La responsabilité du banquier du fait des retraits de fonds accomplis par le représentant légal d’un mineur (Cass. 1ère civ. 11 oct. 2017)

Par un arrêt du 11 octobre 2017, la Cour de cassation a précisé les contours de la responsabilité du banquier en cas de retraits de fonds accomplis sur le compte d’un mineur par son représentant légal.

  • Faits
    • La mère d’un mineur placée sous contrôle judiciaire a ouvert un compte de dépôt au nom de ce dernier auprès de la société Banque CIC Ouest, sur lequel elle a placé une somme de 20 000 euros provenant de la succession de son père
    • Sur ce montant, cette dernière a prélevé, à son profit, la somme de 14 151,04 euros, par divers retraits et virements bancaires effectués du 3 avril 2007 au 23 février 2011.
    • Entre-temps, le juge des tutelles des mineurs avait ouvert une tutelle aux biens le 11 janvier 2011
  • Demande
    • Le département de la Haute-Vienne, agissant en qualité de tuteur aux biens du mineur, a assigné en responsabilité et remboursement des sommes prélevées la banque, qui a appelé la mère du mineur
  • Procédure
    • Par un arrêt du 8 juillet 2015, la Cour de d’appel de Limoges a fait droit à la demande du tuteur en condamnant la banque au paiement de la somme de 4200 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le mineur.
    • Les juges du fond ont estimé que les prélèvements effectués par la mère sur le compte du mineur, sur la période du 27 janvier au 3 février 2011, par trois retraits et un virement à hauteur de 4 200 euros, auraient dû, par leur répétition, leur importance et la période resserrée d’une semaine sur laquelle ils ont eu lieu, attirer l’attention de la banque et entraîner une vigilance particulière de sa part, s’agissant d’un compte ouvert au nom d’un mineur soumis à une administration légale sous contrôle judiciaire.
  • Solution
    • Par un arrêt du 11 octobre 2017, la première chambre civile casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.
    • Au soutien de sa décision, elle énonce que « l’administrateur légal, même placé sous contrôle judiciaire, a le pouvoir de faire seul les actes d’administration ; qu’il peut, à ce titre, procéder à la réception des capitaux échus au mineur et les retirer du compte de dépôt sur lequel il les a versés ; que la banque n’est pas garante de l’emploi des capitaux»
    • Ainsi, pour la Cour de cassation, la banque n’était pas responsable de l’utilisation des fonds déposés sur le compte du mineur par sa mère à des fins personnelles, dans la mesure où cette dernière était investie, au moment des retraits litigieux, d’un pouvoir d’administration sur les biens de son fils.
    • Or conformément à l’annexe 1 du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, la perception de capitaux relève du périmètre de ce pouvoir d’administration.
    • En visant, par ailleurs, l’article 499 du Code civil, la Cour de cassation rappelle que les tiers « ne sont pas garants de l’emploi des capitaux du mineur».
    • Cette disposition précise que, éventuellement« si à l’occasion de cet emploi ils ont connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement l’intérêt de la personne protégée, ils en avisent le juge».
  • Analyse
    • La solution retenue par la Cour de cassation a été adoptée sous l’empire du droit ancien.
    • Antérieurement à l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille, le Code civil distinguait le régime de l’administration légale pure et simple de l’administration légale sous contrôle judiciaire.
    • Tandis que dans le premier cas l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, dans le second l’autorité parentale est exercée par un seul parent en raison soit d’un décès, d’une séparation, d’une déchéance ou encore d’une adoption.
    • En l’espèce, le mineur faisait l’objet d’une administration légale sous contrôle judiciaire.
    • Est-ce à dire que sa mère disposait de moins de prérogatives que si elle était investie d’un pouvoir d’administration légale pure et simple ?
    • La Cour de cassation répond par négative à cette question, à tout le moins s’agissant de l’accomplissement de l’acte qui consiste à percevoir les capitaux échus du mineur.
    • Et pour cause, l’ancien article 389-6, al. 2e du Code civil prévoyait que dans le cadre de l’administration sous contrôle judiciaire, l’administrateur peut accomplir seul tous les actes qu’un tuteur peut effectuer sans se pourvoir d’une autorisation du Juge des tutelles, soit d’une part, les actes conservatoires et, d’autre part, les actes d’administration.
    • Dans le litige soumis à l’appréciation de la haute juridiction, l’acte litigieux appartenait à la seconde catégorie d’actes ; d’où la précision apportée par la haute juridiction sur le fait qu’il était indifférent que l’administrateur soit placé sous contrôle judiciaire, dès lors que l’opération contestée consistait en un acte d’administration.
    • La banque ne pouvait, en conséquence, être tenue pour responsable de l’exercice d’un pouvoir dont était valablement investie la mère.
    • Tout au plus, lorsqu’un représentant légal envisage d’accomplir des actes d’administration sur le compte du mineur, le banquier doit vérifier qu’il est autorisé à exercer les pouvoirs dont il se prétend investi.
    • La réforme de l’administration légale introduite par l’ordonnance du 15 octobre 2015 n’a ni renforcé, ni diminué les obligations du banquier en la matière, de sorte qu’il n’est toujours pas responsable des actes accomplis par l’administrateur légal qui agit dans la limite de ses pouvoirs.
    • En conséquence, il n’est guère douteux que la solution adoptée par la Cour de cassation en l’espèce sera reconduite dans la jurisprudence à venir.

Cass. 1ère civ. 11 oct. 2017
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche :

Vu les articles 389-6 et 389-7 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, ensemble l'article 499 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 ;

Attendu qu'il résulte de ces textes que l'administrateur légal, même placé sous contrôle judiciaire, a le pouvoir de faire seul les actes d'administration ; qu'il peut, à ce titre, procéder à la réception des capitaux échus au mineur et les retirer du compte de dépôt sur lequel il les a versés ; que la banque n'est pas garante de l'emploi des capitaux ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., administratrice légale sous contrôle judiciaire de son fils mineur Marius Y..., a ouvert un compte de dépôt au nom de ce dernier auprès de la société Banque CIC Ouest (la banque), sur lequel elle a placé une somme de 20 000 euros provenant de la succession de son père ; que, sur ce montant, elle a prélevé, à son profit, la somme de 14 151,04 euros, par divers retraits et virements bancaires effectués du 3 avril 2007 au 23 février 2011 ; que, le juge des tutelles des mineurs ayant ouvert une tutelle aux biens le 11 janvier 2011, le département de la Haute-Vienne, agissant en qualité de tuteur aux biens du mineur, a assigné en responsabilité et remboursement des sommes prélevées la banque, qui a appelé en garantie Mme X... ;

Attendu que, pour condamner la banque au paiement de la somme de 4 200 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le mineur, l'arrêt retient que les prélèvements effectués par la mère sur le compte de celui-ci, sur la période du 27 janvier au 3 février 2011, par trois retraits et un virement à hauteur de 4 200 euros, auraient dû, par leur répétition, leur importance et la période resserrée d'une semaine sur laquelle ils ont eu lieu, attirer l'attention de la banque et entraîner une vigilance particulière de sa part, s'agissant d'un compte ouvert au nom d'un mineur soumis à une administration légale sous contrôle judiciaire ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen du pourvoi principal et sur le pourvoi incident :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 juillet 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;

TEXTES

Code civil

Article 389-6 (abrogé)

Dans l’administration légale sous contrôle judiciaire, l’administrateur doit se pourvoir d’une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu’un tuteur ne pourrait faire qu’avec une autorisation.

Il peut faire seul les autres actes.

Article 389-7 (abrogé)

Les règles de la tutelle sont, pour le surplus, applicables à l’administration légale, avec les modalités résultant de ce que celle-ci ne comporte ni conseil de famille ni subrogé tuteur, et sans préjudicier, d’autre part, aux droits que les père et mère tiennent du titre “De l’autorité parentale”, notamment quant à l’éducation de l’enfant et à l’usufruit de ses biens.

Article 499

Les tiers peuvent informer le juge des actes ou omissions du tuteur qui leur paraissent de nature à porter préjudice aux intérêts de la personne protégée.

Ils ne sont pas garants de l’emploi des capitaux. Toutefois, si à l’occasion de cet emploi ils ont connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement l’intérêt de la personne protégée, ils en avisent le juge.

La tierce opposition contre les autorisations du conseil de famille ou du juge ne peut être exercée que par les créanciers de la personne protégée et en cas de fraude à leurs droits.

 

Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil

ANNEXE 1

LISTE DES ACTES REGARDÉS COMME ACTES D'ADMINISTRATION
OU COMME ACTES DE DISPOSITION
COLONNE 1 : ACTES D'ADMINISTRATIONCOLONNE 2 : ACTES DE DISPOSITION
I. ? Actes portant sur les immeubles :
? convention de jouissance précaire (art. 426, al. 2, du code civil) ;
? conclusion et renouvellement d'un bail de neuf ans au plus en tant que bailleur (art. 595 et 1718 du code civil) ou preneur ;
? bornage amiable de la propriété de la personne protégée ;
? travaux d'améliorations utiles, aménagements, réparations d'entretien des immeubles de la personne protégée ;
? résiliation du bail d'habitation en tant que bailleur ;
? prêt à usage et autre convention de jouissance ou d'occupation précaire ;
? déclaration d'insaisissabilité des immeubles non professionnels de l'entrepreneur individuel (art. 1526-1 du code de commerce) ;
? mainlevée d'une inscription d'hypothèque en contrepartie d'un paiement.		I. ? Actes portant sur les immeubles :
? disposition des droits relatifs au logement de la personne protégée, par aliénation, résiliation ou conclusion d'un bail (art. 426, al. 3, du code civil) ;
? vente ou apport en société d'un immeuble (art. 505, al. 3, du code civil) ;
? achat par le tuteur des biens de la personne protégée, ou prise à bail ou à ferme de ces biens par le tuteur (art. 508, al. 1, du code civil) ;
? échange (art. 1707 du code civil) ;
? acquisition d'immeuble en emploi ou remploi de sommes d'argent judiciairement prescrit (art. 501 du code civil) ;
? acceptation par le vendeur d'une promesse d'acquisition (art. 1589 du code civil) ;
? acceptation par l'acquéreur d'une promesse de vente (art. 1589 du code civil) ;
? dation ;
? tout acte grave, notamment la conclusion et le renouvellement du bail, relatif aux baux ruraux, commerciaux, industriels, artisanaux, professionnels et mixtes, grosses réparations sur l'immeuble ;
? constitution de droits réels principaux (usufruit, usage, servitude...) et de droits réels accessoires (hypothèques...) et autres sûretés réelles ;
? consentement à une hypothèque (art. 2413 du code civil) ;
? mainlevée d'une inscription d'hypothèque sans contrepartie d'un paiement.
II. ? Actes portant sur les meubles corporels et incorporels :
1° Sommes d'argent :
? ouverture d'un premier compte ou livret au nom ou pour le compte de la personne protégée (art. 427, al. 4, du code civil) ;
? emploi et remploi de sommes d'argent qui ne sont ni des capitaux ni des excédents de revenus (art. 468 et 501 du code civil) ;
? emploi et remploi des sommes d'argent non judiciairement prescrits par le juge des tutelles ou le conseil de famille (art. 501 du code civil) ;
? perception des revenus ;
? réception des capitaux ;
? quittance d'un paiement ;
? demande de délivrance d'une carte bancaire de retrait.		II. ? Actes portant sur les meubles corporels et incorporels :
1° Sommes d'argent :
? modification de tout compte ou livrets ouverts au nom de la personne protégée (art. 427, al. 1 et 2, du code civil) ;
? ouverture de tout nouveau compte ou livret au nom ou pour le compte de la personne protégée (art. 427, al. 1 et 2, du code civil) ;
? ouverture de tout compte, y compris d'un compte de gestion du patrimoine, auprès de la Caisse des dépôts et consignations (art. 427, al. 3, et art. 501, al. 4, du code civil) ;
? lorsque la personne protégée a fait l'objet d'une interdiction d'émettre des chèques, fonctionnement de ses comptes sous la signature de la personne chargée de la mesure de protection et disposition par celle-ci de tous les moyens de paiement habituels (art. 427, al. 7, du code civil) ;
? emploi et remploi des capitaux et des excédents de revenus (art. 468 et 501 du code civil) ;
? à compter du 1er février 2009 : contrat de fiducie par une personne sous curatelle (art. 468, al. 2, du code civil) ;
? clôture d'un compte bancaire ;
? ouverture d'un compte de gestion de patrimoine ;
? demande de délivrance d'une carte bancaire de crédit.
2° Instruments financiers :
? résiliation d'un contrat de gestion de valeurs mobilières et instruments financiers (art. 500, al. 3, du code civil).		2° Instruments financiers (au sens de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier) :
? conclusion d'un contrat de gestion de valeurs mobilières et instruments financiers (art. 500, al. 3, du code civil) ;
? vente ou apport en société d'instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé (art. 505, al. 3, du code civil) ;
? vente d'instruments financiers (art. 505, al. 4, du code civil).
3° Autres meubles, corporels et incorporels :
? louage-prêt-emprunt-vente-échange-dation et acquisition de meubles d'usage courant ou de faible valeur ;
? perception des fruits ;
? location d'un coffre-fort.		3° Autres meubles, corporels et incorporels :
? aliénation des meubles meublant du logement ou résiliation ou conclusion d'un bail sur ces meubles (art. 426, al. 3, du code civil) ;
? vente ou apport d'un fonds de commerce en société (art. 505, al. 3, du code civil) ;
? louage-prêt-vente-échange-dation de meubles de valeur ou qui constituent, au regard de l'inventaire, une part importante du patrimoine du mineur ou du majeur protégé ;
? vente-échange-dation d'un fonds de commerce ;
? conclusion d'un contrat de location gérance sur un fonds de commerce.
III. ? Actes relatifs aux groupements dotés de la personnalité morale :III. ? Actes relatifs aux groupements dotés de la personnalité morale :
? candidature aux fonctions de gérant et d'administrateur ;
? copropriété des immeubles bâtis : actes visés aux art. 25 à 28-1, 30, 35 et 38 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965.
IV. ? Actes relatifs aux groupements dénués de personnalité morale :
? en cas d'indivision légale : vente d'un bien indivis pour payer les dettes de l'indivision (art. 815-3 [3°] du code civil).		IV. ? Actes relatifs aux groupements dénués de personnalité morale :
? communauté conjugale : actes qu'un époux ne peut pas faire seul ;
? indivision conventionnelle : actes que le gérant ou l'un des coindivisaires ne peut pas faire seul ;
? en cas de démembrement du droit de propriété : vente-échange-dation du droit démembré, actes auxquels les titulaires des droits démembrés doivent consentir conjointement, grosses réparations non urgentes.
V. ? Actes à titre gratuit :
? inventaire (art. 503 du code civil) ;
? acceptation d'une succession à concurrence de l'actif net (art. 507-1 du code civil) ;
? acceptation d'un legs universel ou à titre universel à concurrence de l'actif net (art. 507-1 et 724-1 du code civil) ;
? acte de notoriété (art. 730-1 du code civil) ;
? action interrogatoire à l'encontre des héritiers taisants (art. 771, al. 2, du code civil) ;
? mandat aux fins de partage (art. 837 du code civil) ;
? acceptation de legs à titre particulier et de donation non grevés de charge ;
? délivrance de legs ;
? déclaration de succession ;
? attestation de propriété.		V. - Actes à titre gratuit :
? donation consentie par une personne protégée majeure (art. 470, al. 2 et 476, al. 1er du code civil) ;
? partage amiable (art. 507 du code civil) ;
? acceptation pure et simple d'une succession (art. 507-1, al. 1er, du code civil) ;
? révocation d'une renonciation à une succession ou à un legs universel ou à titre universel (art. 507-2 du code civil) ;
? acceptation pure et simple d'un legs universel ou à titre universel (art. 724-1 du code civil) ;
? révocation d'une renonciation à un legs (art. 724-1 du code civil) ;
? choix par le donataire de rapporter en nature le bien donné (art. 859 du code civil) ;
? renonciation à une succession (art. 507-1, al. 2, du code civil) ;
? renonciation à un legs (art. 724-1 du code civil) ;
? renonciation à une action en réduction des libéralités excessives après le décès du prémourant (art. 920 du code civil) ;
? acceptation de legs à titre particulier et de donations grevés de charges ;
? renonciation à un legs universel grevé de charges ;
? révocation d'une donation entre époux (art. 953 du code civil) ;
? consentement à exécution d'une donation entre époux.
VI. ? Actions en justice :
? toute action en justice relative à un droit patrimonial de la personne sous tutelle (art. 504, al. 2, du code civil) ;
? tout acte de procédure qui n'emporte pas perte du droit d'action.		VI. ? Actions en justice :
? toute action en justice relative à un droit extrapatrimonial de la personne sous tutelle (art. 475, al. 2, du code civil) ;
? toute action en justice relative à un droit patrimonial ou extrapatrimonial de la personne en curatelle (art. 468, al. 3, du code civil) ;
? action par la personne chargée de la protection en nullité, rescision ou réduction, selon le cas, des actes accomplis par la personne protégée (art. 465, al. 6, du code civil) ;
? tout acte de procédure qui n'emporte pas perte du droit d'action.
VII. ? Assurances :
? conclusion ou renouvellement d'un contrat d'assurance de biens ou de responsabilité civile.		VII. ? Assurances :
? demande d'avance sur contrat d'assurance (art. L. 132-21 du code des assurances).
VIII. ? Actes de poursuite et d'exécution :
? mesures conservatoires (art. 26, loi n° 91-650 du 9 juillet 1991) ;
? procédures d'exécution mobilière (art. 26, loi n° 91-650 du 9 juillet 1991).		VIII. ? Actes de poursuite et d'exécution :
? saisie immobilière (art. 2206, al. 1, du code civil et 13 du décret n° 2006-236 du 27 juillet 2006).
IX. ? Actes divers :
? indivision légale : actes visés par l'article 815-3 (1° et 2°) du code civil (acte d'administration des biens indivis et mandat général d'administration) ;
? tout acte relatif à l'animal domestique de la personne protégée.		IX. ? Actes divers :
? transaction et compromis et clause compromissoire au nom de la personne protégée (art. 506 du code civil) ;
? changement ou modification du régime matrimonial (art. 1397 du code civil) ;
? souscription ou rachat d'un contrat d'assurance-vie et désignation ou substitution du bénéficiaire (art. L. 132-4-1 du code des assurances et art. L. 223-7-1 du code de la mutualité) ;
? révocation du bénéfice non accepté d'un contrat d'assurance-vie (art. L. 132-9 du code des assurances et art. L. 223-11 du code de la mutualité) ;
? confirmation de l'acte nul pour insanité d'esprit (art. 414-2 du code civil) ;
? confirmation d'un acte nul pour avoir été accompli par le tuteur ou le curateur seul (art. 465, al. 8, du code civil) ;
? convention d'honoraires proportionnels en toute ou partie à un résultat, indéterminés ou aléatoires.

Le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de la caution non avertie (Cass. com. 15 nov. 2017)

Dans un arrêt du 15 novembre 2017, la Cour de cassation a apporté des précisions sur le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de la caution non avertie.

==> Faits

Par acte du 15 décembre 2010 un établissement bancaire consent à une société un prêt en vue de financer le prix d’acquisition d’un fonds de commerce d’un montant de 60 000 euros

Le prêt est garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire la gérante de la société

Consécutivement à un défaut de paiement de l’emprunteur, la caution est actionnée en paiement par la banque

==> Demande

Après avoir été assignée en paiement, la caution engage reconventionnellement la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde

==> Procédure

Par un arrêt du 14 décembre 2015, la Cour d’appel de PAU condamne la banque au paiement de la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde.

Les juges du fond estiment, en effet, que dans la mesure où la caution était en l’espèce non-avertie, il appartenait à la banque de mettre en garde la caution sur les chances – nulles – de succès de l’opération projetée et sur les capacités pour la société d’injecter des capitaux dans l’affaire.

==> Solution

Par un arrêt du 15 novembre 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’établissement bancaire.

Elle justifie sa décision en affirmant que « la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur.

La chambre commerciale relève que, en l’espèce :

  • d’une part, la gérante de la société n’était pas une caution avertie
  • d’autre part, l’opération était vouée à l’échec dès son lancement

Elle en conclut que la banque était tenue à l’égard de la caution d’un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement.

La haute juridiction précise qu’il importait peu que cet engagement fût adapté à ses propres capacités financières.

==> Analyse

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de l’arrêt rendu en l’espèce par la Cour de cassation :

  • Premier enseignement
    • La chambre commerciale confirme l’existence d’un devoir de mise en garde mis à la charge du banquier.
    • Elle confirme ainsi une nouvelle fois la position qu’elle avait adoptée par deux arrêts rendus le 29 juin 2007 en chambre mixte ( ch. Mixte, 29 juin 2007).
      • Dans la première espèce
        • L’emprunteur était un agriculteur qui avait souscrit une quinzaine de prêts.
        • Des échéances étant demeurées impayées, la banque avait assigné en paiement l’emprunteur et sa mère, au titre de caution, lesquels s’étaient prévalus d’un manquement de l’établissement de crédit à son obligation de conseil et d’information.
        • Les juges du fond avaient rejeté les demandes de l’emprunteur et de sa caution, aux motifs que la banque n’avait pas d’obligation de conseil à l’égard de l’emprunteur professionnel ou de sa caution et n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de son client ou à procéder à des investigations sur sa solvabilité.
      • Dans la seconde espèce
        • Une institutrice avait été assignée en paiement des échéances impayées d’un prêt qu’elle avait souscrit avec son époux pour l’ouverture du restaurant de ce dernier.
        • Elle se prévalait, en défense, d’un manquement de la banque à son obligation d’information des risques qu’elle avait encourus alors qu’elle n’avait jamais eu d’activité artisanale et commerciale et qu’elle ne pouvait être considérée comme un emprunteur averti.
        • La cour d’appel avait rejeté cette demande et avait jugé que, compte tenu de l’expérience professionnelle de l’époux, les coemprunteurs étaient en mesure d’appréhender les risques de l’opération et que la banque n’avait aucune obligation de conseil ou d’information envers eux.
      • Après avoir affirmé dans ces deux espèces que pesait sur le banquier une obligation de mise en garde à la faveur de l’emprunteur, elle précise que ce devoir son débiteur à vérifier la capacité financière de l’emprunteur et l’alerter, le cas échéant, lorsqu’il existe un risque de non-remboursement.
      • Il peut être observé que l’emprunteur n’est pas le seul créancier de l’obligation de mise en garde.
      • Le banquier est également tenu à la même obligation envers la caution.
      • Lors de la conclusion d’un cautionnement il devra ainsi l’alerter au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement né de l’octroi du prêt
      • L’obligation de mise en garde
  • Deuxième enseignement
    • Il ressort de l’arrêt en l’espèce que le banquier n’est tenu à l’obligation de mise en garde qu’à la condition que la caution avec laquelle il a contracté soit « non avertie».
    • Cette condition avait déjà été posée dans les arrêts du 29 juin 2007
    • Il en résulte que, pour déterminer, si le devoir de mise en garde pèse sur un établissement bancaire, les juges du fond devront se livrer à un exercice de qualification.
    • Autrement dit, ils devront se prononcer sur la qualification d’averti ou non de la caution ou de l’emprunteur.
    • Dans un arrêt du 3 février 2009, la Cour de cassation a ainsi cassé la décision d’une Cour d’appel qui n’avait pas procédé à cette recherche ( com., 3 févr. 2009).
    • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par caution avertie.
    • Il s’agit, a priori, de la personne qui ne dispose pas des compétences pour évaluer les risques liés à l’acte de cautionnement au regard de sa capacité financière.
    • S’il ne fait aucun doute que la personne qui n’exerce aucune activité dans le domaine des affaires peut être qualifiée de caution non avertie, quid du dirigeant d’entreprise qui s’est porté caution en garantie d’une dette de la société dont il est associé ?
    • L’arrêt rendu en l’espèce répond à cette interrogation
  • Troisième enseignement
    • Tout porte à croire que le dirigeant qui s’est porté caution pour l’entreprise dont il assure la gestion endosse la qualité de caution avertie, dans la mesure où pour exercer cette fonction cela suppose de disposer d’un certain nombre de compétences et d’avoir des connaissances en matière comptable et financière.
    • Tel n’a cependant pas été l’analyse de la Cour de cassation ; à tout le moins elle a refusé de faire peser sur le dirigeant d’entreprise une présomption de caution avertie.
    • Dans un arrêt du 22 mars 20016, elle a affirmé en ce sens que l’on ne saurait « déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale» que celui-ci endosse la qualité de caution avertie ( com. 22 mars 2016).
    • L’arrêt rendu en l’espèce par la chambre commerciale réaffirme cette position en admettant que la gérante de la société puisse ne pas être qualifiée de caution avertie.
  • Quatrième enseignement
    • La Cour de cassation ajoute que la mise en œuvre du devoir de mise en garde n’est pas subordonnée à l’existence d’une inadéquation entre les capacités financières de la caution et son engagement
    • Elle rejette ainsi l’argument soulevé dans la première branche du moyen aux termes duquel « s’il n’existe pas de disproportion manifeste entre les capacités financières de la caution et un risque d’endettement né de l’octroi du crédit, le banquier est dispensé de son devoir de mise en garde».

Cass. Com. 15 nov. 2017
Donne acte à la société Banque populaire Occitane du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre la société Lalloz et M. Y..., en sa qualité de liquidateur de cette société ;

Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Pau, 14 décembre 2015), qu’en vue de financer le prix d’acquisition d’un fonds de commerce d’un montant de 60 000 euros, la société Banque populaire Occitane (la banque) a, par un acte du 15 décembre 2010, consenti à la société Lalloz, dont la gérante était Mme Z..., un prêt du même montant, garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire de Mme Z... ; qu’assignée en paiement, celle-ci a recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde ; Attendu que la banque fait grief à l’arrêt de la condamner à payer à Mme Z... la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde alors, selon le moyen :

1°/ qu’il résulte de l’article 1147 du code civil que s’il n’existe pas de disproportion manifeste entre les capacités financières de la caution et un risque d’endettement né de l’octroi du crédit, le banquier est dispensé de son devoir de mise en garde ; qu’au cas présent, la cour d’appel qui constate que l’engagement de caution de Mme Z... n’était pas manifestement disproportionné et donc que le prêt cautionné était adapté aux capacités financières de Mme Z..., ne pouvait décider que la banque avait manqué à son obligation de mise en garde ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel qui n’a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l’article susvisé ;

2°/ qu’il résulte de l’article 1147 du code civil que le devoir de mise en garde mis à la charge du banquier dispensateur du crédit oblige ce dernier avant d’apporter son concours à vérifier si les capacités financières de la caution sont adaptées au crédit envisagé et à l’alerter sur les risques encourus par un endettement excessif ; qu’ainsi, la cour d’appel ne pouvait justifier un manquement de la banque à un devoir de mise en garde envers la caution au motif erroné que cette dernière se serait abstenue d’opérer des vérifications élémentaires sur les chances de succès de l’opération projetée et sur les capacités pour la société d’injecter des capitaux dans l’affaire, sans violer l’article susvisé;

Mais attendu que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur ; qu’après avoir constaté que Mme Z... n’était pas une caution avertie et retenu que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement, la cour d’appel en a, à bon droit, déduit que la banque était tenue à l’égard de Mme Z... à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, peu important que celui-ci fût adapté à ses propres capacités financières ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en sa troisième branche, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Fraude à la carte bancaire et responsabilité du porteur victime de « Pishing » (Cass. com. 25 oct. 2017)

Selon la CNIL, le “phishing” ou hameçonnage consiste pour le fraudeur à se faire passer pour un organisme qui vous est familier (banque, administration fiscale, caisse de sécurité sociale…), en utilisant son logo et son nom. Vous recevez un courriel dans lequel il vous est demandé de “mettre à jour” ou de “confirmer suite à un incident technique” vos données, notamment bancaires.

Dans l’arrêt rendu le 25 octobre 2017, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur la responsabilité du porteur d’une carte victime d’une fraude par « pishing ».

  • Faits
    • Après avoir reçu, sur son téléphone portable, deux messages lui communiquant un code à six chiffres dénommé « 3D Secure », destiné à valider deux paiements par internet qu’elle n’avait pas réalisés, la titulaire d’une carte bancaire dont les informations ont servi au paiement fait opposition auprès de sa banque.
    • S’estimant victime d’une fraude, elle lui demande de rembourser la somme qui avait été prélevée sur ce compte à ce titre et de réparer son préjudice moral.
    • Par suite il a été néanmoins été établi que la cliente, en réponse à un courriel se présentant comme émanant de l’opérateur téléphonique SFR, avait communiqué à son correspondant des informations relatives à son compte chez cet opérateur, permettant à ce dernier de mettre en place un renvoi téléphonique des messages reçus de la banque, ainsi que ses nom, numéro de carte de paiement, date d’expiration et cryptogramme figurant au verso de la carte.
    • La banque s’est alors opposée à la demande formulée par sa cliente au motif qu’elle avait commis une négligence grave dans la conservation des dispositifs de sécurité personnalisés mis à sa disposition.
  • Demande
    • La victime de la fraude assigne en responsabilité sa banque à qui elle reproche de n’avoir pas répondu favorablement à sa demande de remboursement.
  • Procédure
    • Par un jugement du 7 décembre 2015, la juridiction de proximité de Calais a fait droit à la demande de remboursement de la cliente.
    • Les juges estiment que si cette dernière a communiqué volontairement les informations relatives à sa carte de paiement, elles n’en ont pas moins été détournées à son insu, car communiquées à une personne se présentant sous une fausse identité
    • Ils relèvent en outre que la cliente n’avait communiqué ni son code confidentiel, ni le code 3D Secure, de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir respecté les dispositions de l’article L. 133-16 du code monétaire et financier.
  • Solution
    • Par un arrêt du 25 octobre 2017, la Cour de cassation casse et annule la décision de la juridiction de proximité.
    • Elle reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché « au regard des circonstances de l’espèce, si Mme X… n’aurait pas pu avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux et si, en conséquence, le fait d’avoir communiqué son nom, son numéro de carte bancaire, la date d’expiration de celle-ci et le cryptogramme figurant au verso de la carte, ainsi que des informations relatives à son compte SFR permettant à un tiers de prendre connaissance du code 3D Secure ne caractérisait pas un manquement, par négligence grave, à ses obligations mentionnées à l’article L. 133-16 du code monétaire et financier»
    • Ainsi, la Cour de cassation, considère-t-elle que la juridiction de proximité n’a pas établi l’absence de négligence de la victime de la fraude, condition à l’exercice de son droit au remboursement des paiements effectués frauduleusement au moyen des informations qui figuraient sur sa carte bancaire.
  • Analyse
    • La Cour de cassation fait ici application de l’article L. 133-19, IV du Code monétaire et financier qui, en matière de fraude à la carte bancaire, pose une exception à l’obligation pour la banque de rembourser à son client les sommes débités à son insu « en cas d’opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation du dispositif de sécurité personnalisé».
    • Cette exception prévoit, en effet, que « le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d’un agissement frauduleux de sa part ou s’il n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17.».
    • Les obligations visées par cette disposition sont :
      • D’une part, l’exigence de faire opposition auprès de sa banque dans un délai raisonnable en cas de perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF).
      • D’autre part, l’exigence pour le porteur de la carte de préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF).
    • Dans l’arrêt rendu en l’espèce, c’est sur le terrain de cette seconde obligation que le débat se situe.
    • Plus précisément, la question se posait de savoir si la victime de la fraude n’avait pas manqué son obligation de préserver ses dispositifs personnels de sécurité en communiquant volontairement à son interlocuteur les informations de sa carte de paiement.
    • Pour la juridiction de proximité, dans la mesure où la cliente n’avait communiqué, ni son code confidentiel, ni le code 3D secure, cette obligation était parfaitement satisfaite.
    • Cette position n’est manifestement pas partagée par la Cour de cassation ; à tout le moins estime-t-elle que les investigations effectuées par les juges du fond n’étaient pas suffisantes.
    • La chambre commerciale reproche, en effet, à la juridiction de proximité de n’avoir pas recherché si la demanderesse n’avait pas eu conscience, compte tenu des circonstances, du caractère frauduleux du courrier sur la seule foi duquel elle n’a pas hésité à divulguer les informations qui figuraient sur sa carte.
    • Aussi, appartiendra-t-il aux juges de renvoi de déterminer dans quelle mesure la lecture du courrier rendait vraisemblable la fraude.
    • Pour la Cour de cassation, l’absence de négligence ne saurait, en toute hypothèse, se déduire de la seule absence de communication des codes personnels de la victime de la fraude.
    • Pour échapper au couperet de l’exception posée à l’article L. 133-19, IV du code monétaire et financier, il devra être établi que le porteur de la carte n’avait pas conscience de la fraude dont il était victime.

Cass. Com. 25 oct. 2017
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles L. 133-16 et L. 133-19 du code monétaire et financier ;

Attendu, selon le jugement attaqué, rendu en dernier ressort, qu’après avoir reçu, sur son téléphone portable, deux messages lui communiquant un code à six chiffres dénommé « 3D Secure », destiné à valider deux paiements par internet qu’elle n’avait pas réalisés, Mme X... a, le même jour, fait opposition à sa carte bancaire auprès de la Caisse de crédit mutuel de Calais (la Caisse) dans les livres de laquelle était ouvert son compte ; qu’elle lui a ensuite demandé de lui rembourser la somme qui avait été prélevée sur ce compte à ce titre et de réparer son préjudice moral ; que, soutenant que Mme X... ne contestait pas avoir, en réponse à un courriel se présentant comme émanant de l’opérateur téléphonique SFR, communiqué à son correspondant des informations relatives à son compte chez cet opérateur, permettant à ce dernier de mettre en place un renvoi téléphonique des messages reçus de la Caisse, ainsi que ses nom, numéro de carte de paiement, date d’expiration et cryptogramme figurant au verso de la carte, la Caisse s’est opposée à sa demande au motif qu’elle avait ainsi commis une négligence grave dans la conservation des dispositifs de sécurité personnalisés mis à sa disposition ;

Attendu que, pour condamner la Caisse à payer à Mme X... la somme de 3 300,28 euros en remboursement de la somme prélevée sur son compte au titre du paiement litigieux et 1 euro à titre de dommages-intérêts, le jugement retient que si cette dernière a communiqué volontairement les informations relatives à sa carte de paiement, celles-ci ont été détournées à son insu, car communiquées à une personne se présentant sous une fausse identité, et qu’elle n’avait communiqué ni son code confidentiel, ni le code 3D Secure, de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir respecté les dispositions de l’article L. 133-16 du code monétaire et financier ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, au regard des circonstances de l’espèce, si Mme X... n’aurait pas pu avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux et si, en conséquence, le fait d’avoir communiqué son nom, son numéro de carte bancaire, la date d’expiration de celle-ci et le cryptogramme figurant au verso de la carte, ainsi que des informations relatives à son compte SFR permettant à un tiers de prendre connaissance du code 3D Secure ne caractérisait pas un manquement, par négligence grave, à ses obligations mentionnées à l’article L. 133-16 du code monétaire et financier, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 7 décembre 2015, entre les parties, par la juridiction de proximité de Calais ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d’instance de Dunkerque ;

TEXTES

Code monétaire et financier

Article L. 133-16

Dès qu’il reçoit un instrument de paiement, l’utilisateur de services de paiement prend toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés.

Il utilise l’instrument de paiement conformément aux conditions régissant sa délivrance et son utilisation.

Article L. 133-17

I. – Lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci.

II. – Lorsque le paiement est effectué par une carte de paiement émise par un établissement de crédit, une institution ou un service mentionné à l’article L. 518-1 et permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds, il peut être fait opposition au paiement en cas de procédure de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire.

Article L. 133-19

I. – En cas d’opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l’instrument de paiement, le payeur supporte, avant l’information prévue à l’article L. 133-17, les pertes liées à l’utilisation de cet instrument, dans la limite d’un plafond de 150 euros.

Toutefois, la responsabilité du payeur n’est pas engagée en cas d’opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation du dispositif de sécurité personnalisé.

II. – La responsabilité du payeur n’est pas engagée si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée en détournant, à l’insu du payeur, l’instrument de paiement ou les données qui lui sont liées.

Elle n’est pas engagée non plus en cas de contrefaçon de l’instrument de paiement si, au moment de l’opération de paiement non autorisée, le payeur était en possession de son instrument.

III. – Sauf agissement frauduleux de sa part, le payeur ne supporte aucune conséquence financière si le prestataire de services de paiement ne fournit pas de moyens appropriés permettant l’information aux fins de blocage de l’instrument de paiement prévue à l’article L. 133-17

IV. – Le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d’un agissement frauduleux de sa part ou s’il n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17.

Fraude aux instruments de paiement (carte bancaire et virement): quels recours?

D’après les chiffres définitifs du ministère de l’intérieur sur les crimes et délits constatés en France en 2017, les escroqueries et les abus de confiance qui regroupent notamment les utilisations frauduleuses d’instruments de paiement ont connu une augmentation de leur nombre constante jusqu’en 2016.

En 2001, le législateur avait réagi à ce phénomène au moyen de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne qui visait à protéger les titulaires de carte bancaires victimes de tels agissements.

En 2009, le gouvernement a cherché à renforcer cette protection, en adoptant l’ordonnance n° 2009-966 du 15 juillet 2009 qui, dans un souci de simplification du droit, a étendu à tous les instruments de paiement le régime de responsabilité et de répartition des pertes qui était antérieurement applicable aux seules cartes de paiement.

Il peut, néanmoins, être observé que l’application certaines règles du régime ainsi institué sont inapplicables, en pratique, pour le virement, car non adaptées. Tel est par exemple le cas du régime du vol et de la perte de l’instrument de paiement.

Aussi, convient-il de faire preuve de discernement dans l’application de ces règles qui, pour la plupart, demeurent applicables à l’ensemble des instruments de paiement.

§1 : La recevabilité de la demande

En cas de perte, vol ou de détournement d’un instrument de paiement, l’article L. 133-24 du Code monétaire et financier prévoit que la demande de remboursement est soumise à des conditions de recevabilité.

  • Principe
    • L’utilisateur de services de paiement signale, sans tarder, à son prestataire de services de paiement une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée et au plus tard dans les treize mois suivant la date de débit sous peine de forclusion à moins que le prestataire de services de paiement ne lui ait pas fourni ou n’ait pas mis à sa disposition les informations relatives à cette opération de paiement.
  • Exception
    • Si l’utilisateur du moyen de paiement agit dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnel, la convention peut prévoir un autre délai de forclusion de la demande de remboursement

§2 : Les fondements de la demande

Aux termes de l’article L. 133-17 du Code monétaire et financier « lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci. »

Dès lors que l’une des situations visées par cette disposition est caractérisée, le payeur a donc l’obligation de faire opposition auprès de sa banque dans les plus brefs délais.

La responsabilité du payeur sera envisagée différemment selon que l’on se situe avant ou après l’opposition.

I) Avant l’opposition

Le Code monétaire et financier envisage trois situations auxquelles il apporte des réponses différentes :

  • La fraude résulte d’une perte ou d’un vol de l’instrument de paiement
  • La fraude résulte d’une utilisation à distance des données de l’instrument de paiement
  • La fraude résulte d’une falsification de l’instrument de paiement

A) Perte ou vol de l’instrument de paiement bancaire

Il convient de distinguer selon que le payeur a agi frauduleusement ou selon qu’il est de bonne foi.

  1. Le payeur a agi frauduleusement

Lorsqu’il est établi que le payeur a agi frauduleusement ce qui impliquerait qu’il est, soit à l’origine de la fraude, soit a concouru à sa réalisation, il supporte, en tout état de cause, les pertes occasionnées.

Il ne disposera d’aucun recours contre le prestataire de paiement qui est totalement exonéré de sa responsabilité.

2. Le payeur n’a pas agi frauduleusement

Dans cette hypothèse, il convient de distinguer selon que le payer a ou non commis une faute.

Reste que le remboursement du payeur sera, en tout état de cause, subordonné à la recevabilité de sa demande.

==> Le payeur n’a commis aucune faute

  • Principe
    • L’article L. 133-19, I, al. 1er du CMF prévoit que « en cas d’opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l’instrument de paiement, le payeur supporte, avant l’information prévue à l’article L. 133-17, les pertes liées à l’utilisation de cet instrument, dans la limite d’un plafond de 50 €.»
    • Cette disposition institue donc un principe de responsabilité du payeur dans la limite de 50 €.
    • Au-delà de ce montant, c’est au prestataire de paiement de prendre en charge les pertes constatées.
    • Il lui appartient, dans ces conditions, de procéder au remboursement du client.
  • Exceptions
    • L’article L. 133-19, I, al. 2 du CMF énonce plusieurs exceptions qui, si elles sont caractérisées, exonère de toute responsabilité le payeur.
    • A cet égard, sa responsabilité ne sera pas engagée en cas :
      • D’opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation des données de sécurité personnalisées
      • De perte ou de vol de l’instrument de paiement ne pouvant être détecté par le payeur avant le paiement ;
      • De perte due à des actes ou à une carence d’un salarié, d’un agent ou d’une succursale d’un prestataire de services de paiement ou d’une entité vers laquelle ses activités ont été externalisées.

==> Le payeur a commis une faute

  • Principe : responsabilité du payeur (art. L. 133-19, IV CMF)
    • Dans l’hypothèse où le payeur a commis une faute, il devra supporter l’intégralité des pertes résultant de la fraude.
    • Par faute, il faut entendre que l’utilisateur du moyen de paiement n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :
      • Ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
      • N’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)
  • Exceptions : responsabilité du prestataire de paiement (art. L. 133-19, III CMF)
    • L’article L. 133-19 du CMF prévoit que, nonobstant la faute du payeur, celui-ci ne supporte aucune conséquence financière, sauf fraude, dans plusieurs cas :
      • Si la banque ne fournit pas de moyens appropriés au payeur pour faire opposition dans un délai raisonnable lorsqu’il a connaissance de la perte ou du vol de son instrument de paiement
      • Si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n’exige une authentification forte du payeur prévue à l’article L. 133-44.

B) Utilisation à distance des données de l’instrument de paiement

==> Le payeur n’a commis aucune faute

La responsabilité de l’utilisateur du moyen de paiement n’est pas engagée si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée en détournant, à l’insu du payeur, l’instrument de paiement ou les données qui lui sont liées.

Aussi, la banque a-t-elle l’obligation de rétablir le compte débité dans l’état où il se serait trouvé si le payeur n’avait pas été victime d’une fraude

Ce dernier sera donc fondé à réclamer le remboursement :

  • D’une part, des sommes débitées à son insu
  • D’autre part, des frais consécutifs à l’utilisation frauduleuse des données de son instrument de paiement (frais d’opposition et d’émission d’un nouvel instrument de paiement, agios débités en raison du solde débiteur, frais d’incident de paiement etc.).

==> Le payeur a commis une faute

  • Principe : responsabilité du payeur (art. L. 133-19, IV CMF)
    • Dans l’hypothèse où l’utilisateur du moyen de paiement a commis une faute, il devra supporter l’intégralité des pertes résultant de la fraude.
    • Par faute, il faut entendre que l’utilisateur du moyen de paiement n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :
      • Ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
      • N’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)
  • Exceptions : responsabilité du prestataire de paiement (art. L. 133-19, III CMF)
    • L’article L. 133-19 du CMF prévoit que, nonobstant la faute du payeur, celui-ci ne supporte aucune conséquence financière, sauf fraude, dans plusieurs cas :
      • Si la banque ne fournit pas de moyens appropriés au payeur pour faire opposition dans un délai raisonnable lorsqu’il a connaissance de la perte ou du vol de son instrument de paiement
      • Si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n’exige une authentification forte du payeur prévue à l’article L. 133-44.

C) La falsification de l’instrument de paiement

==> Le payeur n’a commis aucune faute

  • Le porteur était en possession de son instrument de paiement (art. L. 133-19, II, al. 2e CMF)
    • Dans cette hypothèse, en cas d’opérations frauduleuses effectuées au moyen d’un instrument de paiement contrefait, la responsabilité du porteur n’est pas engagée.
    • Il bénéficie du même régime d’exonération que le porteur dont les données de l’instrument de paiement ont été utilisées à distance
  • Le porteur n’était pas en possession de son instrument de paiement (art. L. 133-19, I CMF)
    • Dans cette hypothèse, le régime applicable est celui l’instrument de paiement perdu ou volé.
    • Il en résulte que la franchise de 50 euros est susceptible d’être appliquée au payeur, sauf à ce qu’il s’inscrive dans l’une des exceptions énoncées au I de l’article L. 133-19 CMF.

==> Le porteur a commis une faute

  • Principe : responsabilité du payeur (art. L. 133-19, IV CMF)
    • Dans l’hypothèse où le porteur de l’instrument de paiement a commis une faute, il devra supporter l’intégralité des pertes résultant de la fraude.
    • Par faute, il faut entendre que le porteur n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :
      • Ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
      • N’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)
  • Exceptions : responsabilité du prestataire de paiement (art. L. 133-19, III CMF)
    • L’article L. 133-19 du CMF prévoit que, nonobstant la faute du payeur, celui-ci ne supporte aucune conséquence financière, sauf fraude, dans plusieurs cas :
      • Si la banque ne fournit pas de moyens appropriés au porteur de l’instrument de paiement pour faire opposition dans un délai raisonnable lorsqu’il a connaissance de la perte ou du vol de son instrument de paiement
      • Si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n’exige une authentification forte du payeur prévue à l’article L. 133-44.

II) Après l’opposition (art. L. 133-20 CMF)

Pour rappel, aux termes de l’article L. 133-17 du Code monétaire et financier « lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci. »

Dès lors que l’une des situations visées par cette disposition est caractérisée, le porteur de l’instrument de paiement a donc l’obligation de faire opposition auprès de sa banque dans les plus brefs délais.

  • Principe
    • Après avoir formé opposition auprès de sa banque, le porteur ne supporte aucune conséquence financière résultant de l’utilisation de cet instrument de paiement ou de l’utilisation détournée des données qui lui sont liées.
  • Exception
    • La responsabilité du porteur est rétablie en cas de fraude de celui-ci

§3 : Focus sur la notion de faute au sens de l’article L. 133-19, IV du CMF

L’article L. 133-19, IV du CMF dispose que le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d’un agissement frauduleux de sa part ou s’il n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :

  • Il ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
  • Il n’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)

Dès lors que l’une de ces deux situations est caractérisée, le prestataire de paiement n’engage pas sa responsabilité, de sorte que le payeur ne pourra prétendra à aucun remboursement.

Reste qu’il appartient à l’établissement bancaire de prouver que le client n’a pas satisfait à ses obligations, soit intentionnellement, soit par négligence.

Si le manquement à l’obligation d’information de la perte ou du vol de l’instrument de paiement ne soulève aucune difficulté particulière, plus difficile est l’appréhension de l’obligation qui impose au payeur prendre des mesures pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés.

L’examen de la jurisprudence révèle que le débat se focalise essentiellement sur les circonstances susceptibles de caractériser la négligence grave du payeur quant à la préservation de ses données bancaires.

I) La preuve

==> La preuve de la négligence

Régulièrement, la Cour de cassation affirme que, en cas d’utilisation frauduleuse d’un instrument de paiement, il appartient à l’établissement bancaire de rapporter la preuve de la faute de son titulaire.

Récemment, dans un arrêt du 28 mars 2018, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « si, aux termes des articles L. 133-16 et L. 133-17 du code monétaire et financier, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des articles L. 133-19, IV, et L. 133-23 du même code, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations »

La Chambre commerciale ajoute que « cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés » (Cass. com. 28 mars 2018, n° 16-20018).

Cette position est partagée par la première chambre civile qui avait statué dans le même sens dans un arrêt du 28 mars 2018 en considérant que « en cas de perte ou de vol, le titulaire d’une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s’il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu’il appartient à l’émetteur de rapporter cette preuve »

La Cour de cassation avait, à l’instar de la Chambre commerciale précisé que « la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d’une telle faute » (Cass. 1ère civ. 28 mars 2008, n° 16-20018).

Dans un arrêt du 4 juillet 2018, la Cour de cassation a apporté des précisions sur les éléments de preuve dont était susceptible de se prévaloir l’établissement bancaire pour démontrer la négligence grave de son client (Cass. com. 4 juill. 2018, n° 17-10158).

  • Faits
    • Un client titulaire d’un compte dans les livres de la société HSBC France a assigné cette dernière en remboursement de sommes inscrites au débit de ce compte au titre d’opérations réalisées au moyen de sa carte de paiement, qu’elle contestait avoir autorisées
  • Procédure
    • Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Cour d’appel de Paris a condamné la banque au paiement de la somme de 4 442,60 euros au titre du remboursement des retraits effectués avec sa carte de paiement.
    • Pour parvenir à cette solution, les juges du fond ont écarté des débats les relevés du compte du client pour la période litigieuse produits par la banque qui cherchait à démontrer le caractère habituel des opérations contestées ce qui, dès lors, impliquait une autorisation de la part du client.
    • Toutefois, pour la Cour d’appel, le secret bancaire, qui ne pouvait pas être levé en l’espèce, faisait obstacle à la production desdits relevés.
  • Solution
    • Dans son arrêt du 4 juillet 2018, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.
    • Elle lui reproche de n’avoir pas recherché si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice par la banque de son droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation, dès lors que l’établissement bancaire cherche à défendre ses intérêts dans le cadre de la procédure qui l’oppose à son client, il est légitimement en droit de produire les relevés de comptes de ce dernier sans que le secret bancaire puisse lui être opposé.

II) L’appréciation de la faute

==> L’absence de négligence

Dans un arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation a considéré que « en cas de perte ou vol d’une carte bancaire, il appartient à l’émetteur de la carte qui se prévaut d’une faute lourde de son titulaire, au sens de l’article L. 132-3 du code monétaire et financier, d’en rapporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d’une telle faute » (Cass. com. 2 oct. 2017, n°05-19899).

Par 5 arrêt du 18 janvier 2017, la Cour de cassation a jugé, dans le droit fil de cette que la preuve de la négligence grave ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés, peu importe que l’authentification prévue par l’établissement bancaire était forte (Cass. com. 18 janv. 2017, 15-18102).

Il s’agissait, en l’espèce, du système payweb qui impliquait nécessairement qu’un tiers se soit trouvé en possession des données personnelles du payeur dont ce dernier devait assurer la conservation

Aussi, était-il nécessaire que soient renseignés un certain nombre de points dont les identifiants, mots de passe et codes de clefs pour permettre la réalisation les opérations à distance.

La présence d’une authentification forte n’a, toutefois, pas suffi à convaincre la Cour de cassation de la négligence grave du payeur, celle-ci considérant que la preuve ne pouvait pas se déduire de cette seule circonstance.

Récemment, la Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 21 novembre 2018.

  • Faits
    • Le titulaire d’un compte de dépôt ouvert dans les livres de la société Caisse de crédit mutuel de Chauny a contesté avoir réalisé les opérations de paiement et de retrait de numéraire prélevées sur ce compte, entre le 21 et le 22 novembre 2013, pour une somme de 2 979,61 euros, et en a demandé le remboursement à la banque qui s’y est opposée.
  • Procédure
    • Par un jugement du 6 mars 2017, le Tribunal de proximité de Laon a débouté le client de sa demande de remboursement.
    • Au soutien de leur décision, les juges du fond ont relevé que :
      • Les opérations avaient été effectuées à partir du site « banque à distance » de l’établissement de crédit
      • Les coordonnées personnelles du client figurant sur ce site (numéro de téléphone et adresse électronique) avaient été modifiées, permettant ainsi de recevoir sur un autre numéro ou adresse électronique les codes de confirmation nécessaires à la validation desdites opérations,
      • Les opérations litigieuses n’avaient pu être réalisées qu’en ayant connaissance d’éléments d’identification confidentiels (identifiant et mot de passe de connexion sur le site « banque à distance », numéro de la carte bancaire avec cryptogramme et date de validité pour les opérations 3D Sécure et code de la carte de clés personnelles et code de confirmation adressé par SMS pour les opérations effectuées par le système payweb et e-retrait)
    • Pour la juridiction de proximité, le fait que le téléphone portable du client ait pu être piraté ne peut suffire à expliquer que le « fraudeur » se soit retrouvé en possession des identifiants personnels du client et que ce dernier n’explique pas comment le « fraudeur » a pu avoir accès à sa carte de clés personnelles figurant sur un support papier qui lui a été remis par la banque et indispensable à la réalisation des opérations e-retrait et payweb,
    • Le jugement en déduit que le client a nécessairement communiqué à un tiers ses données personnelles, en conséquence de quoi il était de sa responsabilité, conformément aux dispositions de l’article 4 des conditions générales de sa convention de compte, de veiller à ce qu’elles demeurent secrètes et ne soient divulguées à quiconque, et a ainsi commis une négligence grave de nature à exclure le remboursement des sommes payées
  • Solution
    • Dans son arrêt du 21 novembre 2018, la Cour de cassation casse et annule la décision rendue par la juridiction de proximité de Laon au visa des articles L. 133-16, L. 133-17, L. 133-19, IV, et L. 133-23 du code monétaire et financier, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 9 août 2017.
    • La chambre commerciale considère que « si, aux termes des deux premiers de ces textes, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des deux autres textes, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait, intentionnellement ou par négligence grave, à ses obligations ; que cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés ».
    • Aussi, reproche-t-elle aux juges du fond de ne déduit l’existence d’une négligence grave du client « que de l’utilisation effective de l’instrument de paiement ou des données personnelles qui lui sont liées» ( com. 21 nov. 2018, n°17-18888).

==> L’admission de la négligence

  • Composition du code confidentiel
    • S’il est de jurisprudence constante que le seul fait que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est à lui seul, pas susceptible de constituer la preuve d’une négligence grave, dans un arrêt du 31 mai 2016 la Cour de cassation a considéré que le payeur avait commis une négligence grave dès lors qu’il est établi que « les opérations litigieuses ont toutes été effectuées, sur une brève période de quinze jours et à de multiples reprises, au moyen de la carte, que le code confidentiel a été composé à chaque fois et qu’à la suite du dépôt de plainte, aucune infraction pénale n’a été mise en évidence» ( com. 31 mai 2016, n°14-29.906).
  • Préservation du code confidentiel
    • Dans un arrêt du 16 octobre 2012, la Cour de cassation a jugé que le fait de laisser la carte bancaire dans un véhicule et le code confidentiel dans la boîte à gants peut être qualifié d’imprudence constituant une faute lourde ( com. 16 oct. 2012, n° 11-19.981).
  • Déclaration de la perte ou du vol de l’instrument de paiement
    • Dans un arrêt du 3 septembre 2013, la Cour d’appel de Dijon a estimé que le fait d’avoir attendu plus de trois mois après avoir pris conscience de la perte de sa carte, est constitutif de la part du titulaire d’une négligence grave, constitutive d’une faute lourde, au sens de l’article L. 133-19 du Code monétaire et financier (CA Dijon, 3 sept. 2013).
  • Phishing
    • Première étape
      • Dans un arrêt du 25 octobre 2017, la Cour de cassation a reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché si, au regard des circonstances de l’espèce, la cliente « n’aurait pas pu avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux et si, en conséquence, le fait d’avoir communiqué son nom, son numéro de carte bancaire, la date d’expiration de celle-ci et le cryptogramme figurant au verso de la carte, ainsi que des informations relatives à son compte SFR permettant à un tiers de prendre connaissance du code 3D Secure ne caractérisait pas un manquement, par négligence grave, à ses obligations mentionnées à l’article L. 133-16 du code monétaire et financier, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale» ( com. 25 oct. 2017, n°16-11.644)
      • Par cet arrêt, la Cour de cassation réfute la thèse qui tendrait à dire que, en cas de phishing, le payeur ne pourrait se voir reprocher aucune faute et que, par voir de conséquence, la responsabilité de la banque serait nécessairement engagée.
    • Deuxième étape
      • Dans un arrêt du 28 mars 2018, la Cour de cassation a précisé sa position en jugeant que « manque, par négligence grave, à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés l’utilisateur d’un service de paiement qui communique les données personnelles de ce dispositif de sécurité en réponse à un courriel qui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance, peu important qu’il soit, ou non, avisé des risques d’hameçonnage» ( com. 28 mars 2018, n°16-20018).
      • Par cet arrêt, la Cour de cassation affirme que la faute du client devait être appréciée in abstracto, soit au regard de l’utilisateur normalement attentif.
      • Ainsi, la négligence grave du payeur est susceptible d’être caractérisée dès lors qu’il est établi que des indices auraient dû l’alerter sur l’existence d’un hameçonnage.
    • Troisième étape
      • Dans un arrêt du 6 juin 2018, la Cour de cassation réaffirme que « manque, par négligence grave, à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés l’utilisateur d’un service de paiement qui communique les données personnelles de ces dispositifs de sécurité en réponse à un courriel qui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance»
      • Il ressort de cette décision que, si la faute du payeur ne résulte pas de l’utilisation de son instrument de paiement, elle peut être déduite de son comportement lorsque confronté à une tentative d’hameçonnage.
      • La chambre commerciale reproche, en l’espèce, aux juges du fond de n’avoir pas tiré les conséquences de leurs constations après avoir relevé que le client « réglait ses factures de téléphone par prélèvements et non par carte bancaires et qu’un examen attentif du courriel de rappel de paiement révélait de sérieuses irrégularités, de nature à faire douter de sa provenance, telles que l’inexactitude de l’adresse de l’expéditeur et du numéro du contrat mentionné ainsi que la discordance entre les montants réclamés»
      • Dans un arrêt du 3 octobre 2018, la Cour de cassation reproche aux juges du fond qui avait constaté que le payeur avait répondu à un courriel d’hameçonnage, de n’avoir pas recherché s’il ne résultait pas, de cette circonstance, un manquement de celui-ci, par négligence grave, à ses obligations ( com. 3 oct. 2018, n° 17-21395).

Les effets de la procédure de conciliation: délais de paiement, remises de dette, irresponsabilité des créanciers, privilège de conciliation

Pour parvenir à la conclusion d’un accord qui devrait être bénéfique pour toutes les parties à la procédure, le conciliateur dispose de plusieurs leviers qu’il pourra actionner.

==> Premier levier : l’obtention de délais de paiement

  • Le contenu du droit du débiteur
    • Au cours de la procédure, le débiteur mis en demeure ou poursuivi par un créancier peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l’article 1343-5 du code civil
      • Pour mémoire, cette disposition prévoit
        • D’une part, que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.
        • D’autre part, que par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.
      • Le juge peut subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.
      • En outre, la décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.
      • Toute stipulation contraire est réputée non écrite.
      • Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux dettes d’aliment.
    • Le juge statue après avoir recueilli les observations du conciliateur.
    • Il peut subordonner la durée des mesures ainsi prises à la conclusion de l’accord prévu au présent article.
      • Dans ce cas, le créancier intéressé est informé de la décision.
    • En cas d’impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal.
      • Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation.
      • Sa décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public.
  • L’exercice du droit du débiteur
    • L’article R. 611-35 du Code de commerce prévoit que l’obtention d’un délai de grâce par le débiteur suppose le respect d’une certaine procédure
      • La saisine du Président du Tribunal
        • le débiteur assigne le créancier poursuivant ou l’ayant mis en demeure devant le président du tribunal qui a ouvert la procédure de conciliation.
        • Celui-ci statue sur les délais en la forme des référés après avoir recueilli les observations du conciliateur ou, le cas échéant, du mandataire à l’exécution de l’accord.
        • La demande est, le cas échéant, portée à la connaissance de la juridiction saisie de la poursuite, qui sursoit à statuer jusqu’à la décision se prononçant sur les délais.
        • La décision rendue par le président du tribunal est communiquée à cette juridiction par le greffier.
        • Elle est notifiée par le greffier au débiteur et au créancier et communiquée au conciliateur si celui-ci est encore en fonction ou, le cas échéant, au mandataire à l’exécution de l’accord.
      • La notification de la décision au créancier
        • Le créancier mentionné au cinquième alinéa de l’article L. 611-7 est informé par le greffier, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, de la conclusion de l’accord dès sa constatation ou son homologation ainsi que de toute décision mettant fin à la procédure de conciliation.
        • La décision prononçant la résolution de l’accord est portée à la connaissance du créancier selon les mêmes modalités.

==> Deuxième levier : l’obtention de remises de dettes des créanciers publics

L’article L. 611-7 du Code de commerce prévoit que les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes.

Ces remises de dettes sont encadrées par plusieurs règles édictées aux articles L. 626-6 du Code de commerce

Il ressort de ces articles que deux sortes de remises de dettes doivent être distinguées : les remises de dettes consenties par les administrations financières et celles consenties par les autres administrations publiques.

  • Les remises de dettes consenties par les administrations autres que financières
    • Les conditions d’octroi de la remise de dette
      • L’article L. 626-6 du code de commerce prévoit que les remises de dettes consenties par une administration autre que financière doivent être effectuées dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation.
    • Les dettes visées
      • L’article D. 626-10 précise que les dettes susceptibles d’être remises correspondent :
        • Aux pénalités, intérêts de retard, intérêts moratoires, amendes fiscales ou douanières, majorations, frais de poursuite, quel que soit l’impôt ou le produit divers du budget de l’Etat auquel ces pénalités ou frais s’appliquent
        • Aux majorations de retard, frais de poursuite, pénalités et amendes attachés aux cotisations et contributions sociales recouvrées par les organismes de sécurité sociale et par les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale et par les institutions régies par le livre VII du code rural et de la pêche maritime
        • Aux majorations de retard, frais de poursuite et pénalités attachés aux contributions et cotisations recouvrées par Pôle emploi pour le compte de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage
        • Aux cotisations et contributions sociales patronales d’origine légale ou conventionnelle qu’un employeur est tenu de verser au titre de l’emploi de personnel salarié
        • Aux droits au principal afférents aux seuls impôts directs perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales
        • Aux créances de l’Etat étrangères à l’impôt et au domaine, aux redevances domaniales, aux redevances pour services rendus et aux autres produits divers du budget de l’Etat.
      • Les remises de dettes sont consenties par priorité sur les frais de poursuite, les majorations et amendes, puis sur les intérêts de retard et les intérêts moratoires, et enfin sur les droits et les sommes dus au principal. Les dettes dues au principal ne peuvent pas faire l’objet d’une remise totale
    • L’exigibilité de la dette
      • Conformément à l’article D. 626-11 du Code de commerce peuvent être remises les dettes exigibles à la date de réception de la demande de remise, valant saisine de la commission mentionnée à l’article D. 626-14, et dues aux administrations, organismes et institutions mentionnés à l’article D. 626-9.
    • La forme de la demande de remise de dette
      • L’article D. 626-12 du Code de commerce prévoit que, en cas d’ouverture d’une procédure de conciliation, le débiteur ou le conciliateur saisit, y compris par voie dématérialisée, la commission mentionnée à l’article D. 626-14 de la demande de remise de dettes.
      • Cette saisine a lieu, sous peine de forclusion, dans un délai de deux mois à compter de la date d’ouverture de la procédure
      • Cette demande est accompagnée
        • De l’état actif et passif des sûretés ainsi que de celui des engagements hors bilan
        • Des comptes annuels et des tableaux de financement des trois derniers exercices, si ces documents ont été établis, ainsi que de la situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible
        • Du montant des dettes privées. Les dettes privées correspondent à l’ensemble des concours consentis par les créanciers autres que ceux mentionnés à l’article D. 626-9
      • Elle peut être utilement complétée par tous documents, notamment
        • Un plan de trésorerie prévisionnel
        • Un état prévisionnel des commandes
        • Le montant des remises sollicitées ou obtenues auprès des créanciers privés.
    • La recevabilité de la demande
      • L’article D. 626-15 du Code de commerce dispose que les remises de dettes ont pour objet de faciliter la restructuration financière de l’entreprise en difficulté, la poursuite de son activité économique et le maintien de l’emploi.
      • Plusieurs conditions doivent donc être remplies pour que la demande de remise de dette soit recevable :
        • La remise de dettes n’est pas justifiée dès lors que l’entreprise n’est plus viable.
        • Elle ne doit pas représenter un avantage économique injustifié pour l’entreprise bénéficiaire.
        • Les efforts des créanciers publics sont coordonnés avec ceux des autres créanciers en vue de faciliter le redressement durable de l’entreprise et permettre le recouvrement de recettes publiques futures.
        • La recevabilité de la demande de remise est subordonnée à la constatation que le débiteur, ou, s’il est une personne morale, ses organes ou ses représentants, n’a pas fait l’objet depuis au moins dix ans d’une condamnation définitive pour l’une des infractions sanctionnées par les articles L. 8224-1, L. 8224-2, L. 8224-3 et L. 8224-5 du code du travail
    • L’examen de la demande
      • Il est effectué en tenant compte de plusieurs critères :
        • Les efforts consentis par les créanciers autres que ceux mentionnés à l’article D. 626-9
        • Les efforts financiers consentis par les actionnaires et les dirigeants
        • La situation financière du débiteur et des perspectives de son rétablissement pérenne
        • Le comportement habituel du débiteur vis-à-vis des créanciers mentionnés à l’article D. 626-9
        • Les éventuels autres efforts consentis par ces créanciers portant sur les cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou l’abandon de ces sûretés ou les délais de paiement déjà accordés.
  • Les remises de dettes consenties par les administrations financières
    • Deux sortes d’impôt susceptibles de faire l’objet d’une remise de dette doivent être distinguées :
      • S’agissant des impôts directs, les administrations financières peuvent remettre l’ensemble des sommes perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales ainsi que des produits divers du budget de l’Etat dus par le débiteur.
      • S’agissant des impôts indirects perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes peuvent faire l’objet d’une remise.

==> Troisième levier : la limitation de la responsabilité des créanciers

  • Avant 2005 : le principe de responsabilité des créanciers pour soutien abusif
    • Antérieurement à 2005, lorsqu’un créancier accordait des facilités de paiement au débiteur, alors même qu’il le savait en difficulté, il était susceptible d’être poursuivi pour soutien abusif sur le fondement de la responsabilité pour faute.
    • La jurisprudence estimait qu’un tel concours était susceptible de créer chez le débiteur l’apparence d’une solvabilité, ce qui dès lors pouvait avoir pour conséquence d’occasionner aux autres créanciers un préjudice qui aurait pu être évité s’ils ne s’étaient pas mépris sur la situation financière réelle de l’entreprise.
    • La menace de cette sanction n’était, manifestement, pas de nature à inciter les créanciers à conclure un accord amiable avec le débiteur, le risque qu’une action en responsabilité civile soit engagée à leur endroit étant pour le moins dissuasif.
  • La loi du 26 juillet 2005 : l’instauration d’un principe d’irresponsabilité
    • En raison de cette menace qui pesait sur les créanciers, le législateur est intervenu en 2005.
    • Plus précisément, lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 2005, il a inséré un article L. 650-1 dans le Code de commerce qui prévoyait que « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. »
    • Cette limitation de la responsabilité des créanciers accordant leur concours financier au débiteur a été analysée par certains comme constituant une entorse au principe de responsabilité pour faute. Or il s’agit là d’un principe constitutionnel.
    • La saisine du Conseil constitutionnel qui a dès lors été saisi ( const. n° 2005-522, 22 juill. 2005).
    • Le requérant soutenait que l’article L. 650-1 du Code de commerce « annihile quasiment toute faculté d’engager la responsabilité délictuelle des créanciers pour octroi ou maintien abusif de crédit» de telle sorte « qu’elle méconnaîtrait tant le principe de responsabilité que le droit au recours ».
    • Dans une décision du 22 juillet 2005, les juges de la rue de Montpensier répondent à cette critique en avançant que « si la faculté d’agir en responsabilité met en oeuvre l’exigence constitutionnelle posée par les dispositions de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 aux termes desquelles : La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, cette exigence ne fait pas obstacle à ce que, en certaines matières, pour un motif d’intérêt général, le législateur aménage les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée»
    • Le Conseil constitutionnel relève, en l’espèce, que :
      • D’une part, « le législateur a expressément prévu que la responsabilité de tout créancier qui consent des concours à une entreprise en difficulté resterait engagée en cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de prise de garanties disproportionnées » de sorte que « contrairement à ce qui est soutenu, il n’a pas supprimé cette responsabilité»
      • D’autre part, « en énonçant les cas dans lesquels la responsabilité des créanciers serait engagée du fait des concours consentis, le législateur a cherché à clarifier le cadre juridique de la mise en jeu de cette responsabilité». Or « cette clarification est de nature à lever un obstacle à l’octroi des apports financiers nécessaires à la pérennité des entreprises en difficulté ; qu’elle satisfait ainsi à un objectif d’intérêt général suffisant »
    • Le Conseil constitutionnel déduit de ces deux constatations que la limitation de la responsabilité aux créanciers qui prêtent leur concours financier à un débiteur qui fait l’objet d’une procédure de conciliation ne « portent pas atteinte au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction ; que doit être dès lors écarté le grief tiré de la violation de l’article 16 de la Déclaration de 1789»
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce est donc bien conforme à la constitution.
  • L’ordonnance du 18 décembre 2008 : le cantonnement du principe d’irresponsabilité
    • Lors de l’adoption de l’ordonnance du 18 décembre 2008, le législateur a restreint le champ d’application du principe d’irresponsabilité des créanciers accordant leur concours financier au débiteur.
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce dispose désormais que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci »
    • La limitation de responsabilité prévue par cette disposition ne peut ainsi bénéficier qu’aux seuls créanciers qui ont prêté leur concours financier à un débiteur qui fait l’objet :
      • Soit d’une procédure de sauvegarde
      • Soit d’une procédure de redressement judiciaire
      • Soit d’une procédure de liquidation judiciaire
    • Est-ce à dire que les créanciers qui ont accordé leur concours financier au débiteur dans le cadre d’une procédure de conciliation ne pourront pas se prévaloir du principe d’irresponsabilité posé à l’article L. 650-1 du Code de commerce ?
    • Deux situations doivent être distinguées :
      • La procédure de conciliation débouche sur l’ouverture d’une procédure collective
        • Dans cette hypothèse, les créanciers qui ont apporté leur concours financier au débiteur pourront se prévaloir du principe d’irresponsabilité posé à l’article L. 650-1 du Code de commerce
      • La procédure de conciliation ne débouche pas sur l’ouverture d’une procédure collective
        • Dans cette hypothèse, les créanciers qui ont apporté leur concours financier au débiteur s’exposent à des poursuites pour soutien abusif
        • Ils ne pourront pas se prévaloir d’une limitation de leur responsabilité au titre de l’article L. 650-1 du Code de commerce.
  • Les exceptions au principe d’irresponsabilité
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce prévoit trois exceptions au principe d’irresponsabilité dont jouissent les créanciers qui ont accordé leur concours financier au débiteur
      • La fraude
      • L’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur
      • La disproportion des garanties prises en contrepartie des concours consenties
    • Si la lettre de l’article L. 650-1 du Code de commerce laisse à penser qu’il s’agit là de trois exceptions autonomes, lesquelles peuvent alternativement fonder la condamnation d’un créancier pour soutien abusif, la jurisprudence s’est livrée à une interprétation quelque peu différente de ce texte.
    • Dans un arrêt du 27 mars 2012, la Cour de cassation a, en effet, estimé que pour engager la responsabilité du débiteur il convient de satisfaire à deux conditions cumulatives ( com., 27 mars 2012).
      • Première condition
        • Il convient d’établir l’existence d’un soutien abusif du créancier, soit d’une faute au sens de l’article 1240 du Code civil
        • Il peut être observé que cette condition n’est pourtant pas prévue par l’article L. 650-1 du Code de commerce.
      • Seconde condition
        • Il convient de rapporter la preuve, en plus de l’existence d’une faute :
          • Soit d’une fraude
          • Soit d’une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur
          • soit d’une disproportion des garanties prises en contrepartie des concours consenties
        • Il s’agit là d’élément dont l’établissement est alternatif et non cumulatif.
        • Ce qui importe c’est que l’un d’eux soit établi en complément de la caractérisation d’une faute.

Schéma 6

  • La Cour de cassation a confirmé sa position dans deux arrêts rendus en 2014.
  • Dans ces décisions elle a notamment estimé que dès lors qu’il n’est pas établi que le créancier poursuivi pour soutien abusif avait commis une faute, il était inutile de rechercher s’il s’était immiscé dans la gestion du débiteur ( com., 11 févr. 2014) ou si les garanties consenties étaient disproportionnées (Cass. com., 28 janv. 2014)

Schéma 7

Schéma 8

==>  L’octroi d’un privilège en cas d’ouverture subséquente d’une procédure collective

  • Le fondement du privilège de conciliation
    • Pour convaincre les créanciers de conclure l’accord, le conciliateur peut brandir la perspective de l’obtention d’un privilège dans l’hypothèse où le débiteur ferait l’objet, subséquemment, d’une procédure collective.
    • Il s’agit du privilège « d’argent frais» ou de « new money »
    • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit en ce sens que « en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant donné lieu à l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Les personnes qui fournissent, dans le même cadre, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service. »
    • L’octroi de ce privilège aux créanciers qui ont participé à la procédure de conciliation en cas d’ouverture d’une procédure collective a été critiqué par certains qui y ont vu une rupture d’égalité entre les créanciers antérieurs.
    • Dans sa décision du 22 juillet 2005, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé que « le législateur a institué le privilège contesté afin d’inciter les créanciers d’une entreprise en difficulté, quel que soit leur statut, à lui apporter les concours nécessaires à la pérennité de son activité ; qu’au regard de cet objectif, ceux qui prennent le risque de consentir de nouveaux concours, sous forme d’apports en trésorerie ou de fourniture de biens ou services, se trouvent dans une situation différente de celle des créanciers qui se bornent à accorder une remise de dettes antérieurement constituées ; qu’ainsi, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égal» ( const., n° 2005-522, 22 juill. 2005)
  • Les conditions d’octroi du privilège de conciliation
    • Pour bénéficier du privilège prévu à l’article L. 611-11 du Code de commerce, plusieurs conditions doivent être remplies :
      • Première condition : l’exigence d’homologation
        • Le privilège de conciliation ne peut être consenti au créancier qu’à la condition que l’accord fasse l’objet d’une homologation par le Président du Tribunal compétent
        • En cas d’accord seulement constaté, le créancier ne bénéficiera d’aucun privilège quand bien même il a fait apport d’argent frais.
      • Deuxième condition : l’exigence d’un nouvel apport de trésorerie, d’un nouveau bien ou service
        • Seuls les créanciers qui effectuent un apport d’argent frais ou fournissent un nouveau bien ou service peuvent se prévaloir du privilège de conciliation
        • Ce nouvel apport peut intervenir à n’importe quel moment de la procédure
        • Avant l’ordonnance du 12 mars 2014, le nouvel apport devait nécessairement être effectué au moment de la conclusion de l’accord amiable.
        • Cette condition a été supprimée, de sorte que le privilège de conciliation pourra bénéficier aux créanciers qui ont effectué des apports avant la conclusion de l’accord.
      • Troisième condition : un investissement aux fins de poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
        • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le nouvel apport doit être effectué en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
        • Tous les concours financiers ne justifieront donc pas l’octroi du privilège de conciliation.
      • Quatrième condition : l’exclusion des apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital.
        • Lorsqu’ainsi, un associé ou un actionnaire effectue un nouvel apport dans le cadre d’une augmentation de capital, il ne peut se prévaloir du privilège de conciliation.
        • Il est, cependant, susceptible d’en bénéficier, s’il effectue un apport en compte-courant d’associé.
  • La situation du créancier bénéficiaire du privilège de conciliation
    • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le bénéficiaire d’un privilège de conciliation est payé, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13.
    • Il en résulte qu’il sera payé :
      • Après
        • Les créances de salaire
        • Les créances de frais de justice nées postérieurement au jugement d’ouverture
      • Avant
        • Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture
        • Les créances nées au cours de la période d’observation

==> La neutralisation des clauses dissuasives d’ouverture d’une procédure de conciliation

Deux mécanismes ont été instaurés par le législateur afin de protéger le débiteur contre les stipulations contractuelles qui aggraveraient la situation du débiteur en cas d’ouverture d’une procédure de conciliation.

  • Premier mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 1er prévoit que, est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc
  • Second mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 2 prévoit que, est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

La cession de créances professionnelles par bordereau Dailly

I) La spécificité de la cession Dailly

De par la sécurité juridique qu’ils procurent à leurs utilisateurs, les effets de commerce constituent, indéniablement, un formidable moyen pour une entreprise de se procurer des financements à court terme.

Est-ce à dire qu’ils sont les seuls instruments qui remplissent cette fonction ? Certainement pas.

Les entreprises peuvent, en effet, recourir à d’autres techniques juridiques pour obtenir du crédit, notamment auprès d’un banquier escompteur.

Au fond, qu’est-ce qu’un effet de commerce sinon un titre dont la transmission opère, par l’effet de l’endossement, un transfert de créance ?

Or le transfert de créance est une opération pour le moins ordinaire dont la réalisation est susceptible d’être assurée par d’autres techniques, au premier rang desquelles on trouve la cession de créance.

Cette technique juridique présente, néanmoins, pour une entreprise deux inconvénients majeurs :

  • Le formalisme de la cession de créance est lourd : pour être opposable aux tiers la cession doit être au choix :
    • Soit signifiée au débiteur par exploit d’huissier
    • Soit acceptée par acte authentique par le débiteur cédé, étant précisé que le consentement de celui-ci n’est pas une condition de validité de la cession de créance
      • En acceptant la cession, le débiteur admet seulement en avoir pris connaissance et renonce à se prévaloir à l’encontre du cessionnaire de l’exception de compensation qu’il aurait pu opposer au cédant
  • On ne peut céder qu’une seule créance à la fois, de sorte que les formalités prescrites à l’article 1690 du Code civil doivent être accomplies autant de fois qu’il y a de créances à céder.

Prenant conscience du besoin impérieux pour une entreprise de se procurer des financements à court terme afin de ne jamais manquer de trésorerie et d’être en mesure de surmonter les difficultés liées au recouvrement de ses créances, c’est dans ce contexte que le législateur a, par la loi du 2 janvier 1981, instauré une forme simplifiée de cession de créances : la cession par bordereau Dailly, dite, plus simplement, « cession Dailly ».

L’objectif des pouvoirs publics était clair : faciliter la mobilisation des créances détenues par les entreprises sur leurs clients, tout en assurant au cessionnaire une sécurité comparable à celle de l’escompte.

Si le mécanisme retenu par la loi Dailly ressemble, pour l’essentiel, au droit commun de la cession de créance, il s’en affranchit néanmoins pour ce qui est des formalités d’opposabilité.

Ainsi, cette loi offre-t-elle la possibilité aux entreprises de céder, en une seule fois, une multitude de créances détenues sur plusieurs débiteurs par la simple remise d’un bordereau à un établissement de crédit cessionnaire.

L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que:

« Tout crédit qu’un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d’un  bordereau , à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle »

Schéma 1

II) Les conditions de la cession Dailly

La validité de la cession Dailly est subordonnée au respect de conditions de fond et de forme.

A) Les conditions de fond

  1. Les conditions tenant aux parties à la cession

Quelles sont les parties à la cession?

  • Un cédant
    • Le cédant peut être
      • soit une personne morale de droit privé ou de droit public
      • soit une personne physique agissant dans l’exercice de son activité professionnelle
        • peu importe la nature de cette activité
  • Un cessionnaire
    • Il ne peut s’agir que d’un établissement de crédit au sens de l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier.
    • Qu’est-ce qu’un établissement de crédit ?
      • Aux termes de l’article L 511-1 du Code monétaire et financier, « les établissements de crédit sont les entreprises dont l’activité consiste, pour leur propre compte et à titre de profession habituelle, à recevoir des fonds remboursables du public mentionnés à l’article L. 312-2 et à octroyer des crédits mentionnés à l’article L. 313-1».
    • L’établissement de crédit cessionnaire doit avoir consenti, en contrepartie de la remise du bordereau, un crédit au cédant.
  • Un débiteur cédé
    • Le débiteur cédé doit être tiers à l’opération, de sorte qu’il ne saurait cumuler les qualités de débiteur cédé et de cessionnaire
    • S’il s’agit d’une personne morale de droit public ou de droit privé, aucune restriction n’est posée par le législateur quant à son activité.
    • S’il s’agit d’une personne physique, la créance cédée à son encontre doit avoir été souscrite dans le cadre de son activité professionnelle

2. Les conditions tenant aux créances transmissibles

Quid de la nature des créances susceptible de faire l’objet d’une cession par bordereau Dailly ?

  • Une créance cessible
    • Ne peuvent pas faire l’objet d’une cession par bordereau Dailly :
      • Les créances alimentaires
      • Les créances de salaire pour leur partie incessible et insaisissable
      • Conformément à l’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 relative aux contrats de sous-traitance, l’entrepreneur principal qui aurait sous-traité tout ou partie du marché que lui a confié le maître d’ouvrage, ne saurait céder la créance qu’il détient contre ce dernier à un établissement de crédit par le biais d’une cession Dailly.
  • Une créance professionnelle
    • Seules les créances professionnelles peuvent faire l’objet d’une cession Dailly.
    • Ce caractère est présumé pour toutes les créances détenues par une personne morale à l’encontre d’une autre personne morale
    • Si la cession est réalisée par une personne physique, la créance doit résulter de son activité professionnelle, de même que la créance à l’encontre du débiteur cédé personne physique.
  • Une créance de quelque nature que ce soit
    • Peuvent faire l’objet d’une cession par bordereau Dailly
      • les créances contractuelles, délictuelles ou quasi délictuelles
      • les créances échues ou à termes
      • les créances conditionnelles
      • les créances issues d’un contrat à exécution successive
      • les créances futures ou éventuelles
      • les créances partielles

B) Les conditions de forme

Le bordereau qui opère la cession Dailly doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.

Il s’agit des énonciations suivantes :

  • La dénomination « acte de cession de créances professionnelles»
  • la mention que l’acte est soumis aux dispositions des articles L. 313-23 à L 313-34 du Code monétaire et financier
  • le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit bénéficiaire
  • la désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d’effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l’indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s’il y a lieu, de leur échéance.
  • Le bordereau doit être signé par le cédant et daté par l’établissement de crédit cessionnaire

En cas de non-respect de ces exigences formelles, le bordereau ne vaudra pas comme acte de cession de créances professionnelles.

Il pourra éventuellement valoir comme simple cession de droit de commun. Cependant, ladite cession ne produira ses effets qu’entre les parties. Elle sera inopposable aux tiers en raison du défaut d’accomplissement des formalités prescrites à l’article 1690 du Code civil.

III) Les effets de la cession Dailly

A) Les effets à l’égard des parties : la transmission de la créance

S’agissant des effets de la cession Dailly entre les parties, trois points doivent retenir l’attention :

  • La transmission de la créance
    • Aux termes de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier, la cession Dailly opère transfert de la créance que détient le cédant contre le débiteur cédé au profit du cessionnaire
    • La cession Dailly opère également transfert des sûretés garantissant la créance cédée et de toutes les garanties et autre accessoires qui y sont attachés (article L. 313-27, al. 3 CMF)
      • Il s’agit tant des sûretés personnelles, que des sûretés réelles
      • La clause de réserve de propriété subit le même sort que les sûretés attachées à la créance cédée (Com. 15 mars 1988)
  • La date d’effet de la cession
    • Le transfert de la créance s’opère à la date portée sur bordereau
    • Il en résulte qu’à partir de cette date, le cédant ne peut plus « modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées par [le] bordereau » (article L. 313-27, al. 2 CMF).
    • Autrement dit, le cédant n’est plus fondé à consentir des délais de paiement au débiteur cédé ou une remise de dette.
    • N’étant plus titulaire de la créance cédée, il ne peut plus l’altérer, sauf à obtenir l’accord exprès du cessionnaire.
  • La garantie due par le cédant au cessionnaire
    • À la différence de la cession de créance de droit commun où le cédant ne garantit que l’EXISTENCE de la créance cédée, en matière de cession Dailly, le cédant garantit le PAIEMENT des créances cédées (article L. 313-24, al. 2 CMF).
    • Autrement dit, le cédant est garant de la solvabilité du débiteur cédée
      • Cela signifie que, en cas de non-paiement, le cessionnaire Dailly dispose d’une action en garantie contre le cédant.
      • Ainsi, dans le cadre d’une cession Dailly le cédant est tenu à la même garantie que celle qui pèse sur le signataire d’un effet de commerce.
    • Par ailleurs, le cessionnaire bénéficie du jeu de la solidarité, de sorte que le cédant ne saurait se prévaloir du bénéfice de discussion ou de division.

B) Les effets à l’égard des tiers : l’opposabilité de la cession

À titre de remarque de liminaire, il peut être observé que dès lors que les mentions obligatoires figurent sur le bordereau Dailly, la cession est valable.

Ainsi, la notification de la cession au débiteur cédée n’est, en aucun cas, une condition de validité de la cession Dailly.

La notification de la cession au débiteur cédée n’est pas plus une condition de son opposabilité, car elle devient opposable aux tiers, dès l’apposition de la date sur le bordereau.

À la vérité, tout l’enjeu de la notification de la cession réside dans le caractère libératoire ou non du paiement effectué par le débiteur cédé entre les mains du cédant.

Dans cette perspective, trois hypothèses doivent être distinguées

  • La cession Dailly n’a pas été notifiée au débiteur cédé
  • La cession Dailly a été notifiée au débiteur cédé
  • La cession Dailly a été acceptée par le débiteur cédé
  1. La cession Dailly n’a pas été notifiée au débiteur cédé
  • Mandat de recouvrement
    • À la date portée sur le bordereau, le cédant perd simplement la titularité de la créance cédé
    • En revanche il conserve jusqu’à la date de notification la qualité de mandataire, soit d’accipiens
    • Autrement dit, dans l’hypothèse où la cession Dailly n’a pas été notifiée au débiteur cédé, le cédant est réputé assurer le recouvrement de la créance cédée pour le compte du cessionnaire
    • Il en résulte que le paiement effectué par le débiteur cédé entre les mains du cédant est libératoire
  • Opposabilité des exceptions
    • Le débiteur cédé est fondé à opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au cédant
      • Il s’agit tant des exceptions inhérentes à la dette (exception d’inexécutions) que des exceptions qui lui sont extérieures (compensation légale).

2. La cession Dailly a été notifiée au débiteur cédé

  • Révocation du mandat de recouvrement
    • La notification de la cession Dailly ne remplit pas la même fonction que la signification exigée en matière de cession de droit commun
    • Alors que la formalité exigée à l’article 1690 du Code civil est une condition d’opposabilité de la cession, tel n’est pas le cas de la notification de la cession Dailly
    • La cession Dailly est opposable aux tiers dès l’apposition de la date sur le bordereau
    • La notification a pour seule fonction de mettre fin au mandat de recouvrement dont est investi le cédant tant que la cession Dailly n’a pas été notifiée.
    • L’article L.313-28 du Code monétaire et financier prévoit en ce sens que:
      • “L’établissement de crédit ou la société de financement peut, à tout moment, interdire au débiteur de la créance cédée ou nantie de payer entre les mains du signataire du bordereau. A compter de cette notification, dont les formes sont fixées par le décret en Conseil d’Etat prévu à l’article L. 313-35, le débiteur ne se libère valablement qu’auprès de l’établissement de crédit ou de la société de financement.”
    • Il en résulte deux conséquences :
      • À compter de la date de notification, le débiteur cédé doit se libérer exclusivement entre les mains du cessionnaire
      • À compter de la date de notification, le paiement effectué par le débiteur cédé entre les mains du cédant n’est plus libératoire
  • Opposabilité des exceptions
    • Le cessionnaire ne saurait avoir plus de droits que le cédant : Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet
    • Pour cette raison, le débiteur cédé est fondé à opposer au cessionnaire les mêmes exceptions que celles qu’il pouvait opposer au cédant.
    • Il s’agit, tant des exceptions inhérentes à la dette, que des exceptions qui lui sont extérieures

FICHE D’ARRÊT

Com. 14 déc. 1993, Bull. civ. IV, no 469

Faits :

  • Cession de créance par voie de bordereau Dailly
  • Lorsque le débiteur cédé est actionné en paiement par le cessionnaire après que la cession lui a été notifiée, il refuse de payer en opposant à l’établissement bancaire l’existence de créances dont il serait titulaire à l’encontre du cédant
  • En d’autres termes, le débiteur cédé se prévaut de l’exception de compensation

Demande :

Assignation du débiteur cédé en paiement par le cessionnaire

Procédure :

Dispositif de la décision rendue au fond:

  • Par un arrêt du 23 octobre 1991, la Cour d’appel de Riom accueille la demande de la banque en rejetant l’exception de compensation soulevée par le débiteur cédé

Motivation des juges du fond:

  • Pour les juges du fond, les conditions de la compensation légale n’étaient pas réunies en l’espèce

Moyens des parties :

  • L’auteur du pourvoi reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas pris en compte l’existence d’une compensation entre la dette due par le débiteur cédé au cessionnaire et la créance dont était titulaire ce même débiteur envers le cédant

Problème de droit :

La question se posait en l’espèce de savoir si le débiteur d’une créance cédée par voie de bordereau Dailly pouvait opposer au cessionnaire l’exception de compensation en vertu d’une créance qu’il détenait contre le cédant

Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:

La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le débiteur cédé

  • Sens de l’arrêt:

Pour la Cour de cassation, il n’est pas établi que les créances invoquées par le débiteur cédé au titre de la compensation remplissent les conditions légales de la compensation.

Pour mémoire, le Code civil régit la compensation légale aux articles 1289 à 1299.

Quatre conditions doivent être réunies pour que la compensation légale produise son effet extinctif :

  • Réciprocité des obligations
    • Il faut que les deux personnes en présence soient simultanément et personnellement créancières et débitrices l’une de l’autre
  • Fongibilité de leur objet
    • Aucune compensation n’est possible, au sens des articles 1289 et suivants du Code civil, entre
      • des corps certains
      • des choses fongibles de nature différente
      • une obligation en nature et une créance en espèces
  • Liquidité
    • Seules des créances liquides, c’est-à-dire déterminées dans leur montant et non contestées, peuvent se compenser
  • Exigibilité
    • Les créances qui font l’objet de la compensation doivent être échues

La Cour de cassation évoque, en l’espèce, une cinquième condition :

Les créances invoquées au titre de la compensation doivent être antérieures à la notification de la cession.

Est-ce la même règle que celle posée en matière de cession de créance civile ?

Pour rappel, l’article 1295 du Code civil prévoit que le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire la compensation dès lors que les créances compensables sont antérieures à la signification.

De toute évidence, la règle posée à l’article 1295 du Code civil n’est pas la même que celle édictée par la Cour de cassation

En matière de cession Dailly, la notification, à la différence de la signification exigée en matière de cession de créance de droit commun, n’est pas une formalité d’opposabilité.

En effet, en matière de cession de créance civile, c’est la signification qui réalise l’opposabilité de l’opération aux tiers.

Tel n’est pas le cas en matière de cession Dailly !

L’article L. 313-27 du Code monétaire et financier pose le principe selon lequel la cession est opposable aux tiers dès l’apposition de la date sur le bordereau.

Pour bien comprendre la solution retenue par la Cour de cassation en l’espèce, revenons un instant sur l’article 1295 du code civil.

Pourquoi cette disposition prévoit-elle que la compensation légale ne peut plus intervenir une fois que la cession de créance est opposable aux tiers, soit après sa signification ?

Cette règle se justifie aisément.

Techniquement, la compensation ne peut pas intervenir après que la créance a quitté le patrimoine du cédant.

En effet, dès lors que la créance sort du patrimoine du cédant, à tout le moins qu’elle est réputée l’avoir quitté, on ne peut plus considérer que le cédant et le débiteur cédé détiennent des créances réciproques l’un contre l’autre.

Or la réciprocité des créances est l’une des conditions de validité de la compensation légale !

D’où la règle posée par le Code civil !

La compensation légale ne peut donc plus être invoquée par le débiteur cédé après que la cession lui a été signifiée.

Par analogie avec l’article 1295 du Code civil, en matière de cession Dailly, la compensation légale ne devrait donc plus pouvoir intervenir à compter de la datte apposée sur le bordereau, soit à compter de la date à partir de laquelle la créance cédée est réputée sortir du patrimoine du cédant

Tel n’est pourtant pas la solution retenue par la Cour de cassation en l’espèce.

Pour la haute juridiction, c’est la date de notification de la cession qui doit être prise en compte. Or en matière de cession Dailly, la notification ne produit pas le même effet que la signification de l’article 1690 du Code civil.

Comment justifier cette solution retenue par la Cour de cassation ?

La compensation s’analyse comme un double paiement.

Or, le paiement opéré par le débiteur cédé dans le cadre de la cession Dailly est libératoire dès lors qu’il intervient avant la réception de la notification.

En effet, l’article L. 313-28 du CMF dispose que « l’établissement de crédit ou la société de financement peut, à tout moment, interdire au débiteur de la créance cédée ou nantie de payer entre les mains du signataire du bordereau. À compter de cette notification, dont les formes sont fixées par le décret en Conseil d’Etat prévu à l’article L. 313-35, le débiteur ne se libère valablement qu’auprès de l’établissement de crédit ou de la société de financement »

A CONTRARIO, cela signifie donc que jusqu’à la notification le paiement par le débiteur cédé est possible entre les mains du cédant.

Ce paiement par le débiteur cédé entre les mains du cédant possède un caractère LIBERATIOIRE selon cette disposition jusqu’à la NOTIFICATION !

Or comme la compensation est une forme de paiement, elle est possible jusqu’à la notification de la cession Dailly et non jusqu’à l’apposition de la date de cession sur le Bordereau !

Quid de la compensation de dettes connexes ?

Traditionnellement, la connexité permet d’étendre le jeu de la compensation et de renforcer la fonction de garantie de cette dernière.

La cession Dailly constitue une parfaite illustration de ce rôle considérable conféré à la connexité.

En effet, par exception, la compensation demeure admissible postérieurement à la notification lorsque les créances invoquées ont un caractère connexe

La jurisprudence retient une conception large de la connexité, en l’admettant dans trois hypothèses :

  • lorsque les créances prennent leur source dans un seul et même acte juridique créant des obligations à la fois pour le débiteur et pour le créancier.
  • lorsque les créances prennent leur source dans un accord-cadre régissant l’ensemble des rapports des parties.
  • lorsque les créances naissent d’une opération économique globale donnant lieu à une série de contrats dépendant d’un même accord contractuel.

3. La cession Dailly a été acceptée par le débiteur cédé

  • Principe
    • Aux termes de l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier, « sur la demande du bénéficiaire du bordereau, le débiteur peut s’engager à le payer directement […]»
    • L’intérêt pour le cessionnaire de solliciter l’acceptation du débiteur réside dans le bénéfice de l’inopposabilité des exceptions
  • Forme de l’acceptation
    • L’acceptation du débiteur doit prendre la forme d’un écrit
      • La chambre commerciale a néanmoins admis qu’il pouvait s’agir d’une télécopie ( 2 déc. 1997: Bull. n°315 ; RTD com 1998, obs. Cabrillac)
    • L’écrit est une condition de validité de l’acte d’acceptation
  • Moment de l’acceptation
    • Le cessionnaire ne peut solliciter l’acceptation du débiteur cédée que lorsqu’il est devenu titulaire de la créance cédée, soit à compter de la date apposée sur le bordereau
  • Quid de l’acceptation conditionnelle ?
    • Alors qu’une lettre de change ne saurait faire l’objet d’une acceptation conditionnelle, la jurisprudence l’admet pour la cession Dailly ( com., 14 nov. 1989).
  • Effets de l’acceptation
    • Conformément à l’article L. 313-29, alinéa 2, du Code monétaire et financier, l’acceptation a pour effet d’interdire au débiteur cédé d’opposer au cessionnaire les exceptions tirées de ses rapports personnels avec le cédant, sauf à ce que le cessionnaire ait agi sciemment au détriment du débiteur.
    • Ainsi, l’acceptation de la cession Dailly produit-elle sensiblement les mêmes effets qu’en matière de lettre de change.
    • Elle est, par ailleurs, assortie de la même exception : la mauvaise foi du bénéficiaire

Notions et fonctions de la lettre de change

DÉFINITION

Classiquement, on définit la lettre de change comme l’écrit par lequel une personne appelée tireur, donne l’ordre à une deuxième personne, appelée tiré, de payer à une troisième personne, appelée porteur ou bénéficiaire, de payer à une certaine échéance une somme déterminée.

Schéma 2

La lettre de change est également qualifiée de traite. Elle appartient à la catégorie des effets de commerce.

Qu’est-ce qu’un effet de commerce ?

Il s’agit d’un titre négociable qui constate, au profit du porteur, une créance de somme d’argent dont le paiement est fixé à une échéance déterminée (le plus souvent à court terme).

Il peut être observé que le titre c’est un droit de créance (droit personnel d’un créancier contre un débiteur), de sorte que qui détient, matériellement, le titre (exerce un droit réel sur le support papier) détient le droit de créance.

Il en résulte que les effets de commerce ne se cantonnent pas à constater une créance : ils l’incorporent.

Autrement dit, tout autant que l’effet de commerce remplit la fonction d’instrumentum (l’acte qui constate une opération juridique), il contient le négocium (l’opération en laquelle consiste l’acte juridique).

L’incorporation de la créance dans le titre permet alors à celui-ci de circuler très facilement de main et main, soit par tradition, soit par endossement.

En quoi la transmission d’une créance par l’entremise de l’émission d’un effet de commerce se distingue-t-elle de la cession de créance ?

  • Tout d’abord, la circulation d’un effet de commerce, soit de la créance qu’il incorpore, n’est nullement subordonnée au respect du formalisme de la cession de créance prescrit à l’article 1690 du Code civil à savoir
    • Soit la signification de la cession au débiteur cédé
    • Soit l’acceptation par acte authentique de l’opération par le débiteur
  • Ensuite, les signataires de l’effet de commerce ? qui s’apparentent à des cédants ? ne garantissent pas seulement l’existence de la créance constatée par le titre, ils garantissent également son paiement.
  • Enfin, le porteur de l’effet de commerce devient titulaire de la créance telle qu’elle résulte de l’apparence du titre.
    • Les exceptions qui, par conséquent, pourraient, en application du droit commun, lui être opposées par le débiteur ou par les signataires antérieurs de la traite, lui sont, par principe, inopposables (défaut de livraison des marchandises, extinction du rapport d’obligation, vice du consentement etc)
      • Tel, n’est pas le cas en matière de cession de créance : le débiteur cédé est toujours fondé à opposer au cessionnaire de la créance toutes les exceptions issues de son rapport personnel avec le cédant.

Cette particularité de l’effet de commerce s’explique par la création, entre les parties, d’un nouveau rapport juridique que l’on qualifie de cambiaire.

Aussi, ce rapport cambiaire vient-il se superposer au rapport initial (appelé également rapport fondamental ou extra-cambiaire), qui constitue la cause de l’émission ou de la transmission de l’effet de commerce.

Schéma 1

Le rapport cambiaire qui résulte de l’émission et la transmission du titre n’obéit pas au droit commun des obligations.

Il est régi par un régime spécifique qui constitue l’un des principaux objets du droit des instruments de paiement et de crédit.

Pour une analyse plus approfondie de la distinction entre le rapport fondamental et le rapport cambiaire, voir la fiche pratique consacrée à cette question.

En quoi l’obligation cambiaire se distingue-t-elle de l’obligation régie par le droit commun?

  • L’obligation cambiaire est toujours commerciale
  • La validité et la vigueur de l’obligation cambiaire sont subordonnées au respect des conditions de forme du titre. Les signataires successifs de la traite s’engagent en considération de l’apparence du titre ; d’où la rigueur du formalisme.
  • L’obligation cambiaire est autonome, en ce sens que l’engagement cambiaire de chaque souscripteur doit être apprécié séparément, indépendamment de la validité de l’engagement des autres signataires. C’est ce qu’on appelle le principe d’indépendance des signatures
  • L’obligation cambiaire est abstraite ce qui signifie qu’elle est détachée du rapport fondamental qui en constitue la cause. Autrement dit, le vice affectant le rapport fondamental, ne saurait, porter atteinte à sa validité ; d’où le principe d’inopposabilité des exceptions.

FONCTIONS DE LA LETTRE DE CHANGE

Si, comme s’accordent à le dire les auteurs, l’histoire des effets de commerce commence avec la création de la lettre de change, on a assisté, en l’espace de plusieurs siècles, à une évolution notable de ses fonctions.

Initialement créée afin d’assurer la sécurité du transport de fonds, elle est dorénavant utilisée tout à la fois comme un instrument de paiement et de crédit.

La lettre de change peut également être émise en vue de garantir une dette ou de consentir un prêt.

Envisageons une à une les fonctions remplies, au fil des siècles, par la lettre de change.

  • La lettre de change comme instrument de transport de fonds

Les commercialistes datent l’apparition de la lettre de change au Moyen Âge. À cette époque, qui voit se développer les échanges commerciaux de façon significative, les routes sont infestées de brigands et autres bandits de grands chemins.

L’insécurité qui règne sur les routes rend, dans ces conditions, le transport de fonds dangereux. Or les marchands doivent, pour les besoins de leur activité commerciale, se rendre dans les foires afin de se fournir en marchandises.

Aussi, très vite la question s’est posée pour ces derniers de savoir comment disposer de fonds dans la ville où il se rendait sans avoir à se déplacer avec une grande quantité d’argent.

La réponse à cette problématique a consisté en la création d’un contrat de change selon le schéma suivant :

Le marchand qui avait besoin de disposer de fonds à l’endroit où il se rendait en vue d’acquérir des marchandises, confiait une certaine somme d’argent à son banquier.

En contrepartie, celui-ci lui remettait une lettre ? de change ?, adressée à son correspondant sur place.

Par cette lettre, le banquier du marchand donnait l’ordre au banquier distant de payer au porteur de la lettre un certain montant.

Schéma 3

Immédiatement, la question se pose de savoir pourquoi le tiré (le banquier distant) va-t-il accepter de verser des fonds au porteur de la lettre de change (le marchand) sur ordre du tireur.

Deux raisons justifient le paiement de la lettre de change par le banquier distant.

Le tiré paie :

  • soit parce qu’il appartient à la même firme que le tireur
  • soit parce qu’il est son correspondant habituel (relations commerciales)

Ainsi, dans cette configuration-là, la lettre de change a pour fonction le transfert de fonds.

À partir du XVIe, la lettre de change devient également un instrument de paiement.

  • La lettre de change comme instrument de paiement

Très vite, les marchands ont vu dans la lettre de change une valeur intrinsèque susceptible de satisfaire leurs propres créanciers.

Ainsi, à partir du XVIe siècle, l’émission de la lettre de change n’est plus le monopole des seuls banquiers. Les tireurs sont également des commerçants. La lettre de change devient un instrument de paiement.

Afin de parfaire ce nouvel usage de la lettre de change, la clause à ordre et la technique de l’endossement sont mises au point. De cette manière, la lettre de change peut librement et très facilement circuler.

En parallèle, se forgent progressivement les règles relatives à l’acceptation et au principe d’inopposabilité.

Ces deux perfectionnements ont vocation à faire de la lettre de change un instrument de paiement aussi sûr que la monnaie.

Là ne s’arrête pas l’évolution de ses fonctions.

  • La lettre de change comme instrument de crédit

À la fin du XVIIe siècle, le banquier anglais William Paterson invente l’escompte.

Qu’est-ce que l’escompte ?

Il s’agit d’une opération de crédit consistant à avancer à un commerçant le montant de la créance qu’il détient à l’encontre de l’un de ses clients.

Pour ce faire, le commerçant tire une lettre de change sur son débiteur, qu’il remet ensuite à son banquier ? pour escompte ? lequel lui paie, en contrepartie, le montant de la lettre de change, déduction faite des intérêts et autres frais bancaires.

La lettre de change accède à la fonction d’instrument de crédit.

Schéma 4

Si la lettre de change a, désormais, pour principale fonction d’être un instrument de crédit, l’imagination des commerçants et des banquiers ne s’est pas arrêtée là.

À la marge, il est, en effet, recouru à la lettre de change, notamment, pour garantir un crédit.

  • La lettre de change comme effet de cautionnement

Parfois, la lettre de change est utilisée par un commerçant dont le banquier réclame, en contrepartie de l’octroi d’un prêt, l’engagement d’un garant.

L’opération consiste alors à tirer une lettre de change sur le garant, lequel est invité par le à accepter la lettre de change.

Dans cette configuration-là, le banquier est tout à la fois le tireur et bénéficiaire de la lettre de change.

Ainsi, dans l’hypothèse où l’emprunteur ne satisferait pas à ses obligations, le banquier peut présenter au paiement la lettre de change au garant.

La garantie de paiement consentie au banquier prêteur est extrêmement sûre dans la mesure où le garant est engagé cambiairement, en raison de son acceptation.

 Schéma 5