Quatre acteurs majeurs participent à la lutte contre les clauses abusives :

• Le pouvoir réglementaire
• Le juge
• La commission des clauses abusives
• Les associations de consommateur
• La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)

I) Le pouvoir réglementaire

Lors de son adoption, la loi du 10 janvier 1978 conférait au pouvoir réglementaire une compétence exclusive pour déterminer les clauses abusives.

Seul un décret du Conseil d’État pris après avis de la commission des clauses abusives pouvait limiter ou interdire ces clauses.

Plusieurs explications peuvent être apportées à cette exclusion du juge du processus de détermination des clauses abusives :

• D’abord, il y a toujours eu une méfiance du législateur à l’égard du juge s’agissant de son immixtion dans le jeu contractuel. Lorsqu’il intervient, son action doit se limiter au strict contrôle des conditions de validité du contrat. Elle ne saurait avoir pour effet de modifier les prévisions des parties. Dans le cas contraire, cela reviendrait à admettre qu’il puisse porter atteinte à la force obligatoire du contrat.
• Ensuite, les auteurs de la loi du 10 janvier 1978 avaient peur qu’en conférant au juge un pouvoir de détermination des clauses abusives, cette solution conduise à des divergences d’appréciation entre les juridictions. Il en résulterait alors une insécurité juridique pour les agents.
• Enfin, il a été avancé la protection des consommateurs contre les clauses abusives devait être efficace. Or cette efficacité ne pouvait pas être assurée par le juge. Le processus de formation de la jurisprudence est lent. L’exercice du pouvoir prétorien est, par ailleurs, subordonné à la saisine des juridictions par les consommateurs.

Pour toutes ces raisons, le législateur a préféré s’en remettre à la diligence du pouvoir réglementaire pour mener la lutte contre les clauses abusives.

À cette fin, un décret a été adopté le 24 mars 1978 qui établissait une seule liste de clauses abusives. Après avoir été annulé pour partie par un arrêt du Conseil d’État du 3 décembre 1980, ce décret a été codifié aux articles R. 132-1 et R. 132-2 du Code de la consommation, devenus les articles R. 212-1 et 212-2 du même code.

II) Le juge

Privés par le législateur de la possibilité d’apprécier le caractère abusif d’une clause, les juges se sont rapidement affranchis de cette interdiction.

Jusqu’alors, le pouvoir réglementaire n’avait listé que deux clauses abusives dans le décret du 24 mars 1978, ce qui témoignait d’une certaine incurie de sa part.

Aussi, la question fut-elle posée à la Cour de cassation de savoir si une clause pouvait être déclarée abusive par le juge, alors même qu’elle ne figurait pas dans la liste établie par le pouvoir réglementaire.

La Cour de cassation a répondu en deux temps à cette question, après quoi la loi est venue consacrer sa position

A) L’évolution jurisprudentielle

?Premier temps

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, non sans une certaine ambiguïté, la première chambre civile a estimé qu’une clause qui ne figurait pas dans le décret du 24 janvier 1978 pouvait être qualifiée d’abusive (Cass. 1^ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731)

Elle a de la sorte censuré une Cour d’appel en relevant que « en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Une décision du même ordre a été adoptée par la Cour de cassation le 25 janvier 1989 (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1989, n°87-13.640).

Cass. 1ère civ. 16 juill. 1987 Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, soutenu par M. X… et sur le second moyen pris en sa branche unique, soutenu par l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault ; . Vu l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et services et les articles 2 et 3 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978 pris pour l’application de cet article ; Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que sont interdites et réputées non écrites les clauses, relatives notamment à la livraison de la chose et aux conditions de résolution de la convention lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférent à cette dernière un avantage excessif ; qu’il résulte du second qu’est abusive la clause ayant pour objet, ou pour effet, de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non-professionnel en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ; Attendu que M. X… a passé commande à la société Home Salons d’un mobilier pour lequel il a versé un acompte ; qu’au recto du bon de commande figurait la mention imprimée en caractères apparents ” date de livraison ” suivie de la mention manuscrite ” deux mois ” ; qu’en dessous on pouvait lire en petits caractères ” prévue à titre indicatif ” et ” conditions de vente au verso ” ; qu’au verso, parmi de nombreuses autres dispositions, figurait, sous l’intitulé ” livraison “, la mention ci-après ” les dates de livraison, que nous nous efforçons toujours de respecter, ne sont données toutefois qu’à titre indicatif, et il est bien évident qu’un retard dans la livraison ne peut constituer une cause de résiliation de la présente commande ni ouvrir droit à des dommages-intérêts ” ; que le texte poursuivait ainsi ” toutefois l’acheteur pourra demander l’annulation de sa commande et la restitution sans intérêts autres que ceux prévus par la loi des sommes versées si la marchandise n’est pas livrée dans les 90 jours d’une mise en demeure restée sans effet, étant entendu que cette mise en demeure ne pourra être faite qu’après la date de livraison prévue à titre indicatif ” ; Attendu que le 5 novembre 1980, date limite prévue normalement pour la livraison, M. X… n’avait rien reçu ; que le 8 janvier 1981 il a, par l’intermédiaire de l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault, mis le vendeur en demeure de livrer sa commande ; que la livraison ayant été offerte un mois et 8 jours plus tard il a refusé cette livraison comme trop tardive et demandé en justice l’annulation du contrat litigieux et du contrat de crédit correspondant ; que la cour d’appel l’a débouté de sa demande ; qu’elle a également débouté de la sienne l’Union départementale des consommateurs de l’Hérault, qui était intervenue volontairement à l’instance ; Attendu qu’en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la première branche du premier moyen : CASSE ET ANNULE l’arrêt rendu le 25 septembre 1984, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse

?Deuxième temps

Dans un arrêt remarqué du 14 mai 1991, la Cour de cassation a très explicitement affirmé qu’une clause pouvait être considérée comme abusive en dehors de tout acte réglementaire la désignant comme telle (Cass. 1^ère civ. 14 mai 1991, n°89-20.999).

Elle considère en ce sens que « ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ».

Si, dans cette décision, la première chambre civile, ne vise aucun texte, elle reprend :

• D’une part, tous les éléments constitutifs des clauses abusives au sens de l’ancien article 35 de la loi du 10 janvier 1978, soit :
  • L’octroi d’un avantage excessif
  • Un abus de puissance économique
• D’autre part, la sanction spécifique prévue à l’ancien article 35 de la du 10 janvier 1978 : le réputé non-écrit
• Par cette décision du 14 mai 1991, la Cour de cassation reconnaît pour la première fois au juge le pouvoir d’apprécier le caractère abusif d’une clause.

Cass. 1ère civ. 14 mai 1991 Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que, le 4 février 1989, M. X… a confié au magasin Minit Foto de Béthune, succursale de la société Minit France, dix-huit diapositives en vue de leur reproduction sur papier ; que ces diapositives ayant été perdues, le jugement attaqué (tribunal d’instance de Béthune, 28 septembre 1989) a condamné la société Minit France à payer à M. X… la somme de 3 000 francs en réparation de son préjudice ; Attendu que, la société Minit France fait grief au jugement d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d’une part, que l’entrepreneur-dépositaire est tenu d’une obligation de moyen, en ce qui concerne la conservation de la chose qui lui a été confiée en vue de l’exécution d’un travail ; qu’en se bornant à affirmer, sans s’expliquer sur ce point, que le magasin Minit Foto était tenu d’une obligation de résultat, le jugement attaqué a privé sa décision de base légale au regard des articles 1137, 1787 et 1927 et suivants du Code civil ; et alors, d’autre part, que sont licites les clauses susceptibles d’atténuer ou de diminuer la responsabilité du locateur ; qu’en se contentant d’affirmer, sans s’expliquer davantage sur ce second point, que la clause de non-responsabilité, figurant sur le bulletin de dépôt des diapositives, apparaissait comme une clause abusive, inopposable à un client de bonne foi, le tribunal d’instance n’a pas légalement justifié sa décision au regard des mêmes textes ; Mais attendu, d’abord, selon l’article 1789 du Code civil, que le locateur d’ouvrage est tenu de restituer la chose qu’il a reçue et ne peut s’exonérer de sa responsabilité que par la preuve de l’absence de faute ; que, dès lors, le jugement attaqué, d’où il résulte que la cause de la disparition des diapositives est inconnue, est légalement justifié, abstraction faite du motif surabondant relatif à l’obligation de résultat, critiqué par le moyen ; Attendu, ensuite, qu’ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ; d’où il suit que le moyen ne peut être retenu en aucune de ses deux branches ; Attendu que, M. X… sollicite l’allocation d’une somme de 4 000 francs, sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; qu’il y a lieu de faire droit à cette demande ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi

?Troisième temps

La Cour de cassation a parachevé l’évolution de sa jurisprudence dans un arrêt du 26 mai 1993 (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1993, n°92-16.327).

Dans cette décision, elle énonce la règle générale, au visa de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978, que « il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif ».

La position de la haute juridiction est désormais fixée.

Cass. 1ère civ. 26 mai 1993 Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : Vu l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 ; Attendu qu’il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférent à cette dernière un avantage excessif ; Attendu que les époux X…, adhérents du Crédit social des fonctionnaires CSF, ont obtenu par son intermédiaire un prêt de 10 000 francs, assorti de la caution solidaire de CRESERFI, organisme financier de cette association ; qu’à titre de dépôt destiné à alimenter le fonds mutuel, ils ont versé 3 % du montant de leur prêt, soit 300 francs, somme stipulée remboursable après retenue de la part du risque constitué par les défaillances de certains débiteurs dans leurs remboursements ; qu’après avoir honoré tous leurs engagements les époux X… ont obtenu la restitution de la seule somme de 60 francs ; Attendu que, pour accueillir la demande en paiement de la somme de 240 francs formée par ces emprunteurs, la décision attaquée a retenu que l’article 16 du règlement intérieur du CSF-CRESERFI, prévoyant une retenue d’un montant égal à la part du risque supporté par les adhérents, s’analysait en une clause conférant un avantage excessif à cet organisme pour lequel cette part du risque est extrêmement faible, voire nulle, puisqu’il s’adresse à des fonctionnaires dont la stabilité de l’emploi et donc du revenu est assurée, et qui, en contrepartie, n’offre pas à ses adhérents des prêts à un taux d’intérêts concurrentiel ; Attendu qu’en se déterminant par ces motifs alors que le CRESERFI avait retenu la somme litigieuse en vertu d’un contrat fondé sur le principe de mutualisation des risques constitués par les prêts non remboursés par les emprunteurs et que ce contrat n’était pas imposé par un abus de puissance économique et ne conférait pas à cet organisme un avantage excessif, le tribunal d’instance a violé, par fausse application, le texte susvisé ; Et attendu qu’il y a lieu de faire application de l’article 627, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, la cassation encourue n’impliquant pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE le jugement rendu le 19 mars 1992, entre les parties, par le tribunal d’instance de Bar-sur-Aube ;

B) La consécration par la loi de la jurisprudence

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses arrêts des 14 mai 1991 et 26 mai 1993 a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de la loi du 1^er février 1995 qui est venue transposer la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

Cette loi a modifié l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation sur trois points majeurs :

• Elle réaffirme les prérogatives du pouvoir réglementaire en matière de détermination des clauses abusives
• Elle dresse une liste indicative des clauses abusives
• Elle énonce une nouvelle définition des clauses abusives : les critères de l’avantage excessif et de l’abus de dépendance économiques sont abandonnés à la faveur de la notion de déséquilibre significatif.

Bien que loi du 1^er février 1995 ne consacre pas explicitement le pouvoir du juge en matière de détermination des clauses abusives, il se déduit néanmoins des termes de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

Ce texte dispose que « dans les contrats […] sont abusives les clauses […] ». Une clause peut donc être abusive dès lors qu’elle répond à la définition posée par l’article L. 132-1. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit visée par un décret.

Le système posé par la loi du 1^er février 1995 a été maintenu. Encore aujourd’hui, coexistent les pouvoirs reconnus au juge et au gouvernement en matière de détermination des clauses abusives.

C) Le pouvoir du juge

Deux questions se posent ici :

• Quelle est l’étendue du pouvoir du juge ?
• Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause ?

1. L’étendue du pouvoir du juge

S’agissant du pouvoir du juge en matière de clause abusive, il peut être observé qu’il est d’inégale étendue selon que la clause qui lui est soumise figure ou non dans l’une des deux listes établies par décret.

Trois hypothèses doivent être distinguées :

• La clause figure dans la liste noire : le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation. Il n’a d’autre choix que de constater le caractère abusif de la clause qui lui est soumise.
• La clause figure dans la liste grise : le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation réduit. La clause qui lui est soumise est présumée abusive. Sauf à ce que le professionnel rapporte la preuve contraire, il devra la réputer non-écrite.
• La clause ne figure dans aucune liste : le juge recouvre son plein pouvoir d’appréciation. Il pourra qualifier la clause abusive dès lors qu’il constate l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

2. Le relevé d’office d’une clause abusive

Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, alors même que le moyen n’a pas été soulevé par l’une des parties au litige ?

L’examen de la jurisprudence révèle que la position de la Cour de cassation a considérablement évolué sur cette question, notamment sous l’impulsion de la Cour de justice de l’Union européenne

?Première étape : refus de la faculté de relever d’office une clause abusive

Dans un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation a tout d’abord refusé au juge la faculté de relever d’office le caractère abusif d’une clause (Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000, n°98-12.713)

Elle estime dans cette décision que « la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ».

Cette solution a été confirmée dans plusieurs autres décisions (V. en ce sens notamment Cass. 1^ère civ. 2 oct. 2002 ; Cass. 1^ère civ. 16 mars 2004).

Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000 Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche : Vu les articles L. 311-2, L. 311-8 et L. 311-10 du Code de la consommation ; Attendu que la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ; Attendu que pour débouter la société Cofica de sa demande dirigée contre M. X… auquel elle avait donné un véhicule en location, avec option d’achat, et qui avait cessé d’exécuter ses obligations après le vol du véhicule, la cour d’appel, devant laquelle ce dernier n’avait pas comparu, a retenu d’office que les pièces produites ne permettaient pas de s’assurer de la régularité de l’offre ; Attendu qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 26 septembre 1997, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée.

?Deuxième étape : la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt 27 juin 2000, la Cour de justice de l’Union européenne condamne la position de la Cour de cassation en admettant que le juge puisse relever le caractère abusif d’une clause, quand bien même les parties n’ont pas soulevé ce moyen (CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial SA c/ Rocio Murciano Quintero et autre).

Au soutien de leur décision, les juges luxembourgeois affirment que :

• D’une part, « la protection que la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, assure à ceux-ci., implique que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat qui lui est soumis lorsqu’il examine la recevabilité d’une demande introduite devant les juridictions nationales »
• D’autre part, « la juridiction nationale est tenue lorsqu’elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à ladite directive, de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de cette directive. L’exigence d’une interprétation conforme requiert en particulier que le juge national privilégie celle qui lui permettra de refuser d’office d’assumer une compétence qui lui est attribuée en vertu d’une clause abusive. »

La Cour de justice de l’Union européenne a réitéré sa solution, notamment dans un arrêt du 4 octobre 2007 (CJCE, 4 oct. 2007, aff. C-429/05, Rampion)

Elle y affirme que « la directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation, telle que modifiée par la directive 98/7, doit être interprétée en ce sens qu’elle permet au juge national d’appliquer d’office les dispositions transposant en droit interne son article 11, paragraphe 2. »

?Troisième étape : durcissement de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt du 26 octobre 2006, la Cour de justice de l’Union européenne durcit sa position en estimant que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 26 oct. 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05).

Elle affirme en ce sens que « c’est à l’aune de ces principes que la Cour a jugé que la faculté pour le juge d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause constitue un moyen propre à la fois à atteindre le résultat fixé à l’article 6 de la directive, à savoir empêcher qu’un consommateur individuel ne soit lié par une clause abusive, et à contribuer à la réalisation de l’objectif visé à son article 7, dès lors qu’un tel examen peut avoir un effet dissuasif concourant à faire cesser l’utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel (arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, précité, point 28, ainsi que du 21 novembre 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, point 32) ».

Les juges luxembourgeois justifient leur position en considérant que « la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle et, ce faisant, de suppléer au déséquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel. »

?Quatrième étape : intervention du législateur français

Lors de l’adoption de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, le législateur a introduit dans le Code de la consommation un article L. 141-4 qui prévoyait que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ».

Cette disposition était toutefois contraire à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, car il s’agissait là d’une simple faculté qui était laissée au juge, alors que pour les juges luxembourgeois ce devait être une obligation.

?Cinquième étape : revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’a eu d’autre choix que de se conformer, d’une part à la position de la Cour de justice de l’Union européenne et, d’autre part, à la solution retenue par le législateur en 2008.

C’est la raison pour laquelle dans un arrêt du 22 janvier 2009, la première chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en reconnaissant au juge le pouvoir de relever le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur (Cass. 1^ère civ. 22 janv. 2009, n°05-20.176).

Elle affirme que « la méconnaissance des dispositions d’ordre public du code de la consommation peut être relevée d’office par le juge ».

Bien que la Cour de cassation soit revenue sur sa position antérieure, elle ne se conforme manifestement pas totalement à la position de la Cour de justice de l’Union européenne.

Selon elle, le relevé d’office d’une clause abusive n’est qu’une simple faculté offerte au juge et non une obligation.

?Sixième étape : recul de la Cour de cassation

Dans un arrêt du 14 mai 2009, la Cour de cassation semble subordonner la faculté pour le juge de relever d’office une clause abusive à la condition que les parties rapportent la preuve des faits sur la base desquels le juge est susceptible de se saisir (Cass. 1re civ., 14 mai 2009, n°08-12.836).

Elle avance que « si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ».

Cass. 1re civ., 14 mai 2009 Sur le moyen unique : Attendu que la société Mediatis, qui avait consenti un crédit renouvelable à M. X…, a agi contre celui-ci en recouvrement du solde de ce crédit ; que M. X… reproche au jugement attaqué (tribunal d’instance de Paris, 18e arrondissement, 17 octobre 2007) d’avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen, que “le délai biennal étant d’ordre public, le juge du fond aurait dû rechercher s’il avait été respecté ; qu’ainsi le jugement attaqué a violé l’article L. 311-37 du code de la consommation” ; Mais attendu que si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ; que le tribunal, devant lequel M. X… ne s’était pas prévalu d’une telle forclusion, ni n’avait invoqué aucun fait propre à la caractériser, n’avait pas à procéder à une recherche que les faits dont il était saisi n’appelaient pas ; que le moyen n’est donc pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

?Septième étape : réaffirmation de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un important arrêt du 4 juin 2009, la Cour de justice de l’Union européenne réaffirme que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt, aff. C-243/08).

Elle considère, sans ambiguïté, que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

?Huitième étape : le ralliement de la Cour de cassation à la position de la Cour de justice de l’Union européenne

C’est dans un arrêt du 1^er octobre 2014, que la Cour de cassation abandonne finalement sa position pour se conformer à la jurisprudence de la CJUE (Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n°13-21.801)

Elle admet dans cette décision que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La solution est entendue.

Cass. 1re civ., 1er oct. 2014 Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, courant novembre 2008, l’Union fédérale des consommateurs de l’Isère (UFC 38) a assigné la Mutualité française Isère pour faire juger illicites et abusives vingt-trois clauses du contrat de résident proposé par celle-ci aux résidents de l’EHPAD “Les Solambris”, faire condamner celle-ci à les supprimer de ses contrats et obtenir réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs par l’utilisation de ces clauses, qu’un jugement du 11 octobre 2010, assorti de l’exécution provisoire, a déclaré illicites ou abusives onze clauses, les a réputées non écrites, ordonné leur suppression sous astreinte et la publication du jugement, et condamné la Mutualité française Isère à verser à l’association UFC 38 la somme de 1 500 euros en réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs, que, courant avril 2011, la Mutualité française Isère a communiqué à l’UFC 38 une version modifiée de son contrat type dont le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Grenoble a, par jugement du 27 avril 2012, constaté qu’il conservait quatre clauses illicites et abusives, et liquidé l’astreinte, que l’UFC 38 a interjeté appel du jugement du 11 octobre 2010 du chef des six clauses que celui-ci n’avait pas estimées abusives ou illicites ; Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : Vu l’article L. 421-6 du code de la consommation ; Attendu que, pour débouter l’UFC 38 de sa demande en suppression de “six autres clauses de l’ancien contrat de séjour”, l’arrêt constate qu’elle ne conclut pas sur les dispositions de ce nouveau contrat et que la cour d’appel n’est donc pas saisie d’une demande de suppression des clauses qu’il contient ; Qu’en statuant ainsi, alors, d’une part, que l’UFC 38 avait, dans le dispositif de ses conclusions d’appel, sollicité la suppression de clauses illicites ou abusives sans limiter sa demande à l’ancien contrat, d’autre part, que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

?Neuvième étape : consécration légale de position de la Cour de justice de l’Union européenne

Lors de l’adoption de la loi du 3 janvier 2008, le législateur avait érigé le pouvoir du juge de relever d’office une clause abusive en simple faculté, et non comme une obligation.

Le texte introduit dans le Code de la consommation était dès lors contraire à la solution retenue en 2006 par la Cour de justice de l’Union européenne.

Aussi à l’occasion de la loi Hamon du 17 mars 2014 le législateur a-t-il entendu rectifier le tir.

Pour ce faire, il a ajouté, à l’article L. 141-4 du Code de la consommation, un nouvel alinéa aux termes duquel le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat »

Cette règle est dorénavant codifiée à l’article R. 632-1 du Code de la consommation.

III) La commission des clauses abusives

La Commission des clauses abusives a été instituée par la loi du 10 janvier 1978. Les règles qui régissent son organisation et son fonctionnement sont énoncées par les articles R. 822-18 et suivants du Code de la consommation.

A) Composition de la commission

Aux termes de l’article R. 822-18 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives comprend treize membres répartis de la manière suivante :

1° Un magistrat de l’ordre judiciaire, président ;

2° Deux magistrats de l’ordre judiciaire ou administratif ou membres du Conseil d’État parmi lesquels est désigné le vice-président ;

3° Deux personnalités qualifiées en matière de droit ou de technique des contrats, choisies après avis du Conseil national de la consommation ;

4° Quatre représentants des professionnels ;

5° Quatre représentants des consommateurs.

Le directeur général de l’Institut ou son représentant peut participer aux séances de la commission des clauses abusives. Il ne prend pas part aux votes sur les recommandations et avis. »

B) Organisation et fonctionnement de la commission

L’article R. 822-19 du Code de la consommation prévoit que :

« Le président et les membres de la commission sont nommés par arrêté du ministre chargé de la consommation pour un mandat de trois ans renouvelable une fois. Cet arrêté désigne un suppléant pour chaque membre titulaire à l’exception du président. La nomination des magistrats est faite sur proposition du ministre de la justice.
Tout membre de la commission ne peut prendre part aux délibérations lorsqu’il a un intérêt personnel à l’affaire qui en est l’objet ou s’il représente ou a représenté moins de cinq ans avant la délibération une des parties intéressées. »

L’article R. 822-20 ajoute que :

« La commission siège en formation plénière.

Le président peut désigner un rapporteur parmi les membres de la commission pour l’instruction d’une affaire. Le rapporteur peut également être désigné dans les conditions prévues au II de l’article R. 822-32.

La commission ne peut régulièrement délibérer qu’en présence de son président ou de son remplaçant et d’au moins six autres de ses membres.

Les parties intéressées peuvent demander à être entendues avant le délibéré sauf lorsqu’est examinée une saisine judiciaire. »

C) Missions de la commission

La commission des clauses abusives est investie de deux missions principales :

• Rendre des avis consultatifs
• Formuler des recommandations

1. Les avis de la commission des clauses abusives

La commission peut être saisie pour avis :

• Soit par le ministre chargé de la consommation lorsqu’il projette d’adopter un décret interdisant certaines clauses (Art. L. 212-1 C. conso)
  • L’avis de la commission est facultatif. Le pouvoir réglementaire n’est nullement tenu de se conformer à sa décision.

• Soit par le juge, « lorsque, à l’occasion d’une instance, le caractère abusif d’une clause contractuelle est soulevé » par une partie
  • Cette procédure est encadrée par plusieurs règles :
    • Tout d’abord, le juge compétent demande à la commission, par décision non susceptible de recours, son avis sur le caractère abusif de cette clause tel que défini à l’article L. 212-1. L’avis ne lie pas le juge.
    • Ensuite, la commission fait connaître son avis dans un délai maximum de trois mois à compter de sa saisine.
    • Enfin, il est sursis à toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à réception de l’avis de la commission ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai de trois mois susmentionné. Toutefois, les mesures urgentes ou conservatoires nécessaires peuvent être prises.

2. Les recommandations de la commission des clauses abusives

Aux termes de l’article L. 822-4 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives, placée auprès du ministre chargé de la consommation, connaît des modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants consommateurs ou non professionnels. Elle est chargée de rechercher si ces documents contiennent des clauses qui pourraient présenter un caractère abusif. »

C’est là la principale mission de la commission des clauses abusives : analyser les pratiques contractuelles et identifier les clauses susceptibles de revêtir un caractère abusif

Plusieurs questions immédiatement se posent sur la mise en œuvre de cette mission.

?Qui peut saisir la commission des clauses abusives ?

• Le ministre chargé de la consommation
• Les associations agréées de défense des consommateurs
• Les professionnels intéressés
• La commission elle-même

?Quel est le pouvoir de la commission des clauses abusives ?

Aux termes de l’article L. 822-6 du Code de la consommation, « la commission recommande la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif. »

?Quels sont les moyens d’investigation de la commission des clauses abusives ?

Plusieurs prérogatives ont été conférées par le législateur à la Commission en vue de lui permettre de mener à bien sa mission (Art. L. 822-10 C. conso). On en dénombre quatre :

• Première prérogative
  • Elle peut se faire communiquer tous les renseignements ou consulter sur place tous les documents qu’elle estime utiles à l’accomplissement de ses missions, sans que puissent lui être opposés les articles 226-13 et 226-14 du code pénal ni l’article L. 1227-1 du code du travail.

• Deuxième prérogative
  • Le président de la commission peut, par décision motivée, procéder ou faire procéder par les membres de la commission ou les agents de l’Institut national de la consommation désignés par le directeur général de celui-ci à la convocation ou à l’audition de toute personne susceptible de leur fournir des informations concernant des affaires dont cette commission est saisie. Toute personne convoquée a le droit de se faire assister du conseil de son choix.

• Troisième prérogative
  • Avant de rendre des avis, la commission entend les personnes concernées, sauf cas d’urgence. En tout état de cause, elle entend les professionnels concernés. Elle procède aux consultations nécessaires.

• Quatrième prérogative
  • Lorsque, pour l’exercice de ses missions, la commission doit prendre connaissance d’informations relevant du secret de fabrication ou d’affaires, elle désigne en son sein un rapporteur. Celui-ci se fait communiquer tous les documents utiles et porte à la connaissance de la commission les informations obtenues.

?Quid de la normativité des recommandations émises par la Commission ?

La question s’est rapidement posée de savoir si les recommandations émises par la Commission des clauses abusives liaient le juge ou si, au contraire, elles étaient dépourvues de toute force obligatoire.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996 la Cour de cassation a opté pour la seconde solution (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1996, n°94-17.369).

Elle a estimé très explicitement que « les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie de la cassation ».

Cass. 1ère civ. 13 nov. 1996 Sur le moyen unique, pris en ses huit branches : Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que la société France Télécom a commercialisé une carte téléphonique dénommée ” Pastel “, qui permet à ses utilisateurs de téléphoner de tout poste public ou privé situé en France ou à l’étranger sans avoir à payer le prix de la communication, dont le montant est débité directement sur le compte du titulaire de la carte auquel une facturation détaillée est ensuite adressée ; que cette carte comporte un numéro gravé sur l’une de ses faces et un numéro de code secret qui est attribué à chaque titulaire ; que, lorsque l’abonné téléphone sur le réseau automatique, il compose successivement le numéro qui lui permet d’entrer dans le service, celui qui figure sur sa carte, son code secret et enfin le numéro de téléphone de son correspondant et, lorsqu’il téléphone en France depuis l’étranger, sans que la communication soit automatique, il donne à l’opérateur de France Télécom le numéro de sa carte, celui de son code et celui du correspondant qu’il veut atteindre ; que le contrat d’accès à ce service stipule, dans son article 6, que, ” … Pour les communications passées depuis l’étranger par l’intermédiaire d’un opérateur de ce pays, le code ne doit pas être communiqué. Dans le cas contraire, France Télécom dégage toute responsabilité ” ; qu’estimant que le fait de donner son numéro de code confidentiel à un opérateur qui n’est pas étranger présente des risques pour l’abonné, l’association Union fédérale des consommateurs (UFC) a assigné France Télécom pour le faire constater et faire déclarer abusifs et réputés non écrits les articles 6 et 10 du contrat stipulant, notamment, que ” l’usager est seul responsable de l’utilisation et de la conservation de sa carte ” et que France Télécom ne peut être déclaré responsable des ” conséquences de l’impossibilité pour l’abonné d’utiliser sa carte par suite de son altération, ou du fonctionnement défectueux des matériels de France Télécom, de leur non-fonctionnement ou de leur mauvaise utilisation… ” ; que l’arrêt confirmatif attaqué (Paris, 10 mai 1994) a débouté l’UFC de ses demandes ; Attendu que l’UFC reproche à l’arrêt de s’être prononcé ainsi, alors que […] Mais attendu, d’abord, que la clause de confidentialité du code d’utilisation de la carte, loin de constituer une clause abusive, apparaît comme la contrepartie, nécessaire pour la sauvegarde des intérêts des abonnés, de la commodité d’utilisation du réseau téléphonique aménagée par le service proposé ; que c’est donc à bon droit que la cour d’appel, qui a souligné que France Télécom demeurait responsable de ses propres opérateurs, a dit que la demande d’annulation de cette clause n’était pas justifiée, que ce soit au regard de l’article L. 132-1 du Code de la consommation ou en vertu de l’article 1134 du Code civil auquel le pourvoi prête une portée dont ce texte est dépourvu ; qu’ensuite la clause stipulant que la responsabilité de l’utilisation et de la conservation de la carte incombe à son titulaire, qui n’emporte aucune dispense de l’obligation de garantie au bénéfice de France Télécom, dont, par motif expressément adopté, les juges du fond ont relevé qu’il s’obligeait à remplacer les cartes défectueuses, n’est pas davantage entachée d’abus ; que c’est donc à juste titre, également, que la cour d’appel, qui relève que la clause n’est pas en contradiction avec les principes qui régissent la responsabilité civile, énonce qu’elle n’a aucun caractère abusif ; qu’ensuite encore la clause stipulant que France Télécom ne saurait être tenue pour responsable des conséquences résultant pour l’abonné de l’altération et du fonctionnement défectueux de son matériel ou de la mauvaise utilisation de celui-ci ne relève pas de l’article 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978, qui ne concerne que la vente ; que cette clause, qui ne tend, dans le cadre du service spécifique convenu, lequel vise à donner, avec un service de facturation, un mode d’accès facilité aux réseaux téléphoniques interne et international, qu’à interdire à l’abonné d’invoquer les dysfonctionnements propres à ces réseaux, et dont la cour d’appel a relevé que, pas plus que la précédente, elle ne conférait à France Télécom un avantage excessif, n’est pas abusive ; qu’enfin les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie de la cassation ; qu’il suit de là que le moyen, qui n’est pas fondé en ses six premières branches, est inopérant en ses deux dernières ; Et attendu que le pourvoi est abusif ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi.

Dans un arrêt du 16 janvier 2006, le Conseil d’État a abondé dans le même sens que la Cour de cassation en affirmant que « la commission des clauses abusives, lorsqu’elle émet des recommandations, n’édicte pas des règles qui s’imposeraient aux particuliers ou aux autorités publiques, mais se borne à inviter les professionnels concernés à supprimer ou modifier les clauses dont elle estime qu’elles présentent un caractère abusif » (CE, 16 janv. 2006, n°274721).

Au fond, il importe peu que les recommandations émises par la Commission des clauses abusives soient non contraignantes.

L’objectif affiché par la Commission est d’exercer, au moyen, des recommandations qu’elle prend une pression sur les professionnels afin qu’ils changent leur comportement.

Pour y parvenir, la Commission entend surtout s’appuyer sur la publicité de ses décisions.

D’où l’article L. 822-9 du Code de la consommation qui prévoit que « la commission mentionnée à l’article L. 822-4 assure la diffusion des informations, avis et recommandations qu’elle estime nécessaire de porter à la connaissance du public. »

La cible de la commission des clauses abusives c’est le grand public avant tout.

Son action vise moins à stigmatiser une entreprise en particulier, qu’à condamner une pratique contractuelle.

C’est la raison pour laquelle l’alinéa 2 de l’article L. 822-9 du Code de la consommation dispose que « les informations, avis et recommandations que [la commission] diffuse ne peuvent contenir aucune indication de nature à permettre l’identification de situations individuelles. »

L’article L. 822-11 du Code de la consommation précise que « les membres et le personnel de la commission mentionnée à l’article L. 822-4 sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues à l’article 226-13 du code pénal ou à l’article L. 621-1 du code de la propriété intellectuelle en cas de divulgation d’informations relevant du secret de fabrication ou du secret d’affaires. »

IV) Les associations de consommateurs

L’article L. 621 du Code de la consommation institue une action spéciale en suppression des clauses abusives.

Cette dernière se singularise de l’action de droit commun prévue à l’article L. 212-1 du Code de la consommation en plusieurs points :

A) Titularité de l’action

Aux termes de l’article L. 621-2, al. 1^er du Code de la consommation « les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution. »

Le législateur a ainsi conféré aux associations une action en suppression des clauses abusives, à condition qu’elles soient agréées.

Pour ce faire, cela suppose que l’association justifie auprès de l’administration d’un objet statutaire consistant en la défense des intérêts des consommateurs.

B) Objet de l’action

De façon générale, l’action en justice ouverte aux associations de consommateurs a pour objet la suppression des clauses abusives.

Deux actions en suppression doivent être distinguées : l’action en suppression des contrats à conclure et l’action en suppression des contrats déjà conclus

?L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats à conclure

Tout d’abord, il peut être observé que, initialement, l’action ouverte aux associations ne pouvait être introduite qu’en amont du processus contractuel, soit pour les contrats qui n’avaient pas encore été conclus.

L’action ne pouvait donc être exercée qu’aux fins d’anéantir les clauses abusives matériellement et non juridiquement.

Autrement dit, l’action tendait à suppression des clauses :

• soit dans les modèles de conventions qui serviront de base à des contrats futurs
• soit dans les conditions générales de vente habituellement proposées au consommateur avant la conclusion du contrat.

L’objectif poursuivi par l’ancien article L. 421-6 du Code de la consommation était donc seulement préventif et non curatif : lorsque l’association intervient, le contrat ne devait pas avoir été conclu. D’où l’impossibilité de réputer la clause non-écrite.

Elle ne pouvait faire l’objet que d’une suppression matérielle du modèle de contrat élaboré par le professionnel.

Ce mécanisme, introduit par le législateur par une loi du 5 janvier 1988, a été élaboré en vue d’accentuer la pression sur les professionnels.

Les recommandations formulées par la commission des clauses abusives étant dépourvues de force obligatoire, l’efficacité de dispositif reposait sur la seule bonne volonté des agents.

Par ailleurs, les consommateurs peuvent être hésitants à agir en justice aux fins d’annulation d’une clause abusive.

L’enjeu est la plupart du temps trop faible. Ils préfèrent donc subir l’effet de la clause abusive.

D’où l’idée du législateur de surmonter cette difficulté en conférant aux associations une action spéciale en suppression des clauses abusives, lesquelles disposeraient alors du pouvoir de contraindre en amont les professionnels récalcitrants à revoir leurs pratiques.

Ensuite, il peut être noté que l’ancien article L. 421-6 du Code de commerce prévoyait que « les associations mentionnées à l’article L. 421-1 peuvent demander à la juridiction civile d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression de clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels aux consommateurs. »

La Cour de cassation en avait déduit que les associations ne pouvaient agir en suppression d’une clause abusive que pour les contrats qui étaient toujours proposés aux consommateurs.

Dans le cas contraire, l’action introduite par l’association serait sans objet, la clause abusive visée ne représentant plus aucun danger pour le consommateur.

Dans un arrêt du 13 mars 1996, la première chambre civile a validé en ce sens la décision d’une Cour d’appel qui après avoir « constaté qu’il était établi que le type du contrat présenté par la Régie Renault et mis en œuvre par le garage Girard n’était plus proposé aux consommateurs […] en a exactement déduit que l’action de l’UFC 38, recevable initialement par voie d’intervention, était devenue sans objet » (Cass. 1^ère civ. 13 mars 1996, n°93-21.070).

Cass. 1ère civ. 13 mars 1996 Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches : Attendu que M. X…, qui avait commandé une automobile au garage Girard, concessionnaire Renault, a, le lendemain, déclaré renoncer à cette commande ; qu’il a assigné celui-ci en annulation du contrat et en restitution de l’acompte versé ; qu’à l’instance sont intervenues l’Union fédérale des consommateurs de l’Isère (UFC 38) et la Régie nationale des usines Renault ; que le Tribunal a déclaré l’UFC 38 recevable en son intervention pour faire déclarer abusives certaines clauses des contrats proposés par le réseau Renault à sa clientèle, mais constaté que cette intervention était devenue sans objet, le type de contrat litigieux n’étant plus utilisé ; que l’appel formé par l’UFC 38 contre cette décision a été déclaré irrecevable par l’arrêt attaqué (Grenoble, 6 octobre 1993) ; Attendu que l’UFC 38 fait grief à cette décision d’avoir ainsi statué alors que, de première part, la cour d’appel aurait violé l’article 6 de la loi du 5 janvier 1988, en rejetant son action au motif qu’elle n’avait pas agi à titre principal ; alors que, de deuxième part, il n’aurait pas été répondu aux conclusions selon lesquelles les contrats modifiés reprenaient les mêmes termes que ceux figurant dans l’exemplaire signé par M. X… ; alors que, de troisième part, l’intervenant pouvant exercer toutes les voies de recours, la cour d’appel aurait violé l’article 329 du nouveau Code de procédure civile en jugeant que l’appel de l’UFC était irrecevable au motif que ni M. X… ni le garage Girard n’avaient interjeté appel du jugement ; alors que, enfin, la cour d’appel aurait dénaturé les termes clairs et précis des conclusions de l’UFC, en relevant que l’extinction de l’action de M. X… privait l’action de celle-ci de la base nécessaire à son examen au fond ; Mais attendu que, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation des éléments de la cause, les juges du second degré ont constaté qu’il était établi que le type du contrat présenté par la Régie Renault et mis en oeuvre par le garage Girard n’était plus proposé aux consommateurs ; que la cour d’appel en a exactement déduit que l’action de l’UFC 38, recevable initialement par voie d’intervention, était devenue sans objet ; que, par ces seuls motifs, et abstraction faite du motif erroné critiqué par la première branche du moyen, la cour d’appel, qui a répondu aux conclusions invoquées, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi.

Ainsi, pour la Cour de cassation l’action dévolue aux associations n’est recevable que si le modèle de contrat visé est toujours utilisé par les professionnels.

Cette interprétation que la haute juridiction faisait de l’ancien article 421-6 du Code de la consommation n’était pas sans inconvénients :

• D’une part, ce mécanisme avait pour effet de considérablement limiter l’efficacité du dispositif, dans la mesure où les associations ne pouvaient dénoncer que les modèles de contrats encore actifs.
• D’autre part, cette solution revenait à considérer que les consommateurs victimes de clauses abusives contenus dans les contrats en cours d’exécution étaient condamnés à subir la situation.

L’intervention du législateur en 2014 a mis un terme à cette jurisprudence.

?L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats déjà conclus

Afin de répondre aux critiques formulées par la doctrine à l’endroit de la jurisprudence de la Cour de cassation, le législateur a, lors de l’adoption de la loi Hamon du 17 mars 2014, ajouté un troisième alinéa à l’article L. 421-6 du Code de commerce aux termes duquel « les associations et les organismes mentionnés au premier alinéa peuvent également demander au juge de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. ».

Il est intervenu une seconde fois à l’occasion de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’objectif affiché étant une simplification du texte

L’article L. 421-6 remanié prévoit désormais que les associations « peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. »

Cette disposition est, depuis l’adoption de l’ordonnance du 14 mars 2016 portant réforme du droit des obligations codifiée à l’article L. 621-2 du Code de la consommation.

Est ainsi, dorénavant offerte la possibilité aux associations la possibilité d’agir en justice, non seulement pour solliciter la suppression de clauses abusives dans les contrats à conclure, mais encore pour demander que soit réputées non écrites celles figurant dans les contrats déjà conclus, soit dans les actes qui potentiellement sont en cours d’exécution.

Il importe peu que ces contrats dont l’exécution n’est pas achevée ne soient plus proposés.

Qui plus, dans l’hypothèse où le contrat serait en cours d’exécution, il appartiendra au professionnel visé « d’informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés » que telle ou telle clause du contrat est réputée non écrite.

La décision rendue par le juge n’aura vocation à l’appliquer qu’au seul professionnel contre qui l’action en suppression a été dirigée, de sorte que ne sera réputée non écrite que la clause figurant dans le contrat examiné par le juge.

Cette sanction ne pourra donc pas être étendue aux autres professionnels, quand bien même ils utiliseraient les mêmes modèles de contrats ou conditions de générales de vente que ceux invalidés par le juge.

Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte au principe d’interdiction des arrêts de règlement ainsi qu’à l’effet relatif de la chose jugée.

V) La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

Conformément à l’article L. 524-1 du Code de la consommation, lorsqu’elle constate l’existence d’une clause abusive dans un contrat, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes dispose de trois options.

En peut, en effet, demander à la juridiction civile ou, s’il y a lieu, à la juridiction administrative :

1° d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d’une clause illicite, interdite ou abusive insérée par un professionnel dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné aux consommateurs ou aux non-professionnels ou dans tout contrat en cours d’exécution ;

2° de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs ou des non-professionnels ;

3° et d’ordonner au professionnel d’en informer à ses frais les consommateurs ou les non-professionnels concernés par tous moyens appropriés. »