La vente et sa formation – Les conditions de fond

La vente suppose l’accord des parties sur son objet, c’est-à-dire sur la chose et sur le prix. Ces deux éléments mis à part, elle exige la réunion d’une série de conditions de fond.

La vente obéit aux principes du droit commun des contrats. Sont donc très classiquement nécessaires à la validé du contrat : le consentement des parties, leur capacité de contracter, un contenu licite et certain (art. 1128 nouv. c.civ. . cmp. art. 1108 anc.).

Des exigences particulières découlant essentiellement du droit de la consommation (I) ou de la volonté des parties (II) sont cependant susceptibles de s’ajouter à ces principes. Plus rarement, le législateur impose la vente ou certaines de ses modalités (III). C’est ce sur quoi il importe de s’arrêter plus volontiers.

I.- Les conditions de fond et le droit de la consommation

Le droit de la consommation assure au consommateur un bon niveau d’information sur les produits qu’il acquiert et sur les conditions de ces acquisitions (A). Afin d’encadrer certaines ventes (à domicile ou par correspondance), il donne au consommateur temps et matière à la réflexion (B).

A.- L’information

Le Code civil dispose que « Le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige » (art. 1602, al. 1 c.civ.). Et la loi de dispose ensuite : « Tout pacte obscure ou ambigu s’interprète contre le vendeur » (art. 1602, al. 2 c.civ.). Le Code de la consommation a décliné cette idée : le titre premier de son libre 1 s’intitule « Information des consommateurs ». De ses nombreuses dispositions, il faut notamment retenir :

  • que le professionnel doit communiquer au consommateur, avant que celui-ci soit lié par un contrat de vente de biens (ou de fourniture de services), de manière lisible et compréhensible, les caractéristiques essentielles du bien (ou du service), le prix de celui-ci, le délai de livraison et toutes informations utiles sur la personne du professionnel et sur les garanties qu’offre ce dernier (art. L. 111-1 c.consom.) ;
  • qu’en cas de vente à distance, ces informations sont notamment complétées par des informations portant sur le droit de rétractation (v. infra) et sur les frais de renvoi de la chose vendue (art. L. 121-5 c.consom.) ;
  • qu’il appartient au vendeur professionnel de rapporter la preuve de l’exécution de ses obligations d’information (v. par ex. art. L. 111-5 c.consom.) ;
  • qu’un titre IV est entièrement dédié aux sanctions (civiles, administratives et pénales) encourues par le professionnel qui aurait manqué à ses obligations (art. L. 241-1 et s. c. consom.).

L’obligation d’information se mue parfois en devoir de conseil ou en une obligation pour le professionnel de refuser la conclusion du contrat à raison de la situation particulière dans laquelle se trouve le consommateur. La distribution de crédit à la consommation est strictement encadrée : le prêteur est notamment tenu de vérifier la solvabilité de l’emprunteur (art. L. 312-16 c.consom.) et de lui en faire prendre conscience (art. L. 312-14 c.consom.).

B.- La réflexion

Plusieurs dispositions du Code de la consommation aménagent un délai de réflexion au profit du consommateur. Ce temps de la réflexion est aménagé de différentes manières. Il peut s’agir, d’abord, d’une obligation faite au professionnel de maintenir son offre durant un certain délai (1) ensuite, d’offrir au consommateur la faculté de se rétracter une fois le contrat conclu (2).

1.- L’obligation de maintenir l’offre

L’obligation de maintenir l’offre est essentiellement prévue à l’occasion de la souscription de contrats de prêt accompagnant l’acquisition d’un bien. Son objet diffère selon le type de biens et le type de prêts (prêt immobilier, art. L. 312-10 c.consom. / crédit à la consommation, art. L. 311-11 c.consom.).

Le délai de réflexion qu’autorise l’obligation de maintenir l’offre s’étend ponctuellement au contrat de vente lui-même (art. L. 271-1, al. 5 du Code de la construction et de l’habitation).

2.- Le droit de se rétracter

Certaines ventes particulières donnent lieu, une fois le contrat formé, à un délai de rétractation au profit du consommateur. Il en va ainsi lorsque ce dernier a risqué de se trouver sous l’influence du professionnel ou lorsqu’il n’a pu directement apprécier le produit (vente à distance, délai de 14 jours : art. L. 121-21 c.consom.).

Il en va de même lorsque l’acte revêt une importance particulière pour l’acquéreur, lorsque la vente s’accompagne de la souscription d’un prêt (crédit à la consommation, délai de 14 jours : art. L. 311-12 c.consom.) ou lorsque son montant est important (vente immobilière, délai de 7 jours : art. L. 271-1 cch).

À noter qu’il ne saurait être question d’exiger de l’acquéreur qu’il motive l’usage de la rétractation, pas plus que de tenter de le dissuader en exigeant une contrepartie, notamment pécuniaire, à la reconnaissance ou à l’exercice du droit de rétractation.

II.- Les conditions de formation et la volonté des parties

Les conditions dans lesquelles les parties – hors dispositions légales impératives – peuvent convenir d’encadrer l’expression de leur consentement respectif se comprennent au regard de la formation normale de la vente, qui s’opère solo consensu, une fois l’accord sur la chose et le prix extériorisé.

Dans la mesure où ce principe n’est pas d’ordre public, les parties peuvent convenir soit de retarder la formation du contrat (A), soit de reconnaître à l’une ou l’autre d’entre elles la faculté d’anéantir le contrat une fois celui-ci formé (B).

A.- La formation de la vente repoussée

Les parties peuvent s’entendre pour ajouter à l’échange de leurs consentements des conditions à la formation de la vente. Tel est le cas, en matière de ventes immobilières, lorsqu’elles conviennent expressément de faire de la réitération de la vente par acte authentique une condition de celle-ci.

Tel est le cas également des ventes à agréage lorsque, en dépit d’un accord de principe, les parties s’entendent pour que la formation du contrat n’intervienne qu’après que l’acheteur a apprécié in concreto les qualités de la chose vendue (art. 1587 c.civ.).

Quoique, in fine, la vente soit réputée parfaite au jour de l’échange des consentements, l’insertion d’une condition suspensive permet également de repousser dans le temps l’engagement définitif des parties. La pratique en connaît une déclinaison particulière dans la vente à l’essai (art. 1588, C. civ.) : le contrat est bien formé avant que l’acheteur a apprécié la chose – contrairement à la vente à l’agréage –, mais la condition suspensive n’est levée qu’après que l’acheteur en a retiré une expérience satisfaisante.

B.- La formation de la vente anéantie

Les parties peuvent également convenir, une fois la vente parfaite, que l’une ou l’autre d’entre elles pourra revenir sur son consentement. La vente est alors affectée d’une clause de dédit ou bien les parties auront convenu du versement d’arrhes.

III.- Les conditions de formation et la vente contrainte

Pour des raisons diverses, la loi peut imposer au propriétaire le principe même de la vente (A) ou la personne même de l’acquéreur (B).

A.- La vente imposée

La vente est imposée en cas d’expropriation. L’article 545 du Code civil fixe ainsi en même temps le principe de valeur constitutionnelle – « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété » –, et son exception : « si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». L’expropriation obéit à des conditions de fond et de procédure spécifiques qui relèvent pour l’essentiel du droit public.

La vente forcée trouve d’autres illustrations inspirées par des motifs divers. À titre d’exemple, l’article 661 du Code civil autorise le propriétaire d’un fonds à acquérir auprès de son voisin la mitoyenneté d’un mur séparant les deux fonds. En droit des sociétés, la perte de la qualité nécessaire à l’association emporte l’obligation de céder les parts détenues.

B.- L’acquéreur désigné

La loi reconnaît ponctuellement à certaines personnes, en raison de l’intérêt qu’elles peuvent avoir pour la chose vendue, le droit de se porter acquéreur de celle-ci si le propriétaire a décidé de s’en défaire. Le droit de préemption, qui a le plus souvent pour assiette des biens immobiliers, bénéficie en premier lieu à l’État et aux collectivités locales (arts. 210-1 et s. c.urb.) et, en second lieu, aux locataires d’un immeuble cédé par son propriétaire (v. par ex. art. 15, II, L. n° 89-642, 6 juill. 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs). Il bénéficie également à l’indivisaire (art. 815-14, c.civ.).

Le droit de préemption peut revêtir deux grandes modalités différentes, puisqu’il peut s’agir :

  • d’une part, de substituer un tiers à l’acquéreur qui a donné son consentement au contrat de vente. Dans le cas particulier, le prix a été fixé par le vendeur et l’acquéreur originel. Le titulaire du droit de préemption n’a donc n’a pas influé sur sa détermination ;
  • d’autre part, de contraindre le vendeur, avant même la formation du contrat, d’avertir le titulaire du droit de préemption de la vente projetée et des conditions espérées de celle-ci ; à charge ensuite pour le titulaire de faire connaître son intention.

Le mandat : vue générale et théorie générale

Définition.- Contrat de services, contrat d’intermédiaire, le mandat est une convention « aux mille visages » (Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque). C’est « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » (art. 1984 c.civ.). Au sens le plus large, le mandat est un « contrat par lequel on commet le soin d’une affaire à quelqu’un qui s’en charge » (Littré). Une définition plus juridique, et plus restrictive, est proposée par le Vocabulaire juridique : « acte par lequel une personne donne à une autre de faire quelque chose pour elle et en son nom. Plus spécifiquement, le mandat est un contrat révocable au gré du mandant par lequel celui-ci confère à une personne, qui en accepte la charge, le pouvoir et la mission d’accomplir pour elle et en son nom, à titre de représentant, un acte juridique ». Malgré ces précisions, le contrat de mandat reste « un mystère ». De quel « acte juridique » est-il question ? Quel est ce « quelque chose » que la personne du mandant donne pouvoir à une autre de faire ?

L’interprétation littérale de l’article 1984 c.civ. présente le mandat comme une opération réalisée en deux temps : un acte par lequel le mandant donne « pouvoir » ; en vue de « faire quelque chose.

Acte par lequel une personne donne […] le pouvoir.- Le Code civil ne fait pas référence à l’existence d’un contrat. Il paraît donc pas exclure l’existence de mandats non conventionnels tels que les « mandats légaux » (ex. celui des parents relativement aux biens de l’enfant mineur – art. 382 c.civ.) ou judiciaires (ex. celui des administrateurs  – art. L. 811-1 c.com. – ou celui des mandataires judiciaires – art. L. 812-1 c.com. – relativement aux entreprises en difficulté). Cependant, la source légale du mandat n’exclut pas toujours la formation in fine d’un véritable contrat (voy. par ex. arts. 408, 815-3, 1432 c.civ.). En tout état de cause, la majorité de la doctrine entend le mandat comme un contrat de représentation.

De faire quelque chose.- La personne du mandant donne pouvoir au mandataire de « faire quelque chose ». La formule est ambiguë. Elle pourrait donner à penser que le mandat se caractérise par l’accomplissement d’actes quelconque, même matériels, rendant alors la distinction avec le contrat d’entreprise problématique (voy. l’article intitulé « Le contrat d’entreprise – vue générale »). À dire vrai, l’article 1984 c.civ. signifie seulement que le mandat fait naître une obligation de faire. Reste à déterminer quelle est la nature de l’acte à accomplir. En général, il est entendu en doctrine que le mandat se définit comme le pouvoir d’effectuer des actes juridiques. Ces actes juridiques peuvent être de différentes natures. Il peut s’agir d’actes unilatéraux (payer, donner congé, renoncer, confirmer, formuler une demande en justice ou administrative, publier une hypothèque), d’actes collectifs (constituer une société ou une association) ou de contrats. Selon l’opinion dominante, sans acte(s) juridique(s), il ne paraît pas possible de qualifier l’acte de contrat de mandat. Ce n’est pas dire qu’un mandataire est interdit d’effectuer certains actes matériels. Il en va ainsi de l’activité des sociétés de ventes volontaires meubles aux enchères publiques (https://www.conseildesventes.fr). L’important c’est que ces derniers actes restent accessoires.

Acte juridique.- On peut s’interroger sur l’opportunité qu’il y a à faire de l’accomplissement d’actes juridiques un critère du mandat. Cet abandon aurait le mérite de simplifier la situation. Certains actes sont, par exemple, difficiles à cataloguer. Ainsi du paiement qui est tantôt un acte juridique, tantôt un fait juridique en fonction de l’obligation dont il entraîne l’extinction (G. Loiseau, Réflexion sur la nature juridique du paiement : JCP G 2006, I, 171). Même difficulté de qualification juridique de l’acte de réception de marchandises (voy. not. l’article « Le contrat d’entreprise : les obligations du client »). En outre, dans de nombreux cas, le mandataire effectue à la fois des actes juridiques et des actes matériels sans que le critère de l’accessoire ne soit opératoire. Ex. :  L’architecte qui conclut des marchés et dirige les travaux. Le transporteur qui déplace la marchandise et réclame le paiement au destinataire. Autre ex. : Le courtier ne peut pas, en principe, accomplir des actes juridiques pour son client car il se limite au rapprochement des parties sans conclure l’acte qu’elles passeront elles-mêmes. Pourtant, la Cour de cassation n’exclut pas la qualification de mandat dans certaines hypothèses (V. par exemple, Cass. com., 13 mai 2003 : Bull. civ. 2003, IV, n° 82 ; RTD civ. 2003, p. 727, n° 5, obs. P.-Y. Gautier). Par ailleurs, il n’est pas facile de dire avec précision ce qui différencie un acte juridique d’un acte matériel (V. L. Mayer, Actes du procès et théorie de l’acte juridique, thèse dactylographiée : Paris I, 2007, n° 153 et s. qui raisonne en deux temps afin de tenter, tout d’abord, une distinction entre fait juridique et acte matériel, puis entre acte matériel et acte juridique). Est-ce qu’il faut entendre acte matériel comme synonyme de fait juridique ? Au sein même de l’article 1984 c.civ., il n’est pas expressément question d’un acte juridique (même si les exemples des articles 1988 et 1989 c.civ. concernent des actes juridiques) mais de « faire quelque chose » pour autrui. Quant à la représentation conventionnelle, est-elle déterminante ? Il y a matière à hésitation. C’est que, à l’origine, cette notion n’était pas au cœur du contrat de mandat ?

Évolution contemporaine du mandat.- Le mandat a évolué sous plusieurs aspects. Il est, tout d’abord, l’objet d’une diversification. Le mandat est un « contrat vivant ». Il est au cœur de la vie des affaires de la vie familiale, de la vie des personnes, de la vie intellectuelle, de la vie judiciaire…

Il est, ensuite, l’objet d’une professionnalisation. Autrefois contrat à titre gratuit, conclu dans le contexte amical ou familial, il devient désormais un acte à titre onéreux. Des agents de toute sorte, régis par un ensemble de dispositions spéciales, concluent désormais des mandats rémunérés. Que l’on songe aux agents de voyages, aux agents d’assurance, aux agents immobiliers, aux agents commerciaux, aux agents artistiques, aux agents de publicité ; autant d’exemples qui illustrent la construction de « l’agency » à la française. L’agent d’affaires est aujourd’hui l’archétype du mandat professionnel. Cette professionnalisation est étroitement liée au développement du monde des services et du pôle tertiaire de notre économie. L’une des singularités de ces agents est qu’ils agissent parfois au nom et toujours pour le compte d’autrui, tout en conservant une part d’indépendance, amenant une partie de la doctrine à défendre une notion nouvelle d’intermédiation (V. not. N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans les relations contractuelles, préf. Chr. Jamin, t. 485 : LGDJ, 2007). Cette indépendance justifie qu’ils accomplissent tant des actes juridiques, considérés par la doctrine majoritaire et la jurisprudence de la Cour de cassation comme la caractéristique du mandat, que des actes matériels, généralement perçus comme extérieurs au mandat. Petit contrat à l’origine, il est devenu « un grand » parmi les grands (l’un des deux grands selon le professeur le Tourneau). Il ne faut pas croire pour autant que le mandat de bienfaisance a disparu de notre droit. Au contraire, il connaît, comme un mouvement de balancier, un regain d’intérêt dans les législations les plus récentes. On pense au mandat donné à une personne de confiance en matière médicale (art. L. 1111-6 c. santé publ.) ou, dans une certaine mesure, au mandat de protection future (art. 477 c.civ.). Enfin, le mandat devient un « contrat à tout faire » (Ph. le Tourneau), en ce sens qu’il est souvent à l’appui d’autres conventions dont il permet la conclusion ou l’exécution. Il est en quelque sorte une matrice contractuelle. Les pools bancaires, l’ingénierie financière sont autant d’exemples du mandat « accessoire d’une opération juridique complexe » (D. Rambure-Barathon, Le mandat, accessoire d’une opération juridique complexe : Thèse Paris I, Dactyl., 1981). Le succès économique du mandat est à l’origine de certains excès terminologiques. Le législateur est ainsi tenté de voir du mandat partout au détriment de la rigueur juridique (exemple « mandat pur et simple de payer une somme déterminée » pour la lettre de change et le chèque alors qu’il ne s’agit que d’un ordre de payement ; promoteur immobilier qualifié de mandat d’intérêt commun (art. 1831-1 c.civ.) alors que son régime semble bien plus complexe).

Droit comparé du mandat.- Le mandat appartient, dans le droit de common law, à la théorie de l’agency. Il s’agit d’une opération à trois personnes comprenant « the principal » (mandant), « the agent » (mandataire) et « the third » parties (les tiers). The law of agency est beaucoup plus étendu que le droit français de la représentation. Le droit anglais, réticent à l’idée de définir ne donne aucune définition de l’agency. L’idée est la suivante : « Il y a agency lorsqu’un mandant (principal) donne pouvoir (authority) à un mandataire (agent) d’agir activement et notamment de passer des contrats au nom du mandant avec des tiers (third parties) » (O. Moréteau). Le mandataire, comme en droit français, s’efface derrière la personne du mandant. Il n’est qu’un intermédiaire. Cependant, sa responsabilité peut être engagée soit par le mandant, soit par les tiers.

La doctrine allemande a progressivement distingué le mandat de la représentation. La représentation est un mécanisme d’imputation des actes (Vertretung) alors que la relation contractuelle entre les parties est un comportement humain (Grundverhältnis). Pour en convaincre, le mandat (Auftrag) est traité dans le BGB au § 662 comme la gestion gratuite d’une affaire (unentgeltliche Geschäftsbesorgung). Malgré quelques incohérences, le critère du mandat semble être, comme en droit romain, la gratuité (C. Witz, op. cit., n° 25 et s.). La représentation est quant à elle régie par les § 164 à 181 du BGB (Titre V du Livre I). Lorsque la source n’est pas légale mais découle d’un acte juridique, deux types d’actes sont distingués : celui par lequel est confié au mandataire le soin de représenter le mandant ; celui par lequel le mandataire exécute le mandat (§ 164 Effet de la déclaration du représentant (1) « Toute déclaration de volonté faite par une personne, dans les limites de son pouvoir de représentation, au nom du représenté, produit directement ses effets au profit et à l’encontre du représenté. Il est sans importance que la déclaration soit faite expressément au nom du représenté ou qu’il résulte des circonstances qu’elle doit être faite en son nom », trad. F. Sturm, éditions Jupiter. – V. déjà, R. von Jhering, De la coopération aux actes juridiques d’autrui, trad. A. Meulenaere : in Etudes complémentaires de l’Esprit du droit romain, étude n° VI, p. 113). Le droit allemand distingue ainsi le rapport interne (Grundverhältnis), acte par lequel est octroyé le pouvoir de représentation, et le rapport externe (Aussenverhältnis), qui renvoie à l’opération que doit accomplir le représentant à l’égard du tiers (sur cette distinction, K. Larenz et M. Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts : Beck, 8e éd. 1997, AT, § 47, n° 13 et s. – H. Brox, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs : Carl Heymanns Verlag, 27e éd. 2003, AT, n° 51. En français, V. M. Pédamon, Le contrat en droit allemand : LGDJ, 2e éd. 2004, spéc. n° 98 et s., p. 74 et s. – C. Witz, Droit privé allemand : Litec, 1992, n° 509 et s., p. 393 et s.).

Cela emporte trois séries de conséquences. Tout d’abord, le mandat est un lien contractuel entre les parties indépendant de la représentation. Il est donc possible qu’il y ait représentation avec un lien contractuel autre que le mandat tel qu’un louage de service (contrat de travail) ou un louage d’ouvrage (contrat d’entreprise). Ensuite, le contrat de mandat et la représentation ont des domaines distincts. Le débiteur peut être tenu d’une obligation de faire des actes juridiques et matériels. Seuls les actes juridiques engageront le créancier. Enfin, pour déterminer l’étendue du pouvoir du représentant, il ne faut pas avoir égard à la relation contractuelle mais à l’acte par lequel on établit la représentation (sur ces trois points, Ph. Didier, De la représentation en droit privé, Préf. Y. Lequette, t. 339 : LGDJ, n° 63, p. 41).

Cette façon de raisonner va influencer le Code suisse des obligations de 1911 (P. Engel, Contrats de droit suisse : Ed. Staempfli, 1992, Berne, p. 446 et s. – M. Mustafa, La distinction du mandat et du contrat d’entreprise en droit suisse : Thèse Genève, 1958). Au départ, le mandat est défini de manière négative comme un contrat portant sur un service ou une affaire qui n’est ni un louage d’ouvrage ni un louage de service (P. Engel, op. cit., p. 446). La représentation est régie par les articles 32 et suivants du Code des obligations suivant en cela les réflexions du droit allemand. Une distinction est ainsi réalisée entre la relation juridique qui existe entre le représenté et le représentant, par laquelle on détermine les droits et les obligations de chaque partie, et la procuration au sens propre qui précise « si et dans quelle mesure les actes accomplis par le [représentant] au nom [du représenté] sont opposables à ce dernier » (P. Engel, Traité des obligations en droit suisse : éd. Ides et calendes, 1973, p. 79).

La même séparation existe en droit italien. Le Code civil italien (1942) distingue le mandat et la représentation. L’article 1703 définit le mandat par l’obligation pour le mandataire de faire des actes juridiques pour le compte d’autrui. Pour savoir s’il y a lieu et dans quelle mesure il y a lieu d’imputer ces actes sur le mandant, il faut se référer à l’existence d’un pouvoir de représentation régi par les articles 1387 et suivants du Code civil.

En droit français, en revanche et de manière paradoxale, les relations qui naissent entre tous les acteurs juridiques du mandat (mandant, mandataire et tiers) sont conçues comme formant un ensemble (sur la comparaison du modèle français et du modèle allemand, M. Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques : LGDJ, 1982, spéc. n° 320 et s.). Pourtant une distinction entre relation interne et relation externe figure, en filigrane, dans les principes du droit européen du contrat (Pedc). En effet, l’article 3 : 101 Pedc dispose que « le présent chapitre (chapitre 3 : pouvoir de représentation) régit le pouvoir d’un représentant ou d’un autre intermédiaire d’obliger le représenté en vertu d’un contrat avec un tiers ». C’est ainsi l’acte de représentation qui est ici encadré, moins que le contrat de mandat (V. not. G. Rouhette avec le concours de I. De Lambertie, D. Tallon et Cl. Witz, Principes du droit européen du contrat : Société de législation comparée, 1998, spéc. p. 157 et s.). Les PDEC distinguent la représentation directe (art. 3 : 102 [1]) lorsque le représentant agit au nom du représenté, et la représentation indirecte (art. 3 : 102 [2]) lorsqu' »un intermédiaire agit sur les instructions et pour le compte, mais non au nom d’un représenté ». Dans ce deuxième cas, seul « l’intermédiaire » est engagé par ses actes. Cette distinction entre les deux formes de représentation n’est pas reprise, formellement du moins, dans les principes Unidroit, ni dans l’avant-projet de Code européen des contrats ou dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription. En outre, le projet de cadre commun de référence supprime cette distinction qu’il juge inutile (pour une étude d’ensemble, B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud [dir.], Projet de cadre commun de référence. Principes contractuels communs, Association Henri Capitant et Société de Législation Comparée, vol. 7 : éd. Société de législation comparée, 2008, spéc. p. 285 et s.).

Le critère douteux du mandat (la représentation).- La notion de représentation est au cœur du débat et du contentieux relatifs au mandat. Il convient, en premier lieu, de relativiser la représentation comme critère du mandat, afin, en deuxième lieu, de pouvoir concevoir l’existence de mandats sans représentation.

Le critère du contrat de mandat ?

La notion de représentation – La représentation recouvre, dès les origines, une connotation religieuse. Est-il possible de représenter Dieu ? (sur cette question, V. Deroche, Entre Rome et l’Islam. Les Chrétiens d’Orient : Sedes, 1996, spéc. p. 214 et s.). Prohibée par la religion musulmane, la représentation de Dieu est perçue comme une nécessité par les Chrétiens. « Elle est nécessaire car seule la représentation permet d’exprimer le mystère de l’incarnation alors que le langage humain ne le peut pas » (Ph. Didier, De la représentation en droit privé, Préf. Y. Lequette, t. 339 : LGDJ, n° 1, p. 2). Il y aurait ainsi une part de magie dans la représentation (V. G. Gurvitch, La magie et le droit, Préf. Fr. Terré : rééd. Dalloz, 2004).

Sur le plan étymologique, la représentation a pour racine latine repraesentare qui signifie l’action de mettre la chose sous les yeux de l’observateur (Le Robert, Dictionnaire historique de la langue française, V° Représentation). La représentation consiste donc à rendre présent. L’étymologie ne doit pas dissimuler la polysémie du mot. Le Littré ne relève pas moins de 18 sens (sur cette polysémie, V. Ph. Didier, th. préc., n° 3 et s., p. 2 et s.). À l’égard du contrat de mandat, la définition de la représentation qui importe est celle qui se présente comme le fruit d’une évolution historique. Représenter c’est l’action de faire un acte au nom et pour le compte d’autrui, en vertu d’un pouvoir.

Dès le départ, la doctrine a adopté une conception restrictive de la représentation en niant quasiment le rôle du représentant (V. not. le tribun Tarrible : « la personne du mandataire disparaît comme un échafaudage devenu inutile après la construction de l’édifice » : Jurispr. Gén. Dalloz, V° Mandat, travaux préparatoires, n° 15). La représentation, dont le modèle est le mandat, repose entièrement sur la personne du mandant dont le mandataire, transparent, ne fait qu’exprimer la volonté (J.-B. Duvergier, t. IV, n° 272 : « Lorsque [le mandataire] accomplit la mission qu’il a reçue, ce n’est pas lui qui agit, c’est le mandant »). Cette conception volontariste voire robinsoniste de la représentation (E. Gaillard, La représentation et ses idéologies en droit privé français, in La représentation : Revue Droits, n° 6, 1987, p. 91 et s., spéc. p. 93. – Ph. Didier, th. préc., n° 10, p. 6), a dû être tempérée lorsque la personne représentée est incapable de manifester une telle volonté. Certains auteurs tels que G. Ripert et J. Boulanger ont alors tenté de proposer deux formes de représentation : une première qui aurait pour objet la volonté du représenté ; une seconde ayant pour objet l’intérêt du représenté (G. Ripert et J. Boulanger, Traité de droit civil, t. II, Obligations, droits réels : LGDJ, 1957, n° 214). Malgré les critiques que l’on peut formuler à l’encontre d’une telle distinction, dès les origines les débats doctrinaux se concentrent sur ce nœud gordien de la représentation et ce, plus spécialement, en matière conventionnelle.

La représentation est présentée, à l’époque de J.-B. Duvergier et encore de nos jours, comme un élément déterminant du mandat. Cependant, une fois ce postulat posé, il est difficile de déterminer la place qu’il convient de lui attribuer. S’agit-il d’un élément essentiel, naturel ou accidentel. Essentiel, il serait impossible de concevoir un mandat sans représentation. Naturel, le mandat est toujours présumé reposer sur ce mécanisme de représentation mais il peut parfois faire défaut. Accidentel, il dépendrait entièrement des stipulations contractuelles. En somme, si le mandat est difficile à appréhender, c’est en raison de la complexité même du mécanisme de représentation. Un rapide rappel historique s’impose.

Élément essentiel ou naturel ? – À l’origine, la représentation n’était pas un élément essentiel du mandat mais un élément naturel. Les premiers signes du mandat apparaissent à Rome sous le nom de procurator. Le pater familias se faisait aider de ses esclaves dans la gestion de ses affaires. Devant l’absence plus fréquente du pater familias, cette aide devint plus fréquente en contrepartie de quoi les esclaves, ayant bien géré les affaires du pater familias, devenaient des affranchis tout en continuant à rester dans la famille où ils continuaient leur gestion. Progressivement, cette pratique s’est banalisée et les familles ont fait appel à des affranchis extérieurs. Se met alors en place un mécanisme de remplacement appelé la procuratio sanctionnée par une actio negotiorum gestorum (G. Le Bras, L’évolution générale du procurateur en droit privé romain des origines au IIIe siècle : Thèse, Paris, 1922, spéc. p. 30 et s.). Le procurator est un administrateur général des biens d’autrui qui est rémunéré en nature ou en espèce (J.-H. Michel, Quelques observations sur l’évolution du procurator en droit romain, in Mélanges Macqueron : Université Aix-Marseille, 1970, p. 519 et s.). La procuratio a étendu son champ d’application avec l’apparition d’une procuratio ad litem puis d’une procuratio spéciale et non plus d’administration générale.

C’est par la suite qu’est apparu le contrat de mandat. À l’opposé de la procuratio, le mandat était au départ pourvu d’un objet spécial (R. Monier, Manuel de droit romain, 5e éd. 1954, réimpression 1970, t. II, p. 181 et s.) pour, ensuite, voir son objet s’élargir. Dès cette époque, procuratio et mandat se rapprochent pour finalement être confondus au sein du Code Justinien (A. Watson, Contract of mandate in Roman law, Oxford, 1961, p. 60 et s.).

On perçoit à travers l’objet du mandat la grande hétérogénéité du concept à l’époque romaine. On a l’impression d’un contrat fourre-tout. Tout est susceptible d’être l’objet d’un mandat : déposer des vêtements à laver, accompagner quelqu’un en un lieu indiqué, réparer une chose. Le mandat ne peut être conçu à l’époque que comme le fait de confier « quelque chose à faire » (P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain : par F. Senn, 8e éd. 1929, p. 618). Il s’agit d’un « service » (A.-E. Giffard et R. Villers, Droit romain et ancien droit français [Obligations] : Précis Dalloz, 4e éd. 1976, n° 131). Difficile à ce titre de distinguer le mandat du louage si ce n’est en soulignant le caractère essentiellement gratuit du mandat (C. Giverdon, L’évolution du contrat de mandat : thèse Paris, 1947, n° 61 et s., p. 41 et s.). Cependant, non seulement cette gratuité à l’époque romaine est discutable (Ph. Didier, th. préc., n° 48 et s., p. 32 et s.) mais en outre, avec l’évolution de la société française, la gratuité devient naturelle et non plus essentielle (Ph. Le Tourneau, De l’évolution…, op. cit., spéc. p. 157).

En définitive, conclure un mandat à l’époque romaine revient à confier une mission à quelqu’un sans qu’une relation avec un tiers soit nécessaire, même si elle est possible. Surtout, peu importe les moyens mis en oeuvre, actes matériels ou actes juridiques, ce qui importe est le but assigné au mandataire.

Quant à la représentation, c’est-à-dire le pouvoir d’engager autrui, elle faisait défaut en tant que telle à Rome. On la retrouve sous la forme limitée d’une double action en justice attribuée au tiers contre le « représentant » (fils ou esclave) et contre le « représenté » (le paterfamilias) (P.-F. Girard, op. cit., p. 709 et s.). Mais il ne s’agit pas encore d’une véritable représentation car le fils ou l’esclave est personnellement engagé. Sous l’Ancien régime, le mandat disparaît. Reste uniquement la procuration, spécialement en justice, dans la pratique médiévale (J.-L. Gazzaniga, Mandat et représentation dans l’ancien droit, in La représentation : Revue Droits, p. 21 et s., spéc. p. 23). Cette procuration en justice, d’abord exceptionnelle, s’étend pour devenir le principe tout en restant dépourvue de toute représentation (J. Brissaud, Manuel d’histoire du droit français : Paris, 1904, p. 1446 et s.).

Il faut attendre les post-glossateurs, avec notamment Bartole, pour que la représentation trouve toute sa place dans le mandat. En élargissant l’objet du mandat, il se rapproche de la procuration et s’échappe progressivement du modèle romain (F. Cagninacci, Le mandat dans la doctrine française de l’Ancien Régime XIIIe-XVIII : Thèse Nancy, 1959, p. 163 et s.). Bartole lance l’idée d’un mandat avec représentation. Cette idée est réceptionnée, en France, par un arrêt du Parlement de Paris en 1551 (L.-E. Barthélémy, Du mandat en droit romain et en droit civil français : Thèse Toulouse, 1886, p. 122). Ce mécanisme gagne, tout d’abord, le procès avec le mandat ad litem pour être, par la suite, généralisé à tous les mandats. Désormais le principe est inversé. Le mandataire ne s’engage plus en principe personnellement. Il y a dans le mandat une représentation de principe dès le 16e siècle.

Reste à savoir si la représentation est devenue à cette époque un élément essentiel. À l’analyse des définitions proposées par Domat et Pothier (J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel : t. XV, sect. 1, § 1 : la procuration est « l’acte par lequel celui qui ne peut vaquer lui-même à ses affaires donne pouvoir à un autre de le faire pour lui, comme s’il était présent : soit qu’il faille simplement gérer, et prendre soin de quelque biens ou de quelque affaire, ou que ce soit pour traiter avec d’autres » ; Pothier, Traité du mandat, 1781, article préliminaire : le mandat [qu’il différencie de la gestion d’affaire uniquement en ce qu’elle ne serait pas un contrat] est le contrat par « lequel l’un des contractants confie la gestion d’une ou de plusieurs affaires pour la faire en sa place et à ses risques, à l’autre contractant qui s’en charge gratuitement et s’oblige à lui rendre compte »), la représentation n’est pas de l’essence du mandat. Elle n’en est qu’un élément naturel.

En conclusion, à la veille du Code civil, tout mandat ne suppose pas représentation.

Dès le 19e siècle, la représentation passe du statut d’élément naturel à celui d’élément essentiel (sur le rapprochement des techniques sous la forme d’une attraction, V. R. Perrot, De l’influence de la technique sur le but des institutions juridiques : Thèse Paris, Sirey, 1947, spéc. n° 28, p. 45 et 46). Ce faisant, le droit français est à contre-courant de l’ensemble de ses voisins européens qui, à la même époque, distinguent sous l’influence du droit allemand le mandat et la représentation (V. supra).

Dans les premiers projets de Cambacérès, la représentation est négligée au profit de la gestion des affaires d’autrui qui se présente comme l’élément central du contrat de mandat (A. Fenet, t. I, p. 92, art. 12 ; p. 135, art. 261 ; p. 319, art. 1063 ; p. 136). Inspiré des réflexions de Domat et Pothier, l’article 1984 c.civ. dispose que « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandat et en son nom. Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire ». Les termes de cette disposition laissent entendre qu’aucune distinction n’est opérée entre mandat et représentation. Pourtant, dans la présentation que faisait le tribun Tarrible du projet, où les mêmes termes y figuraient, il précisait que « le mandat a fréquemment pour objet des traités avec des tierces personnes », ce qui signifie, a contrario, pas exclusivement (A. Fenet, t. XIV, p. 602. Sur cette remarque, V. Ph. Didier, th. préc., n° 73, p. 46 et s. qui souligne l’influence dans la rédaction du Code civil Prussien de 1794). Les premiers commentateurs du Code civil, fidèles à Pothier, vont assimiler représentation et mandat (Merlin de Douai, Répertoire de Jurisprudence : 4e éd., t. 8, 1813, V° Notaires, § VI, p. 631) et la Cour de cassation dans un arrêt de la Chambre civile du 27 janvier 1812 est également en ce sens (Cass. civ., 27 janv. 1812 : Journal des audiences 1812, p. 216, aff. Anjubault).

La doctrine moderne se compose de deux clans. Le premier, mené par les idées dites révolutionnaires de J.-B. Duvergier (J.-B. Duvergier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, t. 19 du traité de Toullier, t. 4 de la continuation : Paris, 1837, n° 270 et s., p. 307 et s.), relayé par la suite par Ch. Aubry et Ch. Rau, fait de la représentation le critère moderne du mandat (C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, t. 3, 3e éd. 1856, § 344 et s.). Selon J.-B. Duvergier, « celui qui loue son travail, agit en son nom ; les actes qu’il fait émanent de sa volonté et de sa capacité personnelle. Au contraire, le mandataire agit au nom du mandant ; c’est la capacité et la volonté du mandant qui donnent force et effet à ses actes » (J.-B. Duvergier, op. cit., n° 272, p. 313). Les soubassements volontaristes de cette explication moderne sont manifestes (V. E. Gaillard, La représentation et ses idéologies…, op. cit., spéc. p. 93 et 94 : « tout entière construite sur le modèle du mandat et de la représentation volontaire, la représentation efface la volonté du représentant, conçu comme un simple exécutant, et magnifie la volonté, réelle ou supposée, du représenté, seul sujet de droits subjectifs et seul personnage conçu dans la permanence par le droit privé français classique »).

L’autre clan persiste à faire reposer le critère du mandat sur la nature des faits qui en sont l’objet, le mandat appartenant à l’ordre non marchand (sur les critiques formulées contre J.-B. Duvergier, M. Troplong, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code. De l’échange et du louage, t. 2 : 3e éd. 1859, n° 805 et s.). Les arts libéraux insusceptibles d’évaluation en argent sont l’objet d’un mandat à la différence des arts mécaniques (en ce sens, M. Troplong, Ibid, n° 792 et s.).

La doctrine dite paradoxalement « moderne » l’emporte (J. Valéry, Des caractères distinctifs du contrat de mandat dans le Code civil : Thèse Aix-Marseille, 1898, p. 57 et s., qui reprend la démonstration de J.-B. Duvergier ; adde, Fr. Laurent, Principes de droit civil français, t. 27, Bruxelles : 2e éd. 1877, n° 334, p. 376) avec le soutien de la jurisprudence. Par un arrêt de principe du 14 avril 1886 la Cour de cassation prend le parti de l’École dite moderne. Au fondement de l’article 1984 du Code civil, elle a jugé que : « le caractère essentiel de ce contrat [le mandat] consiste dans le pouvoir donné au mandataire de représenter le mandant […] ». La représentation est alors sacralisée comme critère du mandat.

La conclusion de M. Ph. Didier est alors éclairante : « En reprenant l’évolution du mandat, on mesure tout le chemin parcouru par celui-ci. Il apparaît ainsi qu’il s’est pendant longtemps développé indépendamment de la représentation. La liaison de ces deux éléments n’a été que tardive. Elle ne semble s’être faite qu’accidentellement. Ce n’est que parce que la distinction des activités mécaniques et des activités libérales a décliné que s’est posé le problème du critère du mandat. Le choix fait par Duvergier de la représentation comme critère du mandat ne nous apparaît ainsi que comme une solution par élimination. Sa proposition n’a pas été une réponse à une attente mais résulte uniquement de l’impossibilité de conserver d’autres critères » (Ph. Didier, th. préc., n° 77, p. 50 ; dans le même esprit « accidentel », Ch.-W. Chen, Apparence et représentation en droit positif français, Paris, t. 340 : LGDJ 2000, n° 26 et s., p. 21 et s.).

Le lien entre représentant et mandat – Malgré ce constat, dans la doctrine contemporaine, le lien entre représentation et mandat a la peau dure (V. not. P. Puig, th. préc., spéc. n° 137, p. 205 : « la définition du mandat implique en effet la représentation : le mandataire agit pour le compte de son mandant et « en son nom ». Il est toujours permis de regretter une définition aussi étroite, même de la critiquer, mais le fait est que la notion de représentation est au cœur de l’opération visée à l’article 1984 du Code civil, dont elle constitue l’essence » ; dans le même sens, Ph. le Tourneau, Mandat : Rép. civ. Dalloz, 2000, n° 68 et s., p. 13 et s. – Ph. Pétel, Le contrat de mandat : Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1994, p. 2. – M. Storck, th. préc., n° 130 et s., p. 97 et s. – P.-H. Antonmattéi et J. Raynard, Droit civil. Contrats spéciaux : Litec, 5e éd. n° 457, p. 343, l’accomplissement d’actes juridiques est de l’essence du mandat. – Chr. Larroumet, Droit civil. Les obligations. Le contrat. 1re partie conditions de formation, t. II : Economica, 6e éd. 2007, n° 153 et s., p. 134 et s.). La représentation n’est pas uniquement conventionnelle. Elle peut être légale ou judiciaire.

À l’analyse des pratiques contractuelles, il serait pourtant opportun d’aller au-delà du mandat réduit au seul critère de la représentation. À ce titre, de manière plus originale, un certain courant doctrinal, citant le prête-nom et la commission, défend l’existence de mandats sans représentation (sur cette question, M.-L. Izorche, À propos de « mandat sans représentation » : D. 1999, chron. p. 369 et s. – A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux. Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux. V. déjà en ce sens Troplong, Du mandat. Contra, Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux). En effet, a priori, les termes de l’article 1984 c.civ. ne s’y opposent pas. Agir pour le compte et au nom d’autrui n’exige pas la représentation. Agir au nom d’autrui ce n’est « rien d’autre pour une personne qu’entrer en relations avec un tiers en lui faisant savoir qu’elle s’affuble du nom d’autrui pour ce faire » (N. Dissaux, th. préc., n° 248, p. 108). Cette acception ouvre des perspectives importantes pour le mandat qui peut être conçu comme une forme d’intermédiation, voire le modèle de l’intermédiation, sans pour autant qu’il y ait représentation.

À dire vrai, c’est la représentation elle-même qui ne peut être maintenue dans son statut d’élément essentiel au mandat. Par un effet boule de neige, la nature des actes accomplis devient alors indifférente. La défense d’un mandat sans représentation ou pourvu d’une conception plus large de la notion de représentation peut se fonder sur une série d’arguments. Il est, tout d’abord, possible de distinguer, comme en droit allemand, la procuration, acte juridique unilatéral, qui crée la représentation, et le contrat de base (mandat, entreprise, dépôt) (sur cette distinction, V. supra. Dans le même sens, V. F. Leduc, Deux contrats en quête d’identité. Les avatars de la distinction entre le contrat de mandat et le contrat d’entreprise, in Etudes G. Viney : LGDJ, 2008, p. 595 et s., spéc. p. 626). Il est également possible de jouer sur le terme de « pouvoir ». Le pouvoir consiste à exercer les droits subjectifs d’autrui. En ce sens, le mandataire est habilité à exercer les droits du mandant qui l’a habilité (F. Leduc, op. cit., p. 627). Le mandat serait ainsi un « contrat par lequel une personne, le mandant, confère à une autre personne, le mandataire, le pouvoir d’exercer ses droits subjectifs, en prenant des décisions qui s’imposeront à lui, que celles-ci se traduisent concrètement par l’accomplissement d’actes juridiques ou matériels » (F. Leduc, op. cit., p. 628). Alors que dans le contrat d’entreprise, l’entrepreneur reçoit la mission d’exécuter la volonté du maître d’ouvrage, il y a mandat si on « décide pour autrui ». Il y a entreprise lorsqu’il s’agit « d’exécuter la volonté d’autrui ». Même si la distinction paraît subtile, elle a le mérite de ne pas s’arrêter aux deux postulats selon lesquels, d’une part, le mandat présuppose la représentation et, d’autre part, le mandataire est celui qui accomplit des actes juridiques. L’échange d’argumentations n’est pas épuisé et le débat n’est pas clos.

Dans ce contexte, la lumière peut être faite sur ce qu’il est convenu d’appeler des mandats « sans représentation ».

 Les mandats « sans représentation ». Il existe certaines hypothèses où la qualification de mandat est problématique. Il en est ainsi du contrat de commission et de la convention de prête-nom. Si l’on applique le critère de la représentation, faisant défaut, la qualification de mandat est exclue. Si la représentation n’est plus conçue comme un élément essentiel du mandat, ou du moins s’il l’on adhère à l’idée d’une représentation « indirecte » ou « imparfaite », il est alors possible de défendre la qualité de mandataire du prête-nom ou du commissionnaire (A. Bénabent, op. cit., n° 694 et s., p. 476. – Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., n° 659 et s., p. 552 et s. – Contra, N. Dissaux, th. préc., n° 251 et s., p. 112 et s. : l’auteur rejette la qualification de mandat car, dans le contrat de commission, le commissionnaire refuse de donner l’identité de la personne pour le compte de laquelle il agit et, dans le prête-nom, le tiers ignore l’existence même de la personne pour le compte de laquelle le prête-nom agit. Ces deux contrats ne sont pas des mandats non pas parce qu’il n’y aurait pas représentation, ce qui importe peu. Ils ne sont pas simplement des mandats car ils n’agissent pas au nom d’un mandant).

Les composantes du mandats.- Plusieurs éléments viennent structurer la convention de mandat. Il s’agit d’une convention aux multiples facettes puisqu’elle est consensuelle ou solennelle, tacite ou expresse, unilatérale ou synallagmatique, accessoire ou principale, à titre gratuit ou à titre onéreux, civile ou commerciale, générale ou spéciale, conclue intuitu personae ou sans considération de la personne.

L’interprétation

De l’interprétation. « Le gouvernement dépose des projets de loi, le Parlement les vote, les juridictions les appliquent, les professeurs de droit commentent lois et décisions de justice. Quant aux étudiants, ils apprennent ce circuit, qui devient l’ordre naturel des choses. Chacun a son rôle, çà tient ; çà paraît logique et finalement, démocratique, puisque le tout est régulièrement sanctionné par le citoyen-électeur. Et puis un jour, court-circuit ! Un mot (interprétation), un verbe (interpréter) fait tout disjoncter, voilà le mot, le verbe, destructeur. Si pour appliquer la loi, il faut l’interpréter, cela implique que la loi ne parle pas d’elle-même, qu’elle n’est pas claire, qu’elle contient plusieurs sens donc aucun en particulier ; bref que la loi votée n’est pas une loi finie, que sa densité normative, c’est-à-dire ses effets de droit, dépend davantage de l’interprétation juridictionnelle que de l’énoncé législatif. Le courant « normatif » de va plus de haut en bas – gouvernement, parlement, juridiction – mais remonte ou part dans toutes les directions » (D. Rousseau, Interpréter ? J’entends déjà les commentaires in Interpréter et traduire, ss. dir. J.-J. Sueur, Bruylant, 2007, p.48). Serait-ce que le droit est en vérité tordu ?

Définition de l’interprétation. Interpréter, c’est attribuer un sens déterminé à un signe linguistique. Le Dictionnaire historique de la langue française ne dit pas autre chose : « interprétation » est emprunté au latin classique interpretatio « explication », « traduction », « action de démêler ». Son évolution est analogue à celle du verbe : « action de donner une signification » d’abord à des songes, puis à des actes, des paroles, etc. (1440-1475), ensuite « action d’expliquer quelque chose dont le sens est obscur (1487). Pour le dire autrement, c’est une opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose. Les juristes donnent à ce vocable la même signification. C’est une opération qui consiste pour l’auteur de l’acte ou un interprète étranger (interprétation doctrinale, interprétation judiciaire, interprétation ministérielle de la loi) à discerner le sens véritable d’un texte obscur (Vocabulaire juridique).

Fondamentalité de l’interprétation. L’interprétation des normes juridiques participe de la théorie générale du droit. Théorie générale ? : gros mots penseront quelques étudiants impatients de pratiquer le droit ! Pourtant, le juriste, qu’il soit apprenti ou passé maître, fait de la théorie générale. Monsieur Jourdain faisait bien de la prose sans le savoir ! Jugez-en. Pour dire le droit, le juriste recense les normes et les intérêts en cause, les articule, résorbe d’éventuelles contradictions, délimite leur domaine d’application, les hiérarchise, pratique diverses institutions et instruments juridiques, rapproche les faits et le droit, pèse tenants et aboutissants, les intègre dans le système juridique, économique, politique et social. Tour à tour, il raisonne conformément aux méthodes les mieux éprouvées ; il est curieux de la linguistique juridique ; il interroge l’esprit des textes ; il suit les principes d’interprétation de la loi (v. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, n° 9). Et il ne saurait valablement procéder autrement, car le « Droit est un système organisé de valeurs, de principes, d’instruments techniques…qu’expriment des règles précises dont on ne peut négliger ni les fondements, ni les manifestations concrètes ou formelles ». Pour le dire autrement, le Droit est un ensemble d’éléments en interaction, constituant une totalité et manifestant une certaine organisation. Le système est cohérent parce qu’il s’articule de manière logique. On pourrait ramasser cela de la façon suivante : Dis-moi quel est ton Droit, je te dirai qui tu es ! C’est que l’analyse du Droit en tant que système peut se résumer dans l’affirmation simple mais fondamentale qu’en Droit, tout se tient (ibid., n° 8)…plus ou moins bien ! C’est que le droit qu’il nous faut pratiquer est devenu de plus en plus bavard. Les maux du langage le blessent un peu plus chaque jour. Théoriciens et praticiens pestent. Ceci étant dit, la crise de la loi n’est pas nouvelle. La loi subit une dépréciation par rapport à son modèle de référence, la codification napoléonienne, depuis les années 1880. Elle est considérée, d’une part, comme insuffisante tant dans son contenu que dans son mode de formation (loi incomplète : vieillissement, lacunes ; loi supplantée comme source de droit ; législateur introuvable) ; d’autre part, elle apparaît excessive, car elle est dévaluée par l’inflation législative (Excès de la loi d’origine parlementaire ; lois bureaucratiques) (J.-Cl. Bécane, M. Couderc, J.-L. Hérin, La loi, p. 54). Le juriste ne saurait donc être un automate, condamné à l’application servile d’une réglementation tous azimuts et tatillonne, menacée d’obsolescence alors que l’encre de la loi est à peine sèche, ni un apprenti-sorcier déchaînant des conséquences désordonnées et imprévues pour avoir ignoré la dépendance et l’insertion de la règle de droit dans son contexte (ibid., n° 1). L’interprétation est une clé essentielle de la connaissance du droit.

Nécessité de l’interprétation. C’est certainement l’office du juge (jurisdictio). La loi lui interdit du reste de prendre le prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pour refuser de dire le droit. Il y aurait là déni de justice. Mais, entendons-nous bien. C’est encore le travail attendu de tout juriste. Car, voyez-vous, et contrairement à l’idée qu’on s’en fait sur les bancs de la faculté, le procès n’est qu’un accident de la vie juridique (Cornu). Fort heureusement, il faut constater que la majorité des dispositions légales et réglementaires se suffisent à elles-mêmes dans un très grand nombre de cas. S’il s’avérait que l’acte considéré était clair, l’interprétation devrait cesser : interpretation cessat in claris (v. Ch. Perelman, L’interprétation juridique in L’interprétation dans le droit, APD, t. XVII, Sirey, 1972, p. 29, spéc. pp. 30 et s.) ? En vérité, la théorie de l’acte clair pâlit à mesure qu’on la pratique ! Un texte peut-être clair mais vieilli ; clair mais dépassé ; clair mais contradictoire avec d’autres textes ; clair mais inadapté ; clair mais contraire à des considérations plus impérieuses (Pascale Deumier, Introduction générale au droit, n° 110). Last but not least : clair mais absurde. Claris cessat in absurditas ! Cela valait bien un adage formulé en latin écrit justement le professeur Deumier (RTD civ. 2018.64)…). Il faut bien garder à l’esprit que « chaque fois que le sens clair d’un texte contredit la finalité de l’institution qu’il est censé servir, ou heurte l’équité, ou conduit à des conséquences socialement inadmissibles, on s’efforcera de l’interpréter ; le texte cessera d’être clair, car selon la valeur privilégiée, la sécurité, l’équité ou le bien commun, telle ou telle interprétation l’emportera en définitive » (Ch. Perelman, ibid.). Carbonnier dira, en substance, avec le sens de la formule qu’on lui connaît : si l’application de la loi est essentiellement respect de la loi, « l’interprétation est la forme intellectuelle de la désobéissance » (Introduction, in état des questions, n° 158 Philosophie). La leçon à tirer de tout cela est que le texte clair est un mythe. Pour cause : la loi a bien souvent un contenu indécis car elle est porteuse de plusieurs sens : en définitive elle est à texture ouverte (P. Deumier, ibid.). Partant, l’interprétation est nécessaire, car le sens de la loi ne sera connu que lorsque le détenteur de ce pouvoir l’aura précisé.

Division. L’interprétation est un pouvoir (I). L’interprétation est une liberté (II).

I.- L’interprétation est un pouvoir

Division. La détention du pouvoir d’interpréter (A). La définition du pouvoir d’interpréter (B).

A.- La détention du pouvoir d’interpréter

La détention du pouvoir d’interpréter la loi est disputée. Sur le fondement du parallélisme des formes, on a pu considérer que l’autorité qui édicte l’énoncé normatif est la mieux à-même de l’interpréter, partant de préciser sa volonté : ejus est interpretari legem cujus est condere (c’est au créateur de la règle qu’il appartient de l’interpréter). Le pouvoir d’interprétation du droit a donc été accordé au législateur. Ce système, tout droit venu du droit romain (C. just. 1, 14), a fonctionné sous l’Ancien régime au profit du Roi (Ord. avr. 1667, Titre I, art. 7 citée par Ghestin, Traité de droit civil, Introduction générale, n° 452, note 97). Le législateur révolutionnaire l’a perpétué (loi 16 et 24 août 1790). Il survivra jusqu’en 1837 (v. infra). Bien qu’on ait abandonné le référé législatif, le législateur s’est reconnu le pouvoir de voter une loi interprétative. Pareille loi consiste à préciser et expliquer le sens obscur et contesté d’un texte déjà existant. Son entrée en vigueur est singulière : elle prend effet à la date même de l’entrée en vigueur de la loi qu’elle interprète. Le droit se joue décidément du temps. La solution était si évidente que les rédacteurs du Code civil ont écarté cette règle qui figurait dans la rédaction initiale de l’article 2 « néanmoins la loi interprétative d’une loi précédente aura son effet au jour de la loi qu’elle explique, sans préjudice des jugements rendus en dernier ressort, des transactions, décisions arbitrales et autres passées en force de chose jugée ». Évidence, car la loi interprétative fait corps avec la loi interprétée. Évidence et demi plutôt : c’est une pure fiction. Interprétant, le législateur fait un choix entre plusieurs sens possibles. Partant, il crée nécessairement un droit nouveau. La Cour de cassation veille : elle se réserve le droit d’apprécier si la loi est vraiment interprétative ; c’est qu’il ne s’agirait pas que, par mégarde, le législateur entendît donner un effet rétroactif à la loi nouvelle…Où l’on voit une manifestation détonante des « séparations du pouvoir » (voy. sur cette dernière formulation, P. Jan, mél. Gicquel, Montchrestien, 2008) !

Il est d’autres détenteurs du pouvoir d’interpréter, auxquels on ne songe guère : l’administration et les ministères, en un mot l’exécutif. Les circulaires administratives jouent en pratique un rôle important en raison des instructions données aux fonctionnaires. Mesures administratives d’ordre intérieur, elles sont portant censées se limiter à guider les fonctionnaires dans l’application des lois et règlements en leur communiquant la doctrine de l’administration. Par leur truchement, c’est pourtant un pouvoir créateur et pas simplement régulateur que s’accorde l’Administration. Pour cause : ce sont les particuliers qui en sont les destinataires finaux. Et le Conseil d’État n’a pas manqué d’admettre la validité d’un recours pour excès de pouvoir contre les circulaires qui, comblant un vide juridique, créent une véritable règle de droit opposable. S’agissant des réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires, il y aurait encore beaucoup à dire dans un sens approchant. Mais le temps manque. Réservons-le au détenteur naturel du pouvoir d’interpréter : le juge.

Chacun s’accorde sur l’existence de l’interprétation de la loi par le juge. « Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir aux magistrats. Car les lois une fois rédigées demeurent telles qu’elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours : et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit, à chaque instant, quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l’empire de l’usage, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges. L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application. (…) Il y a une science pour les législateurs, comme il y en a une pour les magistrats ; et l’une ne ressemble pas à l’autre. La science du législateur consiste à trouver dans chaque matière, les principes les plus favorables au bien commun : la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées ; d’étudier l’esprit de la loi quand la lettre tue : et de ne pas s’exposer au risque d’être, tour à tour, esclave et rebelle, et de désobéir par esprit de servitude. Il faut que le législateur veille sur la jurisprudence ; il peut être éclairé par elle, et il peut, de son côté, la corriger ; mais il faut qu’il y en ait une (…) » (Portalis, Discours préliminaire du Code civil, extraits). L’article 4 C.civ. dispose en ce sens : Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.

Reconnaître au juge un pouvoir est une chose acquise disions-nous, reste qu’il faut encore s’entendre sur le pouvoir qu’on lui reconnaît.

B-. La définition du pouvoir d’interpréter

Selon certains, le juge fait en permanence montre d’un pouvoir discrétionnaire, même lorsque la règle est claire ; selon d’autres, il ne peut user de son pouvoir discrétionnaire qu’en l’absence de texte clair : selon d’autres enfin, même en l’absence de texte clair, il n’existe pas de pouvoir discrétionnaire du juge puisque celui-ci doit s’en remettre aux principes (P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 116). La nature de l’interprétation est disputée.

Nature de l’interprétation. Pour les uns, l’interprétation est une fonction de connaissance, tandis que, pour les autres, l’interprétation est une fonction de volonté.

Pour les défenseurs d’une fonction cognitive, l’interprétation ne présente guère de différence avec l’interprétation des textes littéraires ou religieux. Ne dit-on pas de la loi qu’elle est un texte sacré, révélé, inspiré ? En cette occurrence, l’interprétation est un acte de connaissance ou de découverte du vrai sens, du sens objectif, d’un texte normatif. De la sorte, la signification du texte considéré étant unique, il n’y aurait qu’une bonne interprétation qu’il importe au juge de découvrir, non pas d’inventer : foin d’interprétation créatrice. C’est très précisément en ce sens que Montesquieu pense l’office du juge. Il est de la nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi (De l’esprit des Lois, Livre XI, chap. VI). Le juge doit se livrer à un raisonnement déductif. Saisi d’un cas particulier, le juge doit décider seulement quel est l’article de loi sous l’application duquel il tombe, ce que le législateur a prescrit dans les cas de ce genre et l’intention qu’on doit, par suite, lui supposer. La méthode à suivre est une méthode de raisonnement syllogistique. Pour Montesquieu, les articles du code sont qualifiés de « théorèmes », le juriste de « pur géomètre ». Admettons. Il faudrait encore que les théorèmes soient clairs à tous les coups. S’ils le sont clarté et interprétation sont antithétique (Perelman, Logique juridique, n° 25). Dans le cas contraire, si le texte est obscur ou insuffisant, il est fait interdiction au juge de les interpréter. Les tribunaux doivent s’adresser « au corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle » (loi des 16 et 24 août 1790, art. 12 : référé législatif). C’est ce qu’il est d’usage de nommer le légicentrisme. Et Robespierre de dire dans une formule jusqu’au-boutiste : « ce mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue ». « Dans un État qui a une Constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi » (v. J.-Cl. Bécane et alii, La loi, p. 30). L’interprétation réglementaire est proscrite ; le Tribunal de cassation veille. Le législateur finira par abandonner le référé législatif : affaires en trop grand nombre mettant aux prises des intérêts particuliers ; modification du droit source d’insécurité juridique (1837) (N.B. il est symptomatique de noter chez Cadiet et Jeuland, Droit judiciaire privé, le renvoi à la saisine pour avis de la Cour de cassation au Vis « Référé législatif »).

Pour les partisans d’une fonction réaliste, l’interprétation se présente comme un acte de volonté de l’interprète. Il ne saurait être autre chose compte tenu de l’indétermination du langage normatif. Pour cause, tout énoncé normatif est doté non pas d’une mais de plusieurs significations entre lesquelles il s’agit de choisir. Ce choix ne correspond pas à une réalité objective, mais traduit seulement les préférences de celui qui l’exprime. C’est une décision. Le produit de l’interprétation ne peut être ni vrai ni faux. Le débat sur la signification d’un texte peut se poursuivre à l’infini (M. Troper, Dictionnaire de la culture juridique, v° Interprétation). Le travail d’interprétation est libre et puissant, car l’interprétation donne corps à la norme (v. D. Mainguy, L’interprétation de l’interprétation, Variations normatives II, JCP G. 2011, p. 997).

II.- L’interprétation est une liberté

Division. Le principe de liberté (A). Les limites à la liberté (B).

A-. Le principe de liberté

À proprement parler, l’interprétation n’est pas l’application du droit. Elle n’est donc pas soumise au syllogisme reliant le droit aux faits (voy. égal. l’article consacré à la dialectique), car elle ne concerne que la détermination de la majeure, le sens de la règle qui se dégage par une argumentation de type dialectique (i.e. qui se rapporte à l’art de raisonner et de convaincre dans un débat. Art de raisonner avec méthode et puissance de persuasion (P. Deumier, op. cit., n° 117). Science qui permet de distinguer le vrai du faux. Méthode qui conduit des principes aux conséquences. Préservation de l’inconséquence (Cicéron, Des lois, I, 23). Dialectique est une nécessité. Le droit ne peut se passer de dialectique. Pourquoi cela ? Parce qu’il faut bien avoir à l’esprit que « la science » du droit n’est pas une connaissance immédiate de la réalité par simple intuition. Sens ne se dégage que par une argumentation de type dialectique. Autrement dit, le juriste pratique un savoir raisonné. Zénati : « l’élaboration de la justice se fait principalement au moyen de l’enregistrement de la dialectique des valeurs qui résulte du choc de la rhétorique des plaideurs » (La nature de la Cour de cassation, Bicc n° 575, 15 avr. 2003). Cet enregistrement consiste dans une pesée minutieuse ayant la vertu d’engendrer par son propre mouvement une décision. (Autrement dit, le moteur principal des décisions des juges du fond est la prudence judiciaire, non point la règle de droit) (F. Zénati).

Le principe est celui du libre choix de l’interprétation. Quelle que soit leur source, les méthodes d’interprétation mises à la disposition de l’interprète n’ont qu’une valeur facultative. Cette multitude désordonnée lui indique des directions contradictoires, car il n’a jamais été possible de les hiérarchiser. Optionnelle, indicative, non contraignante, la règle d’interprétation est une directive, une recommandation, un conseil adressé à l’interprète, qui se met au service de sa politique juridique et ne le lie pas (Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction générale, n° 403). Il apparaît en effet que les méthodes varient selon la conception du droit prônée par les juristes. Ainsi, au XIXe siècle, le monopole de la loi parmi les sources de droit – légalisme ou légicentrisme – a suscité l’essor de la méthode exégétique, puis lorsque le positivisme légaliste s’est trouvé ébranlé, de nouvelles méthodes apparurent. En somme, tantôt, le juge révèle l’interprétation de l’énoncé normatif, tantôt, il la choisit : la jurisprudence pratique un éclectisme tactique dans sa méthode d’interprétation (Carbonnier, op. cit.). Quelles sont-elles précisément ?

Les outils préfabriqués par le génie des juristes sont nombreux. On compte les règles légales d’interprétation, les adages, des méthodes générales. On n’oubliera pas les travaux de la doctrine. Le droit suisse est en ce sens : C.civ. suisse (1907), Titre préliminaire, Art. 1 : 1. La loi régit toutes les matières  auxquelles se rapportent la lettre ou l’esprit de l’une de ses dispositions. 2. A défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. 3. Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence (N.B. Code complété par la loi fédérale du 30 mars 1911, Livre V Droit des obligations).

Il arrive que la loi (C.civ., art. 1156 et s. in De l’interprétation des conventions) ou un traité international (Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, art. 31-33 : un traité doit être interprété de bonne foi…) édictent des règles d’interprétation. Mais voilà, les règles de l’article 1156 s. C.civ. « sont plutôt des conseils donnés aux juges, en matière d’interprétation des contrats, que des règles plus rigoureuses et impératives, dont les circonstances, mêmes les plus fortes, ne les autoriseraient pas à s’écarter » (Cass. req., 18 mars 1807). Et la Cour de cassation d’affirmer que « l’article 1156 C.civ. ne formulant pas, pour l’interprétation des conventions, une règle à caractère impératif, sa méconnaissance ne peut, à elle seule, donner ouverture à cassation » (Cass. 1ère civ., 19 déc. 1995, Bull. civ. I, n° 466).

S’agissant des adages et brocards, qui rayonnent dans tout le droit depuis la haute Antiquité, ils sont un trésor…non contraignant. L’adage est une façon de penser le droit et de le vivifier. C’est une création de l’esprit, une pensée qui va à l’essentiel. La forme est brève parce que l’idée est concentrée. L’adage extrait la quintessence d’une règle. Directif, l’adage s’adapte naturellement à des situations nouvelles ; il éclaire l’interprète en mettant en lumière dans l’essentiel les raisons de la règle ; il nourrit par sa sagesse le débat contradictoire ; il est invoqué en argument d’appoint (juges et magistrats en sont friands) ; il énonce un principe idéal et tire le droit positif par le haut. Défi à l’imagination, écrit Cornu, l’adage aiguillonne l’esprit et la quête de justice (Dictionnaire de la culture juridique, V° Adage).

S’agissant des méthodes générales d’interprétation, il en existe principalement deux.

La méthode exégétique est la plus classique et la plus servile. Elle réduit le droit à la loi et le tient pour un ensemble clos. Insensible aux réalités sociales ou à la justice, elle suit une logique infaillible : l’interprète est un esclave enchaîné au texte. C’est une méthode à laquelle les contemporains du Code Napoléon recourront lors de l’exposé et du commentaire dudit code. La lettre et l’analyse grammaticale du code sont les sources premières du commentateur tandis que l’intention du législateur est jugée secondaire. Les exégètes entretiennent le culte et le fétichisme du Code civil : tout le code et rien que le code. Brunet écrira : « je ne connais pas le droit civil, je n’enseigne que le Code Napoléon ». Le propos est caricatural. Les zélateurs de la méthode exégétique surent dépasser la lettre du code et prendre quelques libertés. Cette méthode n’a pas été abandonnée. Elle revêt deux formes simples. On compte une variante subjective, qui cherche la volonté du législateur. L’interprète est invité à analyser la ratio legis (la raison d’être, l’esprit, le but de la loi) : c’est l’interprétation téléologique, qui prend appui notamment sur les intitulés de la loi, un exposé préalable des motifs, un énoncé général. Il lui est aussi suggéré de recourir aux travaux préparatoires. Dans une variante objective, la méthode exégétique s’appuie sur le texte en lui appliquant une série d’analyses lexicale, grammaticale et logique. Il s’agit de dégager la cohérence intellectuelle d’une disposition ambiguë. L’emplacement d’un texte dans un code permet d’en préciser le sens : le texte s’éclaire par le contexte. C’est bien ainsi du reste qu’il importe de procéder.

La seconde méthode est celle de l’effet utile et de l’interprétation évolutive. Pragmatique, elle consiste à interpréter le texte sous étude (contrat, traité) de telle sorte qu’il acquière pleine efficacité sans jamais nier les réalités et l’opinion publique contemporaine (v. par ex. C.civ., art. 1157) (Malaurie et Morvan, op. cit., n° 410, 411).

B-. Les limites à la liberté

S’il importe au juge d’éclairer la loi, à la jurisprudence d’éclairer le législateur, ce dernier peut la corriger (Portalis ; v. Bécane, p. 31). Bien que les voies de l’interprétation soient impénétrables, que le luxe et l’abondance des raisonnements soient un miroir aux alouettes, dire le droit n’est pas affaire de caprice. Le juge doit respecter la cohérence du droit (F. Gutman in Faure et Koubi, ss. dir., Titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003, p. 109). Il est une idéologie de l’interprétation juridique. L’idéologie est nécessaire pour l’interprétation, car il est des valeurs fondamentales à satisfaire : d’un côté, la stabilité des lois, la certitude des lois, la sécurité juridique… – valeurs statiques – ; de l’autre, la satisfaction des besoins actuels de la vie – valeurs dynamiques – (J. Wroblewski, L’interprétation en droit : théorie et idéologie in L’interprétation dans le droit, APD, t. XVII, Sirey, 1972, p. 51, spéc. n° 14). Le droit n’est pas qu’une collection de règles ou de décisions de justice. Le droit est un système, un ensemble organisé d’éléments, qui structure l’élaboration, l’application et la sanction du droit, pour permettre chaque jour d’assurer la justice, la liberté, la paix, la prospérité, l’épanouissement des hommes (v. toutefois la leçon sur la force et la lutte pour le droit). Le droit est un phénomène social et normatif : ubi societas, ibi jus (là où est la société, là est le droit). Le fils de Chronos (Zeus, roi des dieux et des hommes, est parfois représenté avec une balance ; il préside au maintient des lois ; il est garant de la justice) a institué pour les hommes une loi ; tandis que pour les animaux il a établi celle de se manger les uns les autres, puisqu’il n’y a pas chez eux de justice ; aux hommes il a donné la justice. L’interprète est tenu à un devoir de loyauté envers la loi dont il est le serviteur ; ce devoir est impérieux chez le juge qui rend ses décisions au nom du Peuple français. Justement, parce que la justice est rendue en son nom, il importe que le groupe social accepte la décision. La rationalité de la décision est nécessaire mais pas suffisante. Il faut encore qu’elle soit acceptable – souvent juge varie, bien fol qui s’y fie ? – Le juge doit certainement chercher à convaincre (c’est la raison) ; il doit surtout d’employer à persuader (c’est le cœur) (v. par ex. Malaurie et Morvan, op. cit., n° 414). Il doit susciter une adhésion personnelle à son propre jugement de valeur (concordia discordantium). C’est l’office du juge : dire le droit – jurisdictio – et l’imposer – imperium –. C’est là l’art de la rhétorique et de la dialectique.

« Saint-Paul a dit : « la lettre tue, l’esprit vivifie ». L’esprit sans la lettre, c’est le vent qui s’enfuit ; la lettre sans l’esprit, c’est la mort. À la lettre, à la grammaire et à la logique doivent s’ajouter la justice et l’utilité sociale, c’est-à-dire le droit. L’interprétation est le droit

Principe de précaution et santé publique

1.- À première vue, le principe de précaution fait figure d’une bien salutaire invocation. Sur le fondement de ce principe, les pouvoirs publics s’emploient à refréner ici et là, au gré (disons les choses) de l’émotion collective, l’audace de quelques opérateurs économiques. À tort ou à raison, là n’est pas la question, ceux qu’on montre du doigt en les qualifiant volontiers d’apprentis sorciers ont été travaillés en férocité (si vous me permettez d’emprunter les mots d’Audiard). On ainsi prolongé le moratoire sur la culture du maïs transgénique MON810 de Monsanto. On a refusé l’exploitation du gaz de schiste. On a supprimé l’emploi du Bisphénol A dans les contenants alimentaires (v. toutefois Cons. const. 17 sept. 2015, n° 2015-480 QPC, Assoc. Plastics europe). On a arrêté de prescrire la pilule Diane 35. On a fait démonter des antennes-relais. On s’interroge sur l’innocuité des bornes Wifi et la dangerosité de la cigarette électronique. En bref, les Dieux ont exigé des sacrifices. Dont acte : on a sacrifié des industriels sur l’autel d’une sécurité poussée a maxima, apocalyptique diront les opposants au principe de précaution…

2.- La peste soit le droit en général et le principe de précaution en particulier. Voilà ce que répondent ses détracteurs au premier rang desquels on compte les chercheurs, les inventeurs et les industriels. Au fond, et en première intention, il y aurait matière à s’alarmer de la stigmatisation de la science et de la judiciarisation de la société. D’aucuns annoncent pourtant l’apocalypse. À terme, les pays qui auront sublimé le principe de précaution connaîtront le déclin et l’engourdissement. On nous prie même de relire les Évangiles : « Les hommes mourront de peur dans la crainte des malheurs arrivant sur le monde » (Luc, 21, 26) (V. Ph. le Tourneau, n° 28-1). C’est que le développement des sciences et des techniques est un prolongement de l’aventure humaine ; l’un et l’autre interagissent continuellement. « L’homme trouve par les moyens techniques de nouvelles possibilités d’exploration, de reconfiguration et de développement de la création pour les uns de l’environnement pour les autres, qui n’est jamais achevée » (Ph. le Tourneau, eod. loc.). J’ai en tête entre autres inventions, qui donnent autant à espérer qu’à penser, les heurts et malheurs du cœur artificiel Carmat ou les vices et vertus du transhumanisme. Être humain conservé dans un cas. Être humain augmenté dans l’autre. Peut-être y reviendrons-nous.

3.- Le droit serait malade de son principe de précaution. La maladie – si tant est qu’il s’agisse bien de cela, nous reviendrons sur l’étiologie – est datée. Nous avons fêté il y a peu les 20 ans de l’introduction du principe de précaution dans le droit français et les 10 ans de la constitutionnalisation dudit principe. Il faut savoir que le virus est venu sur le devant de la scène internationale à Rio en 1992 lors de la conférence sur le développement et l’environnement. De quoi s’agit-il alors ? Eh bien d’une règle de prudence en vertu de laquelle, je cite, « l’absence d’incertitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives permettant de prévenir la dégradation de l’environnement ». Puis, la contamination a immanquablement gagné. C’est de pandémie dont il s’agit à présent puisque l’Union européenne et la France ont été tour à tour infectées. Le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne renferme un texte en ce sens. Permettez-moi de faire simplement remarquer que le spectre de l’article 191.2 du TFUE[1] – ce qu’on appelle techniquement le domaine d’application – est d’ailleurs relativement large puisque l’environnement est certainement concerné, mais aussi la protection de la santé des personnes (art. 191.1, al. 2).

Le droit interne français a également été augmenté d’une semblable prescription. On doit l’introduction du principe de précaution dans notre arsenal juridique à la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative à l’environnement (C. env., art. L. 110-1) et à la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement (art. 5) (voy. égal. loi n° 2016-1087 du 08 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, arts. 1246 et s. nouv. c.civ. in La réparation du préjudice écologique // loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 rel. au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, art. L. 225-102-4 nouv. c.com.). Cette dernière charte constitutionnelle proclame à l’article 5, je cite, « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertain en l’état des connaissances scientifiques pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attribution, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. » Depuis lors, le législateur s’en inspire, plus ou moins directement par ailleurs. Dernière inspiration invisible à la précaution : la loi n° 2011-2012 du 29 déc. 2011 rel. au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé. Fameuse loi adoptée à la hâte pour calmer le bon peuple (très légitimement) ému par l’affliction des victimes du Médiator (Benfluorex). Le Code de la santé publique oblige depuis toute entreprise ou organisme exploitant un médicament ou un produit de santé à mettre en œuvre un système de pharmacovigilance (art. L. 5121-22). Ce code, qui a notablement grossi (aussitôt après que cet anorexigène a été retiré du marché), donne encore le pouvoir à l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d’exiger du titulaire d’une autorisation qu’il effectue les études de sécurité post-autorisation de mise sur le marché s’il existe des craintes relativement au médicament autorisé (art. L. 5121-8). Dans un ordre d’idées approchantes, l’article L. 221-1-2, II du Code de la consommation oblige l’auteur de la mise sur le marché de « suivre » le produit (i.e. 1. recherche de l’information sur les risques susceptibles d’être présentés par le produit. 2. Engagement d’actions aux fins de maîtrise desdits risques). Et les détracteurs du principe de précaution de retenir l’essentiel : le droit est décidément malade. Remarquez, il faut être très malade ou follement confiant dans son pouvoir pour prétendre discipliner ce qui n’existe qu’en puissance, ce qui n’est en l’occurrence à la fois que futur et incertain, à savoir le risque hypothétique, le dommage potentiel (P. Jourdain, Comment traiter le dommage potentiel ? Resp. civ. et assur. 2010.11). Jean Giroudeau a raison quand il dit que « le droit est la plus puissante école de l’imagination. Jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité » (in La guerre de Troie n’aura pas lieu) !

4.- En vérité, le malade est imaginaire. Il existe en ce sens un faisceau d’indices graves précis et concordants. Le 27 mars 2014, le Sénat a adopté une proposition de loi constitutionnelle. Son objet : préciser la portée du principe de précaution. Le rapporteur de la loi considère en effet que « le bilan de l’application de ce tout nouveau principe constitutionnel laisse apparaître des limites ». Lesquelles me direz-vous ? Eh bien, entre autres, des difficultés concrètes dans son application. C’est que le principe sous étude est affecté d’un vice congénital ou structurel ; c’est égal. Il s’agit très certainement d’un principe programmatique, moins sûrement d’un principe juridique.

La lecture du Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique se suffit à elle-même. Voici ce qu’on trouve sous le vocable « Précaution ». « Directive de politique juridique qui, pour la sauvegarde d’intérêts essentiels (protection de la santé publique, de l’environnement) recommande (aux gouvernements en particulier) de prendre, à titre préventif, des mesures conservatoires propres à empêcher la réalisation d’un risque éventuel avant même de savoir avec certitude (preuves scientifiques à l’appui) que le danger contre lequel on se prémunit constitue une menace effective. » Et le Vocabulaire de proposer encore (et le caractère évanescent du principe apparaît avec plus d’évidence encore) : « Maxime de prudence aux contours flous dont la portée juridique et fondement appellent réflexion, un surcroît de précaution n’ayant de légitimité qu’autant qu’il repose sur une évaluation raisonnable du risque et apporte à celui-ci une réponse pertinente et proportionnée ». Vous m’accorderez qu’on a vu des principes juridiques mieux établis. Je songe, pour ne prendre que deux exemples parmi les plus féconds, au principe matriciel de la force obligatoire du contrat ou bien à celui du principe responsabilité.

Ceci pour vous dire, après d’autres, que l’ombre du principe de précaution ou son fantôme font certainement bien plus peur de sa réalité. On est, au fond, dans l’ordre de l’hypocondrie.

5.- Le principe sous étude est pour l’instant bien plus invoqué dans le discours médiatique ou politique qu’il n’est plaidé dans les prétoires. Il existe donc un écart saisissant entre la perception médiatique ou politique du principe de précaution et sa réalité juridique.

C’est que le droit est bien en peine. « Admettre que le principe de précaution constitue un fondement nouveau de la responsabilité conduit à de véritables bouleversements ». Pour mémoire, les conditions de la responsabilité sont au nombre de trois. Le demandeur à l’action en réparation doit rapporter la preuve qu’il est la victime d’un dommage causé par le fait du défendeur. L’article 1240 du code civil est explicite. « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Tout cela se tient parce que c’est droit. Seulement voilà, l’admission d’un principe de précaution tord les solutions les mieux acquises. J’en veux pour preuve qu’il est désormais des responsabilités sans victime. De là à inventer des responsabilités sans préjudice et des responsabilités sans indemnisation, il n’y a qu’un pas (D. Mazeaud, Responsabilité civile et précaution, Resp. civ. et assur., 2001). C’est pour le moins original. Hypocondrie ?, eh bien hypocondrie et demi. Bien que la résistance des esprits au changement de système soit grande, il faut saluer les quelques fructueuses percées du principe de précaution. Précisément, c’est sur le fondement de la « faute de précaution » que la responsabilité des personnes ayant causé ce qu’on appelle un « préjudice écologique pur » est désormais recherchée. Il faut bien voir que jusqu’alors le droit civil de la responsabilité éprouvait de grandes difficultés à indemniser les atteintes subies par l’environnement lui-même indépendamment de la lésion d’un intérêt humain. On se souvient des marées noires qui ont souillé des années durant nos côtes bretonnes et des images apocalyptiques qui nous ont été ramenées. Accordez-moi qu’il eut été en conscience intolérable de laisser filer à bon compte les responsables à raison d’un handicap congénital du droit civil de la responsabilité. Le législateur moderne a su dépasser l’obstacle. L’action civile est désormais possible depuis la loi du 1er août 2008 sur la responsabilité environnementale (transposition dir. européenne n° 2004/35/CE du 21 avr. 2004). Emportés par cette opportune victoire, les zélateurs du principe de précaution proposent de ne plus seulement conjuguer la responsabilité au passé en la cantonnant dans son rôle traditionnel d’indemnisation des dommages déjà subis, mais de la projeter dans le futur pour qu’elle puisse être en mesure d’appréhender les risques de dommages collectifs graves et irréversibles pour l’environnement, et ce qui nous occupe plus particulièrement, la santé (D. Mazeaud, eod. loc.). La responsabilité civile aurait donc une fonction classique d’indemnisation à laquelle s’ajouterait une fonction plus moderne d’anticipation, d’évitement. Pour l’heure rétrospective, la responsabilité civile deviendrait prospective. Son domaine d’application serait par voie de conséquence des plus larges : passé / futur ; risques réalisés / risques réalisables. La crainte d’un mal très grand sur l’environnement et les gens est salutaire. Reste qu’il est quelques dangers du principe de précaution sur lesquels je souhaiterais à présent braquer le projecteur.

6.- Je vois un premier danger. Pour satisfaire certaines aspirations sans rompre les cadres du droit établi, ont détourne de leur sens les mots ou les institutions. C’est le cas de la responsabilité. Ceci pour vous dire que lorsque qu’on vide les mots de leur sens usuel, on n’est pas compris et on n’est plus soi-même maître de sa pensée »[2]. Mais il y a un danger autrement plus grave.

Si l’on n’y prend garde, s’il devait être mal compris, le principe de précaution (louable en lui-même, mais critiquable lorsqu’il confine à l’inhibition et l’immobilisme) pourrait se révéler un frein à la recherche et à l’activité industrielle, laissant croire que tous les risques peuvent être anticipés et, grâce aux pouvoirs publics, l’imprévu éliminé. La prudence n’est pas l’art d’esquiver risques et responsabilités, mais celui d’assurer l’efficacité de l’action. L’homme prudent est celui qui sait discerner, avec rectitude et audace, et ce qu’il convient de faire. Disons les choses : Toujours choisir les sécurités est à coup sûr un très grand risque (Ph. Vuitton, Peur ?). Le principe de précaution, comme on se plait à le magnifier, est une sorte de nouvelle et utopique ligne Maginot, aussi dangereuse et inefficace. Il faut laisser les chercheurs, les inventeurs et les entrepreneurs audacieux continuer à modifier le monde. Si le professeur Alain Carpentier n’avait pas pris de risques, il n’aurait pas transplanté avec l’équipe du professeur Latrémouille le premier cœur totalement artificiel autonome le 18 décembre 2013. Autre exemple (et ils pourraient être multipliés à l’envie) : aurait-on développé l’invention de l’électricité si l’on avait su que celle-ci allait faire un million de morts, surtout par électrocution, depuis son invention ?

Ce que je veux dire ici, c’est qu’au fond celui qui sème peu, récolte peu. Il n’existe pas de sécurité absolue. Le fait même de vivre est dangereux (et mortel assurément). On constate un rejet de la fatalité voire un déni de la mort. Le passage d’une philosophie de la résignation à une idéologie de la réparation est attesté (L. Cadiet, Sur les faits et les méfaits de l’idéologie de la réparation, mél. P. Drai). Reste qu’une fois qu’on a dit ça : on ne peut pas interdire d’agir. Starck aura l’occasion d’écrire en ce sens qu’« écrasé par une injuste responsabilité, l’homme se réfugiera dans l’inaction ; les sources de tout progrès technique seront taries »[3]. Il faut savoir que le dévoiement de la responsabilité a freiné les initiatives aux États-Unis d’Amérique. Mme Engel écrit en ce sens que « plutôt que de prendre des précautions, [les Américains] ont préféré cesser d’agir et se réfugier dans un attentisme généralisé »[4]. Disons le tout net : la responsabilité (pas plus que le droit du reste) ne saurait être la panacée contre tous les risques de l’aventures humaines (Ph. le Tourneau, n° 28-1). Non, décidément, « la responsabilité (…), liée qu’elle est à la liberté, facilite l’esprit d’initiative, pousse à l’action, alors que les théories du risque (poussées a maxima) incitent à l’immobilisme, au mortel attentisme »[5]. Ceci étant dit, et à l’heure de terminer ma communication, une question brûle les lèvres. Bon et bien qu’est ce que le principe de précaution en droit ?

7.- Pour tout dire, il est temps de lever le rideau et de faire toute la lumière (enfin autant que je le peux). Tandis que le droit de la responsabilité est un jugement de l’action, le droit de la précaution est un jugement des diligences faites pour prévenir le dommage. L’obligation des défendeurs à l’action en justice est de prévenir le dommage ou, tout au moins, de s’assurer contre sa survenance. En définitive, les principes d’attribution de la responsabilité sont les mêmes qu’avec la théorie du risque, qui historiquement a fondé la responsabilité des employeurs du fait des dommages causés aux ouvriers. Loin de moi l’idée (vous l’aurez compris) de nier toute utilité à la théorie du risque. Celui qui est à l’origine d’une activité ou de la mise en circulation d’un produit sans en avoir prévu les conséquences dommageables est tenu d’en répondre. Il se peut fort que ledit risque, en l’état des connaissances scientifiques, soit impossible à prévoir. Au fond, le droit de la précaution cherche à prévenir le dommage, à éviter autant que faire se peut sa survenance. C’est de prophylaxie dont il s’agit : la perspective d’avoir à payer de l’argent est censée dissuader les actes antisociaux. Techniquement, le droit de la précaution organise ce qu’on appelle un renversement de la charge de la preuve. Ainsi, lorsque le développement – industriel, agricole, scientifique, technique ou médical – suscite un risque grave et irréversible, mais incertain je vous l’accorde, la prudence s’impose. Le doute profitera donc à la victime. C’est de politique juridique dont il question. Initialement, je vous le concède, le principe de précaution était censé favoriser l’action des seuls pouvoirs publics. Disons que désormais il s’impose à tous et autorise le juge à prescrire des mesures préventives, même en cas de risque potentiel, à titre de précaution (P. Jourdain, eod. loc.) ! C’est le sens des textes dont je vous parlais. Au fond, le Code de la santé publique et le Code de la consommation se contentent de prescrire une obligation de vigilance.

 Le Conseil constitutionnel a fait de même dans une décision n° 2011-116 QPC du 08 avril 2011, Michel Z et autres. Elle est topique de ce dont je suis en train de vous entretenir. Dans cette décision, qui est rendue à l’occasion du contrôle a posteriori de constitutionnalité de la loi (C. constr. et hab., art. L. 112-16. Exception de préoccupation), le Conseil se prononce sur la conformité d’un texte du Code de la construction et de l’habitation à la Charte de l’environnement et au droit qu’elle proclame pour tout un chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. Alors que le Conseil constitutionnel aurait pu reconnaître un nouveau droit de l’homme comprenez un nouveau droit opposable à tout un chacun, il préfère s’aventurer dans le système responsabilité. Et, au lieu de fonder sa décision sur le texte constitutionnel à proprement parler, il s’emploie à découvrir dans les articles 1er et 4 de la Charte de l’environnement une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourrait résulter de l’activité de tout un chacun (cmp. C. envir., art. L. 110-2, al. 2 : « Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde et de contribuer à la protection de l’environnement »).

Tout cela pour vous dire qu’en l’état actuel du droit, le principe de précaution ne constitue pas une règle à proprement parler. Il se borne tout au plus, mais c’est déjà beaucoup, à être une incitation à la politique législative.

Relisons le Code de la santé publique, lequel doit plus volontiers retenir votre attention. L’article L. 5121-22 oblige toute entreprise ou organisme exploitant un médicament ou un produit de santé à mettre en œuvre un système de pharmacovigilance. Tout est dit.

Au fond, et ce seront mes derniers développements. Le principe de précaution ne consiste pas dans le doute de s’abstenir. Il consiste dans le doute à s’astreindre !

 

[1] « La politique de l’Union dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé́, en tenant compte de la diversité́ des situations dans les différentes régions de l’Union. Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité́ à la source, des atteintes à l’environnement et sur le principe du pollueur-payeur. »

[2] P. Esmein, La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTD civ. 1949, p. 481, spéc. n° 1. Adde, en ce sens, les travaux du Centre d’étude de la responsabilité, Le sentiment de la responsabilité, Presses universitaires de Tours, 1984 ; Ph. MALAURIE, L. AYNÈS et Ph. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, op. cit., nos 53, 54.

[3] Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée dans sa double fonction de garantie et de peine privée, op. cit., p. 72. Adde M. BACACHE-GIBEILI, Droit civil, Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 17.

[4] Vers une nouvelle approche de la responsabilité. Le droit français face à la dérive américaine, op. cit., p. 9. Adde Ph. le TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), op. cit., p. 507.

[5] Ph. le TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), eod. loc.

L’abus de droit : fonctions et critères

Hésitation. En première approche, le sujet fleure bon l’oxymore – c’est-à-dire la figure de style par laquelle on allie de façon inattendue deux termes qui s’excluent ordinairement –, la contradiction in terminis. Je veux dire par là qu’il ne semble pas qu’il puisse y avoir usage abusif d’un droit quelconque : un seul et même acte ne peut être, tout à la fois, conforme et contraire au droit (Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 5ème éd., 1909, n° 871). On sait cela depuis Rome ; Neminem laedit qui suo jure utitur : ne lèse personne celui qui use de son droit (Ulpien). Si j’use de mon droit, mon acte est licite ; et quand il est illicite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit. Autrement dit : « le droit cesse où l’abus commence » (Planiol). L’abus de droit :  c’est un non-sujet…à tout le moins en première approche, car la définition des termes de l’énoncé laisse augurer une bien délicate question de théorie générale du droit : les questions sous-jacentes ne sont pas seulement d’ordre technique ; elles mettent en jeu des choix philosophiques et politiques.

Définitions. Les dictionnaires de langue française et de droit concordent. Abus correspond étymologiquement à « usage excessif » puis au résultat d’un tel usage, c’est-à-dire à une attitude mauvaise (Dictionnaire historique de la langue française). C’est l’usage mauvais qu’on fait de quelque chose (Littré). C’est plus précisément l’usage excessif d’une prérogative juridique ; une action consistant pour le titulaire d’un droit, d’un pouvoir, d’une fonction (sur la distinction de ces notions, Starck et alii, Introduction générale au droit), à sortir, dans l’exercice qu’il en fait, des normes qui en gouvernent l’usage licite (Vocabulaire juridique). Un droit exercé dans l’unique dessein de nuire à autrui paraît dégénérer en exercice abusif. Au for externe, le sujet est parfaitement dans son droit ; au for interne, il paraît au contraire largement condamnable. Alors, contrairement à ce qui nous avait intuitivement semblé, ce qui paraît un non-sens juridique est une réalité et finit par avoir un contenu, si l’on veut bien considérer un comportement non seulement en droit mais aussi en morale (en ce sens, M. Rotondi, Le rôle et la notion de l’abus de droit, RTDciv. 1980, pp. 66-69).

Le mot « droit » désigne deux notions distinctes : le droit objectif, qu’on écrit ordinairement avec un grand « D » majuscule, et les droits subjectifs (qu’on écrit habituellement avec un petit « d » minuscule). Le droit objectif est l’ensemble des règles qui régissent la vie en société. Compris dans cette première acception, le droit appartient, avec la morale et les mœurs, à la nébuleuse des systèmes sociaux à caractère normatif. Fondamentalement, le droit est la science du juste et de l’utile, cependant « il n’est ni un dieu de bonté ni un terrifiant labyrinthe, mais une manière, évidemment perfectible, de rendre la société plus vivable » (Ph. Jestaz, Le droit, connaissance du droit, 5ème éd., Dalloz, 2007). Son dessein est de rechercher la justice et d’assurer la survie du groupe, maintenir son organisation, sa cohérence, faire régner l’ordre. Les droits subjectifs sont, quant à eux, des prérogatives reconnues (attribuées) par le droit objectif à des individus ou à des groupes d’individus pour la satisfaction de leurs intérêts personnels et dont le respect s’impose à autrui. En résumé, on est en présence d’une règle générale et abstraite d’un côté et de prérogatives individuelles et concrètes de l’autre. Ceci précisé, faut-il comprendre qu’il nous échoit de disserter sur l’abus du Droit ou sur l’abus des droits subjectifs ? Le sujet donne à penser. C’est la raison pour laquelle il a été donné aux candidats au concours d’entrée à l’école nationale de la magistrature. Réflexion faite, la réponse à la question s’impose, elle est du reste suggérer par le thème de la leçon, il s’agit de s’interroger sur l’abus des droits.

Appréhension. Sitôt cette idée nouvelle découverte, à savoir que l’on peut être constitué en faute en exerçant abusivement un droit, au sens de l’article 1382 devenue 1240 C.civ. (c’est au visa de cet article que le juge sanctionne l’exercice abusif d’un droit – ou les mérites de la clausula generalis de residuo), la doctrine se passionne. Des auteurs – Raymond Saleilles, Georges Ripert (doyen de la faculté de droit de Paris), Louis Josserand, not. (V. Dictionnaire historique des juristes français, PUF, 2007 ; Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, Dalloz, 2008) – approuvent sa consécration par le droit positif.

L’abus des droits est le nom donné par Josserand à sa théorie (1905). Développée dans « De l’esprit des droits et de leur relativité » (1927), l’éminent professeur-juge (Faculté de droit de Lyon puis Cour de cassation) n’aura de cesse de défendre, sa carrière durant, ladite théorie notamment contre Planiol puis Ripert (v. extraits in S. Carval, La construction de la responsabilité civile, PUF, 2001, pp. 159 s.). L’histoire a donné raison à Josserand. La virulente dispute théorique qui l’a opposé à ces derniers auteurs n’a guère retenti sur la jurisprudence, ni sur la législation. « Sa puissance d’évocation, écrit Cornu, lui a valu un succès judiciaire et doctrinal » (Les biens, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 38). Les tribunaux ont largement utilisé la notion d’abus de droit. Pour cause, on ne saurait tolérer qu’une application trop rigoureuse de la loi puisse déboucher sur une injustice suprême, qu’un droit, avec un petit « d », puisse être poussé à l’extrême au point d’aller contre le Droit, avec un grand « D ». Jus est ars boni et aequi : le droit est l’art du bon et de l’équitable. Les romains ont du reste eu à l’esprit qu’il importait de défendre l’usage méchant du droit ou contraire à sa finalité sociale : male enim nostro jure uti non debemus (nous ne devons pas user de notre droit injustement), encore summum jus, summa injuria (comble de droit, comble de l’injustice), disait Cicéron. Vous l’aurez compris : ce dernier adage forme antithèse avec dura lex, sed lex, qui invite à la résignation.

Et pourtant, certains droits échapperaient à tout contrôle ; par hypothèse, leur usage ne serait jamais abusif. On qualifie ces drôles de droits d’absolus ou de discrétionnaires (Rouast, Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés, RTDciv. 1944, p. 1 s ; Roets, Les droits discrétionnaires : une catégorie juridique en voie de disparition ?, D. 1997, p. 92). Selon une jurisprudence traditionnelle, le droit de réponse est un droit « général et absolu ». Toutefois, les conditions de son exercice sont strictement délimitées par la loi et par la jurisprudence. La question se pose alors de savoir si le droit de réponse est bien, comme l’affirment nombre d’auteurs, un droit discrétionnaire. Une première analyse, fondée sur la distinction abus d’un droit/dépassement d’un droit conduit à une réponse positive. On peut, en effet, soutenir que franchir les limites du droit de réponse n’est pas en abuser. Dès lors, il y aurait dépassement du droit de réponse constitutif d’une faute justifiant le refus d’insérer et, éventuellement, l’allocation de dommages-intérêts. Mais, en tant que tel, l’exercice du droit de réponse ne serait pas contrôlé. Dans une seconde analyse – « fonctionnaliste » -, on peut tout aussi bien soutenir que le non-respect des conditions précédemment rappelées constitue un détournement du droit de réponse, c’est-à-dire un abus. L’exercice de ce dernier serait donc, dans cette perspective, l’objet d’un contrôle. Pour éviter une telle contradiction, le doyen Rouast qualifiait habilement le droit de réponse de « semi-discrétionnaire » (développements empruntés à Damien Roets, art. préc.). Le Droit a décidément grand peine à abandonner aux sujets la libre disposition des droits dont ils sont titulaires.

Comparaison. Le Code civil du Québec (8 déc. 1991 in Titre 1er : De la jouissance et de l’exercice des droits civils) a formellement consacré cette théorie. Les articles 6 et 7 disposent respectivement : art. 6 : « Toute personne est tenue d’exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi » ; art. 7 : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi ». Le Code civil suisse (10 déc. 1907 in Titre préliminaire, B) Étendue des droits civils, 1. Devoirs généraux) renferme de semblables dispositions : « Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi » (art. 2, al. 1er) ; « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi » (art. 2, al. 2). L’article 226 du Code civil allemand (BGB : Bürgerliches Gesetzbuch) dispose que « l’exercice d’un droit n’est pas permis, lorsqu’il ne peut avoir d’autre but que de causer un dommage à autrui ».

Résignation. Le législateur français n’a pas su ou voulu procéder de la sorte. Il y a bien eu une tentative, mais les travaux de la commission de réforme du Code civil, créée à la libération, en juin 1945, sont restés lettre-morte. Nulle part il n’a posé le principe d’une façon générale. Les prises de position sont sûrement par trop périlleuses. En revanche, la loi sait faire allusion au contrôle de l’exercice abusif des droits. Une consultation sommaire de la législation codifiée sur le site Internet de diffusion du droit en ligne (www.legifrance.gouv.fr) l’atteste : on dénombre plus de trois cents articles, tous codes confondus, qui renferment le vocable sous étude, dont 6 dans le Code civil (v. aussi la table alphabétique du Code civil, v° Abus). En droit de la filiation adoptive, par exemple, l’article 348-6 C.civ. dispose « le tribunal peut prononcer l’adoption s’il estime abusif le refus de consentement opposé par les parents ou par l’un d’entre eux seulement, lorsqu’ils se sont désintéressés de l’enfant au risque d’en compromettre la santé ou la moralité (al. 1er). Il en est de même en cas de refus abusif de consentement du conseil de famille (al. 2). Autre exemple, en droit des biens : « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien » (C.civ., art. 618). L’avant-projet de réforme du droit des obligations (droit savant, droit de professeurs) renfermait une innovation réelle, qui provient de la consécration de l’idée d’exploitation abusive d’une situation de faiblesse provoquée par un état de nécessité ou de dépendance (art. 1114-1 : La menace d’une voie de droit ne constitue une violence qu’en cas d’abus. L’abus existe lorsque la voie de droit est détournée de son but ou brandie pour obtenir un avantage manifestement excessif). Pour l’heure, le normateur paraît peu enclin à légiférer sur cette question. A noter toutefois les articles 1164 et 1165 nouv. C.civ. qui régissent l’abus dans la fixation du prix.

Conclusion. En somme, les applications positives de la théorie, sont pour l’essentiel, l’œuvre de la jurisprudence. L’abus de droit a été admis pour la première fois par la Cour de cassation dans l’arrêt Coquerel c/ Clément-Bayard (Cass. req., 3 août 1915). Les faits prêtent à sourire. Coquerel avait installé sur son terrain, attenant à celui de Clément-Bayard, des carcasses de bois de seize mètres de hauteur surmontées de tiges de fer pointues. Ce dispositif n’avait pour lui aucune utilité (sauf à soutenir qu’il entendait ainsi se défendre contre les risques d’intrusions du dirigeable du voisin dans sa propriété du dessus…ce qui est pour le moins peu convaincant), mais avait été édifié dans l’unique but de nuire à son voisin, en rendant plus difficiles les manœuvres du dirigeable, notamment par grand vent, dont il faisait loisir. Et la Cour de cassation de dire que « l’arrêt (d’appel) a pu apprécier qu’il y avait eu par Coquerel abus de son droit ». Déjà dans notre ancien droit, les Parlements n’hésitaient pas à réprimer tout abus malicieux ; ainsi fut condamné par le Parlement d’Aix, le 1er février 1577, un cardeur de laine (carder : Travailler les fibres textiles afin de les démêler à l’aide de cardes) qui chantait dans le seul dessein d’importuner un avocat, son voisin. Domat (jurisconsulte du XVIIe s., précurseur du Code civil, il publie « Les lois civiles dans leur ordre naturel », 1689. Le canoniste Boileau écrira que cet ouvrage lui a permis de discerner dans la science du droit une raison qui lui était demeurée jusqu’alors étrangère) admettait que l’exercice d’un droit engage la responsabilité quand il est malicieux ou n’est justifié par aucun intérêt (Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, t. 2, Obligations, 9ème éd., Montchrestien, 1998, n° 456). Il en résulte une difficulté certaine pour discerner avec sûreté, parmi de multiples solutions éparses, la cohérence d’un ensemble aux contours fuyants (J. Ghestin et alii, Traité de droit civil, Introduction générale, 4ème éd., L.G.D.J., 1994, n° 761). Et le professeur Durry d’écrire : « moins que jamais, il ne paraît possible d’établir une théorie unitaire de l’abus de droit (…). Les tribunaux refusent en cette matière de se laisser enfermer dans aucun système » (RTDciv. 1972, p. 398). Et pourtant, la modélisation de ce phénomène complexe faciliterait grandement sa compréhension. Faute de parvenir à systématiser l’attitude générale des tribunaux, on pourrait se laisser guider par la fantaisie, l’humeur du moment. Mais, on manquerait, d’une part, à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit ; on oublierait, d’autre part, que le Droit est un système organisé de valeurs, de principes, d’instruments techniques, etc. qu’expriment des règles dont on ne peut négliger ni les fondements, ni les manifestations concrètes ou formelles. Aussi bien il importe de tenter de cerner les lignes directrices qui se dégagent de l’ensemble des décisions qui nous occupe. C’est du reste une disposition d’esprit qu’il faut avoir en toute circonstance. La réglementation de détail, si poussée qu’elle soit, ne peut tout prévoir, alors que les principes généraux peuvent abriter de multiples situations nouvelles et imprévues. [Une bonne formation des étudiants devrait être mieux nourrie de théorie générale et moins gravée de simples connaissances accumulées (J.-L. Bergel). Le certificat d’études judiciaires y participe.] Que l’on se place au niveau macro-juridique de l’ensemble d’un système de Droit, ou au niveau micro-juridique d’une règle, l’élaboration, la compréhension et l’application du droit exigent que l’on s’interroge, notamment, sur le pourquoi et le comment. Le « pourquoi » du droit permet d’en détecter la finalité et l’esprit dont le respect s’impose pour l’interprétation, l’évolution et l’application de la norme, afin qu’elle ne soit pas détournée de son objet et que la cohérence du système de soit pas mise à mal. Le « comment répond » au caractère impératif ou supplétif des dispositions considérées (J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, n° 7).

Afin d’être plus à-même de saisir les tenants et aboutissants de ce que l’on désigne par convention « théorie de l’abus de droits », nous aborderons en premier lieu, la fonction de l’abus de droit (pourquoi) et, en second lieu, les critères de l’abus de droit (comment ou quand).

I – Fonction de l’abus de droit (pourquoi)

« L’abus de droit est un instrument de police des droits subjectifs par rapport à la finalité que leur assigne le droit objectif » (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 30). Bien que destinés à la satisfaction des intérêts individuels de leur titulaire, lesdits droits subjectifs ne leur confèrent pas des prérogatives illimitées (F. Terré et alii, Grands arrêts de la jurisprudence civile, 67). Carbonnier écrit en ce sens « si, sans en dépasser les limites matérielles, un individu se sert de son droit pour nuire à autrui ; si, tout en en respectant la lettre, il en viole l’esprit, on dira qu’il abuse, non plus qu’il use de son droit et cet abus ne saurait être juridiquement protégé » (Droit civil, Introduction, Les personnes, n° 45). L’article 2, al. 2, du Code civil suisse ne dit pas autre chose : « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi ».

Autrement dit, l’application aveugle de la règle de droit risque de conduire à des conséquences iniques. Souvenons-nous : summum jus, summa injuria. Il ne s’agirait pas que la technique juridique, par la combinaison des règles et leur utilisation, s’exerçât au mépris des finalités du système juridique, qu’un droit avec un petit « d » s’exerçât au mépris du Droit avec un grand « D ». Il est des cas où la rigueur logique de la combinaison des règles de droit révèle les failles du système : la technique juridique risque alors de se retourner contre les fins qu’elle prétend servir. Si les exigences d’ordre moral, les impératifs d’une harmonieuse organisation des rapports sociaux, le souci de justice, viennent à être gravement menacés, de telles déviations doivent être redressées (J. Ghestin, op. cit., n° 760).

La société créé le droit, le droit ne peut donc être exercé contre la société. Ce serait, en quelque sorte, la révolte de la créature contre le créateur (G. Ripert, Abus ou relativité des droits, Revue critique, 1929). L’hypothèse n’est pas d’école. Il ne suffit que de se songer à la législation nazie (ou soviétique). Encore que, à la réflexion, pareille législation ne saurait jamais avoir engendré un quelconque droit, sauf à faire passer pour droit ce qui en est la violation la plus parfaire. C’est ce qu’on nomme la perversion du droit (renversement). [Le Doyen Vedel, regardant en mai 1945 les affligeants cortèges de déportés libérés des camps nazis, de déclarer : je ne sais pas ce qu’est le droit, mais je sais ce qu’est un État sans droit]. Il faut bien comprendre que « l’office du juge est d’abord de rechercher dans les litiges qui lui sont soumis la solution juste, c’est-à-dire celle qui (…) ne heurte ni sa conscience, ni la conscience collective »1. Il n’est pas indifférent de rappeler que le gouvernement de Vichy, notamment2, se réserva le pouvoir de relever les magistrats de leurs fonctions « nonobstant toute dispositions législatives et réglementaires contraires » (acte dit loi du 17 juillet 1940).

Un peu à la manière de la Matrice et des machines qui sont entrées en guerre contre les humains et leur velléité de survie (in Matrix, http://fr.wikipedia.org/wiki/Matrix), symbolisée par l’élu, Néro, le droit crée les moyens de contrôler sa propre application. Les juges sont alors en première ligne. Pour cause : ils se trouvent directement au contact des difficultés que suscite la mise en œuvre des droits. Il leur appartient de trouver les solutions qui sauvegardent la finalité du système juridique. Ils doivent procéder sur-le-champ, sans attendre un hypothétique secours du législateur qui serait, de toute façon, trop tardif (J. Ghestin, op. cit., n° 760). Planiol a raison lorsqu’il écrit (pour le dénoncer) que le juge « est obligé de scruter les consciences, de connaître et de peser les motifs », mais la fin justifie le moyen.

Voici un extrait de la thèse de Josserand : « toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence et jusque dans la mission qu’ils sont destinés à remplir ; comment se pourrait-il en être autrement, puisque le droit objectif pris dans son ensemble n’est autre chose que la règle sociale obligatoire ? (…) Si la société reconnaît [des] prérogatives au propriétaire et au créancier, ce n’est pas pour leur être agréable, mais bien pour assurer sa propre conservation ; comme la nature elle-même, et suivant la remarque profonde de Jhéring (1818-92), elle rattache son propre but à l’intérêt d’autrui ; elle fait en sorte que chacun travaille dans son intérêt bien compris, au salut de la collectivité ; elle met les égoïsmes individuels au service de la communauté (…) ; et, puisque chaque égoïsme concourt au but final, il est de toute évidence que chacun de nos droits subjectifs doit être orienté et tendre vers ce but final, (…) chacun d’eux doit se réaliser conformément à l’esprit de l’institution ; en réalité, et dans une société organisée, les prétendus droits subjectifs sont des droits-fonctions ; ils doivent demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit ». Et l’auteur de conclure : « l’acte abusif est l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité ».

II – Critères de l’abus de droit

Sérier le ou les critères de l’abus de droit revient à s’interroger sur la question de savoir dans quel(s) cas le titulaire d’un droit abuse-t-il des prérogatives individuelles conférées par la loi (au sens matériel du terme). De prime abord, c’est chose peu aisée que de déterminer les limites d’un droit subjectif, et, par voie de conséquences, les frontières de l’abus. La lecture de Planiol laisse poindre la vanité de l’entreprise. L’auteur écrit que « les hommes passent leur vie à se nuire les uns aux autres ; la vie des sociétés est une lutte perpétuelle et universelle ; (…) toute homme, toute nation qui acquière une supériorité dans une branche quelconque de son activité en supplante d’autres, évince ses concurrents, leur nuit et c’est son droit de leur nuire. Telle est la loi de la nature et l’humanité n’a pas d’intérêt à s’y soustraire, parce qu’elle est le seul stimulant de son énergie (Traité élémentaire de droit civil, t. 2, L.G.D.J., 1909, pp. 287, 288). La vie est sûrement une jungle. Mais, contrairement à ce que paraît suggérer Planiol, elle n’est pas laissée à l’état de nature. Le Droit la discipline. C’est la condition de la survie du groupe, du maintien de son organisation et de sa cohérence.

La définition des prérogatives que la loi confère au titulaire d’un droit subjectif s’opère sur deux plans. Il y a les limites externes du droit et les limites internes du droit. Seules ces dernières ont partie liée avec la théorie de l’abus des droits.

Certains pouvoirs, décrits objectivement d’après leur nature ou leur objet sont accordés, d’autres refusés. Un propriétaire peut construire sur son terrain ; il ne peut empiéter sur celui de son voisin. Des ouvriers peuvent se mettre en grève ; ils n’ont pas le droit de séquestrer leur employeur. Dans ces circonstances, il est question de défaut de droit, non pas d’abus, à proprement parler. La théorie de l’abus des droits n’est pas nécessaire pour sanctionner l’action illégitime ou illégale.

Les limites internes tiennent à ceci que les prérogatives accordées à une personne par la loi ne le sont pas de façon absolue. Il y a une mesure à respecter dans leur exercice. Dire qu’un propriétaire a le droit de construire sur son propre terrain ne signifie pas nécessairement qu’il peut construire n’importe quoi n’importe comment. Dire qu’un agent économique a le droit de nuire à un concurrent ne signifie pas qu’il peut procéder par voie de concurrence déloyale. Si un propriétaire édifie un ouvrage à seule fin de gêner son voisin, il sort de son droit, bien qu’il n’en dépasse pas les limites externes. Le droit peut accorder certains pouvoirs et restreindre leur mise en œuvre. Seulement, ces limites internes sont rarement exprimées formellement par la loi lorsqu’elle énonce les prérogatives qu’elle accorde. De sorte que c’est dans les principes généraux, voire dans l’esprit du système juridique qu’il faut rechercher de telles limites.

Les auteurs qui se sont appliqués à analyser le contenu de l’abus s’ordonnent, schématiquement, autour de deux pôles extrêmes, entre lesquels, à la vérité, les tribunaux n’ont jamais formellement choisi. Les uns soutiennent qu’il importe d’opter pour une conception subjective ou moraliste, les autres défendent une conception objective ou téléologique (finaliste).

Les premiers, dont Ripert et Boulanger sont les hérauts, le droit subjectif, dérivé de la grande loi naturelle de l’inégalité, est par nature un pouvoir égoïste. C’est celui qui courbe le débiteur devant le créancier, l’ouvrier devant le patron. Pour cette raison, il n’y a pas à scruter le but recherché par le droit, sa finalité. Dans cette conception, l’abus n’existera que si le droit a été exercé avec l’intention de nuire. Cette démarche est fondée sur la recherche de l’intention de l’agent (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 24). C’est précisément ainsi que la Chambre des requêtes a procédé dans l’arrêt princeps du 3 août 1915. Il est, du reste, de jurisprudence constante que l’intention de nuire suffit à entacher de faute un comportement objectivement correct. Les seconds, au rang desquels on compte Josserand, définissent l’abus de droit comme l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité. Ce faisant, ils rejoignent la notion administrative de détournement de pouvoir. Les droits sont des fonctions qu’il n’est pas permis de détourner de leur destination sociale. Dans cette optique, l’intention de nuire ne prête pas à conséquence. Le contenu psychologique de l’abus est quasiment inexistant. Il suffit de rechercher si l’activité entrait dans les prévisions du législateur (J. Ghestin, op. cit., n° 765).

Cornu proposa de retenir un critère objectif raisonnable et souple : « l’exercice d’un droit est abusif lorsqu’il inflige des à intérêts légitimes un sacrifice manifestement disproportionné avec la satisfaction dérisoire qu’il procure à son titulaire (Introduction, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 151 – Les biens, 13ème éd., Montchrestien, n° 39).

Quel que soit le critère retenu, une critique d’ordre pratique se fait jour. L’équité, la politique juridique, ce sont là des notions bien vagues, qui donnent à la théorie de l’abus des droits des traits incertains. Sous cet angle de vue, il est fâcheux d’abandonner au juge le soin de définir les limites et/ou la finalité des droits en conflits. Dans le dessein de ne pas dévoyer le système, on prendrait le risque de retirer toute stabilité et toute sécurité aux rapports juridiques établis selon la législation. Ripert écrira : « en réalité, le droit individuel, dominé par le principe de la relativité, ne donne plus à son titulaire ni la sécurité de l’action, ni la jouissance du pouvoir. Il n’est accordé que pour permettre d’accomplir la fonction. Il était attribut de maître, il est devenu rétribution du fonctionnaire » (cité par S. Carval, op. cit., p. 197). La critique n’est pourtant pas décisive. Ces traits incertains sont à la fois sa faiblesse et sa force. Il est maints domaines où le juge est appelé à se prononcer en dehors d’une application littérale des textes de loi sans que le chaos en résulte. Le jeu des voies de recours et le contrôle de la Cour de cassation garantit la cohérence et une suffisante continuité des orientations judiciaires.

Je laisserai la conclusion de ces quelques développements à Monsieur le professeur Ghestin (Introduction générale au droit, op. cit.). Le bien commun est sûrement le maître-mot qui doit rattacher la théorie finaliste des droits et de leurs abus à la philosophie de Saint Thomas d’Aquin ou la doctrine de l’ordre naturel selon Aristote. « Il n’est pas périmé de soutenir que le juste est en définitive cela qui sert le bien de l’homme, un bien commun qui n’est point donné à l’avance, que la mission même du juriste est de découvrir, de susciter » (M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, p. 134, note 2. V. aussi A. Sériaux, Philosophie du droit, PUF). Orienter l’activité humaine dans un sens conforme au bien commun est un objectif qui n’a rien d’inquiétant. C’est le rôle du droit en général. C’est à quoi doit contribuer techniquement la théorie de l’abus des droits (J. Ghestin, op. cit., n° 789).

J.B.

Voyez encore M. Cozian, Précis de droit fiscal des entreprises, LexiNexis, spéc. p. 794

« L’abus de droit est le châtiment des surdoués de la fiscalité. Bien évidemment ils ne violent aucune prescription de la loi et se distinguent en cela des vulgaires fraudeurs (…). L’abus de droit est un péché non contre la lettre mais contre l’esprit de la loi. C’est également un péché de juriste. L’abus de droit est une manipulation des mécanismes juridiques là où la loi laisse place à plusieurs voies pour obtenir un même résultat ; l’abus de droit, c’est l’abus de choix juridiques ».

1 Le président Canivet précisant fort opportunément que « la quête de la solution juste se fait toutefois à partir d’une règle générale (…) dont l’application à la multitude des solutions individuelles (…) ne peut-être qu’uniforme » (La méthode jurisprudentielle à l’épreuve du juste et de l’injuste, actes du colloque De l’injuste au juste, sous la direction de M.-A. Frison-Roche et W. Baranes, 1997, p. 101.

2 R. Perrot, Institutions judiciaires, n° 362.