Au cours de leur mariage les époux sont soumis au droit des régimes matrimoniaux s’agissant des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

Ce droit des régimes matrimoniaux fait l’objet d’un traitement dans deux parties bien distinctes du Code civil, puisque envisagé, d’abord dans un chapitre consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux (art. 212 à 226 C. civ.), puis dans un titre dédié spécifiquement au contrat de mariage et aux régimes matrimoniaux (art. 1384 à 1581 C. civ.).

==> Régime primaire impératif et régime matrimonial

Cet éclatement du droit des régimes matrimoniaux à deux endroits du Code civil, révèle que les époux sont soumis à deux corps de règles bien distinctes :

  • Premier corps de règles : le régime primaire impératif
    • Les époux sont d’abord soumis à ce que l’on appelle un régime primaire impératif, également qualifié de statut matrimonial de base ou statut fondamental, qui se compose de règles d’ordre public applicables à tous les couples mariés.
    • Il s’agit, en quelque sorte, d’un socle normatif de base qui réunit les principes fondamentaux régissant la situation patrimoniale du couple marié.
  • Second corps de règles : le régime matrimonial
    • Au régime primaire impératif qui constitue « le statut fondamental des gens mariés»[1], se superpose un régime matrimonial dont la fonction est :
      • D’une part, de déterminer la composition des patrimoines des époux
      • D’autre part, de préciser les pouvoirs dont les époux sont titulaires sur chaque masse de biens
    • Le régime matrimonial se distingue du régime primaire impératif en ce que son contenu est susceptible de différer d’un couple à l’autre.

Ainsi, tandis que le régime matrimonial applicable au couple marié dépend du choix qu’ils auront fait, tantôt au moment de la conclusion du mariage, tantôt au cours de leur union, le régime primaire impératif s’impose à eux, sans qu’ils disposent de la faculté de se soustraire ou d’écarter les règles qui le composent en raison de leur caractère d’ordre public.

Cette dualité entre règles impératives et règles supplétives qui façonnent le statut matrimonial des époux n’est autre qu’une manifestation de la nature hybride du mariage qui mêle le contrat à l’institution.

==> Origines et fondements de la liberté des conventions matrimoniales

S’agissant spécifiquement de la dimension contractuelle du mariage, elle s’exprime notamment dans la détermination du régime matrimonial applicable aux époux.

Car en effet, c’est la liberté qui préside au choix du régime matrimonial. L’article 1387 du Code civil prévoit en ce sens que « la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos ».

Cette disposition instaure donc un principe de liberté des conventions matrimoniales, en ce sens que les époux sont autorisés à régler leurs rapports pécuniaires par voie de contrat de mariage.

Cette liberté dont jouit le couple marié n’est nullement un acquis de la Révolution. Elle prend directement racine dans l’Ancien régime. En droit canonique, la règle observée est que la conclusion du mariage ne peut procéder que d’un échange des consentements.

Et parce que les enjeux d’une union conjugale diffèrent d’un couple à l’autre et que les époux peuvent être soumis à des lois et coutumes différentes selon leur région d’appartenance, il a très tôt été admis qu’ils puissent établir une convention pour organiser l’union des biens.

En 1804, les rédacteurs du Code civil n’ont fait que consacrer la liberté des conventions matrimoniales qui, par suite, a été confirmée par la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, puis par la loi n°85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs

Cette liberté dont jouit le couple marié de choisir et d’aménager son régime matrimonial est pour le moins étendue dans le temps puisqu’elle peut être exercée, tant au moment de la formation du mariage, qu’au cours de l’union conjugale.

Nous nous focaliserons ici sur la liberté des conventions matrimoniales.

Si, l’article 1387 du Code civil prévoit, en substance, que les époux sont libres de choisir leur régime matrimonial, il précise que cette liberté peut être exercée pourvu que les conventions spéciales qu’ils établissent « ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent. »

Le principe de liberté des conventions matrimoniales n’est, ainsi, pas absolu. Il est assorti de limites qui tiennent à l’ordre public matrimonial qui rappelle que le mariage comporte également une dimension institutionnelle.

I) Le principe de liberté des conventions matrimoniales

Lors de la formation du mariage, il appartient aux époux de choisir le régime matrimonial qu’ils souhaitent se voir appliquer.

Cette liberté de choix dont ils jouissent est double :

  • D’une part, ils peuvent choisir un régime matrimonial parmi ceux proposés par la loi
  • D’autre part, ils disposent de la faculté d’aménager le régime matrimonial pour lequel ils ont opté

A) Le choix du régime matrimonial

L’article 1387 du Code civil confère donc aux époux la liberté de choisir le régime matrimonial qui leur sied, lequel a vocation à régler leurs rapports pécuniaires.

Ce régime peut avoir pour source, tout aussi bien la loi, que la volonté des parties.

1. Le choix d’un régime matrimonial proposé par la loi

Il est admis que les époux puissent, tout autant opter pour un régime matrimonial prévu par le Code civil, que pour un régime régi par une loi étrangère.

a. Le choix d’un régime matrimonial prévu par le Code civil

==> Régime légal et régimes conventionnels

Afin de leur faciliter la tâche, le Code civil met à leur disposition un certain nombre de régimes prédéterminés qu’ils peuvent adopter « clé en main ».

L’article 1393, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Pratiquement, le choix qui s’offre au couple marié consiste à opter soit pour le régime légal, soit pour un régime conventionnel :

  • Le choix du régime légal
    • L’application du régime légal, qualifié de communauté réduite aux acquêts, procède, à la vérité, moins d’un choix que d’une absence de choix.
    • À l’analyse, il s’agit d’un régime supplétif qui a vocation à s’appliquer au couple marié lorsqu’il n’a pas opté pour un régime conventionnel.
    • L’article 1393, al. 2e du Code civil prévoit, en effet, que « à défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France. »
    • En l’absence de choix des époux, il y a donc lieu de faire application au couple marié du régime de la communauté réduite aux acquêts, envisagé aux articles 1400 à 1491 du Code civil.
    • Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.
    • À cet égard, le régime légal se classe parmi les régimes communautaires dans la mesure où il crée une masse commune de biens qui ont vocation à être partagés au jour de la dissolution du mariage.
  • Le choix d’un régime conventionnel
    • Les époux peuvent décider d’opter pour un régime matrimonial relevant de la catégorie des régimes conventionnels au nombre desquels figurent :
      • Le régime de la communauté de meubles et d’acquêts ( 1498 à 1501 C. civ.)
      • Le régime de la communauté universelle ( 1526 C. civ.)
      • Le régime de la séparation de biens ( 1536 à 1543 C. civ.)
      • Le régime de la participation aux acquêts ( 1569 à 1581 C. civ.)
    • À l’examen, la « conventionnalité » de ces régimes demeure somme toute relative dans la mesure où ils sont proposés par le législateur.
    • Les époux peuvent néanmoins, en application du principe de « liberté des conventions matrimoniales», les aménager à leur guise afin d’établir un contrat de mariage « sur-mesure ».

==> La nature du régime légal

Ce qu’il a donc lieu de retenir des règles de détermination du régime matrimonial applicable aux époux c’est que, en l’absence de choix exprimé, par eux, ils sont réputés avoir opté pour le régime légal.

De cette application, par défaut, d’un régime matrimonial spécifié par la loi, faute pour les époux d’avoir établi un contrat de mariage, une controverse est née, à partir du XVIe siècle, quant à la nature du régime légal.

La question s’est posée de savoir s’il pouvait être assimilé à un régime conventionnel.

La doctrine traditionnelle a très largement opiné en ce sens en défendant l’idée que si les époux n’avaient pas opté pour un régime matrimonial spécifique, c’est parce qu’ils avaient voulu opter pour le régime légal.

Aussi, fallait-il voir dans ce non-choix, la conclusion d’un contrat tacite, ce qui donc justifierait que l’on appréhende le régime légal comme relevant de la même catégorie que les régimes conventionnels.

L’enjeu du débat résidait dans l’application de la loi dans l’espace et dans le temps.

  • S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans l’espace
    • Si l’on considère que le régime légal présente une nature conventionnelle, alors pour trancher un conflit de lois entre deux pays, il y a lieu d’opter pour la loi d’autonomie, soit de se référer à la volonté des parties.
    • Faute de volonté expressément exprimée, il appartient au juge de rechercher des indices permettant de sonder les intentions implicites du couple.
    • S’il n’y parvient pas, la seule option qui lui reste est de se référer à un critère de rattachement objectif, tel que la loi de l’État avec lequel les époux entretiennent le lien plus étroit, ce qui, le plus souvent est déterminé par leur lieu de la première résidence matrimoniale.
    • Ce raisonnement emprunté à la résolution des conflits de lois dans l’espace en matière contractuelle, a été adopté par la jurisprudence dans de nombreux arrêts (V. notamment req. 4 juin 1935).
    • C’est ce qui a conduit les auteurs classiques, en particulier, Dumoulin, à soutenir que le régime légal devait bien être appréhendé comme un contrat et non comme un simple effet de la loi.
  • S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans le temps
    • Si l’on considère que le régime légal s’apparente à un régime conventionnel, cette position conduit à écarter l’application immédiate de la loi nouvelle à la situation matrimoniale des époux qui se sont mariés sous l’empire du droit antérieur.
    • À l’instar de n’importe quelle situation contractuelle, il y a lieu, en effet, de faire application du principe de survie de la loi ancienne afin de résoudre le conflit de lois dans le temps.

Aujourd’hui, la thèse contractualiste semble avoir été abandonnée. Ainsi que s’accordent à le dire les auteurs, le régime légal serait moins le produit d’un contrat que de l’effet de la loi.

Plusieurs arguments sont avancés au soutien de cette thèse :

  • Premier argument
    • S’agissant de la résolution des conflits de lois dans le temps, la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 a posé le principe d’application immédiate de la loi nouvelle.
    • Il en résulte que cette dernière a vocation à s’appliquer indifféremment à tous les couples mariés, peu importe que leur union ait été célébrée avant ou après l’adoption du nouveau texte.
    • Le principe a, certes, été assorti d’un certain nombre d’aménagements, notamment afin de préserver l’étendue du gage des créanciers antérieurs, la survie de la loi ancienne demeure toutefois reléguée au rang d’exception.
  • Deuxième argument
    • L’un des arguments décisifs permettant de dénier au régime légal une nature contractuelle consiste à convoquer l’article 1394, al. 3e du Code civil qui prévoit que « si l’acte de mariage mentionne qu’il n’a pas été fait de contrat, les époux seront, à l’égard des tiers, réputés mariés sous le régime de droit commun, à moins que, dans les actes passés avec ces tiers, ils n’aient déclaré avoir fait un contrat de mariage. »
    • Autrement dit, en l’absence de publicité du contrat de mariage, les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir opté pour le régime légal.
    • De la même manière, en cas d’annulation du contrat de mariage, la jurisprudence décide que c’est le régime légal qui a vocation à s’appliquer.
    • Lorsque donc le régime légal s’applique consécutivement, soit à un défaut de publicité de leur contrat de mariage, soit à son annulation, on ne saurait raisonnablement soutenir qu’il procède d’un accord des volontés des parties puisque, par hypothèse, il s’impose à eux par l’effet de la loi.
    • Pour cette seule raison, la nature contractuelle du régime légal est pour le moins discutable, sinon difficilement conciliable avec la fonction que lui confère la loi.
  • Troisième argument
    • L’adoption de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 entrée en vigueur le 1er septembre 1992 a marqué un recul de la loi d’autonomie s’agissant de la résolution des conflits de loi en matière de régimes matrimoniaux.
    • Si, la volonté des époux joue toujours un rôle déterminant quant à la détermination de la loi applicable à leur régime matrimonial, elle se heurte désormais à des limites instituées par la Convention de La Haye.
    • Ainsi, ne peuvent opter que pour un régime soumis à la loi :
      • Soit d’un État dont l’un des époux possède la nationalité
      • Soit de l’État sur le territoire duquel la résidence habituelle de l’un des époux est située
      • Soit de l’État sur le territoire duquel les époux envisagent, après leur mariage, d’élire domicile
    • Faute de choix formulé par les époux, c’est la loi de l’État sur le territoire duquel leur résidence habituelle sera située après leur mariage

b. Le choix d’un régime matrimonial régi par une loi étrangère

Les époux ne sont nullement obligés d’opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par le Code civil.

La liberté des conventions matrimoniales leur confère la faculté de choisir un régime soumis à une loi étrangère.

Depuis l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye, ce choix est néanmoins encadré.

Désormais, il y a lieu de distinguer selon que la situation des époux présente ou non un élément d’extranéité lorsqu’ils se marient.

Par élément d’extranéité, il faut entendre un élément de contact entre deux ou plusieurs systèmes juridiques nationaux, situation qui a pour effet d’engendrer un conflit de lois dans l’espace.

Pour déterminer la loi applicable à la situation juridique qui comporte un élément d’extranéité, il conviendra alors de mettre en œuvre les règles du droit international privé et plus précisément celles que l’on appelle les règles de conflits de lois.

i. La situation des époux présente un élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité lorsqu’ils se marient, il convient de distinguer selon que le choix de leur régime matrimonial est intervenu avant ou après le 1er septembre 1992, date d’entrée en vigueur de la Convention de La Haye.

==> Le choix du régime matrimonial est intervenu avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, pour déterminer la loi applicable au régime matrimonial des époux, le conflit de lois résultant de l’élément d’extranéité affectant leur situation devait être tranché par la loi de l’autonomie.

Autrement dit, en application des règles du droit international privé, il fallait se référer à la volonté des époux et donc faire application de la loi sous l’autorité de laquelle ils avaient entendu se placer afin de régler leurs rapports pécuniaires.

À cet égard, ces derniers étaient libres de désigner, tout autant la loi d’un État avec lequel entretenait un lien particulier (nationalité, résidence etc.), que la loi d’un État avec lequel ils n’avaient aucun lien.

Faute de désignation, expresse ou tacite, par les époux d’une loi applicable à leur régime matrimonial, il appartenait au juge de résoudre le conflit de lois en se référant à un critère de rattachement objectif, tel que la première résidence habituelle des époux après la célébration de leur mariage (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 5 nov. 1996).

C’est, en effet, avec l’état sur le territoire duquel ils ont élu domicile qu’ils sont censés entretenir les liens les plus étroits. Il s’agissait là, à tout le moins, d’une présomption simple qui pouvait être combattue par la preuve contraire.

==> Le choix du régime matrimonial est intervenu après l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, c’est donc vers la Convention de La Haye qui a vocation à s’appliquer.

Cette convention internationale, adoptée le 14 mars 1978, puis entrée en vigueur le 1er septembre 1992, est venue encadrer, sinon restreindre la liberté octroyée aux époux de soumettre leur régime matrimonial à l’application d’une loi étrangère.

Le système mis en place afin de trancher les conflits de lois repose sur deux critères de rattachement. Tandis que le premier, dit subjectif, s’applique lorsque les époux ont désigné expressément ou tacitement la loi applicable, le second critère, dit objectif, a vocation à jouer en l’absence de choix formulé par eux.

Deux situations doivent donc être distinguées :

  • Les époux ont exprimé un choix
    • Dans cette hypothèse, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu de faire application de la loi de l’autonomie.
    • C’est donc la loi désignée par les époux qui est applicable, à la condition néanmoins que cette désignation réponde aux exigences posées par la convention.
    • En effet, la Convention de La Haye a restreint le choix des époux qui ne disposent désormais que de trois options.
    • L’article 3 du texte prévoit en ce sens que les époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes :
      • La loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;
      • La loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ;
      • La loi du premier État sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.
    • La Convention de La Haye a, manifestement, opéré une rupture avec le droit antérieur qui ne limitait pas le choix des époux et les autorisait notamment à désigner la loi d’un État avec lequel ils n’entretenaient aucun lien.
  • Les époux n’ont exprimé aucun choix
    • Lorsque les époux n’ont exprimé aucun choix quant à la désignation de la loi applicable à leur régime matrimonial, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu, pour trancher le conflit de lois, de se référer à un critère de rattachement objectif
    • Ce critère de rattachement, énoncé à l’article 4 du texte, s’articule autour d’un principe, et d’exceptions.
      • Principe
        • La convention prévoit que si les époux n’ont pas, avant le mariage, désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l’État sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage.
      • Exception
        • Faute de résidence habituelle et si les époux ont une nationalité commune, la loi applicable sera celle de l’État dont ils sont ressortissants.
      • Exception à l’exception
        • À défaut de résidence habituelle des époux sur le territoire du même État et à défaut de nationalité commune, l’article 4 de la Convention de La Haye prévoit que leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’État avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits.

Au bilan, la liberté des époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère a été considérablement réduite par la Convention de La Haye.

De l’avis unanime des auteurs, cette évolution du droit n’est pas sans avoir affecté la dimension contractuelle du droit des régimes matrimoniaux, à tout le moins lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité.

ii. La situation des époux ne présente pas d’élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux ne présente aucun élément d’extranéité, ils sont libres de soumettre leur régime matrimonial à n’importe quelle loi étrangère, pourvu qu’elle ne soit pas contraire à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs.

La question qui alors se pose est de savoir comment les époux doivent-ils formaliser la désignation d’une loi étrangère.

Peuvent-ils se limiter, pour exprimer leur choix, en renvoyant vers la loi étrangère ou doivent-ils reproduire, de façon détaillée, ses dispositions dans la convention matrimoniale qu’il y a lieu, en tout état de cause, d’établir ?

La doctrine est partagée sur cette question, en raison d’une divergence d’interprétation de l’article 1393, al. 1er du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Deux approches sont envisageables :

  • L’approche restrictive
    • Cette première approche consiste à dire que la possibilité pour les époux de « déclarer de manière générale», soit par le jeu d’un renvoi dans leur contrat de mariage, qu’ils entendent opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par la loi serait circonscrite aux seuls régimes envisagés par le Code civil.
    • L’article 1393, al. 1er vise, en effet, les « régimes prévus au présent code ».
    • Aussi, dès lors qu’il s’agirait d’opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère, une « déclaration générale» serait insuffisante.
    • Il appartiendrait donc aux époux de reproduire les dispositions de la loi étrangère à laquelle ils entendent soumettre leur régime matrimonial
  • L’approche extensive
    • Cette seconde approche consiste à soutenir que la lettre de l’article 1393, al. 1er ne serait pas déterminante car, ce qui importe, c’est la volonté des parties.
    • Or dès lors que cette volonté est clairement exprimée et dénuée de toute ambiguïté, rien n’interdirait aux époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère par le jeu d’un simple renvoi, comme c’est l’usage de le faire en matière contractuelle pour d’autres points de droit.

Quelle approche retenir ? L’article 1393, al. 1er du Code civil doit-il faire l’objet d’une interprétative restrictive ou extensive ?

À l’analyse, les deux approches sont séduisantes, car reposant sur de solides arguments.

Dans le doute, et faute de décision rendue aujourd’hui pour départager les auteurs, l’approche restrictive nous apparaît la plus prudente.

Aussi, doit-il, selon nous, être recommandé aux époux qui entendent opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère de reproduire les règles dont il se compose dans leur contrat de mariage.

2. Le choix d’un régime matrimonial façonné par la volonté des parties

La liberté des conventions matrimoniales dont jouissent les époux les autorise à opter pour un régime matrimonial qui n’est prévu, ni par le Code civil, ni par une loi étrangère.

Autrement dit, il est admis qu’ils puissent laisser libre cours à leur imagination, sous réserve que le régime matrimonial qu’ils entendent confectionner ne soit pas contraire à l’ordre public matrimonial et aux bonnes mœurs.

Aussi, rien n’interdit le couple marié d’opter pour un régime matrimonial qui a disparu car réglementé par une ancienne coutume qui a été abolie lors de l’entrée en vigueur du Code civil.

On peut notamment penser au régime dotal qui était pratiqué dans les pays de droit écrit et plus particulièrement dans le midi.

Ce régime était assis sur l’apport par l’épouse d’une dot composée de tous les biens qu’elle possédait avant la célébration du mariage et de tous ceux qu’elle acquerrait dans l’avenir.

Si, pendant le mariage, il était admis, quoique discuté par la doctrine, que les biens composant la dot étaient la propriété du mari – auquel il était néanmoins fait interdiction d’aliéner les immeubles apportés – cette dot avait vocation à être restituée à l’épouse lors de la dissolution du mariage.

Dans les pays de droit coutumier, on peut citer le régime normand qui présentait la particularité d’instituer une séparation de biens, de sorte qu’il n’existait pas de masse commune.

Ce régime prévoyait également l’obligation pour l’épouse de constituer une dot. Cette obligation était assortie d’une interdiction absolue, et pour le mari, et pour l’épouse, d’aliéner les biens dotaux.

Il conférait, également, à l’épouse un droit à douaire, soit à un usufruit sur une portion des biens de son mari, en cas de décès de celui-ci.

Lors de l’entrée en vigueur du Code civil, la question s’est posée de savoir si la reprise par les époux d’un ancien régime matrimonial ne se heurtait pas à la règle posée à l’article 1390 pris dans sa rédaction initiale.

Cette disposition prévoyait, en effet, que « les époux ne peuvent plus stipuler d’une manière générale que leur association sera réglée par l’une des coutumes, lois ou statuts locaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du territoire français, et qui sont abrogés par le présent Code. »

Fallait-il interpréter ce texte comme interdisant aux époux d’opter pour un régime matrimonial qui avait cours sous l’empire du droit antérieur ?

La doctrine a majoritairement opiné dans le sens d’une absence d’interdiction posée par l’article 1390 auquel les auteurs prêtaient une portée moins normative, que symbolique.

Cette disposition avait été insérée dans le Code civil par ses rédacteurs aux fins de signifier que le droit applicable sur le territoire français était désormais unifié et qu’il n’y avait plus lieu de distinguer selon que l’on se trouva en Normandie ou dans le Sud de la France.

Aussi, rien n’interdit les époux de faire leur l’un des régimes matrimoniaux qui étaient pratiqués dans les pays de droit écrit ou de droit coutumier, dès lors que deux conditions cumulatives sont réunies :

  • En premier lieu, le régime choisi ne doit comporter aucune disposition contraire à l’ordre public matrimonial et aux bonnes mœurs ( 1387 C. civ.).
  • En second lieu, le régime choisi, faute d’être l’un de ceux prévus par le Code civil, doit être détaillé par les époux dans leur contrat de mariage ( 1393 C. civ.).

À l’analyse, il n’apparaît pas envisageable, aujourd’hui, pour un couple marié d’opter pour un régime matrimonial pratiqué sous l’ancien régime, bien que, sur le principe, ils en aient le droit.

Qu’il s’agisse du régime dotal, du régime normand ou encore du régime sans communauté, la doctrine s’accorde à dire qu’un certain nombre de dispositions sur la base desquelles sont bâtis ces régimes sont purement et simplement incompatibles avec les règles qui composent le régime primaire impératif.

On songe notamment au principe d’inaliénabilité des biens dotaux ou encore à l’interdiction faite à l’épouse de disposer de ses biens propres.

B) L’aménagement du régime matrimonial

En vertu de la liberté des conventions matrimoniales dont ils jouissent, les époux ne sont pas seulement libres de choisir le régime matrimonial qui leur sied, peu importe qu’il soit ou non prévu par le Code civil ou par une loi étrangère, ils disposent également de la faculté d’aménager le régime pour lequel ils optent.

Pour ce faire, ils peuvent :

  • Soit combiner des régimes matrimoniaux préexistants entre eux
  • Soit aménager les règles d’un régime préexistant

1. S’agissant de la combinaison de régimes préexistants

Le principe de liberté des conventions matrimoniales autorise les époux à bâtir un régime matrimonial qui leur serait propre par la combinaison de plusieurs régimes proposés par la loi.

Ainsi que le suggèrent des auteurs, il pourrait ainsi être envisagé de combiner un régime communautaire avec le régime de participation aux acquêts en faisant du second « une participation en nature au lieu de la participation en valeur qu’a prévue le législateur »[2].

La difficulté de l’exercice consistera à ne pas combiner des dispositions qui présentent une incompatibilité en conférant, par exemple, aux époux des pouvoirs contradictoires sur une catégorie de biens.

2. S’agissant de l’aménagement des règles d’un régime préexistant

L’aménagement des règles d’un régime préexistant est de loin la situation la plus courante.

Il s’agira, en substance, pour les époux de modifier le régime matrimonial pour lequel ils ont opté selon des modalités diverses.

Il pourra s’agir d’aménager, tantôt la répartition des biens, tantôt la répartition des pouvoirs, sous réserve de ne pas contrevenir à l’ordre public matrimonial.

2.1 S’agissant de l’aménagement des régimes communautaires

Il convient de distinguer les aménagements expressément proposés par la loi et ceux forgés par la pratique.

a. Les aménagements proposés par la loi

Pour les régimes communautaires, certains aménagements sont expressément proposés par la loi elle-même.

L’article 1497 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent, dans leur contrat de mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389.

Ils peuvent, notamment, convenir :

  • Que la communauté comprendra les meubles et les acquêts ;
  • Qu’il sera dérogé aux règles concernant l’administration ;
  • Que l’un des époux aura la faculté de prélever certains biens moyennant indemnité ;
  • Que l’un des époux aura un préciput ;
  • Que les époux auront des parts inégales ;
  • Qu’il y aura entre eux communauté universelle.

Il ressort de cette liste d’aménagements proposés que les époux peuvent modifier :

==> La composition de la communauté

L’article 1497 du Code civil propose ici de modifier la composition de la communauté selon deux modalités différentes :

  • La communauté de meubles et d’acquêts
    • Cet aménagement n’est autre qu’une reprise de l’ancien régime légal en vigueur sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.
    • En substance, lorsque les époux optent pour la communauté de meubles et d’acquêts, l’actif de la communauté est augmenté par rapport au régime légal.
    • En effet, il comprend, outre les biens qui relèvent de la masse commune sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, les biens meubles qui seraient qualifiés de propres sous ce régime.
    • Sont donc inclus dans la masse commune, lorsque les époux sont soumis au régime de communauté de meubles et d’acquêts, tous les biens meubles dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour du mariage ou qui leur sont échus depuis par succession ou libéralité, à moins que le donateur ou testateur n’ait stipulé le contraire.
  • La communauté universelle
    • La communauté universelle, qualifié de « régime de l’amour» par le doyen Cornu présente cette particularité de réaliser une fusion entre les patrimoines des époux pour ne former qu’une seule masse de biens.
    • En effet, la communauté comprend les biens tant meubles qu’immeubles, présents et à venir des époux.
    • Par exception et sauf stipulation contraire, les biens que l’article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté.
    • Sont donc exclus de la masse commune
      • D’une part, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne.
      • D’autre part, les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté.
    • En dehors de ces biens visés par l’article 1404 du Code civil, tous les biens acquis par les époux avant et pendant le mariage ont vocation à alimenter la masse commune.

==> L’administration des biens

Cet aménagement consiste à stipuler une clause d’administration conjointe ou de « main commune » visée à l’article 1503 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les époux peuvent convenir qu’ils administreront conjointement la communauté. »

Lorsqu’elle est stipulée, cette clause a pour effet de subordonner l’accomplissement d’actes sur les biens communs à l’accord des deux époux.

L’alinéa 2 de l’article 1503 du Code civil prévoit en ce sens que « en ce cas les actes d’administration et de disposition des biens communs sont faits sous la signature conjointe des deux époux et ils emportent de plein droit solidarité des obligations. »

Sont ainsi visés, tant les actes d’administration que de disposition.

L’objectif recherché ici est de sécuriser le patrimoine commun du couple qui ne peut être modifié que lorsque les deux époux ont exprimé leur consentement.

Les seuls actes susceptibles d’être accomplis par un époux seul sur un bien qui relève de la masse commune sont les actes conservatoires, soit deux qui visent à préserver la substance de la chose.

==> La répartition des biens

L’aménagement du partage de la communauté est envisagé par l’article 1497 du Code civil selon quatre modalités différentes qui visent à modifier les règles relatives, soit à la composition de la communauté, soit au partage de la communauté.

  • La modification des règles relatives à la composition de la communauté
    • Cet aménagement des règles relatives à la composition de la communauté peut se traduire par la stipulation de deux types de clauses :
      • La clause de prélèvement moyennant indemnité
        • Cette clause autorise le conjoint survivant à choisir, avant tout partage, les biens qu’il souhaite conserver dans son patrimoine personnel.
        • La règle est énoncée à l’article 1511 du Code civil qui prévoit que « les époux peuvent stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, ou même l’un d’eux dans tous les cas de dissolution de la communauté, aura la faculté de prélever certains biens communs, à charge d’en tenir compte à la communauté d’après la valeur qu’ils auront au jour du partage, s’il n’en a été autrement convenu.»
        • En cas de prélèvement de biens dont la valeur excéderait la part qui lui revient, il appartiendra au conjoint survivant de reverser une soulte (la différence) aux ayants droit de l’époux décédé.
        • À cet égard, en application de l’article 1512, le contrat de mariage peut fixer des bases d’évaluation et des modalités de paiement de la soulte éventuelle.
        • À défaut d’accord entre les parties, la valeur des biens sera fixée par le tribunal judiciaire.
        • L’article 1514 précise, par ailleurs, que Les époux peuvent convenir que l’indemnité due par l’auteur du prélèvement s’imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l’époux prédécédé.
      • La clause de préciput
        • Cette clause autorise le conjoint survivant à prélever sur la masse commune, avant tout partage, un ou plusieurs biens sans qu’aucune contrepartie ne soit due, quand bien même la valeur de ces biens excéderait la part à laquelle il aurait eu normalement droit.
        • L’article 1515 du Code civil prévoit en ce sens que « il peut être convenu, dans le contrat de mariage, que le survivant des époux, ou l’un d’eux s’il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens. »
        • L’article 1516 prévient que « le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés.»
        • Reste que la clause de préciput ne saurait conduire à amputer la part revenant aux héritiers réservataires issus d’un autre lit qui seraient alors fondés à exercer une action en retranchement.
  • La modification des règles relatives au partage de la communauté
    • Cet aménagement vise à déroger au principe d’égalité dans le partage de la masse commune.
      • La stipulation de parts inégales
        • Cette clause, envisagée à l’article 1520 du Code civil, vise à octroyer au conjoint survivant une part de la masse commune plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
        • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
        • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des biens communs serait attribuée au conjoint survivant.
        • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
        • Le corollaire de clause est que les ayants droit de l’époux décédé n’ont vocation à supporter le passif commun qu’à concurrence de la part reçue.
        • L’article 1521 énonce en ce sens que « lorsqu’il a été stipulé que l’époux ou ses héritiers n’auront qu’une certaine part dans la communauté, comme le tiers ou le quart, l’époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supportent les dettes de la communauté que proportionnellement à la part qu’ils prennent dans l’actif. »
        • La corrélation entre l’actif et le passif ainsi instituée est d’ordre public, l’alinéa 2 du texte précisant que « la convention est nulle si elle oblige l’époux ainsi réduit ou ses héritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de supporter une part dans les dettes égale à celle qu’ils prennent dans l’actif.»
      • La clause d’attribution intégrale
        • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse commune.
        • L’article 1524 prévoit en ce sens que « l’attribution de la communauté entière ne peut être convenue que pour le cas de survie, soit au profit d’un époux désigné, soit au profit de celui qui survivra quel qu’il soit. L’époux qui retient ainsi la totalité de la communauté est obligé d’en acquitter toutes les dettes. »
        • L’attribution intégrale peut porter, tout autant sur la pleine propriété des biens communs, que sur leur usufruit ainsi que le suggère l’alinéa 2 du texte.
        • En tout état de cause, si, la clause d’attribution intégrale est opposable aux héritiers réservataires communs qui n’hériteront donc qu’au décès de leur second parent, elle peut, néanmoins, être contestée par les enfants nés d’un autre lit qui, en cas d’atteinte à leur réserve héréditaire, disposeront d’une action en retranchement.
      • La clause alsacienne
        • Cette stipulation, qui a pour origine la pratique des notaires d’alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.
        • En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.
        • Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :
          • D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
          • D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.
        • Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.
        • Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.
        • Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.
        • Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »
        • C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

b. Les aménagements forgés par la pratique

Aux côtés des aménagements conventionnels proposés par la loi, la pratique a forgé un certain nombre de clauses qui intéressent la composition de la communauté, la répartition du passif, le partage de la masse commune ou encore l’administration des biens.

==> La composition de la communauté

La pratique a envisagé l’aménagement de la composition de la masse commune en bâtissant des clauses qui, tantôt étendent son périmètre, tantôt le restreignent.

  • Les clauses extensives de la masse commune
    • Les clauses qui visent à étendre le périmètre de la masse commune consistent à faire entrer dans la communauté des biens qui seraient qualifiés de propres si le régime matrimonial pour lequel les époux ont opté produisait ses effets.
    • Tous les régimes communautaires sont susceptibles de faire l’objet de cet aménagement, y compris le régime de la communauté universelle.
    • L’article 1526 du Code civil autorise, en effet, les époux mariés pour ce régime à écarter l’exclusion des biens propres par nature.
    • Ainsi, les époux peuvent convenir que l’extension emportera intégration de tous les biens propres présents et à venir dans la masse commune.
    • Ils peuvent également stipuler qu’elle ne portera que sur une catégorie de biens un particulier, tels que les immeubles ou encore les titres sociaux et financiers qu’ils détiennent.
    • À cet égard, il peut être observé que selon qu’il sera procédé à une extension de la communauté à titre universel ou à titre particulier, cette extension s’accompagnera, selon le cas, d’une modification ou non de la répartition du passif.
      • S’agissant de l’extension de la communauté à titre universel
        • Il s’agit ici d’apporter à la communauté les patrimoines propres des époux.
        • Cet apport emportera transfert corrélatif de la charge des passifs qui y sont attachés.
        • La raison en est que, selon la définition consacrée, un patrimoine consiste en une corrélation entre un actif et passif.
        • Aussi, lorsque c’est un patrimoine qui est apporté à la communauté, le transfert de propriété de l’actif s’accompagne nécessairement d’un transfert du passif.
      • S’agissant de l’extension de la communauté à titre particulier
        • Il s’agit ici d’apporter à la communauté, non pas un patrimoine, mais un ou plusieurs biens isolés qui, tout au plus, sont unis par une même finalité économique.
        • Aussi, cet apport est sans incidence sur le passif propre des époux dont la charge n’est pas transférée à la communauté.
        • Seul l’actif de cette dernière s’en trouve augmenté, y compris dans l’hypothèse où les biens apportés forment une universalité de fait, tel un fonds de commerce ou encore un cheptel d’animaux.
    • Afin de contrebalancer la portée d’une clause visant à étendre la masse commune, il peut être vivement conseillé aux époux, notamment lorsqu’ils sont jeunes, de stipuler une clause alsacienne ou encore d’assortir l’apport de biens propre d’une contrepartie, telle qu’un droit à récompense qui pourrait être calculée selon les règles de l’article 1469 du Code civil.
  • Les clauses restrictives de la masse commune
    • Les époux peuvent tout autant stipuler des clauses extensives de la masse commune, que des clauses visant à en réduire le périmètre.
    • Cet aménagement conventionnel consiste, en somme, pour les époux à soustraire à la communauté un ou plusieurs biens qu’ils entendent conserver dans le giron de la sphère des biens propres.
    • Cette réduction de la masse commune peut s’opérer à titre universel ou à titre particulier.
      • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre universel
        • Dans cette hypothèse, il s’agira de stipuler une clause qui ferait tomber dans la masse commune, soit tous les biens présents (au jour du mariage), soit tous les biens à venir (les acquêts).
        • Cette réduction de la masse commune aura une incidence sur le périmètre du passif commun qui s’en trouvera corrélativement diminué.
      • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre universel
        • Dans cette hypothèse, la restriction de la masse commune consistera à exclure de son périmètre un ou plusieurs biens.
        • Il pourrait ainsi s’agir de stipuler que le fonds de commerce exploité par un époux lui appartiendra en propre ou encore que tous les immeubles présents ou à venir n’entreront pas en communauté.
        • Cette modalité de réduction de la masse commune sera sans incidence sur la répartition du passif, puisque portant, non pas sur un patrimoine pris en tant qu’universalité de droit, mais sur un ou plusieurs biens qui, tout au plus, constituent une universalité de fait.
    • Autre modalité de réduction de la masse commune, les époux peuvent stipuler ce que l’on appelle des clauses d’apport.
    • Ces clauses consistent à prévoir que les époux apporteront à la communauté un ou plusieurs biens déterminés à concurrence d’un certain montant.
    • Au-delà de ce montant, les biens, qui sous le régime pour lequel ils ont opté devraient endosser la qualification de bien commun, sont affectés à la sphère des biens propres.
    • Cet aménagement a ainsi pour effet de réduire indirectement le périmètre de la masse commune.

==> La répartition du passif

À l’instar de la composition de la communauté, la répartition du passif est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.

  • Les clauses extensives du passif commun
    • Ces clauses visent à mutualiser une ou plusieurs dettes personnelles des époux en faisant supporter leur poids à la communauté.
    • Si aucun texte n’interdit aux époux de prévoir un tel aménagement, il ne saurait, en aucune manière, préjudicier aux droits des créanciers.
    • C’est la raison pour laquelle le transfert à la communauté d’une dette personnelle d’un époux sera sans incidence sur le périmètre de leur droit de gage.
    • Aussi la dette ainsi transférée sera toujours exécutoire sur les biens propres de l’époux qui l’avait initialement contractée.
  • Les clauses restrictives du passif commun
    • Ces clauses consistent donc à réduire le périmètre du passif commun en excluant une ou plusieurs dettes de son périmètre.
    • La dette alors exclue sera supportée, à titre personnel, par l’époux qui l’a contractée.
    • La pratique a forgé deux types de clauses qui conduisent à ce résultat :
      • La clause de séparation de dettes
        • Cette clause, anciennement envisagée à l’article 1510 du Code civil, consiste à exclure du passif commun deux catégories de dettes :
          • Les dettes présentes, soit celles contractées antérieurement au mariage
          • Les dettes futures, soit celles qui grèvent les successions et libéralités susceptibles d’être perçues par un époux
        • Si la stipulation de cette clause est admise, elle ne saurait porter atteinte aux droits des créanciers.
        • L’article 1501 du Code civil dispose en ce sens que « la répartition du passif antérieur au mariage ou grevant les successions et libéralités ne peut préjudicier aux créanciers. »
        • Le texte ajoute que ces derniers « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage. Ils peuvent même poursuivre leur paiement sur l’ensemble de la communauté lorsque le mobilier de leur débiteur a été confondu dans le patrimoine commun et ne peut plus être identifié selon les règles de l’article 1402.»
        • Aussi, une dette contractée par la communauté demeurera toujours exécutoire sur les biens communs, nonobstant la stipulation d’une clause de séparation de dettes.
      • La clause d’apport franc et quitte
        • Cette stipulation, anciennement visée par l’article 1513 du Code civil, n’est autre que le pendant de la clause d’apport.
        • Elle consiste, en effet, pour un époux ou les deux à mentionner dans le contrat de mariage toutes les dettes contractées antérieurement avant la célébration.
        • Il en résulte que sont écartées du passif commun toutes les dettes qui ne sont pas énoncées dans la convention matrimoniale.
        • Ces dettes ont vocation à être supportées, à titre personnel, par l’époux qui les a contractées, quand bien même elles devraient relever du passif commun sous le régime pour lequel les époux ont opté.
        • La stipulation d’une telle clause ne saurait, néanmoins, préjudicier aux droits des créanciers qui, en application de l’article 1501 du Code civil, « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage».

==> La liquidation de la communauté

Parce que la liquidation de la communauté intéresse exclusivement les intérêts privés des époux, la loi leur confère une grande liberté quant à aménager leur régime matrimonial sur ce point.

À cet égard, les aménagements conventionnels portant sur la liquidation concernent principalement les récompenses et les créances entre époux.

  • S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux récompenses
    • Pour mémoire, une récompense est une dette qui pèse, lors de la liquidation de la communauté, sur l’un des patrimoines propres des époux envers la communauté et inversement.
    • Le dispositif des récompenses, envisagé aux articles 1468 et suivants du Code civil, vise à opérer une reconstitution des masses de biens qui, au cours du mariage, ont nécessairement subi des mouvements de valeurs.
    • Ces mouvements de valeur sont inhérents à la vie du ménage dont le fonctionnement est susceptible de donner lieu, par exemple, à l’acquisition d’un bien commun financée par un époux au moyen de ses deniers propres, à la prise en charge par la communauté d’une dette personnelle d’un époux, ou encore à la valorisation d’un bien commun par l’affectation de ressources propres.
    • C’est pour rétablir l’équilibre entre la masse commune et les masses propres, que le législateur a institué le système des récompenses dont la mise en jeu ne se conçoit qu’en présence d’une masse commune, ce qui exclut les régimes séparatistes du champ de ce dispositif.
    • Pour les époux qui ont opté pour un régime communautaire, bien que concernés par le système des récompenses, ils disposent de la faculté de l’aménager.
    • Ils jouissent, en la matière, d’une liberté des plus étendues, puisque les dispositions qui règlent le droit à récompense ne sont pas d’ordre public.
    • Aussi, sont-ils autorisés à aménager :
      • D’une part, le principe même du droit à récompense qui peut être soit totalement écarté, soit envisagé pour seulement un ou plusieurs biens.
      • D’autre part, les modalités d’évaluation de la créance de récompense qui, faute de stipulations contraires, sont régies par l’article 1469 du Code civil (V. en ce sens 1ère civ. 28 juin 1983).
      • Enfin, les modalités de règlement des récompenses, ce qui pourra se traduire par une modification de l’ordre des prélèvements quant aux biens ou encore par la renonciation des époux à tout prélèvement subsidiaire sur les biens propres de l’autre.
  • S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux créances entre époux
    • Les créances entre époux n’interviennent qu’en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
    • À la différence des récompenses qui ne peuvent être réclamées qu’au jour de la dissolution du mariage, l’exigibilité des créances entre époux peut intervenir au cours de l’union matrimoniale.
    • S’agissant de leur évaluation, l’article 1479, al. 2e du Code civil prévoit que « sauf convention contraire des parties, elles sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
    • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
    • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.

==> L’administration des biens

En dehors de la stipulation d’une clause d’administration conjointe, la marge de manœuvre des époux quant à aménager l’administration des biens est limitée en raison de l’édiction dans ce domaine de nombreuses règles d’ordre public.

  • Les clauses interdites
    • Les clauses contrevenant aux règles impératives qui relèvent du régime primaire
      • Le régime primaire présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.
      • Aussi, ressort-il de ce corpus normatif qu’un aménagement conventionnel est exclu pour tout ce qui intéresse l’administration d’un certain nombre de biens.
      • S’agissant, tout d’abord, des biens propres, ces derniers ne peuvent relever que de la gestion exclusive de chaque époux.
      • L’article 225 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels».
      • Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.
      • Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.
      • S’agissant de l’administration des biens communs, l’article 223 fait obstacle à tout aménagement du monopole conféré aux époux quant à la perception et à la disposition de leurs gains et salaires.
      • Il en va de même des présomptions de pouvoirs instituées aux articles 221 et 222 du Code civil qui confèrent aux époux une autonomie bancaire et mobilière.
      • Il peut encore être relevé que le logement familial et les meubles qui le garnissent ne peuvent, en application de l’article 215, al. 3e du Code civil être soustraits à la cogestion des époux.
      • Le même sort est réservé au bail d’habitation ( 1751 C. civ.) et au bail d’exploitation sur lequel est assise une entreprise agricole (art. L. 411-68 du Code rural).
    • Les clauses contrevenant au principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs
      • L’article 1497 du Code civil pose un principe général aux termes duquel il est fait interdiction aux époux de modifier « la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389»
      • Il ressort de cette disposition que les époux ne peuvent, par voie de convention matrimoniale :
        • D’une part, contrevenir aux bonnes mœurs ( 1387 C. civ.).
        • D’autre part, déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle ( 1388 C. civ.).
        • Enfin, faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions ( 1389 C. civ.)
      • Dans le prolongement du principe général posé à l’article 1497 du Code civil la question s’est posée en doctrine si les époux ne pouvaient pas déroger au principe d’égalité qui s’infère de l’esprit général de la loi du 23 décembre 1985[3].
      • Si les règles du régime primaire l’interdisent expressément s’agissant de l’administration des biens propres, le doute est permis pour la gestion des biens communs.
      • En faveur de l’admission d’une clause qui instituerait une inégalité entre époux s’agissant de l’administration des biens communs, d’aucuns avancent qu’elle existe déjà pour la gestion des gains et salaires et des biens affectés à l’activité professionnelle d’un époux puisque soumis au principe de gestion exclusive.
      • Pourquoi dès lors ne pas admettre que les époux puissent étendre cette inégalité de gestion à d’autres biens par voie de convention matrimoniale ?
      • Aucun texte ne semble l’interdire.
      • À l’analyse, cela revient à s’interroger sur le caractère impératif des règles de cogestion énoncées aux articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil.
      • Pour la doctrine majoritaire, ces dispositions, qui relèvent du régime légal, ne sont pas d’ordre public, de sorte que rien n’interdit d’étendre le domaine de la cogestion au-delà de leur périmètre naturel.
  • Les clauses autorisées
    • Parce que l’ordre public matrimonial est particulièrement présent s’agissant des règles qui intéressent l’administration des biens, la marge de manœuvre des époux quant à aménager leur régime matrimonial est pour le moins restreinte.
    • Aussi, les seuls aménagements qu’ils sont autorisés à faire en la matière ne peuvent porter que sur l’administration des biens communs, à l’exclusion des gains et salaires et des biens affectés à l’exploitation de l’activité séparée du conjoint.
    • Lorsque ces conditions sont réunies, les époux ne disposent que de deux options :
      • Étendre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait les conduire à ramener dans son périmètre un plusieurs biens ou certains actes soumis, par défaut, à la gestion concurrente.
      • Restreindre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait consister à soumettre un certain nombre de biens à une gestion exclusive ou à l’inverse concurrente.

2.2 S’agissant de l’aménagement des régimes séparatistes

À la différence des régimes communautaires, les régimes séparatistes se prêtent moins à des aménagements conventionnels dans la mesure où ils ne peuvent porter que sur la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

Au surplus, la loi ne propose aucun aménagement type, comme elle le fait pour les régimes communautaires.

a. Les aménagements portant sur le régime de la séparation de biens

==> Clauses relatives à la composition des patrimoines

En régime de séparation de biens la principale difficulté soulevée par la composition des patrimoines réside dans la détermination de la propriété de tel ou tel bien.

Pour résoudre cette difficulté, les époux avaient pris l’habitude d’insérer systématiquement dans leur contrat de mariage une clause de style visant à instituer une présomption d’indivision en cas de doute qui surviendrait sur la propriété d’un bien.

Aujourd’hui, cette clause est devenue inutile. Elle a été intégrée à l’article 1538 du Code civil qui prévoit désormais que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. »

Reste que, en cas de litige, cette issue sera, la plupart du temps, envisagée par les époux comme un dernier recours. Ces derniers chercheront toujours à prouver que le bien disputé leur appartient de manière exclusive.

Afin de faciliter cette preuve, ils disposent de la faculté d’aménager, en amont, leur régime matrimonial.

L’objectif recherché par les époux sera donc de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial.

Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.

À cet égard, l’article 1538, al. 2e du Code civil prévoit que « les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l’égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s’il n’en a été autrement convenu ».

Il résulte de cette disposition que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.

La question qui alors se pose est de savoir s’il s’agit là de règles de propriété, ce qui aurait pour conséquence de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété ou si elles poursuivent une finalité seulement probatoire, de sorte qu’elles pourraient souffrir de la preuve contraire.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’alinéa 3 de l’article 1538 qui prévoit que « la preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne, ou même, s’ils lui appartiennent, qu’il les a acquis par une libéralité de l’autre époux. »

Aussi, est-il fait interdiction aux époux de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété stipulées dans leur contrat de mariage. Ces présomptions doivent pouvoir être renversées, par tous moyens, par les tiers, ce qui fait d’elles des règles, non pas de propriété, mais de preuve.

==> Clauses relatives à la liquidation du régime

S’agissant de l’aménagement des règles relatives à la liquidation du régime, la pratique a forgé des clauses qui intéressent en particulier, le partage des biens indivis et le sort des créances entre époux.

  • Les clauses de partage inégal
    • Les époux qui optent pour le régime de la séparation de biens disposent de la faculté d’aménager le sort des biens indivis.
    • Il leur est, en effet, loisible de stipuler une clause, dite de partage inégale, qui consiste à prévoir une clé de répartition différente de celle qui résulte de la quote-part qu’il détienne sur tel ou tel bien.
    • Pour exemple, si les époux sont propriétaires indivis pour moitié d’un immeuble, ils peuvent stipuler que le conjoint survivant se verra attribuer au jour de la dissolution du régime une quote-part qui représente les trois-quarts de l’indivision voire l’intégralité de la propriété du bien.
    • Cette clause de partage inégale peut également être envisagée s’agissant de la répartition du passif attaché au patrimoine des époux séparés de biens.
  • Les clauses réglant les créances entre époux
    • Pour mémoire, les créances entre époux interviennent en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
    • Aussi, cette situation est susceptible de se présenter, tant sous un régime de communauté, que sous un régime de séparation de biens.
    • S’agissant du régime des créances entre époux, l’article 1542 renvoie aux règles énoncées à l’article 1479 du Code civil lequel relève du régime légal.
    • Cette disposition prévoit, en son alinéa 2e, que « sauf convention contraire des parties, [les créances entre époux] sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
    • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
    • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.
  • Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
    • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
    • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
    • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
    • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
    • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
    • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
    • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
    • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
    • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
    • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
    • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
    • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
    • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bail à l’article 1390 du Code civil.
    • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
    • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
    • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
    • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
    • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
    • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1ère civ. 24 juin 1969).
    • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
    • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
    • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
    • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
    • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.

==> Clauses relatives à la gestion des biens

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, ils ne disposent d’aucune marge de manœuvre quant à aménager la gestion de leurs biens.

La raison en est que le régime primaire le leur interdit à double titre :

D’une part, l’article 225 du Code civil prévoit que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ».

Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.

Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.

D’autre part, l’article 218 du Code civil prévoit que, si « un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue », il précise in fine que, « dans tous les cas, ce mandat doit pouvoir être librement révoqué ».

Interdiction est donc faite aux époux de stipuler une clause de représentation mutuelle qui consisterait à se donner irrévocablement mandat quant à la gestion de leurs biens respectifs.

Une telle clause serait nulle, dans la mesure où les mandats entre époux doivent toujours pouvoirs être révoqués.

b. Les aménagements portant sur le régime de la participation aux acquêts

Pour mémoire, la particularité du régime de la participation aux acquêts est qu’il présente une nature hybride, en ce sens qu’il présente une nature séparatiste ou communautaire selon que l’on se place pendant la durée du mariage ou au jour de sa dissolution.

Lorsque les époux optent pour ce régime matrimonial, ils jouissent d’une relativement grande liberté quant à aménager leur régime.

L’article 1581 du Code civil prévoit en ce sens que « en stipulant la participation aux acquêts, les époux peuvent adopter toutes clauses non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389. »

Les aménagements conventionnels susceptibles d’être réalisés par les époux qui ont stipulé une clause de participation aux acquêts intéressent, comme pour la séparation de biens, la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

==> Clauses relatives à la composition des patrimoines

  • Clauses instituant des présomptions de propriété
    • En application de l’article 1569 du Code civil, quand les époux ont déclaré se marier sous le régime de la participation aux acquêts, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, sans distinguer entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage ou lui sont advenus depuis par succession ou libéralité et ceux qu’il a acquis pendant le mariage à titre onéreux.
    • Aussi, pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens.
    • Aucune masse commune de biens n’est donc créée : tous les biens acquis par les époux avant ou pendant le mariage, à titre gratuit ou onéreux, leur appartiennent en propre, soit à titre exclusif.
    • Comme pour le régime de la séparation de biens, l’adoption du régime de la participation aux acquêts est susceptible de donner lieu à des difficultés qui tiennent à la preuve des biens acquis par les époux au cours de leur union.
    • Afin de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial, ils disposent alors de la faculté d’aménager, en amont leur régime.
    • Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.
    • À cet égard, il peut être observé que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.
  • Clauses aménageant la composition des patrimoines initiaux et finaux
    • Parce que le régime de la participation aux acquêts consiste à fonctionner selon la modalité de la séparation de biens au cours du mariage, et puis de donner lieu à la constitution d’une masse commune au moment de sa liquidation, la consistance du patrimoine des époux doit être envisagée à ces deux stades de l’union matrimoniale.
    • Cette consistance du patrimoine originaire et du patrimoine final est réglée aux articles 1570 et 1572 du Code civil.
      • S’agissant du patrimoine originaire, il comprend « les biens qui appartenaient à l’époux au jour du mariage et ceux qu’il a acquis depuis par succession ou libéralité, ainsi que tous les biens qui, dans le régime de la communauté légale, forment des propres par nature sans donner lieu à récompense. Il n’est pas tenu compte des fruits de ces biens, ni de ceux de ces biens qui auraient eu le caractère de fruits ou dont l’époux a disposé par donation entre vifs pendant le mariage» ( 1570, al. 1er C. civ.)
      • S’agissant du patrimoine final, il comprend « tous les biens qui appartiennent à l’époux au jour où le régime matrimonial est dissous, y compris, le cas échéant, ceux dont il aurait disposé à cause de mort et sans en exclure les sommes dont il peut être créancier envers son conjoint» ( 1572, al. 1er C. civ.)
    • Cette composition des patrimoines originaires et finaux des époux n’est pas figée.
    • Les époux disposent de la faculté d’ajouter et de retrancher un ou plusieurs biens de l’un ou l’autre de ces patrimoines.
    • L’enjeu est d’accroître ou de réduire le quantum de la créance de participation qui sera calculée au jour de la liquidation du régime.
    • Pour mémoire, l’article 1569 du Code civil prévoit que, à la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final.
    • Autrement dit, l’époux dont le patrimoine s’est enrichi pendant le mariage devra en valeur à l’autre une créance de participation.
    • Cette créance est déterminée en comparant le patrimoine originaire et le patrimoine final.
    • Son montant dépendra donc de la différence entre ces deux patrimoines. Plus elle sera grande et plus la créance de participation sera élevée.
    • Si donc les époux souhaitent renforcer l’aspect participatif de leur régime, il leur faudra réduire la consistance des patrimoines originaires en excluant plusieurs biens voire la totalité de leur périmètre.
    • À l’inverse, les époux peuvent souhaiter limiter l’aspect participatif de leur régime.
    • Dans cette hypothèse, il leur faudra réduire les patrimoines finaux en leur retranchant un certain nombre de biens.

==> Clauses relatives à la liquidation du régime

L’article 1581 du Code civil envisage plusieurs aménagements susceptibles d’être réalisés par les époux quant à la liquidation du régime de participation aux acquêts.

Ces aménagements intéressent la créance de participation dont l’encadrement est assuré par des règles supplétives.

  • Les clauses relatives au partage de la créance de participation
    • L’article 1581, al. 2e du Code civil prévoit que les époux « peuvent notamment convenir d’une clause de partage inégal, ou stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, aura droit à la totalité des acquêts nets faits par l’autre.»
    • Il ressort de cette disposition que les époux disposent de deux options s’ils souhaitent aménager le partage de la créance de participation.
      • La clause de partage inégale
        • Cette clause, qui n’est pas sans faire écho à la stipulation de parts inégales proposée par l’article 1520 du Code civil aux époux qui optent pour un régime communautaire, vise à octroyer au conjoint survivant une part des acquêts plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
        • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
        • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des acquêts serait attribuée au conjoint survivant.
        • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
        • Il peut être observé que, si l’article 1520 n’envisage l’application de la clause de partage inégale qu’en cas de dissolution du mariage pour cause de décès, rien n’interdit les époux de prévoir une autre cause de dissolution.
        • S’agissant du montant de la créance de participation dont le partage a été aménagé par les époux, il sera calculé en appliquant les proportions définies dans le contrat de mariage à l’excédent net des acquêts réalisés par l’époux qui s’est le plus enrichi au cours du mariage.
        • Une partie de la doctrine suggère que ce calcul pourrait être réalisé en fusionnant les deux masses d’acquêts réalisés par les époux et d’appliquer à cette masse les proportions définies dans le contrat de mariage.
        • Afin de prévenir toute difficulté d’interprétation de l’article 1581, al. 2e du Code civil, il est souhaitable que les époux précisent dans leur contrat de mariage la modalité de calcul qu’ils entendent retenir.
      • La clause d’attribution intégrale des acquêts
        • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse formée par les acquêts.
        • Elle n’est autre qu’une application au régime de la participation aux acquêts de la clause d’attribution intégrale proposé par l’article 1524 du Code civil aux époux qui ont opté pour un régime communautaire.
        • À la différence de la clause de partage inégale, la clause d’attribution intégrale ne peut être stipulée que pour le cas de survie (V. en ce sens 1581, al. 2e in fine).
        • Il est néanmoins possible de prévoir qu’elle jouera pour un époux déterminé ou au profit de celui qui survivra.
        • S’agissant, enfin, du calcul de la créance de participation attribuée au conjoint survivant, comme pour la clause de partage inégale, les époux disposent de deux options
          • Soit, ils adoptent le mode de calcul proposé par l’article 1581, auquel cas l’attribution au conjoint survivant portera sur « la totalité des acquêts nets faits par l’autre époux ».
          • Soit, ils adoptent le mode de calcul qui consiste à attribuer le seul excédent des acquêts nets réalisés par l’autre époux par rapport à ceux réalisés par le bénéficiaire de la clause.
        • Faute de stipulation dans le contrat de mariage, est le premier mode de calcul qui s’appliquera.
  • Les clauses relatives au règlement de la créance de participation
    • La stipulation d’un règlement en nature
      • L’article 1581, al. 3e du Code civil prévoit qu’il peut « être convenu entre les époux que celui d’entre eux qui, lors de la liquidation du régime, aura envers l’autre une créance de participation, pourra exiger la dation en paiement de certains biens de son conjoint, s’il établit qu’il a un intérêt essentiel à se les faire attribuer. »
      • Les époux sont ainsi autorisés à aménager les modalités de règlement de la créance de participation. Plus précisément, ils peuvent convenir que le règlement de cette créance pourra se faire par voie de « dation en paiement», ce qui consistera à attribuer au bénéficiaire un ou plusieurs biens qu’il y aura lieu de déterminer dans le contrat de mariage, au lieu d’une somme d’argent.
      • À cet égard, il peut être observé que le texte subordonne la mise en œuvre de la clause à l’établissement par son bénéficiaire de l’existence d’un intérêt à se les faire attribuer.
      • Faute d’être en mesure de rapporter la preuve de cet intérêt, le règlement de la créance de participation en nature pourra lui être contesté.
      • Afin de prévenir toute situation conflictuelle liée à la caractérisation d’un « intérêt essentiel», les époux peuvent déroger à la règle posée à l’article 1581, al. 3e en prévoyant que la demande d’exécution en nature formulée par l’époux créancier est de droit.
      • Ils peuvent encore stipuler que l’exécution en nature de la créance de participation présentera un caractère obligatoire sans possibilité pour le bénéficiaire de la clause de réclamer son paiement en argent.
      • Par ailleurs, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux les autorise à désigner un tiers comme bénéficiaire de la clause qui aura donc vocation à percevoir la créance de participation.
      • Ils sont également libres de limiter les causes de dissolution susceptible de donner lieu à l’application de la clause, en prévoyant, par exemple, qu’elle ne pourra jouer qu’en cas de décès d’un époux.
    • Règlement en nature et opération de partage
      • Lorsque les époux prévoient que le règlement de la créance de participation se fera en nature, la doctrine s’est interrogée sur la nature de ce mode de règlement et plus précisément s’il ne fallait pas y voir une opération de partage.
      • La question se pose notamment lorsque le règlement en nature intervient dans le cadre de l’une des hypothèses visées à l’article 1576 du Code civil.
      • Pour mémoire, cette disposition pose, en son alinéa 1er, le principe du paiement en argent de la créance de participation.
      • Le cas échéant il offre la possibilité au débiteur qui rencontre des difficultés graves à s’en acquitter entièrement dès la clôture de la liquidation, de saisir le juge aux fins d’obtenir un délai de paiement qui ne peut pas excéder cinq ans.
      • Par exception, l’article 1576, al. 2e autorise, en dehors de toute clause matrimoniale spécifique, le règlement en nature de la créance de participation :
        • Soit lorsque les époux ont tous deux exprimé leur consentement
        • Soit en vertu d’une décision du juge
        • Soit si l’époux débiteur justifie de difficultés graves qui l’empêchent de s’acquitter en argent
      • Le troisième alinéa de l’article 1576 prévoit que lorsque l’une de ces situations se présente, le règlement en nature « est considéré comme une opération de partage lorsque les biens attribués n’étaient pas compris dans le patrimoine originaire ou lorsque l’époux attributaire vient à la succession de l’autre.»
      • La question qui alors se pose est de savoir si lorsque les époux stipulent dans leur contrat de mariage une clause de règlement en nature de la créance de participation et que les conditions de l’article 1576 du Code civil sont remplies, le règlement s’analyse en une opération de partage.
      • À l’examen, la doctrine est divisée sur cette problématique. Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore prononcée.
  • Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
    • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
    • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
    • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
    • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
    • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
    • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
    • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
    • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
    • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
    • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
    • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
    • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
    • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bal à l’article 1390 du Code civil.
    • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
    • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
    • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
    • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
    • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
    • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1ère civ. 24 juin 1969).
    • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
    • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
    • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
    • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
    • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.

II) Les limites à la liberté des conventions matrimoniales

La liberté dont jouissent les époux de choisir et d’aménager leur régime matrimonial n’est pas sans limite.

Ces limites résultent de l’existence d’un ordre public matrimonial composé de règles éparses qui, pour certaines concernent tous les régimes matrimoniaux, pour d’autres s’appliquent à des régimes spécifiques.

Nous nous focaliserons ici sur les limites communes à tous les régimes matrimoniaux, celles spécifiques à certains régimes ayant, pour la plupart, été évoquées précédemment.

A) Principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs

L’article 1387 du Code civil pose le principe général aux termes duquel il est fait interdiction aux époux de conclure une convention matrimoniale qui serait contraire aux bonnes mœurs et porterait atteinte à l’ordre public matrimonial.

Il s’agit là d’une reprise :

  • D’une part, de l’article 6 du Code civil qui dispose que « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. »
  • D’autre part, de l’article 1128 qui prévoit que la validité du contrat suppose « un contenu licite »
  • Enfin, de l’article 1162 qui énonce que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but»

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on droit entendre par les notions d’ordre public et de bonnes mœurs.

==> S’agissant de l’ordre public

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition.

Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »[4].

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »[5].

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles ».

Pour déterminer si une règle présente un caractère d’ordre public, il y a donc lieu de se reporter aux intérêts qu’elle protège.

À cet égard, comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment »[6].

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

À l’analyse, en droit des régimes matrimoniaux, les règles d’ordre public sont toutes celles qui visent à protéger notamment l’indépendance des époux, l’égalité dans les rapports conjugaux, le statut personnel des époux, les prérogatives dont ils sont titulaires en qualité de parents ou encore les droits de leurs héritiers réservataires.

==> S’agissant des bonnes mœurs

À l’instar de la notion d’ordre public, les textes se réfèrent très régulièrement à la notion de bonnes mœurs sans autre précision.

Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière »[7], soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.

Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs »[8].

D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.

Reste qu’il s’agit là d’une espèce juridique en voie de disparition.

Si, en effet, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, le nouvel article 1162 du Code civil issus de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations prévoit seulement désormais que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.

Est-ce là le signe de la volonté du législateur de chasser progressivement la notion de bonnes mœurs du Code civil ?

On est légitimement en droit de le penser, à plus forte raison lorsque l’on se tourne vers la jurisprudence.

Depuis quelques années on assiste manifestement à un abandon de l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs.

Aujourd’hui, la notion de bonnes mœurs est surtout comprise au sens de morale sexuelle.

Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et de sacralisation du droit à la vie privée.

Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs :

  • Premier arrêt
    • Dans un arrêt du 29 octobre 2004 la Cour de cassation a jugé que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère» ( ass. plen. 29 oct. 2004, n°03-11238).
    • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
    • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
    • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
    • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.
  • Second arrêt
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation a considéré que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée» ( 1ère civ. 4 nov. 2011, n°10-20114).
    • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
    • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.

Au bilan, il apparaît que la jurisprudence est de plus en plus réticente à annuler une convention sur le fondement de la contrariété aux bonnes mœurs.

Aussi, peut-on en déduire que ce qui détermine aujourd’hui la licéité d’une convention matrimoniale, c’est moins sa conformité aux bonnes mœurs que sa conformité à l’ordre public.

B) Les atteintes portées aux droits et devoirs qui résultent du mariage

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage ».

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux de stipuler une clause, dans leur contrat de mariage, qui porterait atteinte aux devoirs et droits respectifs des époux visés aux articles 212 à 226 du Code civil.

À l’examen, ces règles ne sont autres que celles qui forment ce que l’on appelle le régime primaire impératif.

1. Les atteintes aux droits et devoirs qui relèvent du régime primaire

Le régime primaire impératif se compose de l’ensemble des règles formant le statut patrimonial de base irréductible du couple marié.

Par irréductible, il faut comprendre qu’il s’agit d’une base normative commune qui constitue le minimum d’association que doit faire naître l’union matrimoniale.

Ce corpus normatif est donc envisagé aux articles 212 à 226 du Code civil dans un Chapitre VI consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux. Ce chapitre relève d’un Titre V, intitulé « Du mariage » qui appartient au Livre 1er du Code civil dont l’objet est l’appréhension « Des personnes ».

La singularité du régime primaire tient à ses caractères qui font donc de lui le « statut fondamental des gens mariés »[9], soit un statut qui non seulement s’applique à tous les couples mariés, mais encore qui ne profite qu’à eux seuls, à l’exclusion donc des concubins et des partenaires.

Surtout, il présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.

L’article 226 du Code civil prévoit en ce sens que « les dispositions du présent chapitre, en tous les points où elles ne réservent pas l’application des conventions matrimoniales, sont applicables, par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux. »

Ainsi, le régime primaire impératif prime sur les règles du régime matrimonial choisi par les époux.

Il s’agit là, en quelque sorte, d’un renversement du principe aux termes duquel les lois spéciales sont censées déroger aux lois générales (specialia generalibus derogant).

Cette inversion du principe se justifie par la nature même du mariage qui implique « un minimum d’association et d’interdépendance entre les époux »[10].

Autre conséquence de la primauté du régime primaire sur les régimes matrimoniaux, le principe de liberté des conventions matrimoniales est, par hypothèse, relatif.

Cette relativité du principe tient à l’impossibilité pour les époux d’aménager conventionnellement le régime matrimonial pour lequel ils ont opté en stipulant des clauses qui seraient contraires aux règles qui relèvent du régime primaire.

Ainsi, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux, aussi étendue soit-elle, se heurtera toujours à ce corpus normatif auquel il ne saurait être porté atteinte par quelque stipulation que ce soit.

2. Les atteintes aux droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels et pécuniaires des époux

Les droits et devoirs des époux qui relèvent du régime primaire impératif intéressent, tant les rapports personnels entre époux, que les rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

==> S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels entre époux

Dans le cadre des rapports personnels qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit deux effets à l’égard des époux auxquels il ne peut être dérogé par convention contraire :

  • Premier effet : la création de devoirs mutuels
    • Le mariage fait naître des devoirs mutuels qui pèsent sur les époux.
    • Ces devoirs sont énoncés aux articles 212, 213 et 215 du Code civil.
    • Au nombre de ces devoirs figurent :
      • Le devoir de respect ( 212 C. civ.)
      • Le devoir de fidélité ( 212 C. civ.)
      • Le devoir d’assistance ( 212 C. civ.)
      • Le devoir de communauté de vie ( 215 C. civ.)
    • Parce que ces devoirs conjugaux touchent au socle irréductible de l’institution qu’est le mariage, les époux ne peuvent, ni s’y soustraire, ni les renforcer.
    • Toute clause contraire stipulée dans le contrat de mariage serait réputée nulle.
    • Il en irait ainsi d’une clause qui autorise les époux à vivre séparément ou encore à entretenir des relations adultères.
  • Second effet : la création de fonctions conjointes
    • Le mariage ne crée pas seulement des devoirs à l’égard des époux, il leur confère également des fonctions qu’ils exercent conjointement.
    • Ces fonctions conjointes énoncées aux articles 213 et 215 du Code civil ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel
    • Au nombre de ces fonctions on compte :
      • La direction de la famille ( 213 C. civ.)
      • Le choix du logement familial ( 215, al. 2e C. civ.)
    • Ainsi, ne pourrait-il pas être stipulé dans une convention matrimoniale que c’est le mari qui assure la direction de la famille et choisit seul la résidence familiale.

==> S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports pécuniaires entre époux

Dans le cadre des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit des effets qui tiennent, d’une part, à l’interdépendance des époux, d’autre part, à leur indépendance et enfin, aux situations de crise qu’ils sont susceptibles de traverser.

Les époux ne peuvent aménager ces effets par clauses contraires stipulées dans leur contrat de mariage.

  • Les effets relatifs à l’interdépendance des époux
    • Parce que les époux sont assujettis à une communauté de vie, cette obligation implique qu’ils coopèrent pour l’accomplissement d’un certain nombre d’actes qui intéressent le fonctionnement matériel du ménage.
    • Ces actes concernent :
      • La contribution aux charges du mariage ( 214 C. civ.)
      • La protection du logement familial ( 215, al. 3e C. civ.)
    • La seule marge de manœuvre dont disposent les époux s’agissant des effets du mariage qui intéressent leur interdépendance concerne l’aménagement de la contribution aux charges du mariage.
    • En effet, l’article 214 du Code civil prévoit que si les époux doivent contribuer aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives, c’est sous réserve qu’ils n’aient pas aménagé leur obligation de contribution au moyen d’une convention matrimoniale.
    • La Jurisprudence a précisé que cet aménagement pouvait également procéder d’un accord conclu entre les époux en dehors de tout contrat de mariage
    • Dans un arrêt du 3 février 1987, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’engagement librement pris par un époux et accepté par l’autre, en dehors du contrat de mariage, pour déterminer la contribution aux charges du ménage, est valable et qu’en conséquence, son exécution peut être demandée en justice, sous réserve de la possibilité pour chacun des époux d’en faire modifier le montant à tout moment en considération de la situation des parties» ( 1ère civ. 3 févr. 1987, n°84-14.612).
    • Il s’infère donc de l’article 214 du Code civil que les époux sont libres de prévoir une clé de répartition des charges du mariage différente de celle prévue par défaut.
    • La question qui alors se pose est de savoir de quelle latitude disposent les époux pour aménager leur contribution aux charges du mariage, étant précisé qu’il s’agit là d’une règle qui relève du régime primaire.
    • En raison de son caractère d’ordre public, elle ne peut, dans ces conditions, pas être totalement privée d’effet.
    • Reste que la jurisprudence admet, lorsque la clause ne revient pas à exonérer un époux de son obligation, de nombreuses variétés d’aménagement de la contribution.
    • Les époux peuvent donc affecter la prise en charge de certaines dépenses à l’un d’eux ou encore prévoir que le montant de la contribution correspondra à une somme fixe versée chaque mois ou à une fraction de leurs revenus.
    • Il est encore admis qu’un époux puisse être réputé exécuter son obligation en raison des tâches domestiques qu’il accomplit au profit du ménage ou de sa collaboration à l’activité professionnelle de son conjoint.
    • Pour ce qui est de la protection du logement familiale, la règle posée à l’article 215, al. 3e du Code civil est insusceptible de faire l’objet d’un aménagement.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »
    • Il ne pourrait donc pas être stipulé qu’un époux est investi du pouvoir de disposer seul du logement de famille.
  • Les effets relatifs à l’indépendance des époux
    • Pendant longtemps la femme mariée a été placée sous la tutelle de son mari.
    • Puis à compter du début de XXe siècle, le législateur a cherché à instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, ce qui s’est traduit par la consécration de règles octroyant aux époux une autonomie dans un certain nombre de domaines.
    • Désormais les époux jouissent de :
      • L’autonomie ménagère
      • L’autonomie mobilière
      • L’autonomie professionnelle
      • L’autonomie bancaire
      • L’autonomie patrimoniale
    • Les périmètres de ces sphères d’autonomie sont irréductibles tant et si bien qu’ils ne peuvent pas être modifiés par voie de convention matrimoniale.
    • Un contrat de mariage ne pourrait donc pas confier l’administration des biens propres de la femme mariée à son mari, ni exiger qu’elle sollicite son accord pour exercer une activité professionnelle séparée.
  • Les effets relatifs aux situations de crise
    • Le couple est susceptible de rencontrer des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté.
    • Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil qui, là encore, ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel.
    • Parmi ces dispositifs qui visent à régler les situations de crise traversées par le couple on compte :
      • L’autorisation judiciaire ( 217 C. civ.)
      • La représentation judiciaire ( 219 C. civ.)
      • La sauvegarde judiciaire ( 220-1 C. civ.)

C) Les atteintes portées aux règles régissant l’autorité parentale, l’administration légale et la tutelle

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux d’aménager ce qui intéresse le fonctionnement de la famille et plus spécifiquement les pouvoirs dont sont investis les époux quant à, d’une part exercer l’autorité parentale et, d’autre part, assurer l’administration des biens de leurs enfants.

Il ne leur est ainsi pas permis de stipuler dans leur contrat de mariage que l’autorité parentale serait réservée à l’un d’eux ou encore prévoir que les comptes bancaires de l’enfant seraient administrés par le seul marri.

Les règles qui régissent l’autorité parentale et l’administration légale sont, pour la plupart, d’ordre public. Il ne peut donc pas y être dérogé par convention contraire.

Tout au plus, il leur est possible d’aménager certaines modalités d’exercice de l’autorité parentale ou encore les modalités de contribution aux frais liés à l’entretien et l’éducation des enfants.

D) Les atteintes portées au principe de prohibition des pactes sur succession future

==> Principe

L’article 1389 du Code civil prévoit que « sans préjudice des libéralités qui pourront avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le présent code, les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions. »

Cette disposition n’est autre qu’une reprise de la règle, énoncée à l’article 722 du Code civil, qui pose le principe de prohibition des pactes sur succession future.

Par pacte sur succession future il faut entendre, selon ce texte, « les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droits sur tout ou partie d’une succession non encore ouverte ou d’un bien en dépendant ».

Dans un arrêt Crémieux rendu en date du 11 janvier 1933, la Cour de cassation a, quant à elle, défini le pacte sur succession future comme « toute stipulation ayant pour objet d’attribuer un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

La règle posée à l’article 722 du Code civil prohibe, en somme, toute convention qui viserait à régler totalement ou partiellement le sort des biens d’une personne avant qu’elle ne soit décédée.

Il est indifférent que cette dernière ait consenti au pacte a précisé la Cour de cassation dans l’arrêt Crémieux : ce qui est recherché ici c’est la préservation de la liberté testamentaire.

Si l’on admettait la validité des pactes sur succession future, il en résulterait une atteinte à cette liberté de tester jusqu’à sa mort, en raison du caractère irrévocable des conventions une fois conclues.

Pour revenir sur sa dernière volonté, l’auteur du pacte serait en effet contraint d’obtenir le consentement du bénéficiaire. Or il s’agirait là d’une atteinte excessive à l’une des dernières libertés individuelles susceptibles d’être exercée par une personne en passe de passer de la vie au trépas.

Pour cette raison, la prohibition des pactes sur succession future est « formelle et d’ordre public et ne comporte d’autres dérogations que celles qui sont limitativement déterminées par la loi » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

C’est ce qui est rappelé à l’article 1389 du Code civil qui ne fait donc qu’énoncée à titre particulier, pour les régimes matrimoniaux, une règle qui présente une portée générale.

Les époux ne peuvent donc, par principe, par y déroger par convention contraire, sous peine de voir la clause stipulée annulée.

==> Exceptions

Bien que réaffirmée par le législateur à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, cette prohibition a été assortie de nombreuses exceptions à telle enseigne que d’aucuns se demandent si elles n’auraient pas pris le pas sur le principe.

Au nombre de ces exceptions, on compte notamment celle énoncée à l’article 1390 du Code civil qui prévoit la validité des clauses dites commerciales.

An application de cette disposition les époux sont-ils autorisés, en effet, à stipuler :

  • D’une part, une clause d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
    • En substance, il s’agit d’une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
    • L’article 1390, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
  • D’autre part, une clause d’attribution au conjoint survivant du bail dont était titulaire l’époux prédécédé
    • Cette clause consiste à prévoir que l’époux survivant peut imposer aux héritiers que le droit au bail dont était titulaire l’époux prédécédé lui soit transmis.
    • L’article 1390, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».

La clause dite commerciale, consacrée, dans un premier temps par la loi du 13 juillet 1965, puis dans un second temps, par la loi du 23 juin 2006 vient ainsi déroger au principe de prohibition des pactes sur succession future.

Il en va de même de la règle posée à l’article 1527, al. 3e du Code civil qui prévoit que, sous les régimes communautaires, les enfants qui ne seraient pas issus des deux époux « peuvent, dans les formes prévues aux articles 929 à 930-1, renoncer à demander la réduction de l’avantage matrimonial excessif avant le décès de l’époux survivant ».

On peut encore évoquer comme exception au principe de prohibition des pactes sur succession future, la règle qui autorise les héritiers présomptifs à renoncer à l’action en réduction dont ils sont titulaires.

L’article 929, al. 1er prévoit en ce sens que « tout héritier réservataire présomptif peut renoncer à exercer une action en réduction dans une succession non ouverte. Cette renonciation doit être faite au profit d’une ou de plusieurs personnes déterminées. La renonciation n’engage le renonçant que du jour où elle a été acceptée par celui dont il a vocation à hériter. »

La multiplication de ces exceptions n’est pas sans révéler un affaiblissement de la prohibition des pactes sur succession future, ce qui a pour conséquence d’accroître la liberté matrimoniale des époux.

[1] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, coll. « précis », n°46, p.41.

[2] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°159, p.149.

[3] V. en ce sens F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°556, p. 444-445.

[4] Ph. Malaurie, L’ordre public et le contrat, th., 1953, p. 69, n°99.

[5] J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, PUF, 2004, n°984, p. 2037.

[6] Ph. Malinvaud et D. Fenouillet, Droit des obligations, LexisNexis, 2012, n°267, p. 207-208.

[7] J. Carbonnier, op. cit., n°983, p. 2036.

[8] F. Ost et M. Van de Kerchove, « mœurs (bonnes) » Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-Scientia, 1988, p. 251

[9] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, coll. « précis », n°46, p.41.

[10] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand colin, 2001, n°58, p. 48.

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Je le confesse : quelle curieuse idée que de vouloir traiter, conjointement, dans un même sujet, le silence et le droit. Dans son acception première, le silence désigne le « fait de ne pas parler, de se taire»[1]. Il s’apparente, autrement dit, à une abstention. Aussi, comment le droit pourrait-il entretenir quelques accointances avec le silence alors qu’il est le pur produit d’une action : l’« acte de volonté »[2] qui le pose. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans des considérations de théorie générale, nombreux sont les éléments qui, intuitivement, laissent à penser que le droit se tiendrait loin du silence. Il apparaît en ce sens peu aisé, même pour le juriste, de dissocier la règle juridique du vacarme parlementaire que suscite, parfois, son adoption, des passions qu’elle a vocation à contenir ou de l’expression nationale dont elle est l’émanation. Nombreux sont les auteurs qui associent le droit à ces différentes manifestations bruyantes de l’expression humaine. Montaigne a, par exemple, écrit qu’« il n’est rien sujet à plus continuelle agitation que les lois »[3]. Pour Rousseau encore, la loi « est une déclaration publique et solennelle de la volonté générale »[4]. Parce que le droit appartiendrait au monde de l’action, tout l’opposerait donc au silence, à supposer qu’on le considère comme indissociable de l’abstention.

Un détour rapide par la littérature tend, cependant, à montrer qu’il n’en est rien. Le vide et le néant n’ont pas le monopole du silence. Pour Jean-Paul Sartre, la liberté, qu’il définit dans l’un de ses premiers essais philosophiques[5], comme la capacité à s’engager, à agir, à faire des choix, soit tout le contraire de s’abstenir, n’est jamais autant exaltée que lorsque l’homme est réduit, par la contrainte, au silence. Cette thèse le conduira, plus tard, à affirmer, dans La République du silence, le paradoxe suivant : « jamais nous n’avons été plus libres que sous l’occupation allemande»[6]. Sartre n’est pas le seul à soutenir que le silence est bavard. Déjà au XVIIe siècle Pascal écrivait qu’« il y a une grande éloquence du silence qui pénètre plus que la langue ne saurait faire »[7]. Encore avant lui, les pères du bouddhisme ont fait du silence la plus haute expression de la communication avec soi-même et le divin. Si, dès lors, le silence est roi au royaume du vide et du néant, il peut également être regardé comme une forme d’expression de l’action humaine. Or n’est-ce pas là, la fonction première du droit, que de se trouver là où se développe cette action. C’est ce qu’exprime l’adage ubi societas, ibi jus. D’où l’inévitable rencontre entre le silence et le droit.

Cette rencontre est à double sens. Tantôt c’est la règle juridique que l’on va conduire vers le silence afin de lui faire produire des effets de droit. Cette situation se présente notamment lorsque la jurisprudence décide, qu’en matière contractuelle, le silence peut valoir, lorsque certaines conditions sont réunies, offre[8] ou acceptation[9]. De la même manière, l’article 22 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations[10] dispose que le silence opposé par une autorité publique pendant plus de deux mois à un administré peut signifier, dans certains cas, qu’il a été accédé à sa requête. Parfois le silence ne sera pas seulement traité comme générateur d’effets de droit, il sera érigé en véritable droit subjectif comme c’est le cas en matière pénale. La Cour européenne des droits de l’homme a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 14 octobre 2010 où elle condamne la France, que « le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au cœur de la notion de procès équitable»[11]. Ce droit au silence bénéficie également aux journalistes qui, dans l’exercice de leur fonction, ne sont pas tenus de révéler leurs sources à l’autorité judiciaire[12]. Force est de constater que, dans toutes ces hypothèses, c’est le droit qui, par l’entremise du juge ou du législateur, va exercer une action sur le silence.

Tantôt, il est, toutefois, des situations où c’est le silence qui exercera une action sur le droit. Il en va ainsi, lorsque le silence préside à la création de la règle juridique. Si l’on adhère à l’idée que la norme n’est pas une chose, mais « la signification d’une proposition prescriptive indiquant un modèle de conduite»[13], il doit corrélativement être admis que la création de la norme procède d’un acte d’interprétation[14]. Dans la mesure où, tout ce qui est susceptible de faire sens peut faire l’objet d’une interprétation, il peut être conféré au silence, au même titre qu’un texte législatif ou règlementaire, une signification normative. C’est ce que fait le juge lorsqu’il découvre des principes généraux du droit dont la production est moins issue de l’interprétation d’un texte précis, que d’une « généralisation des solutions convergentes portées par des règles particulières »[15]. Cette rencontre entre le silence et le droit est bien plus fréquente qu’on ne le pense. Toutes les branches de l’arbre juridique sont concernées et, tout particulièrement, celle du droit de la famille.

Pourquoi la relation de cette ramification du droit avec le silence serait-elle marquée du sceau de la singularité ? Deux raisons peuvent être avancées. En premier lieu, c’est dans le cadre de la structuration des rapports entretenus entre les membres du groupe que constitue la famille que le droit serait sorti du silence pour connaître ses premiers balbutiements. Pour Norbert Rouland la « précoce organisation de la famille autour des rapports de parenté»[16] qui, selon lui, sont « d’essence juridique »[17], sont le « berceau du droit »[18]. L’apparition des premières règles juridiques remonterait donc au paléolithique. Ces dernières auraient été créées dans le dessein de déterminer « l’orientation des alliances matrimoniales, le choix des critères de filiation et la fixation du lieu de résidence des époux ». Partant, la formation du droit de la famille peut être regardée comme mettant fin au silence normatif dans lequel était plongée la société humaine[19]. Là n’est pas la seule raison pour laquelle cette branche du droit, plus qu’une autre, entretient un rapport privilégié avec le silence.

En second lieu, si la famille est le groupe au sein duquel l’être humain a vocation à naître, grandir, s’épanouir, soit se construire en tant qu’individu doué de la faculté de s’exprimer socialement, elle est aussi l’endroit où les agents vivent de profonds silences. Le décès d’un parent, d’un enfant, d’un frère ; la séparation d’un couple, le divorce ; l’absence ou la disparition d’un conjoint sont autant d’évènements propres à générer les plus grands silences que l’homme est amené à connaître au cours de son existence. Or, comme le font observer des auteurs, c’est, surtout, dans ces « heures sombres de la vie» que le droit de la famille s’impose[20]. Le reste du temps, celui-ci est éclipsé par d’autres normes – non-juridiques – que sont les règles morales, religieuses et coutumières ; mais nous y reviendrons.

Ce qu’il importe, pour l’heure, de noter, c’est que le silence, lorsqu’il s’insinue dans la famille, constitue un élément déclencheur du droit. Inversement, le droit peut, se révéler être source de nombreux silences. C’est, notamment le cas, lorsque le législateur estime qu’une situation, bien que présentant un caractère familial, tel le concubinage, n’a pas vocation à être régie spécifiquement par le droit, ou qu’il condamne au silence certaines pratiques se déroulant au sein de la famille, en raison de leur contrariété à l’ordre publique. Tous ces silences dont est susceptible d’être porteuse la règle juridique, sont autant d’éléments à partir desquels il est possible de dresser une esquisse de ce que, juridiquement, n’est pas la famille et donc, a contrario, d’identifier précisément quels sont les traits du modèle de famille prescrit par le droit. Au total, il apparaît que les rapports qu’entretiennent le silence et le droit de la famille dépassent le simple cadre de la relation syllogistique qui peut exister entre la règle juridique et un fait quelconque.

Car le silence n’est pas un fait ordinaire : en plus d’être potentiellement générateur d’effets juridiques, il peut également s’immiscer, tant dans la création de la règle de droit, que dans son contenu. D’où l’existence d’une relation bilatérale entre le droit de la famille et le silence. La question qui dès lors se pose est de savoir comment interagissent-ils, l’enjeu étant, à partir de l’étude de cette interaction, d’appréhender la conception que le droit se fait de la famille, tant dans ses composantes, que dans son fonctionnement, sous un angle radicalement différent de celui adopté habituellement. Pour ce faire, cela suppose de se demander d’une part, dans quelle mesure le droit est-il susceptible d’être saisi par le silence (I) après quoi il conviendra de s’interroger, d’autre part, sur la manière dont le droit se saisit du silence (II).

I) Le droit de la famille saisi par le silence

Aussi surprenant que cela puisse paraître, la famille fait partie de ces entités pour lesquelles le droit accorde une place de choix dans son giron, sans pour autant lui conférer de définition. La notion de famille n’est, en effet, définie nulle part, ni dans les textes de droit interne, ni dans les conventions internationales[21]. Tout au plus, on trouve, dans les travaux préparatoires du Code civil, une définition du mariage que nous livre Portalis[22]. Bien qu’apportant un éclairage fort intéressant sur la conception que le législateur se faisait, en 1804, de la famille, cette définition n’en revêt pas moins qu’une valeur purement symbolique.

En outre, depuis l’adoption de la loi sur le pacs, la famille ne se limite plus à l’union conjugale. À cela s’ajoute le fait qu’il s’agit d’un concept dont le contenu est étroitement lié à la traduction culturelle d’une société et à l’évolution des mœurs ; d’où le grand nombre de significations qu’il comporte. Cela a conduit un auteur à affirmer que « la définition de la famille apparaît comme la première difficulté que celle-ci propose au droit»[23]. Est-ce à dire qu’il est impossible d’en délimiter les pourtours ? Manifestement non. Il est un moyen de mener à bien cette entreprise. À bien y réfléchir, si le droit ne donne aucune définition de la famille, il nous dit, en revanche, ce qu’elle n’est pas. Il le fait toutes les fois, soit qu’il garde le silence (A), soit qu’il l’impose (B), dans le cadre de l’appréhension de rapports familiaux.

A) Le silence gardé par le droit

 Si, comme le fait observer Pierre Delvolvé la règle juridique, lorsqu’elle est adoptée, rompt le silence[24], elle ne saurait, cependant tout dire, sur la conduite qu’elle a vocation régir, si bien qu’il est de nombreux cas où le juge est confronté au silence du droit (1). Ce silence ne tient, toutefois pas toujours au contenu de la norme ; il est des cas où il vient de ce que le droit peine à s’appliquer (2).

  1. Le silence dans le contenu du droit

 Dans Le curé de village, Balzac a écrit que « la famille sera toujours la base des sociétés»[25]. Force est de constater que, pour l’heure, rien n’est venu contrarier cette prévision. Nombreux, voire unanimes, sont les auteurs qui, aujourd’hui, abondent en ce sens. Pour Carbonnier, la famille constitue le principal pilier de l’ordre social[26]. Gérard Cornu considère, quant à lui, que la famille est « porteuse de civilisation »[27]. De ce constat, certains auteurs en déduisent qu’« une société sans famille ou sans familles fécondes est impitoyablement condamnée à disparaître »[28]. S’il est, par conséquent, une structure humaine vis-à-vis de laquelle le droit ne saurait rester silencieux, c’est bien la famille. Le législateur ne s’y est d’ailleurs jamais trompé. Que ce soit à l’époque de la Rome antique, au Moyen Âge ou encore à l’ère industrielle, le droit s’est toujours montré très bavard concernant l’organisation de la famille. L’existence d’un droit de la famille relève de l’évidence[29], encore qu’il est certains auteurs qui ont pu se demander s’il s’agissait bien d’un droit[30]. La question qui, conséquemment, se pose est moins de savoir si le droit connaît de la famille, que de se demander si toutes les formes de familles intéressent le droit.

La famille n’est pas une, mais multiple. Parce qu’elle est un phénomène sociologique[31], elle a vocation à évoluer à mesure que la société se transforme. De la famille totémique, on est passé à la famille patriarcale, puis à la famille conjugale. De nos jours, la famille n’est plus seulement conjugale, elle repose, de plus en plus, sur le concubinage[32]. Mais elle peut, également, être recomposée, monoparentale ou unilinéaire. Le droit opère-t-il une distinction entre ces différentes formes qu’est susceptible de revêtir la famille ? Indubitablement oui. Si, jadis, cela se traduisait par une réprobation, voire une sanction pénale, des couples qui ne répondaient pas au schéma préétabli par le droit canon[33], aujourd’hui, cette différence de traitement se traduit par le silence que le droit oppose aux familles qui n’adopteraient pas l’un des modèles prescrit par lui.

Quoi de plus explicite pour appuyer cette idée que la célèbre formule de Napoléon, qui déclara, lors de l’élaboration du Code civil, que « puisque les concubins se désintéressent du droit, le droit se désintéressera d’eux». Cette phrase, qui sonne comme un avertissement à l’endroit des couples qui ont choisi de vivre en union libre, est encore valable. La famille a toujours été appréhendée par le législateur comme ne pouvant se réaliser que dans un seul cadre : le mariage. Celui-ci est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[34] et plus encore, comme son « acte fondateur »[35]. Aussi, en se détournant du mariage, les concubins sont-ils traités par le droit comme formant un couple ne remplissant pas les conditions lui permettant de quitter la situation de fait dans laquelle il se trouve pour s’élever au rang de situation juridique. D’où le silence de la loi sur le statut des concubins.

Il y a bien un texte les concernant s’ils viennent à rompre ; mais, celui-ci est tourné vers le mariage, puisque réglant la question de la restitution de la bague de fiançailles[36]. En outre, la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civile de solidarité (pacs) a, certes, inséré à l’article 515-8 du Code civil une définition du concubinage[37]. Toutefois, cette définition n’est que symbolique : elle n’est assortie d’aucun droit, ni d’aucune obligation qui échoirait aux concubins[38]. Bien que l’on puisse relever quelques décisions audacieuses, dans lesquelles les juges ont cherché à faire application, dans le cadre d’une relation de concubinage qu’ils avaient à connaître, de certaines dispositions du régime matrimonial primaire, la jurisprudence de la Cour de cassation a toujours été constante sur ce point : les concubins ne sauraient bénéficier des effets du mariage[39]. Excepté quelques cas marginaux[40], leur situation n’est réglée que par le seul droit commun. Pour les couples qui choisissent de se tenir à l’écart de l’union conjugale, c’est donc un silence juridique qui les attend.

Depuis l’adoption de la loi sur le pacs, ce silence n’est, cependant, plus aussi assourdissant qu’il a pu l’être. En proposant aux concubins un statut légal, un « quasi-mariage» diront certains[41], qui règle les rapports tant personnels, que patrimoniaux entre les partenaires, la démarche du législateur témoigne de sa volonté de ne plus faire fi d’une situation de fait qui, au fil des années, s’est imposée comme un modèle à partir duquel se sont construites de nombreuses familles. En contrepartie d’en engagement contractuel[42] qu’ils doivent prendre dans l’enceinte, non pas de la mairie, mais du greffe du Tribunal de grande instance[43], les concubins, quelle que soit leur orientation sexuelle, peuvent de la sorte voir leur union hors mariage, se transformer en une situation juridique. C’est là une profonde mutation que connaît le droit de la famille. Cette mutation ne se traduit pas seulement par un recul du silence de la loi sur des situations qui, jusque récemment, étaient ignorées du législateur, elle peut également être observée à travers l’application même de la règle de droit qui, de plus en plus, tend à devenir silencieuse.

2. Le silence dans l’application du droit

Certains auteurs l’avancent : la famille, malgré toutes les règles dont elle fait l’objet, est un endroit privilégié du non-droit. Pour Carbonnier la famille connaîtrait « de longs jours de non-droit, pour quelques instants de droit »[44]. Bien qu’applicable, la règle juridique serait, dans ces conditions, réduite au silence, soit parce que les agents l’ignorent et, de ce fait, ne sauraient l’observer, soit parce qu’ils préfèrent suivre leurs propres règles de conduite, issues du milieu socio-culturel auquel ils appartiennent ou de leur tradition familiale[45]. Ce silence auquel est contraint la règle de droit lorsque son champ d’application rencontre le cercle calfeutré de la famille, ne signifie donc pas absence de normes. Bien au contraire, la famille est un terrain fertile pour l’internormativité, car se trouvant au « carrefour de la religion, de la morale et des mœurs »[46]. Parmi ces normes, on trouve évidemment la coutume, auquel le droit se réfère, parfois, directement[47] ou indirectement[48]. Surtout, les normes au profit desquelles la règle juridique se retire dans le silence, sont de plus en plus de nature contractuelle. La doctrine a qualifié ce mouvement de contractualisation de la famille. En quoi consiste-t-il exactement ?

Il procède d’un recul de l’ordre public familial combiné à un changement de nature de celui-ci. Alors que cet ordre public familial, qui prend racine dans les nombreuses règles impératives qui composent le droit de la famille[49], était tourné, traditionnellement, vers « la défense de la famille légitime hiérarchisée »[50], aujourd’hui il est plutôt orienté vers la préservation de l’autonomie des membres de cette dernière. Autrement dit, désormais ce n’est plus l’intérêt du groupe que constitue la famille qui prévaut sur celui de ses composantes, mais les intérêts particuliers qui priment l’intérêt collectif de sorte que d’un ordre public familial de direction, on est passé, bien que celui-ci n’ait pas totalement disparu[51], à un ordre public de protection. Il s’ensuit, que l’« on peut y renoncer à l’occasion d’un rapport de type contractuel »[52], ce dont se privent de en moins les époux, en raison d’un accroissement de l’autonomie de leur volonté. Et si, comme le remarquent certains, le fait « que les époux soient libres d’organiser les effets de leur union peut sembler plus anachronique au regard de l’idée selon laquelle le mariage est avant tout un statut légal »[53], ce mouvement n’en est pas moins à l’origine d’une « véritable refondation du droit de la famille au début du XXIe siècle »[54].

Nombreux sont les exemples qui peuvent être pris pour illustrer cette contractualisation de la famille. Ainsi, les couples mariés, sont-ils libres, à condition de ne pas violer les règles impératives qui composent le régime primaire, de conclure « des conventions spéciales […] comme ils le jugent à propos»[55]. De la même manière, il leur est possible d’aménager contractuellement la transmission successorale par le jeu des libéralités faites entre vifs[56]. On peut également évoquer la possibilité offerte aux époux de changer de régime matrimonial, le principe d’immutabilité ayant considérablement été assoupli par les réformes successives dont a fait l’objet le droit patrimonial de la famille[57]. Une contractualisation peut encore être observée dans les rapports personnels qu’entretiennent les membres de la famille entre eux. La loi du 4 juin 1970 a, de la sorte, permis l’aménagement, par convention homologuée judiciairement, de l’exercice de l’autorité parentale[58]. Les effets, tant personnels que patrimoniaux, du divorce peuvent tout autant être contractualisés depuis la loi du 11 juillet 1975 instituant le divorce par consentement mutuel. De toute évidence, cette contractualisation de la famille, participe à « l’éviction progressive de la loi »[59]. Il est, néanmoins, encore des cas où, parce que l’ordre public le commande, non-seulement celle-ci sort de son silence, mais encore il peut arriver qu’elle l’impose, à son tour, aux agents.

B) Le silence imposé par le droit

Parce qu’il est, pour une large part, d’ordre public, nombreux sont les silences que le droit familial impose aux membres de la famille. Depuis que les mœurs se sont libérées, l’étendue de ce silence (1), tend cependant à reculer (2).

  1. L’étendue du silence imposé par le droit

La famille est, nous venons de le voir, une zone privilégiée du non-droit. Est-ce à dire que la règle juridique n’a pas vocation à s’y appliquer ? Certainement pas, ce, en raison de l’existence de règles impératives auxquelles il ne saurait être dérogé par contrat. À l’inverse de ce qui a été fait précédemment, il convient, dès lors, de déterminer jusqu’où l’ordre public qu’elles forment s’insinue dans les rapports familiaux. Quelle démarche doit-on adopter ? Manifestement, il n’existe aucune règle précise qui fixe le périmètre de cet ordre public familial. Il se signale, toutefois, de lui-même par le silence qu’il impose, chaque fois qu’il est présent, aux agents.

Dans cette configuration-là, le silence doit être entendu dans le sens d’abstention. La prescription de pareille abstention se rencontre, concrètement, lorsque le législateur dénie la possibilité à des agents d’entrer ou de sortir du périmètre de la famille, reconnue comme telle par lui, ou lorsqu’il interdit l’accomplissement d’un acte qu’il considère comme portant atteinte au fonctionnement de cette dernière. Aussi, à partir de la détermination de l’étendue du silence que le droit commande aux justiciables d’observer, devient-il possible de délimiter les contours de l’ordre public familial.

Comme composante de celui-ci, on peut commencer par évoquer les empêchements à mariage qui s’apparentent à des silences imposés aux couples qui ont entrepris de s’unir devant le maire. Doivent s’abstenir de former une union conjugale, ceux ne remplissant pas les conditions liées à l’âge[60], à la parenté[61] ou encore au consentement[62]. La réunion de conditions relatives à la publicité[63], à la production de pièces administratives[64] et à la célébration du mariage[65], est aussi nécessaire. Le non-respect de certaines de ces conditions[66] constitue, dans une moindre mesure, un obstacle à la conclusion d’un pacs. Sont également concernés par cette abstention, que le droit impose aux couples désireux de fonder une famille, les personnes à qui il refuse l’adoption ou le recours à la procréation médicalement assistée.

Dans un autre ordre d’idée, il est des cas où ce sont ceux qui veulent entrer dans le périmètre de la famille – au sens juridique du terme – qui sont réduits au silence. Cela se produit quand, par exemple, un parent ou un enfant qui manifeste l’envie de faire établir sa filiation, se voit opposer l’écoulement du délai de prescription de l’action en justice dont il dispose, lequel délai est, selon les cas prévus par la loi, compris entre cinq[67] et dix ans[68]. Pareillement, sont enfermés dans un tel silence les agents à qui le droit interdit de sortir du cercle de la famille juridique, soit parce que l’action en contestation de filiation est prescrite, soit en raison de leur impossibilité d’invoquer l’un des quatre cas de divorce prévus par la loi[69].

Enfin, il est une dernière hypothèse où les membres d’une famille peuvent être réduits au silence : l’accomplissement d’actes contraires à la manière dont le droit commande à la famille de fonctionner. Il en va ainsi d’un testament qui exhéréderait les enfants du de cujus au-delà de la quotité disponible ou qui instituerait un légataire frappé d’une incapacité de recevoir[70]. On peut, en outre, prendre l’exemple de l’acte consistant à effectuer à un changement de régime matrimonial qui ne serait pas conforme à l’intérêt de la famille[71]. L’interdiction faite à l’époux propriétaire du domicile conjugal de procéder, seul, à un acte de disposition de son bien peut, tout autant, être regardée comme une abstention que le droit lui impose.

Au total, il apparaît que l’étendue du silence que les agents doivent observer dans le cadre de rapports familiaux, témoigne de l’insinuation de l’ordre public familial dans de nombreux compartiments de la famille, de sa formation, à sa dissolution, en passant par son fonctionnement. Cela confirme le grand intérêt que le droit lui porte. Il peut d’ailleurs être relevé que, à mesure que les mœurs se libèrent, les silences imposés à ses membres, reculent, ce qui a pour effet de libérer la famille de la conception restrictive que le droit s’en faisait.

2. Le recul du silence imposé par le droit

Pourquoi le droit de la famille est-il, comme a pu le remarquer Carbonnier, un domaine où, globalement, « la part de l’autonomie de la volonté [y est] réduite, l’ordre public plus développé»[72] ? C’est, à l’époque de l’Ancien Régime, qu’il faut remonter pour trouver une explication à cette situation. À cette période, comme le fait observer un auteur, la famille est utilisée comme métaphore pour légitimer la monarchie. Celle-ci est érigée en modèle de société afin qu’il soit possible de déduire la nature des liens qui unissent le Roi et ses sujets. Cela se traduit, par exemple, par le statut que la législation royale confère au père de famille, statut qui fait de lui une personne à l’image du Roi : un être tout puissant. Cette utilisation de la famille, comme d’un instrument pour assurer l’assise du pouvoir en place, s’est poursuivie après la Révolution.

C’est de cette manière que Napoléon voyait la famille. Lorsque les rédacteurs du Code civil se sont employés à la tâche, ils percevaient cette dernière comme « la cellule de base de la société»[73]. Leur ambition était « de s’appuyer sur la famille pour en faire le relais et garantir l’ordre politique, économique et social »[74] qu’ils entendraient instaurer. Les règles qui structurent la famille ont donc été pensées comme ayant vocation à structurer la société toute entière. La famille à laquelle fait référence le Code civil en 1804 apparaît de la sorte, comme le montre Pierre Bréchon, comme une structure donnée d’avance qui ne saurait faire l’objet d’aucune contestation : l’attaquer serait de nature à mettre en péril la Nation[75]. D’où la forte proportion de règles d’ordre public en droit de la famille. À partir du début des années soixante, l’ordre public familial – de direction – tend, cependant, à s’estomper et, corrélativement, le silence imposé aux agents, dans le cadre de rapports familiaux, à reculer.

Ce mouvement est certes, comme nous l’avons vu[76], très étroitement lié à la contractualisation de la famille ; surtout, il procède du pouvoir d’attraction grandissant qu’ont sur elle les Droits de l’homme. On assisterait, en ce sens, selon Gérard Cornu, à une « subjectivisation du droit familial». Ce phénomène « consiste à réduire le droit de la famille à une collection de droits subjectifs établis sur la tête de chacun de ses membres, homme, femme, enfant »[77]. De l’avis général de la doctrine, la famille serait appréhendée par le droit, moins par rapport à l’institution juridique qu’elle constitue, que par rapport aux droits individuels qui, notamment sous l’impulsion de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, sont de plus en plus nombreux à échoir à ses membres[78]. Dès lors, à partir du moment où le législateur admet que l’intérêt du groupe familial puisse s’effacer, lorsqu’il est porté atteinte à un droit subjectif, il s’en suit, mécaniquement, une libération de l’individu du silence dans lequel il était enfermé naguère, au nom de l’intérêt collectif[79].

L’exemple topique de ce mouvement est le droit, récent, reconnu à tout un chacun de voir sa filiation légalement établie. Jusqu’à l’adoption de la loi du 3 janvier 1972, ce droit était, en effet, dénié à l’enfant adultérin auquel le droit sommait de taire sa filiation, l’intérêt supérieur étant l’exclusivité de la filiation légitime, et la préservation de la paix des familles. Désormais, peuvent s’en prévaloir, tant les enfants issus d’une union conjugale, que ceux nés d’une relation adultérine[80], conformément à l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme qui proscrit toute discrimination fondée sur la naissance. S’il existe, encore aujourd’hui, des restrictions au droit d’établir sa filiation[81], il apparaît néanmoins que, sous la pression de la Cour européenne des droits de l’homme, leurs jours sont, pour certaines, dorénavant comptés[82].

Bien que, comme le souligne Carbonnier, il est un risque pour le droit de la famille que « l’exaltation des droits individuels ne désagrège les institutions»[83], celle-ci n’en demeure pas moins à l’origine d’un bannissement des discriminations dont faisaient l’objet de nombreux membres de la famille biologique, tant en matière d’état des personnes, que sur le plan successoral pour les enfants naturels, adultérins et adoptés, ou encore en matière matrimoniale, pour la femme mariée qui, jusqu’en 1938 était enfermée dans le même silence que celui imposé à l’incapable et qui a dû attendre l’adoption de la loi du 13 juillet 1965 pour jouir du droit d’ouvrir un compte bancaire personnel. La libération de la famille s’est donc traduite par un recul significatif du silence auquel étaient réduits tous ceux qui, soit entretenaient une relation en dehors du cadre du mariage, soit qui, au sein de l’union conjugale, ne revêtaient pas la qualité de mari. Cela ne signifie pas pour autant que le silence se soit totalement retiré de la famille. La preuve en est l’intérêt que lui porte, en tant que fait, le droit.

II) Le silence saisi par le droit de la famille

S’il est incontestable que la famille constitue le groupe au sein duquel s’expriment les passions les plus vives, naissent les sentiments les plus profonds et où se tissent les liens les plus forts, elle est aussi l’endroit où ses membres sont amenés à rencontrer de nombreux silences dans les rapports qu’ils entretiennent entre eux, à commencer par la mort, le mensonge ou encore le secret. Comment le droit appréhende-t-il le silence qui s’insinue dans les rapports familiaux ? Autrement dit, quels effets juridiques lui fait-il produire ? Deux situations doivent être distinguées : tantôt le droit organise le silence (A), tantôt il le sanctionne (B).

A) L’organisation du silence par le droit

L’organisation du silence par le droit est réalisée à une fin bien précise : assurer l’autonomie des époux sans laquelle le couple ne saurait fonctionner correctement. Cette autonomie dont ils disposent, tient à la répartition des pouvoirs dont ils sont investis d’une part (1) et à l’existence de présomption de pouvoirs, d’autre part (2).

  1. La répartition des pouvoirs

 S’il n’est, désormais, plus besoin de revenir sur l’existence, depuis le début du siècle dernier, d’un mouvement de « libération continuelle»[84] de la famille du modèle étriquée dans lequel elle était enfermée, jadis, par le droit, il nous faut, en revanche, nous arrêter sur l’une des facettes de ce mouvement en particulier : l’instauration d’une égalité parfaite entre époux ou, dit autrement, d’un l’alignement progressif du statut de la femme sur celui du mari[85]. Pour mener à bien cette réforme, qui est venue bouleverser une conception de la famille datant du fond des âges, il a, en effet, fallu que le législateur repense intégralement le fonctionnement du couple quant à la répartition des pouvoirs. Car dès lors qu’est inoculé dans les rapports conjugaux le germe de l’égalité, survient le risque de l’adoption, par les époux, de décisions contraires. Or pareille situation est susceptible de nuire grandement à l’intérêt de la famille toute entière. Comment, dans ces conditions, faire en sorte d’assurer son bon fonctionnement ?

Si l’on soumet l’accomplissement des actes qui intéressent la communauté à l’aval des deux conjoints, non seulement il est un risque de blocage dans la prise de décision du couple, mais encore que le traitement des impératifs et autres contingences de la vie quotidienne ne soit rendu impossible. Pour l’éviter, le législateur n’a, par conséquent, eu d’autre choix que de concéder aux époux une dose d’autonomie quant aux décisions se rapportant au couple. Comment s’y est-il pris ? Tout simplement en organisant le silence dans les rapports de pouvoir entre conjoints. Le silence doit, ici, être entendu comme celui d’un époux qui, bien que son consentement n’ait pas été sollicité par l’autre pour l’accomplissement d’un acte, ne fait pas obstacle à l’engagement des biens de la communauté. Le droit fait, en d’autres termes, produire à ce silence les effets d’une acceptation. Dans quelles circonstances pareille situation est-elle susceptible de se produire ?

On pense aussitôt à l’article 220 du Code civil qui dispose, en substance, que le silence d’un époux vaut, quel que soit le régime matrimonial applicable, acceptation lorsque le conjoint effectue une dépense ménagère, celle-ci faisant jouer, de plein droit, le mécanisme de la solidarité. Sont concernées toutes les dépenses de fonctionnement du ménage que sont les loyers du domicile conjugal, les frais médicaux, les dépenses courantes en tous genres (eau, électricité, accès à l’internet) ou encore les frais de scolarité des enfants. Il peut, par ailleurs, être souligné que, en vertu de l’article 515-4 alinéa 2, le principe de la solidarité ménagère s’applique, dans les mêmes termes, aux pacsés.

Là n’est pas la seule hypothèse où le membre d’un couple peut être considéré comme ayant consenti à l’accomplissement d’un acte, nonobstant son silence. Cette situation se rencontre, également, lorsque le Code pose pour certains biens qui composent, dans le cadre d’un mariage, la masse commune – si tant est que l’on ne soit pas dans un régime de séparation de biens – le principe de gestion concurrente. Au titre de l’article 1421 alinéa 1er « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer […]». En outre, on peut évoquer l’article 219 qui prévoit que, « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter », soit à faire produire à son silence – contraint – les effets d’une acceptation, quant à l’accomplissement de certains actes graves qui supposent la réunion des deux consentements, tels que la vente du logement familial. En définitive, il apparaît que le droit organise le silence dans les rapports entre époux dans de nombreuses situations. Si, la plupart du temps, le pouvoir qu’ils détiennent quant à agir, seuls, au nom du couple, repose sur un droit qui leur échoit, il arrive néanmoins, parfois, que ce pouvoir soit précaire, celui-ci ne tenant qu’à l’existence d’une simple présomption.

2. Les présomptions de pouvoir

Afin de libérer encore un peu plus l’action des époux à qui les tiers pourraient, dans le dessein de se protéger d’un dépassement de leurs prérogatives respectives, être tentés de refuser à l’un, l’accomplissement d’un acte, en raison du silence de l’autre, le droit patrimonial de la famille instaure un certain nombre de présomptions de pouvoir. La plus première dont on peut faire état, est celle relative aux meubles – non meublants – dont est en possession un époux. Au titre de l’article 222 du Code civil, celui-ci est, pour « un acte d’administration, de jouissance ou de disposition […], réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte». Peu importe que le meuble en question appartienne, en propre à l’autre époux et que donc le conjoint qui a agi, ne se soit vu conférer par son régime matrimonial, aucun pouvoir dessus. La présomption qui pèse sur lui a pour effet d’assimiler le silence de l’époux propriétaire à une acceptation, de sorte que pour le tiers de bonne foi, l’acte accompli est inattaquable.

Pareille présomption existe également pour les actes concernant l’ouverture et le fonctionnement d’un compte bancaire. En vertu de l’article 221 « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres de dépôt». Ainsi, même si l’époux à qui les fonds ou titres appartiennent, n’a pas donné son consentement quant à leur dépôt sur le compte de son conjoint, son silence vaut acceptation, si bien qu’il ne saurait engager la responsabilité du banquier. Cette volonté que manifeste le législateur de protéger les tiers de l’acte accompli par un époux, en violation des règles du régime matrimonial qui lui est applicable, transparait, tout autant, de la présomption de mandat d’administration qui bénéficie à l’époux collaborant à l’activité professionnelle de son conjoint[86]. La présomption de pouvoir se révèle, de la sorte, comme un instrument très efficace pour faire produire des effets juridiques au silence, lequel silence peut, d’ailleurs, ne pas seulement faire l’objet d’une organisation dans les rapports entre époux, mais aussi d’une sanction.

B) La sanction du silence par le droit

Quand il se produit, le silence est un évènement, selon la forme qu’il empreinte, susceptible d’avoir des répercussions considérables sur la famille. C’est la raison pour laquelle, afin de préserver la pérennité du groupe familial et l’intérêt de ses membres, il est de nombreux cas où le droit le sanctionne, qu’il consiste (1) ou non (2), en une faute.

  1. La sanction du silence fautif

Cela n’est désormais plus à démontrer : la famille est le groupe social où la pression normative qui s’exerce sur ses membres est la plus forte. Cela fait-il de ces derniers des êtres vertueux ne se livrant à aucune forfaiture en son sein ? Naturellement non. Comme n’importe quel autre ensemble humain, la famille est susceptible de voir les agents qui la composent adopter des conduites déviantes, qui, pour certaines, peuvent consister en un silence. Quelles sont les silences malveillants, et donc fautifs, que le droit sanctionne-t-il ? Il en existe deux sortes. Il y a les silences dont la réalisation est de nature à nuire à un ou plusieurs membres de la famille, voire à des tiers et ceux qui, lorsqu’ils sont constatés, peuvent conduire, ni plus, ni moins, à la dissolution de la famille.

S’agissant de la première catégorie de silence, en fait partie, notamment, l’acte consistant, de la part d’un héritier, à s’approprier, frauduleusement, un bien de la masse successorale, en violation des règles de partage, de sorte que les cohéritiers s’en trouvent lésés. C’est ce que l’on appelle le recel successoral[87]. Celui-ci s’opère, le plus souvent, par dissimulation et, parfois, par omission, soit dans le silence ; un silence fautif sanctionné par une déchéance du receleur de ses droits sur les biens recélés. Ce silence qui entoure le recel successoral, caractérise une autre sorte d’acte frauduleux accompli dans le cadre de la transmission de biens familiaux : les donations déguisées[88].

La manœuvre consiste ici à simuler la conclusion d’un acte à titre gratuit, alors qu’il s’agit, en réalité, d’un acte à titre onéreux. La donation déguisée peut revêtir la forme, par exemple, d’une vente dont le prix est fictif ou encore d’une reconnaissance de dette qui n’a jamais existé. La sanction d’une telle simulation sera, non pas l’annulation de l’acte, mais sa disqualification afin de lui faire produire ses véritables effets, notamment sur le plan fiscal. Cette sanction témoigne du souci qu’a le droit de préserver l’intérêt de la famille – en reconnaissant la validité de l’acte – tout en protégeant l’ordre public, ce qui se traduit par l’application, aux parties à l’acte, des règles contournées. Il est cependant des fois, où l’atteinte portée à l’ordre public est telle que le droit n’a d’autre choix que de prescrire une dissolution pure et simple de la famille.

Les silences appartenant à la seconde catégorie conduisent, lorsqu’ils sont constatés, à cette extrémité. Tel est le cas, lorsque les futurs époux cachent à l’officier d’état civil leur défaut d’intention conjugale, condition indispensable à la formation du mariage. Cette hypothèse se rencontre, comme il l’a été précisé dans le célèbre arrêt Apietto, lorsque « les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale »[89], soit de bénéficier des seuls effets secondaires du mariage, comme peut l’être l’obtention d’un titre de séjour, ou d’un avantage fiscal[90]. Le silence frauduleux auquel se sont livrés les conjoints sera sanctionné par la nullité du mariage, laquelle est encourue, plus généralement, toutes les fois qu’un époux, ou les deux, taisent l’existence d’un empêchement dirimant entachant la formation de leur mariage. Nul n’est cependant besoin d’un silence malveillant pour que soit prononcée, en guise de sanction, la dissolution de la famille. Il est des cas où le silence ne constitue aucune faute, mais à qui le droit fait produire les effets de pareille sanction.

2. La sanction du silence non-fautif

L’hypothèse à laquelle on songe en premier est évidemment la mort, qui n’est autre que le plus grand des silences susceptible de venir frapper la famille. En vertu des articles 227 et 515-7 du Code civil, elle met définitivement un terme au mariage et au pacs. Il en va de même de l’absence et de la disparition qui, dès lors que sont prononcés les jugements déclaratifs de décès ou d’absence, entraînent la dissolution de l’union conjugale. Là ne sont pas les seules situations où un silence non-fautif, peut conduire à la fin du couple. On peut encore évoquer l’hypothèse du silence gardé par un époux qui, en ce qu’il refuse opiniâtrement de répondre à la demande de son conjoint de se défaire des liens du mariage alors qu’existe entre eux, pendant plus de deux ans, une cessation de la vie commune, constitue un cas de divorce[91]. Même non-fautif, le silence peut donc être sanctionné par le droit d’une dissolution de la famille.

Fort naturellement, ce n’est pas, toutefois, la sanction la plus courante. À la vérité, le droit sanctionne le silence qui s’insinue dans les rapports familiaux de bien d’autres manières, l’objectif étant toujours la préservation de l’intérêt de la famille. Ainsi, par le jeu de la présomption pater is es quem nuptiæ demonstrant, érigée à l’article 312 du Code civil, le silence du mari de la mère est-il sanctionné par l’établissement de sa filiation avec l’enfant. Le seul moyen pour lui de ne pas voir sa paternité reconnue, c’est d’agir en justice pour que, en quelque sorte, son silence ne vaille pas acceptation. Ce silence qui produit les effets d’une acceptation, se retrouve également en matière successorale lorsqu’un héritier, soit se comporte comme acceptant la succession, en se livrant, par exemple, à des actes de disposition sur un bien de la masse successorale, soit ne procède pas à l’exercice de son option deux mois après avoir été sommé de le faire par un créancier[92]. Dans les deux cas, le droit sanctionne le silence du successible par une acceptation.

La sanction du silence – non fautif – connaît une autre sanction : la révocation. C’est ce dont est susceptible de faire l’objet le testament sur lequel est revenu tacitement son auteur en en rédigeant un nouveau ou en aliénant tout bonnement la chose léguée. Lorsqu’il correspond à l’une de ces situations envisagées aux articles 1036 et 1038 du Code, le silence de l’auteur d’un testament vaut révocation de celui-ci. Au total, il apparaît que, fautif ou non, le silence est sanctionné, selon la forme qu’il revêt, de très différentes manières, dans le cadre de l’appréhension des rapports familiaux par le droit. Cela témoigne, une fois encore, de l’étroitesse des rapports qui existent entre le droit de la famille et le silence, lesquels sont décidemment amenés à se rencontrer en de nombreuses occasions.

[1] A. Rey (dir.), Dictionnaire Le Grand Robert, Robert, 2001, t. 6, p. 448.

[2] H. Kelsen, Théorie pure du droit, LGDJ, coll. « La pensée juridique », 1999, p. 14.

[3] Montaigne, Les Essais, Gallimard, coll. « La pléiade », 2007, II, 12.

[4] J.-J. Rousseau, Lettres écrites à la montagne, P. I, Lettre VI.

[5] V. en ce sens J.-P. Sartre, L’Être et le Néant, Gallimard, coll. « Folio », 1976.

[6] J.-P. Sartre, Situations, III. Lendemain de guerre, Gallimard, coll. « Blanche », 2003, p. 11.

[7] B. Pascal, Discours sur les passions de l’amour, Mille et une nuits, 1998.

[8] Par exemple, conformément à l’article 1738 du Code civil, le locataire qui, en restant dans les locaux qu’il loue à l’échéance du bail, offre tacitement à son bailleur de reconduire le contrat qui les lie.

[9] L’acceptation tacite est valide, notamment dans les contrats à exécution successive, ou lorsque le comportement de l’acceptant laisse transparaître, sans équivoque, sa volonté de contracter.

[10] Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, JORF n°88 du 13 avril 2000, p. 5646.

[11] CEDH, 14 oct. 2010, n° 1466/07, Brusco c/ France : JCP G 2010, act. 1064, F. Sudre. V. également sur cette question des décisions plus anciennes CEDH, 25 févr. 1993, Funke c/ France, série A, n° 256 : Juris-Data n° 1993-605005 ; JCP G 1993, II, 22073, note Renucci ; Rev. sc. crim. 1993, p. 581, chron. Pettiti ; CEDH, 17 déc. 1996, Saunders c/ Royaume-Uni : Rec. CEDH 1996, VI.

[12] L’article 109 alinéa 2 du Code pénal dispose en ce sens que « tout journaliste, entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l’exercice de son activité, est libre de ne pas en révéler l’origine ».

[13] D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Odile Jacob, Paris, 1997, p. 171.

[14] V. en ce sens M. Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation », in La théorie du droit, le droit, l’État, PUF, coll. « Leviathan », 2001, pp. 68 et s.

[15] P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, coll. « Manuel », 2011, n°15, p. 24.

[16] N. Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, coll. « sciences humaines », 1991, p. 40.

[17] Ibid., p. 39.

[18]  Ibid., p. 40.

[19] Norbert Rouland n’hésite pas à affirmer en ce sens que le droit de la famille « paraît avoir contribué à la naissance de l’Homme, peut-être même avant la religion » (ibid., p. 39).

[20] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, La famille, Defrénois, coll. « Droit civil », 2006, n°47, p. 25.

[21] On pense notamment à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. En son article 8, celle-ci ne fait, d’ailleurs, pas référence à la famille en tant que groupe humain, mais à la « vie familiale ».

[22] Pour cet auteur, le mariage n’est autre que « la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et à partager leur commune destinée ».

[23] P. Vouin, préface de l’ouvrage de M. Delmas Marty, Le droit de la famille, PUF, 1972, coll. « Que sais-je ? », p. 6.

[24] P. Delvolvé, « Le silence en droit public », RDP, juil. 2012, n°4, p. 1171.

[25] H. de Balzac, Le curé du village. Œuvres complètes, Gallimard, coll. « La Pléiade », vol. IX, 1975.

[26] J. Carbonnier, « Les trois piliers du droit », Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 2001, pp. 257 et s.

[27] G. Cornu, Droit civil. La famille, Montchrestien, coll. « Domat droit privé », 2007, n°1, p. 7.

[28] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, op. préc., n°1, p. 5.

[29] Pour Claude Colombet, « la famille ne se passe pas de droit ; mieux elle en abonde » (C. Colombet, La famille, PUF, coll. « Droit fondamental », 1999, p. 13).

[30] Pour Cabonnier, « le doute vient de ce que [le droit de la famille] est fortement pénétré de morale et de mœurs » (J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, PUF, coll. « Quadrige », n°390, p. 771).

[31] V. en ce sens, notamment F. De Singly, Sociologie de la famille contemporaine, Armand Colin, 2010 ; J.-H. Déchaux, Sociologie de la famille, La Découverte, 2009 ; B. Bawin-Legros, Sociologie de la famille. Le lien familial sous questions, De Boeck, 1996.

[32] Il suffit d’observer la diminution, depuis la fin des années soixante, du nombre de mariages pour s’en convaincre. Selon les chiffres de l’INSEE, alors qu’en 1965 346300 mariages ont été célébrés, ils ne sont plus que 24100 à l’avoir été en 2012, étant entendu qu’en l’espace de trente ans la population a substantiellement augmentée.

[33] Le concile de Trente prévoit, par exemple, l’excommunication des concubins qui ne régulariseraient pas leur situation, mais encore, après trois avertissements, l’exil.

[34] F. Terré, op. préc., n°325, p. 299.

[35] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, op. préc., n°106, p. 53.

[36] En vertu de l’article 1088 du Code civil « toute donation faite en faveur du mariage sera caduque si le mariage ne s’ensuit pas ».

[37] L’article 515-8 du Code civil dispose que « le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

[38] Si, le législateur a inséré une définition du concubinage dans le Code civil c’est surtout pour mettre fin à la position de la Cour de cassation qui, de façon constante, refusait de qualifier l’union de deux personnes de même sexe de concubinage (Cass. soc., 11 juill. 1989, deux arrêts : Gaz. Pal. 1990, 1, p. 217, concl. Dorwling-Carter ; JCP G 1990, II, 21553, note Meunier ; Cass. Civ. 3e, 17 décembre 1997 : D. 1998, jurispr. p. 111, concl. J.-F. Weber et note J.-L. Aubert ; JCP G 1998, II, 10093, note A. Djigo).

[39] Cass. 1re civ., 19 mars 1991 : Defrénois 1991, p. 942, obs. J. Massip ; Cass. 1re civ., 17 oct. 2000 : Dr. famille 2000, comm. 139, note B. Beignier.

[40] En matière fiscale, pour ce qui concerne l’assiette de l’ISF, les concubins sont assimilés à des époux. Il en va de même en matière de protection sociale où le concubin est considéré comme un ayant du droit de celui qui bénéficie de l’affiliation à la sécurité sociale.

[41] P. Simler et P. Hilt, « Le nouveau visage du Pacs : un quasi -mariage », JCP G, 2006, 1, p. 161.

[42] Article 515-1.

[43] Article 515-3.

[44] J. Carbonnier, « L’hypothèse du non-droit », in Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, op. préc., p. 34.

[45] Pour Carbonnier « dans le déroulement quotidien d’une institution familiale, les individus […] ne pratiquent le droit que de loin en loin quand ils ne peuvent pas faire autrement […] : dans l’intervalle, ils vivent comme si le droit n’existait pas » (Ibid.).

[46] C. Colombet, op. préc., p. 16.

[47] Article 372-2.

[48] Les notions de « charges du mariage » ou de « dépenses ménagères » que l’on trouve respectivement aux articles 214 et 220 du Code civil sont des notions dont l’appréciation commande au juge de faire appel à la coutume.

[49] V. en ce sens A. Benabent, « L’ordre public en droit de la famille », in T. Revet (dir.), L’ordre public à la fin du XXème siècle, Dalloz, 1996, pp. 27-31.

[50] Ch. Ropers, « Reste-t-il un ordre public familial », in Ch. Pigache (dir.), Les évolutions du droit : contractualisation et procéduralisation, Publications de l’Université de Rouen et du Havre, 2004, p. 90.

[51] V. en ce sens la thèse défendue par Frédérique Niboyet (F. Niboyet, l’ordre public matrimonial, LGDJ, 2008).

[52] D. Boulanger, « Droit patrimonial du couple et contractualisation », LPA, 20 déc. 2007, n°254, pp. 34 et s.

[53] J.-J. Lemouland, « Le couple en droit civil », Droit de la famille, juil. 2003, n°7, chron. 22.

[54] A. Bénabent, Droit civil. Droit de la famille. Montchrestien, coll. « Domat droit privé », 2010, p. 10.

[55] Article 1387.

[56] V. en ce sens P.-M. Reverdy, « La contractualisation de la transmission successorale », LPA, 14 fév. 2007, n°33, pp. 4 et s.

[57] Sur cette question v. notamment N. Pétroni-Maudière, Le déclin du principe de l’immutabilité des régimes matrimoniaux, Presses Universitaires de Limoges, 2004.

[58] En vertu de l’article 373-2-7 « les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale […] ».

[59] J.-J. Lemouland, « Le pluralisme et le droit de la famille, post-modernité ou pré-déclin ? », D. 1997, chron., pp. 133 et s.

[60] Article 144.

[61] Articles 161,162 et 163.

[62] Article 146.

[63] Article 63.

[64] Articles 63 et 70.

[65] Articles 75 et 165.

[66] Article 515-2.

[67] Article 333 al. 1er.

[68] Article 321.

[69] Article 229.

[70] Sont frappés d’une telle incapacité du tuteur qui ne peut rien recevoir, dans le cadre d’une succession, de son pupille (article 907 al. 1er) ou du médecin qui ne saurait être le légataire de son patient (article 909 al. 1er).

[71] Article 1397.

[72] J. Carbonnier, La famille, l’enfant, le couple, PUF, coll. « Quadrige », 2004, p. 771.

[73] S. Minvielle, La famille en France à l’époque moderne, Armand Colin, 2010, p. 21.

[74] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, op. cit. p. 18.

[75] P. Bréchon, La famille. Idées traditionnelles et idées nouvelles, Le centurion, 1976.

[76] V. supra, n°15-16.

[77] G. Cornu, op. cit., p. 20.

[78] V. notamment sur cette question F. Vasseur-Lambry, La famille et la convention européenne des droits de l’homme,, L’Harmattan, 2000 ; F. Krenc et M. Puéchavy, Le droit de la famille à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, Anthemis, 2008 ; S. Lagoutte, Le droit au respect de la vie familiale dans la jurisprudence conventionnelle européenne, thèse: Paris 2, 2002.

[79] Ainsi pour Carbonnier « maintenant, le droit civil ayant décidément épousé les Droits de l’homme, c’est la valeur de la personne qui prend le dessus » (J. Carbonnier, op. cit., p. 750).

[80] L’ancien article 334 du Code civil introduit par la loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 sur la filiation disposait que « l’enfant naturel a en général les mêmes droits et les mêmes devoirs que l’enfant légitime dans ses rapports avec ses père et mère ».

[81] On pense, notamment, à la possibilité pour la femme d’accoucher anonymement au titre de l’article 326 du Code civil, ou encore à la prohibition édictée à l’article 310-2 d’établir la filiation de l’enfant à l’égard de l’un de ses parents biologiques, s’il est issu d’une relation incestueuse. Peut également être évoquée la situation des enfants qui font l’objet d’une adoption plénière dont le placement définitif fait, au titre de l’article 352, « échec à toute déclaration de filiation et à toute reconnaissance ».

[82] C’est ainsi que, de peur d’être condamné par les juges strasbourgeois, sur le fondement de la discrimination, dans la mesure où il n’existe aucune fin de non-recevoir à l’action en recherche de paternité alors qu’il en existe une pour l’action en recherche de maternité, le législateur a adopté la loi du 16 janvier 2009 qui est venue supprimer la fin de non-recevoir qui bénéficiait à la mère ayant accouché anonymement, laquelle ne pouvait, jusqu’alors, voir sa filiation établie dans le cadre d’une action en recherche de maternité. Cela ne l’empêche pas, pour autant, de revendiquer le droit d’accoucher dans l’anonymat, la difficulté étant pour l’enfant s’il souhaite, plus tard, établir sa filiation, de retrouver l’identité de sa mère.

[83] J. Carbonnier, La famille, l’enfant, le couple, op. cit., p. 768.

[84] J. Carbonnier, « Terre et ciel dans le droit français du mariage », in Mélanges Ripert, Dalloz, 1950, p. 328.

[85] Sur cette question v. notamment P. Catala, « Rapport de synthèse », Travaux de l’Association Capitant, 1988, t. XXXIX, Aspects de l’évolution récente du droit de la famille, pp. 1 et s.

[86] L’article 321-1 alinéa 1er du Code rural dispose que « lorsque des époux exploitent ensemble et pour leur compte une même exploitation agricole, ils sont présumés s’être donné réciproquement mandat d’accomplir les actes d’administration concernant les besoins de l’exploitation ».

[87] Le recel successoral est régi à l’article 778 du Code civil.

[88] Sur cette question v. notamment H. Meau-Latour, La donation déguisée en droit civil français. Contribution à la théorie générale de la donation, LGDJ, 1985.

[89] Cass. 1ère Civ., 20 nov. 1963 : D. 1963, note Raymond ; JCP G 1964, II, 13498, note J. Mazeaud..

[90] Cass. 1ère Civ., 28 oct. 2003, D. 2004.21, note Gridel ; RTD civ. 2004.66, obs. J. Hauser.

[91] Article 238.

[92] Article 772.

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