposé par celle-ci aux résidents de l’EHPAD “Les Solambris”, faire condamner celle-ci à les supprimer de ses contrats et obtenir réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs par l’utilisation de ces clauses, qu’un jugement du 11 octobre 2010, assorti de l’exécution provisoire, a déclaré illicites ou abusives onze clauses, les a réputées non écrites, ordonné leur suppression sous astreinte et la publication du jugement, et condamné la Mutualité française Isère à verser à l’association UFC 38 la somme de 1 500 euros en réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs, que, courant avril 2011, la Mutualité française Isère a communiqué à l’UFC 38 une version modifiée de son contrat type dont le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Grenoble a, par jugement du 27 avril 2012, constaté qu’il conservait quatre clauses illicites et abusives, et liquidé l’astreinte, que l’UFC 38 a interjeté appel du jugement du 11 octobre 2010 du chef des six clauses que celui-ci n’avait pas estimées abusives ou illicites ;

Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l’article L. 421-6 du code de la consommation ;

Attendu que, pour débouter l’UFC 38 de sa demande en suppression de “six autres clauses de l’ancien contrat de séjour”, l’arrêt constate qu’elle ne conclut pas sur les dispositions de ce nouveau contrat et que la cour d’appel n’est donc pas saisie d’une demande de suppression des clauses qu’il contient ;

Qu’en statuant ainsi, alors, d’une part, que l’UFC 38 avait, dans le dispositif de ses conclusions d’appel, sollicité la suppression de clauses illicites ou abusives sans limiter sa demande à l’ancien contrat, d’autre part, que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

?Neuvième étape : consécration légale de position de la Cour de justice de l’Union européenne

Lors de l’adoption de la loi du 3 janvier 2008, le législateur avait érigé le pouvoir du juge de relever d’office une clause abusive en simple faculté, et non comme une obligation.

Le texte introduit dans le Code de la consommation était dès lors contraire à la solution retenue en 2006 par la Cour de justice de l’Union européenne.

Aussi à l’occasion de la loi Hamon du 17 mars 2014 le législateur a-t-il entendu rectifier le tir.

Pour ce faire, il a ajouté, à l’article L. 141-4 du Code de la consommation, un nouvel alinéa aux termes duquel le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat »

Cette règle est dorénavant codifiée à l’article R. 632-1 du Code de la consommation.