Lorsque la subrogation est d’origine légale, elle est attachée, de plein droit, au paiement d’une dette par un tiers solvens lequel disposera ensuite d’un recours contre le débiteur.

Toutefois, le tiers solvens qui paie la dette d’autrui ne pourra se prévaloir de la subrogation qu’à la condition de répondre aux exigences posées par la loi.

À défaut, il devra supporter seul le poids de la dette, sans possibilité de se retourner contre le débiteur qui est alors totalement libéré de son obligation, alors même qu’il n’a rien réglé.

Tandis que les rédacteurs du Code civil avaient opté pour une énonciation exhaustive des cas de subrogation (V. en ce sens Cass. civ. 3 juill. 1854), lors de la réforme des obligations le législateur a fait montre de souplesse en refusant d’enfermer les cas de subrogation dans une liste.

Aussi, afin de mieux comprendre le sens et le contenu de la réforme convient-il, en premier lieu, de faire état du droit antérieur.

I) L’état du droit avant la réforme des obligations

L’ancien article 1251 du Code civil prévoyait 5 cas de subrogation légale :

  • Premier cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de celui qui étant lui-même créancier paie un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques»
    • Cette hypothèse correspondant à la situation où plusieurs créanciers sont inscrits sur l’un des immeubles dont est propriétaire leur débiteur.
    • La valeur de cet immeuble est insuffisante pour les désintéresser tous, mais suffisante pour éteindre la créance du premier créancier inscrit.
    • Tandis que ce dernier a tout intérêt à réaliser sa sûreté, le créancier de rang subséquent peut craindre de ne rien toucher du produit de la vente du bien.
    • Au mieux, celui-ci peut espérer bénéficier d’une plus-value à venir de l’immeuble.
    • Pour ce faire, il aura tout intérêt à payer lui-même le créancier de rang supérieur en contrepartie de la créance privilégiée de celui-ci.
    • Le moment venu, soit lorsque la plus-value sera suffisante, il pourra, à son tour, réaliser son hypothèque de premier rang.
    • Cet intérêt que les créanciers de rang subséquent sont susceptibles de manifester est digne de considération, sans compter que cette situation incite à régler au plus vite le créancier privilégié afin de le dissuader de mettre en œuvre sa sûreté.
    • D’où l’ouverture par le législateur en 1804 d’un cas de subrogation légale au profit des créanciers de rang subséquent.
    • La jurisprudence avait toutefois estimé que la subrogation légale ne pouvait pas jouer dans l’hypothèse où l’accipiens était de rang égal ou inférieur au tiers solvens, ce qui a pu être regretté.
  • Deuxième cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de l’acquéreur d’un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au paiement des créanciers auxquels cet héritage était hypothéqué»
    • Cette situation correspond à l’hypothèse d’un immeuble hypothéqué au bénéfice de plusieurs créanciers
    • Cet immeuble est néanmoins vendu à un tiers à un prix inférieur au montant du passif global
    • En raison du droit de suite conféré par l’hypothèque, l’acquéreur s’expose à un risque de saisie s’il règle sa dette entre les mains du vendeur.
    • Aussi, a-t-il plutôt intérêt à payer directement les créanciers dans l’ordre des inscriptions et à libérer son immeuble à due concurrence des sûretés qui le grèvent.
    • Il demeure cependant toujours exposé au risque de saisie par les créanciers non remplis de leurs droits.
    • Aussi, afin de le protéger de ce risque, le législateur lui ouvre le bénéfice de la subrogation légale, en ce sens qu’il va se subroger dans les droits des créanciers qu’il a désintéressés, de sorte que, en cas de saisie de l’immeuble, il primera sur les créanciers de rang subséquent quant à la perception du prix de vente de l’immeuble.
    • La subrogation dissuadera alors ces derniers d’engager une procédure de saisie
  • Troisième cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de l’héritier bénéficiaire qui a payé de ses deniers les dettes de la succession. »
    • Cette hypothèse correspond à la situation où un héritier a accepté une succession à concurrence de l’actif net, soit sous bénéfice d’inventaire.
    • L’article 802 du Code civil institue une limite au droit de gage général des créanciers, en ce que les dettes de la succession ne seront pas exécutoires sur ses biens personnels.
    • En d’autres termes, l’héritier n’est tenu des dettes de la succession que dans la limite des biens qu’il reçoit.
    • Cependant, il peut avoir intérêt à payer les créanciers successoraux avec ses deniers personnels afin de faciliter la liquidation de la succession et, par exemple, éviter la vente forcée d’un bien.
    • C’est la raison pour laquelle la loi lui consent le bénéfice de la subrogation, afin qu’il puisse se faire rembourser auprès des cohéritiers.
  • Quatrième cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de celui qui a payé de ses deniers les frais funéraires pour le compte de la succession. »
    • Ce nouveau cas de subrogation légale a été introduit par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.
    • Il vise à permettre au tiers solvens, qui a acquitté les frais funéraires avec ses propres deniers, de ses retourner contre les cohéritiers afin de se faire rembourser.
  • Cinquième cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette, avait intérêt de l’acquitter».
    • Il s’agit là du cas de subrogation le plus large, ce d’autant plus que le législateur s’est appuyé sur ce cas pour énoncer un principe général.
      • Les hypothèses envisagées par le législateur
        • Elles sont au nombre de deux :
          • Celui qui est « tenu avec d’autres »
            • Il s’agit de l’hypothèse où des codébiteurs sont tenus à une obligation solidaire
            • Le créancier peut alors actionner en paiement chacun d’entre eux pour le tout
            • La loi permet à celui qui a réglé de se subroger dans les droits du créancier afin de se retourner contre ses codébiteurs
          • Celui qui est « tenu pour d’autres »
            • Il s’agit de l’hypothèse où une personne est le débiteur accessoire d’une obligation, tels la caution ou le donneur d’aval en matière cambiaire.
            • Dans l’hypothèse où le garant est actionné en paiement par le créancier, la lui permet, au moyen d’une subrogation, d’exercer un recours contre le débiteur principal
      • Le principe général dégagé par la jurisprudence
        • Il ressort de la lettre de l’ancien article 1251, 3° du Code civil que le législateur n’a pas envisagé consentir le bénéfice de la subrogation à celui qui a réglé une dette personnelle dont il est tenu envers le créancier.
        • Seules les personnes qui ont réglé une dette solidaire ou la dette d’un tiers sont susceptibles de se prévaloir de la subrogation.
        • Pourtant, il est un certain nombre de cas où lorsqu’un débiteur a payé une dette qui lui était personnelle, se profile un second débiteur qui, parce qu’il a tiré avantage de l’extinction de l’obligation, doit assurer la charge définitive de la dette.
        • Il s’agit notamment du cas de l’assureur de dommages.
        • Par son paiement, il libère le tiers responsable ou coresponsable sur qui doit peser totalement ou partiellement la charge définitive de la dette.
        • Aussi, afin de lui permettre d’exercer un recours, la jurisprudence, puis le législateur, lui ont ouvert le droit de se subroger dans les droits de son assuré.
        • Le lien avec l’idée d’un tiers solvens tenu avec d’autres ou pour d’autres, en somme le lien avec la dette d’autrui, se retrouve et l’esprit du texte est préservé.
        • Le principe général posé par la jurisprudence a été consacré en dehors du Code civil par des textes spéciaux.
          • Le recours de l’assureur
            • L’article L. 121-12 du Code des assurances dispose que « l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé, jusqu’à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur. »
          • Le recours du tiers payeur
            • Le législateur a institué une liste de tiers payeurs ayant versé des prestations à la victime d’un dommage corporel, quelle que soit la nature de l’événement ayant occasionné ce dommage
            • Y figurent les Caisses de sécurité sociale et les établissements et services gérant un régime obligatoire de sécurité sociale (EDF, SNCF, RATP).
            • Ces derniers bénéficient d’un recours subrogatoire contre l’auteur du dommage dont est victime leur affilié.

II) L’état du droit positif

==> L’élargissement du domaine d’application de la subrogation légale

Lors de l’adoption de la réforme des obligations, le législateur a entendu rénover les règles relatives à la subrogation personnelle.

Dans cette perspective, l’ordonne du 10 février 2016 a élargi le champ d’application de la subrogation légale en abolissant la liste – à l’origine exhaustive – des cas de subrogation légale prévus à l’ancien article 1251 du Code civil.

Ainsi, dépassant les hypothèses spécifiques figurant aujourd’hui dans le code civil ainsi que dans divers textes spéciaux, le bénéfice de la subrogation légale est généralisé.

Le nouvel article 1346 du Code civil prévoit en ce sens que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. »

Cet élargissement du domaine d’application de la subrogation légale vise à entériner la jurisprudence qui, à partir de l’article 1251, avait dégagé un principe général.

==> L’exigence d’un intérêt légitime

Le bénéfice de la subrogation légale n’est pas sans condition.

L’article 1346 exige que le tiers solvens, pour bénéficier de la subrogation, justifie d’un intérêt légitime.

L’exigence de cet intérêt au paiement permet d’éviter qu’un tiers totalement étranger à la dette et qui serait mal intentionné (dans des relations de concurrence par exemple) puisse bénéficier de la subrogation légale.

Il ne faudrait pas, en effet, que ce tiers puisse, par le jeu de la subrogation, s’ingérer dans les affaires du débiteur et l’actionner en paiement pour lui nuire.

Reste à savoir ce que l’on doit entendre par intérêt légitime.

  • D’une part, cette notion vise tous les anciens cas de subrogation légale prévus par l’ancien article 1251 du Code civil
  • D’autre part, la notion d’intérêt légitime permet d’envisager que le cas où un débiteur a payé une dette qui lui était personnelle, tandis que se profile en arrière-plan un second débiteur qui, parce qu’il a tiré avantage de l’extinction de l’obligation, doit assurer la charge définitive de la dette.
  • Enfin, la notion d’intérêt peut être envisagée négativement en déniant à un tiers qui poursuivrait un but illégitime, et plus généralement qui serait de mauvaise foi, le bénéfice de la subrogation légale
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I) Qu’est-ce que l’aval ?

Aux termes de l’article L. 511-21, al. 1erdu Code de commerce « le paiement d’une lettre de change peut être garanti pour tout ou partie de son montant par un aval. »

Ainsi, l’aval se définit-il comme l’engagement pris par une personne de régler tout ou partie d’une lettre de change, à l’échéance, en cas de défaut de paiement du débiteur garanti.

Plus concrètement, l’aval s’apparente à une sorte de cautionnement cambiaire. Il s’agit d’une sûreté conventionnelle et personnelle.

Le plus souvent, c’est le banquier escompteur qui exigera de l’associé ou du dirigeant qu’il donne son aval afin de garantir la société signataire de la traite.

La personne dont l’aval émane est appelée « donneur d’aval », « avaliseur » ou encore « avaliste ».

Quant au débiteur garanti, il est qualifié d’« avalisé »

Schéma 1

II) Qui peut donner l’aval ?

==> Principe : n’importe qui

  • L’article L. 511-21, alinéa 2edu Code de commerce dispose que l’aval peut être fourni « par un tiers ou même par un signataire de la lettre ».
  • En toute logique, l’aval ne devrait être donné que par une personne non obligée cambiairement à l’égard du porteur. Dans le cas contraire, cela n’aurait pas grand sens, dans la mesure où le porteur n’en retirerait aucun avantage.
  • On peut toutefois parfaitement concevoir que l’aval soit donné par une partie à l’opération de change au profit d’un signataire de la traite dont l’engagement cambiaire serait plus rigoureux.
    • Cette hypothèse se rencontrera lorsqu’un endosseur donnera son aval au bénéfice du tireur ou d’un endosseur antérieur.

==> Exception : le tiré-accepteur

  • Selon la doctrine, le tiré-accepteur ne saurait donner son aval au profit d’un autre signataire de la lettre de change
  • Cette impossibilité pour le tiré-accepteur à donner son aval se justifie par sa qualité de débiteur principal de l’effet
  • En tant que principal obligé, le tiré-accepteur ne dispose, en effet, d’aucun recours cambiaire contre les autres signataires.
  • Si, le tiré-accepteur jouissait de la faculté de donner son aval cela reviendrait à admettre qu’il se « garantisse lui-même», de sorte qu’il jouerait tout à la fois le rôle de garant et de débiteur-garanti

III) Au bénéfice de qui peut être donné l’aval ?

L’article L. 511-21, al. 6edu Code de commerce prévoit que « l’aval doit indiquer pour le compte de qui il est donné. A défaut de cette indication, il est réputé donné pour le tireur. »

Ainsi convient-il de distinguer l’hypothèse où l’avalisé est désigné dans le titre et celle où il ne l’est pas.

==> L’avalisé est désigné dans le titre

  • Limitation aux débiteurs cambiaires
    • L’article L. 511-21, al. 6e du Code de commerce ne pose aucune restriction quant aux personnes susceptibles d’être garanties par l’avaliste.
    • Toutefois, en réalité, l’aval ne pourra être donné que pour les seuls débiteurs obligés cambiairement à l’effet
    • Cela s’explique par le fait que l’aval consiste en un engagement accessoire.
    • Or, de par son objet, il se rattache nécessairement à un engagement principal qui n’est autre que l’obligation cambiaire
  • Exclusion du tiré non-accepteur
    • Pour être valide, l’aval ne peut donc être donné que pour une personne engagée cambiairement à l’effet
    • L’avaliste ne pourra, en conséquence,jamais donner son aval pour le tiré non-accepteur
  • Exception:
    • Rien ne s’oppose à ce que l’avaliste s’engage pour une personne non encore obligée cambiairement à la traite, tel que le tiré non-accepteur
    • L’engagement de l’avaliste ne produira néanmoins ses effets que lorsque l’avalisé sera effectivement engagé, soit lorsque le tiré aura valablement accepté la lettre de change.

==> L’avalisé n’est pas désigné dans le titre

La présomption de l’article L. 511-21, al. 6

Dans l’hypothèse où l’identité de l’avalisé n’est pas précisée par l’avaliste, l’article L. 511-21, al. 6 du Code de commerce prévoit qu’« il est réputé donné pour le tireur ».

De prime abord, cette disposition ne soulève guère de difficulté quant à son interprétation : en l’absence d’indication sur le titre, le tireur est présumé être le débiteur garanti.

Une question s’est néanmoins posée s’agissant de la nature de la présomption ainsi posée.

S’agit-il une présomption simple ou d’une présomption irréfragable ?

Autrement dit, si l’identité de l’avalisé ne figure pas sur le titre, la présomption posée à l’article L. 511-21, al. 6 peut-elle être combattue par la preuve contraire ? L’avaliste ou l’avalisé sont-ils autorisés à prouver que l’aval n’a pas été donné pour le tireur ?

Cette question présente indéniablement un intérêt lorsque le porteur de la lettre de change est aussi le tireur.

Dans cette situation, l’aval ne peut avoir été donné qu’au profit du tiré, celui-ci étant le seul débiteur cambiaire de l’effet.

Si, dès lors, on considère que l’article L. 511-21, al. 6 pose une présomption qui ne supporterait pas la preuve contraire, dans l’hypothèse où le nom du tiré ne figure pas sur l’effet, cela revient à priver le tireur de la garantie que lui a consenti l’avaliste, puisqu’il l’aval serait réputé avoir été donné pour lui-même.

Schéma 2

Une présomption irréfragable

Dans un premier temps, les juges du fond ont estimé que la présomption posée à l’article L. 511-21, al. 6du Code de commerce, était une présomption simple.

Dans un second temps, la Cour de cassation a néanmoins réfuté cette analyse.

Dans un arrêt du 23 janvier 1956, la chambre commerciale a estimé en ce sens que lorsque l’avaliste a omis de mentionner le nom de celui pour qui l’aval est donné, les parties à l’effet ne sont pas fondées à combattre la présomption qui désigne le tireur comme avalisé (Cass. com., 23 janv. 1956 : JCP G 1956, II, 9166, note R. Roblot). Pour la Cour de cassation, la présomption posée à l’article L. L. 511-21, al. 6 du Code de commerce est irréfragable.

La Cour de cassation a réitéré sa solution dans un arrêt du 8 mars 1960 où, dans un attendu de principe remarqué, elle a affirmé que L. 511-21, al. 6du Code de commerce« ne formule pas une règle de preuve, mais oblige à préciser, dans la mention d’aval, le nom du garanti, et supplée à l’absence de cette précision, pour écarter toute incertitude sur la portée des engagements cambiaires ; que sa disposition finale limite en conséquence, à l’égard de tous, celui du donneur d’aval à la garantie du tireur ; qu’il suit de là que le tireur avec lequel le donneur d’aval est convenu de garantir le tiré, sans que l’aval ait précisé le nom du garanti, ne peut exercer l’action cambiaire contre le donneur d’aval en invoquant cette convention ; que celle-ci peut seulement lui conférer, le cas échéant, l’action prévue par les articles 2011 et suivants du Code civil ».

FICHE D’ARRÊT

Cass. com., 26 déc. 1960 : Bull. civ. 1960, III, n° 427

Faits :

  • Émission de deux lettres de change par la Société Migraine sur l’entreprise Deloffre qui les a acceptées ; étant précisé que la Société Migraine est tout à la fois tireur et bénéficiaire de la lettre de change
  • Un tiers souscrit à ces deux lettres de change en tant que donneur d’aval en apposant la mention « bon pour aval » sans préciser l’identité de l’avalisé pour qui il entendait se porter garant
    • Compte tenu de la configuration de l’opération, l’avaliste entendait se porter garant, en l’espèce, non pas pour le tireur, mais pour le tiré
  • À l’échéance, le tiré ne règle pas la traite qui lui est présentée au paiement

Demande :

Action en garantie du tireur-bénéficiaire de la lettre de change contre l’avaliste, censé garantir le tiré en cas de défaut de paiement

Procédure :

  • Dispositif de la décision rendue au fond:

– Par un arrêt du 12 mars 1957, la Cour d’appel de Rouen accueille le recours cambiaire engagé par le tireur-bénéficiaire de la lettre de change contre l’avaliste

  • Motivation des juges du fond:

– Bien qu’en l’absence d’indication du nom de l’avalisé sur le titre, la présomption posée par le Code de commerce désigne le tireur comme avalisé par défaut, les juges du fond admettent que ce dernier rapporte la preuve contraire, à savoir que l’aval avait été contracté en garantie de l’engagement du tiré

– C’est la raison pour laquelle la Cour d’appel fait droit à la demande du tireur-porteur de diriger son recours cambiaire contre l’avaliste.

Problème de droit :

La question qui se posait en l’espèce était de savoir si, en cas d’absence d’indication de l’identité du bénéficiaire de l’aval sur la traite, le tireur pouvait renverser la présomption désignant le tireur comme avalisé par défaut ?

Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:

La Cour de cassation casse et annule la décision de la Cour d’appel au visa de l’ancien article 130 al. 6 du Code de commerce

  • Solution:

Pour la Cour de cassation, l’article 130 du Code de commerce devenu l’article L. 511-21 al. 6 ne formule pas une règle de preuve, mais oblige à préciser, dans la mention d’aval, le nom du garanti.

Ainsi, pour la Cour de cassation cette règle vient-elle suppléer à l’absence de cette précision, pour écarter toute incertitude sur la portée des engagements cambiaires

Il s’agirait donc pour la Cour de cassation d’une présomption

Il s’ensuit que le donneur d’aval est réputé irréfragablement garantir l’engagement non pas du tiré mais du tireur, lequel est également porteur de l’effet !

Pourtant, dans le schéma envisagé par le tireur au moment de l’émission des deux lettres de change, il avait le dispositif suivant en tête :

Schéma 3

La solution rendue par la Cour de cassation conduit à un dispositif radicalement différent :

 Schéma 4

En l’espèce, la décision rendue par la Cour de cassation revient à considérer que l’avaliste vient garantir l’exécution d’une obligation qui n’existe pas, à savoir celle du tireur envers le porteur de la traite dans la mesure où ils ne forment qu’une seule et même personne

Malgré l’incongruité de cette solution, la Cour de cassation a, depuis lors, constamment maintenu sa position (V. en ce sens Cass. com., 25 janv. 1984 : Bull. civ. 1984, IV, n° 39 ; Gaz. Pal. 1984, 2 ; Cass. com., 30 juin 1998 : Bull. civ. 1998, IV, n° 211 ; RTD com. 1998, p. 896, obs. M. Cabrillac).

Comment justifier la position de la Cour de cassation ?

La doctrine justifie – à raison – la solution retenue par la Cour de cassation en considérant que la présomption posée à l’article L. 511-21 al. 6 du Code de commerce s’apparente moins à une règle de preuve qu’à une règle de fond.

Autrement dit, cette règle doit être regardée comme la sanction du non-respect d’une formalité importante exigée ad validitatem et non ad probationem.

Fondamentalement, selon les propres termes de la Cour de cassation, la lettre de change est, comme tout effet de commerce, un titre qui doit se suffire à lui-même sans qu’il soit besoin de rechercher en dehors du titre, les éléments probatoires ou indispensables à sa régularité.

L’article L. 511-21, alinéa 6 du Code de commerce lui permet d’atteindre pleinement cette finalité, eu égard à la détermination de l’avalisé et à la régularité de l’aval.

Exceptions à l’irréfragabilité de la présomption :

  • l’aval donné par acte séparé
    • La Cour de cassation estime que, lorsque l’aval est donné par acte séparé et que le non de l’avalisé ne figure pas sur l’effet, l’article L. 511-21, alinéa 6 du Code de commerce est inapplicable ( com., 14 févr. 1961: Bull. civ. 1961, III, n° 86)
    • Il en résulte que l’établissement de l’identité de la personne garantie peut se faire par tout moyen.
    • Cette solution se justifie pleinement dans la mesure où, d’une part, contrairement à l’acceptation, l’aval par acte séparé n’est pas dénué de toute valeur cambiaire et, d’autre part,lorsque l’aval est donné par acte séparé, on retombe sur le droit commun.
      • Or en matière commerciale, la preuve d’un acte juridique est libre.
  • Le recours de droit commun fondé sur le cautionnement
    • La Cour de cassation admet que le tireur-porteur qui ne dispose d’aucun recours cambiaire contre l’avaliste qui n’a pas désigné le nom de l’avalisé sur la traite puisse néanmoins rapporter la preuve que ce dernier a manifesté l’intention de se porter caution pour le tiré-accepteur ( com., 29 oct. 1979 : RTD com. 1980, p. 115, n° 2, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange)
      • Exigences probatoires:
        • La preuve du contrat de cautionnement ne pourra résider que dans des éléments extérieurs à la lettre de change ( com., 1er déc. 1970 : Bull. civ. 1970, IV, n° 326).
        • Par conséquent, les indications figurant sur la lettre de change telle que la mention « bon pour aval» ne pourront pas être invoquées pour établir la volonté de l’avaliste de s’engager comme caution.

IV) Quelles sont les conditions de validité de l’aval ?

==> Conditions de fond

  • L’avaliste s’engageant cambiairement en garantie de l’exécution de l’obligation de l’avalisé, il est soumis aux mêmes conditions de validité que les autres signataires de l’effet, à savoir :
    • Consentement
      • Le consentement doit exister et n’être affecté d’aucun vice
    • Cause
      • La cause doit être réelle et licite
    • Capacité
      • L’aval n’est valable que s’il émane d’une personne capable de s’obliger cambiairement
      • L’avaliste doit, autrement dit, être pourvu d’une capacité commerciale
    • Pouvoir
      • L’aval peut valablement être donné par un mandataire.
      • Dans cette hypothèse, il n’engagera que le mandant

==> Conditions de forme

L’article L. 511-21, al. 3du Code de commerce prévoit que pour valoir engagement cambiaire, l’aval peut être donné « soit sur la lettre de change ou sur une allonge, soit par un acte séparé indiquant le lieu où il est intervenu »

  • L’aval donné sur la lettre de change elle-même ou sur une allonge
    • La mention « bon pour aval» ou toute formule équivalente peut indifféremment être portée au recto ou au verso du titre
    • En tout état de cause, elle doit être assortie de la signature de l’avaliste
      • La signature doit être manuscrite
      • Lorsqu’elle émane d’une personne autre qu’un signataire de la traite, la seule signature de l’avaliste vaut aval ( com., 2 févr. 1981: Gaz. Pal. 1981, 2, p. 423, note J. Dupichot)
  • L’aval donné par acte séparé
    • Conformément à l’article L. 511-21, al. 3du Code de commerce, l’aval donné par acte séparé possède la même valeur que l’aval porté sur la lettre de change elle-même
      • L’aval donné par acte séparé doit néanmoins être assorti de l’indication « du lieu où il est intervenu»
        • À défaut, il sera dépourvu de valeur cambiaire
        • Il ne vaudra plus que comme cautionnement ou comme commencement de preuve par écrit
      • L’aval donné par acte séparé doit expressément viser :
        • les traites qu’il a vocation à garantir
        • le montant de la garantie
        • la durée de l’engagement de l’avaliste
      • L’aval donné par acte séparé doit également satisfaire aux exigences posées à l’article 1326 du Code civil

V) Quel est l’objet de l’aval ?

  • La garantie du paiement:
    • Aux termes de l’article L. 511-21, al. 1 du Code de commerce « le paiement d’une lettre de change peut être garanti pour tout ou partie de son montant par un aval.»
    • Deux enseignements peuvent immédiatement être tirés de cette disposition :
      • L’aval a pour fonction de garantir le paiement de la lettre de change
      • L’aval peut être total ou partiel
  • La garantie de l’acceptation
    • L’article L. 511-21, al. 1 du Code de commerce ne vise, manifestement, que le paiement comme objet de la garantie de l’aval.
    • Est-ce à dire que l’aval n’a pas vocation à garantir l’acceptation de la lettre de change ?
    • L’alinéa 8 de l’article L. 511-21 nous invite à ne pas retenir cette interprétation.
      • Cette disposition dispose en ce sens que « le donneur d’aval est tenu de la même manière que celui dont il s’est porté garant. »
      • L’article L. 511-38 du Code de commerce prévoit également qu’en cas de refus d’acceptation « le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés»

VI) Quels sont les effets de l’aval ?

Il ressort de l’article L. 511-21 du Code de commerce que l’avaliste est, tout à la fois garant de l’avalisé et débiteur cambiaire au même titre que les autres signataires de la traite.

Ainsi, l’aval produit-il deux sortes d’effets à l’égard de l’avaliste :

  • les premiers tiennent à sa qualité de garant
  • les seconds tiennent à sa qualité de débiteur cambiaire

A) Les effets tenant à la qualité de garant de l’avaliste

L’article L. 511-21 du Code de commerce dispose que « le donneur d’aval est tenu de la même manière que celui dont il s’est porté garant ».

Deux conséquences peuvent être attachées à la qualité de garant de l’avaliste

==> Engagement solidaire de l’avaliste :

  • En tant que garant solidaire du débiteur garanti il ne pourra invoquer :
  • Ni le bénéfice de discussion
    • Soit le droit accordé à la caution poursuivie en exécution, d’exiger du créancier que les biens du débiteur soient préalablement discutés, c’est-à-dire saisis et vendus.
  • Ni le bénéfice de division
    • Soit la procédure par laquelle en cas de cautionnement multiple, l’une des cautions poursuivies pour le tout peut demander au juge que l’action en paiement soit divisée entre toutes les cautions (cofidéjusseurs) solvables au jour des poursuites.

==> Bénéfice des mêmes exceptions dont peut se prévaloir le débiteur garanti

  • Il pourra ainsi opposer au porteur :
    • Les exceptions tirées du rapport personnel entre le porteur et le débiteur garanti
      • Exception (article L. 511-21 al. 8) :
        • L’absence de consentement
        • Le défaut de capacité
    • Les causes de déchéance dont aurait pu se prévaloir le débiteur garanti
      • défaut d’établissement du protêt en cas de défaut de paiement ou de refus d’acceptation
      • Prescription de l’exercice des recours
    • L’article 2037 du Code civil, s’il démontre que la faute du porteur ne lui a pas permis de bénéficier de la subrogation dans les droits de celui-ci
      • Pour mémoire, l’article 2314 du Code civil prévoit que « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution […] ».
    • L’article 2316 du Code civil qui prévoit que la prorogation du terme accordée par le créancier au débiteur principal « ne décharge pas la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement»
      • Cette solution a été admise par la Cour de cassation ( com., 12 juin 1978 : Bull. civ. 1978, IV, n° 24)
    • L’extinction par compensation de la dette du débiteur garanti

B) Les effets tenant à la qualité de débiteur cambiaire de l’avaliste

L’article L. 511-21 al. 8 du Code de commerce prévoit que l’engagement du donneur d’aval est valable « alors même que l’obligation qu’il a garantie serait nulle pour toute cause autre qu’un vice de forme »

De toute évidence, cette disposition témoigne de la nature cambiaire de l’engagement pris par l’avaliste envers le porteur de la traite.

Aussi, pèse sur le donneur d’aval les mêmes obligations que celles qui échoient aux débiteurs cambiaires de l’effet.

Il en résulte plusieurs conséquences :

  • Solidarité de l’avaliste avec tous les signataires de la traite
  • Possibilité pour le porteur de diligenter une procédure d’injonction de payer contre le donneur d’aval sur le fondement de l’article 1405, al.2du Code de procédure civile
  • Dispense d’autorisation judiciaire quant à l’accomplissement de mesures conservatoires (article L. 511-2 du Code de l’exécution forcée)
  • Exclusion de l’octroi de délais de grâce
  • Compétence des juridictions consulaires
  • Purge des exceptions: l’avaliste ne sera pas fondé à opposer au porteur de bonne foi les exceptions tirées de son rapport personnel avec le débiteur garanti
  • Indépendance des signatures
    • L’article L. 511-21, alinéa 8, du Code de commerce, prévoit que « l’engagement du donneur d’aval est valable alors même que l’obligation qu’il a garantie serait nulle pour toute autre cause qu’un vice de forme».
    • Aussi, cela signifie-t-il, concrètement, que l’avaliste reste tenu à l’égard de l’avaliste, quand bien même le débiteur garanti aurait pu opposer au porteur de bonne foi
      • L’absence de consentement
      • Le défaut de capacité
    • Le principe ainsi posé est manifesement contraire à la lettre de l’article 2289 du Code civil qui prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable».
    • Ce principe est néanmoins conforme à l’idée que l’aval ne s’apparente pas à un simple cautionnement solidaire mais constitue un véritable engagement régi par les règles du droit cambiaire et soumis au principe de l’indépendance des signatures

VII) Quels sont les recours dont dispose l’avaliste ?

Le donneur d’aval dispose de deux sortes de recours :

  • Les recours du droit commun
  • Les recours prévus par l’article L. 511-21, alinéa 9 du Code de commerce

A) Les recours de droit commun

Lorsque le donneur d’aval a été sollicité en paiement par le porteur de la traite, il dispose de deux recours contre le débiteur garanti :

==> L’action personnelle

  • Il s’agit d’une action en remboursement extra-cambiaire fondée sur les rapports personnels de l’avaliste avec le débiteur
  • L’article 2305 du Code civil prévoit en ce sens que « la caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal»
    • L’avaliste sera remboursé de la somme déboursée dans l’intégralité, intérêts et frais compris
    • Son action ne peut être exercée qu’à titre chirographaire ; il ne dispose d’aucun privilège

Schéma 5

==> L’action subrogatoire

  • Bien que contestée dans son principe par certains auteurs, cette action est fondée sur l’article 2306 du Code civil qui permet à la caution qui a payé la dette d’être subrogée « à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur».
  • La Cour de cassation a eu l’occasion d’ademettre l’application du recours subrogatoire de l’article 2306 au profit de l’avaliste (V. en ce sens com., 26 mai 1961 : RTD com. 1961, p. 892, obs. J. Becque et H. Cabrillac)
  • Ainsi, le donneur d’aval a-t-il la possibilité d’être subrogé dans les droits du porteur qu’il a désintéressé.
  • Il en résulte plusieurs conséquences :
    • L’avaliste bénéficie des mêmes sûretés et accessoires qui profitaient au porteur de l’effet
    • L’avaliste ne peut exercer son recours qu’à concurrence des sommes effectivement payées au porteur
    • L’avaliste est subrogé dans la créance cambiaire dont était titulaire le porteur de la traite contre l’avalisé
      • Il devient bénéficiaire à ce titre
        • des mêmes garanties
        • des mêmes recours
      • L’avaliste est subrogé dans l’action extra-cambiaire de provision contre le tiré
      • Cependant, comme il y a subrogation, l’avaliste peut se heurter aux mêmes exceptions qui pouvaient être opposées à l’ancien créancier

Schéma 6

B) Les recours cambiaires de l’article L. 511-21 al. 9 du Code de commerce

L’article L. 511-21, al. 9 du Code de commerce prévoit que « quand il paie la lettre de change, le donneur d’aval acquiert les droits résultant de la lettre de change contre le garanti et contre ceux qui sont tenus envers ce dernier en vertu de la lettre de change »

Autrement dit, lorsque le donneur d’aval a payé le porteur, cette disposition lui octroie deux sortes de recours :

  • Un recours contre le débiteur garanti
  • Un recours contre les débiteurs cambiaires du débiteur garanti

Ainsi, dans l’hypothèse où le débiteur garanti est un endosseur, le donneur d’aval disposera d’un recours :

  • contre les endosseurs antérieurs
  • contre le tireur
  • contre le tiré-accepteur

Schéma 7

De prime abord, l’interprétation de l’article L. 511-21, al. 9 ne soulève guère de difficultés particulières.

Néanmoins une question s’est rapidement posée s’agissant du fondement des recours susceptibles d’être exercés par l’avaliste contre les débiteurs cambiaires de l’avalisé : s’agit-il de recours qui reposeraient sur le fondement d’une subrogation personnelle ou s’agit-il de recours propres au donneur d’aval en ce sens qu’ils reposeraient sur le titre lui-même ?

Schéma 8

Selon que l’on retient l’un ou l’autre fondement, les conséquences ne sont pas les mêmes :

  • Si l’on admet que l’avaliste est subrogé dans les droits du débiteur garanti, les signataires de la traite tenus envers ce dernier seront fondés à opposer au donneur d’aval les mêmes exceptions que celles qu’ils peuvent opposer au débiteur garanti
  • Si, au contraire, l’on considère que les recours qui échoient à l’avaliste lui sont propres, soit qu’ils ont pour fondement le titre lui-même, en vertu du principe d’indépendance des signatures, les exceptions dont peuvent se prévaloir les obligés cambiaires du débiteur garanti ne lui sont pas opposables

Dans un arrêt du 23 novembre 1959, la Cour de cassation a tranché en faveur de la seconde hypothèse (Cass. com., 23 nov. 1959).

Elle a ainsi estimé que le donneur d’aval devenu porteur devait bénéficier du principe de l’inopposabilité des exceptions, s’il est de bonne foi.

Dans cette affaire, le tireur, pour qui l’aval avait été donné, n’avait pas fourni la provision au tiré.

Si, dès lors, on avait estimé que le recours dont dispose l’avaliste contre l’avalisé reposait sur une subrogation, le tiré-accepteur aurait valablement pu lui opposer l’exception issue de son rapport personnel avec le tireur.

La Cour de cassation a néanmoins refusé de statuer en ce sens.

Deux enseignements peuvent être tirés de cette décision :

  • Contrairement à ce qui est prévu à l’article L. 511-21 al. 7 du Code de commerce, si l’on s’en tient à sa lettre, le donneur d’aval n’est pas tenu exactement dans les mêmes termes que celui pour qui il s’est porté garant.
  • L’avaliste n’est pas un débiteur accessoire, dont le sort serait irrémédiablement lié au débiteur garanti.
    • Il est tout au contraire un débiteur cambiaire à part entière qui jouit d’une certaine autonomie
    • Aussi est-il soumis aux mêmes obligations que les signataires de la traite et bénéficie, comme eux, sans restrictions, du principe d’inopposabilité des exceptions.
    • De ce point de vue, l’avaliste jouit d’un statut plus favorable que le débiteur garanti
(1)

DÉFINITION

Classiquement, on définit la lettre de change comme l’écrit par lequel une personne appelée tireur, donne l’ordre à une deuxième personne, appelée tiré, de payer à une troisième personne, appelée porteur ou bénéficiaire, de payer à une certaine échéance une somme déterminée.

Schéma 2

La lettre de change est également qualifiée de traite. Elle appartient à la catégorie des effets de commerce.

Qu’est-ce qu’un effet de commerce ?

Il s’agit d’un titre négociable qui constate, au profit du porteur, une créance de somme d’argent dont le paiement est fixé à une échéance déterminée (le plus souvent à court terme).

Il peut être observé que le titre c’est un droit de créance (droit personnel d’un créancier contre un débiteur), de sorte que qui détient, matériellement, le titre (exerce un droit réel sur le support papier) détient le droit de créance.

Il en résulte que les effets de commerce ne se cantonnent pas à constater une créance : ils l’incorporent.

Autrement dit, tout autant que l’effet de commerce remplit la fonction d’instrumentum (l’acte qui constate une opération juridique), il contient le négocium (l’opération en laquelle consiste l’acte juridique).

L’incorporation de la créance dans le titre permet alors à celui-ci de circuler très facilement de main et main, soit par tradition, soit par endossement.

En quoi la transmission d’une créance par l’entremise de l’émission d’un effet de commerce se distingue-t-elle de la cession de créance ?

  • Tout d’abord, la circulation d’un effet de commerce, soit de la créance qu’il incorpore, n’est nullement subordonnée au respect du formalisme de la cession de créance prescrit à l’article 1690 du Code civil à savoir
    • Soit la signification de la cession au débiteur cédé
    • Soit l’acceptation par acte authentique de l’opération par le débiteur
  • Ensuite, les signataires de l’effet de commerce ‒ qui s’apparentent à des cédants ‒ ne garantissent pas seulement l’existence de la créance constatée par le titre, ils garantissent également son paiement.
  • Enfin, le porteur de l’effet de commerce devient titulaire de la créance telle qu’elle résulte de l’apparence du titre.
    • Les exceptions qui, par conséquent, pourraient, en application du droit commun, lui être opposées par le débiteur ou par les signataires antérieurs de la traite, lui sont, par principe, inopposables (défaut de livraison des marchandises, extinction du rapport d’obligation, vice du consentement etc)
      • Tel, n’est pas le cas en matière de cession de créance : le débiteur cédé est toujours fondé à opposer au cessionnaire de la créance toutes les exceptions issues de son rapport personnel avec le cédant.

Cette particularité de l’effet de commerce s’explique par la création, entre les parties, d’un nouveau rapport juridique que l’on qualifie de cambiaire.

Aussi, ce rapport cambiaire vient-il se superposer au rapport initial (appelé également rapport fondamental ou extra-cambiaire), qui constitue la cause de l’émission ou de la transmission de l’effet de commerce.

Schéma 1

Le rapport cambiaire qui résulte de l’émission et la transmission du titre n’obéit pas au droit commun des obligations.

Il est régi par un régime spécifique qui constitue l’un des principaux objets du droit des instruments de paiement et de crédit.

Pour une analyse plus approfondie de la distinction entre le rapport fondamental et le rapport cambiaire, voir la fiche pratique consacrée à cette question.

En quoi l’obligation cambiaire se distingue-t-elle de l’obligation régie par le droit commun?

  • L’obligation cambiaire est toujours commerciale
  • La validité et la vigueur de l’obligation cambiaire sont subordonnées au respect des conditions de forme du titre. Les signataires successifs de la traite s’engagent en considération de l’apparence du titre ; d’où la rigueur du formalisme.
  • L’obligation cambiaire est autonome, en ce sens que l’engagement cambiaire de chaque souscripteur doit être apprécié séparément, indépendamment de la validité de l’engagement des autres signataires. C’est ce qu’on appelle le principe d’indépendance des signatures
  • L’obligation cambiaire est abstraite ce qui signifie qu’elle est détachée du rapport fondamental qui en constitue la cause. Autrement dit, le vice affectant le rapport fondamental, ne saurait, porter atteinte à sa validité ; d’où le principe d’inopposabilité des exceptions.

FONCTIONS DE LA LETTRE DE CHANGE

Si, comme s’accordent à le dire les auteurs, l’histoire des effets de commerce commence avec la création de la lettre de change, on a assisté, en l’espace de plusieurs siècles, à une évolution notable de ses fonctions.

Initialement créée afin d’assurer la sécurité du transport de fonds, elle est dorénavant utilisée tout à la fois comme un instrument de paiement et de crédit.

La lettre de change peut également être émise en vue de garantir une dette ou de consentir un prêt.

Envisageons une à une les fonctions remplies, au fil des siècles, par la lettre de change.

  • La lettre de change comme instrument de transport de fonds

Les commercialistes datent l’apparition de la lettre de change au Moyen Âge. À cette époque, qui voit se développer les échanges commerciaux de façon significative, les routes sont infestées de brigands et autres bandits de grands chemins.

L’insécurité qui règne sur les routes rend, dans ces conditions, le transport de fonds dangereux. Or les marchands doivent, pour les besoins de leur activité commerciale, se rendre dans les foires afin de se fournir en marchandises.

Aussi, très vite la question s’est posée pour ces derniers de savoir comment disposer de fonds dans la ville où il se rendait sans avoir à se déplacer avec une grande quantité d’argent.

La réponse à cette problématique a consisté en la création d’un contrat de change selon le schéma suivant :

Le marchand qui avait besoin de disposer de fonds à l’endroit où il se rendait en vue d’acquérir des marchandises, confiait une certaine somme d’argent à son banquier.

En contrepartie, celui-ci lui remettait une lettre ‒ de change ‒, adressée à son correspondant sur place.

Par cette lettre, le banquier du marchand donnait l’ordre au banquier distant de payer au porteur de la lettre un certain montant.

Schéma 3

Immédiatement, la question se pose de savoir pourquoi le tiré (le banquier distant) va-t-il accepter de verser des fonds au porteur de la lettre de change (le marchand) sur ordre du tireur.

Deux raisons justifient le paiement de la lettre de change par le banquier distant.

Le tiré paie :

  • soit parce qu’il appartient à la même firme que le tireur
  • soit parce qu’il est son correspondant habituel (relations commerciales)

Ainsi, dans cette configuration-là, la lettre de change a pour fonction le transfert de fonds.

À partir du XVIe, la lettre de change devient également un instrument de paiement.

  • La lettre de change comme instrument de paiement

Très vite, les marchands ont vu dans la lettre de change une valeur intrinsèque susceptible de satisfaire leurs propres créanciers.

Ainsi, à partir du XVIe siècle, l’émission de la lettre de change n’est plus le monopole des seuls banquiers. Les tireurs sont également des commerçants. La lettre de change devient un instrument de paiement.

Afin de parfaire ce nouvel usage de la lettre de change, la clause à ordre et la technique de l’endossement sont mises au point. De cette manière, la lettre de change peut librement et très facilement circuler.

En parallèle, se forgent progressivement les règles relatives à l’acceptation et au principe d’inopposabilité.

Ces deux perfectionnements ont vocation à faire de la lettre de change un instrument de paiement aussi sûr que la monnaie.

Là ne s’arrête pas l’évolution de ses fonctions.

  • La lettre de change comme instrument de crédit

À la fin du XVIIe siècle, le banquier anglais William Paterson invente l’escompte.

Qu’est-ce que l’escompte ?

Il s’agit d’une opération de crédit consistant à avancer à un commerçant le montant de la créance qu’il détient à l’encontre de l’un de ses clients.

Pour ce faire, le commerçant tire une lettre de change sur son débiteur, qu’il remet ensuite à son banquier ‒ pour escompte ‒ lequel lui paie, en contrepartie, le montant de la lettre de change, déduction faite des intérêts et autres frais bancaires.

La lettre de change accède à la fonction d’instrument de crédit.

Schéma 4

Si la lettre de change a, désormais, pour principale fonction d’être un instrument de crédit, l’imagination des commerçants et des banquiers ne s’est pas arrêtée là.

À la marge, il est, en effet, recouru à la lettre de change, notamment, pour garantir un crédit.

  • La lettre de change comme effet de cautionnement

Parfois, la lettre de change est utilisée par un commerçant dont le banquier réclame, en contrepartie de l’octroi d’un prêt, l’engagement d’un garant.

L’opération consiste alors à tirer une lettre de change sur le garant, lequel est invité par le à accepter la lettre de change.

Dans cette configuration-là, le banquier est tout à la fois le tireur et bénéficiaire de la lettre de change.

Ainsi, dans l’hypothèse où l’emprunteur ne satisferait pas à ses obligations, le banquier peut présenter au paiement la lettre de change au garant.

La garantie de paiement consentie au banquier prêteur est extrêmement sûre dans la mesure où le garant est engagé cambiairement, en raison de son acceptation.

 Schéma 5

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