prohibition des engagements perpétuels – Le Droit dans tous ses états

De la distinction entre la prorogation, le renouvellement et la tacite reconduction du contrat

À l’expiration du terme, les obligations nées du contrat ont vocation à s’éteindre de sorte que les effets de ce dernier sont anéantis.

Les parties sont libérées, de plein droit, du lien contractuel sans qu’il soit besoin qu’elles accomplissent une démarche ou un acte en particulier.

Trois événements sont néanmoins susceptibles de prolonger la durée du contrat qui donc continuera à produire ses effets pour l’avenir.

Les modalités de prolongation du contrat sont au nombre de trois :

La prorogation
Le renouvellement
La tacite reconduction

A) La prorogation

?Définition

Classiquement, la prorogation est définie comme le report du terme extinctif du contrat sous l’effet du commun accord des parties.

En raison de son objet, la prorogation ne se conçoit que dans un contrat à durée déterminée qui, par définition, comporte un terme extinctif à la différence du contrat à durée indéterminée dont l’exécution dans le temps ne connaître aucune limite, excepté celle posée par le principe de prohibition des engagements perpétuels.

?Conditions

La prorogation du contrat est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives énoncées à l’article 1213 du Code civil qui prévoit que « le contrat peut être prorogé si les contractants en manifestent la volonté avant son expiration. »

Première condition
- La prorogation ne peut intervenir que sous l’effet d’un commun accord des parties.
- Une partie ne saurait, en effet, être engagée au-delà du terme sans y avoir consenti
- Admettre le contraire, reviendrait à porter atteinte au principe d’autonomie de la volonté : on ne peut s’obliger que si on l’a voulu.

Seconde condition
- La prorogation du contrat doit avoir été convenue entre les cocontractants avant l’expiration du terme du contrat.
- À défaut, on ne saurait proroger des obligations éteintes
- La seule solution qui, en pareille circonstance, s’offrirait aux parties serait de procéder à un renouvellement du contrat.
- Le contrat renouvelé s’apparente toutefois à un nouveau contrat, de sorte que toutes les sûretés qui étaient adossées à l’ancienne convention sont anéanties.
- Aussi, la prorogation suppose-t-elle que les parties la prévoient
  - Soit en cours d’exécution du contrat par échange des consentements
  - Soit lors de la formation du contrat au moyen d’une clause

?Effets

Les effets à l’égard des parties
- La prorogation du contrat a pour effet de reporter le terme extinctif du contrat. Autrement dit, la convention initiale conclue par les parties continue à produire ses effets pour l’avenir.
- Ses dispositions sont maintenues tout autant que les sûretés constituées par les parties en garantie de leurs engagements respectifs.
- La loi applicable demeure, par ailleurs, la même que celle sous l’empire de laquelle le contrat a été conclu.
- En définitive, tous les effets du contrat sont préservés jusqu’à l’expiration du nouveau terme convenu par les contractants.

Les effets à l’égard des tiers
- Le nouvel article 1213 du Code civil précise que « la prorogation ne peut porter atteinte aux droits des tiers ».
- Cette disposition vise notamment à protéger les tiers dont la situation est susceptible d’être affectée par la prorogation.
- Il en va notamment ainsi des garants, dont la caution.
- En écho à l’article 1213, l’article 2316 du Code civil prévoit, par exemple, que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement. »
- Il ressort de cette disposition que, en cas de prorogation du contrat, la caution demeure tenue envers le créancier principal.
- En contrepartie, elle dispose néanmoins d’une action en paiement contre le débiteur qu’elle peut exercer par anticipation.
- Elle peut, par ailleurs, procéder à un paiement forcé du créancier, sans que celui-ci ne puisse lui opposer la prorogation du terme (V. en ce sens Cass. com., 5 nov. 1971)

B) Le renouvellement

?Définition

Le renouvellement consiste en la substitution d’un contrat dont le terme est échu par un nouveau contrat identique en toutes ses dispositions.

À l’instar de la prorogation, le renouvellement ne se conçoit que pour les contrats à durée déterminée.

Pour qu’un contrat puisse être renouvelé, encore faut-il qu’il comporte un terme ce qui, par définition, n’est pas le cas d’un contrat à durée indéterminée.

?Conditions

L’article 1214 du Code civil prévoit que « le contrat à durée déterminée peut être renouvelé par l’effet de la loi ou par l’accord des parties. »

Il ressort de cette disposition que, pour qu’un contrat puisse faire l’objet d’un renouvellement, celui-ci doit avoir été prévu, soit par les parties, soit par la loi.

Le renouvellement prévu par les parties
- Les parties peuvent librement convenir que le contrat sera renouvelé à l’expiration de son terme.
- Cela se traduira, le plus souvent, par l’insertion d’une clause de renouvellement
- L’article 1212 du Code civil précise néanmoins que « nul ne peut exiger le renouvellement du contrat. »
- Aussi, pour que le renouvellement du contrat s’opère, est-il nécessaire que les deux parties y consentent.
- En ce que le renouvellement s’analyse en la conclusion d’un nouveau contrat, un contractant ne saurait être engagé contre sa volonté.
- C’est la raison pour laquelle le renouvellement ne peut procéder que d’un commun accord des parties.

Le renouvellement prévu par la loi
- Le législateur a prévu plusieurs cas où le renouvellement s’opère par l’effet de la loi.
- Il en va ainsi pour notamment pour le bail d’habitation et le bail commercial
- Lorsqu’il est prévu par la loi, le renouvellement est automatique sauf à ce qu’une partie dénonce le contrat avant l’arrivée de son terme

?Effets

Aux termes de l’article 1214, al. 2 « le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la durée est indéterminée. »

Autrement dit, le renouvellement d’un contrat opère novation en ce sens que cette opération donne naissance à une nouvelle convention.

Plus précisément, ce nouveau contrat est identique en tout point à l’ancien, à la nuance près néanmoins que :

D’une part, il est conclu pour une durée indéterminée
D’autre part, il n’est plus assorti des sûretés qui avaient été constituées par les parties en garantie de leur engagement initial
Enfin, chaque partie peut y mettre fin moyennant l’observation d’un préavis raisonnable

C) La tacite reconduction

?Définition

La tacite reconduction s’analyse en un renouvellement de contrat qui n’a pas expressément été exprimé par les parties.

Elle ne peut donc être envisagée, à l’instar du renouvellement dont elle constitue une variété, que pour un contrat à durée déterminée.

?Conditions

L’article 1215 prévoit que « lorsqu’à l’expiration du terme d’un contrat conclu à durée déterminée, les contractants continuent d’en exécuter les obligations, il y a tacite reconduction. »

La tacite reconduction suppose ainsi que les parties aient :

Soit poursuivi l’exécution de leurs obligations respective à l’expiration du terme du contrat initial
Soit prévu une clause spécifique qui stipule que le contrat est renouvelé, faute de dénonciation par les parties avant l’arrivée du terme

L’article L. 215-1 du Code de la consommation ajoute que l’efficacité de la tacite reconduction d’un contrat de prestation de services conclus pour une durée déterminée entre un professionnel et un consommateur est subordonnée à l’information de ce dernier « par écrit, par lettre nominative ou courrier électronique dédiés, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu’il a conclu avec une clause de reconduction tacite. »

Cette disposition ajoute que l’information doit être « délivrée dans des termes clairs et compréhensibles, mentionne, dans un encadré apparent, la date limite de non-reconduction. »

?Effets

L’article 1215 du Code civil dispose que la reconduction tacite « produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat. »

Elle a donc pour conséquence d’emporter création d’un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la durée est indéterminée.

La règle ainsi posée est néanmoins supplétive, de sorte que les parties sont libres d’y déroger.

J. Carbonnier, Droit civil – Les Obligations, PUF, 22e éd., 2000, § 314 ?

La révocation du contrat: force obligatoire et mutus dissensus

Parce que le contrat est pourvu de la force obligatoire, il s’impose donc aux parties qui n’ont d’autre choix que de l’exécuter.

À défaut, le créancier est fondé à saisir le juge afin, d’une part, qu’il constate l’inexécution et, d’autre part, qu’il commande au débiteur de s’exécuter, si besoin sous la contrainte.

Le nouvel article 1193 du Code civil tire deux conséquences de la force obligatoire du contrat : tant la modification que la révocation du contrat ne peut être que conjointe.

1. Le principe du mutus dissensus

Comme exprimé précédemment, le principe d’intangibilité du contrat qui s’impose aux parties ne signifie pas que, une fois conclu, le contrat échappe définitivement à l’emprise des parties.

Ce que les parties ont fait conjointement, elles peuvent le défaire de la même manière.

C’est ce que l’on appelle le principe du mutus dissensus

Ce principe n’est autre que le corollaire de la force obligatoire.

Tout autant que la formation du contrat suppose la rencontre des volontés, sa révocation suppose cette même rencontre des volontés.

La question qui alors se pose est de savoir si les parties doivent observer un certain parallélisme des formes, lorsqu’elles envisagent conjointement une révocation du contrat ?

?Formalisme de la révocation

Dans un arrêt du 22 novembre 1960, la Cour de cassation a estimé « que si aux termes de l’article 1134, les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que par l’accord des contractants, semblable accord, qui n’est soumis à aucune condition de forme, peut être tacite et résulter des circonstances dont l’appréciation appartient aux juges du fond » (Cass. 1^ère civ. 22 nov. 1960).

Ainsi, la Cour de cassation n’exige pas un parallélisme des formes.

Dans un arrêt du 18 juin 1994, la Cour de cassation a confirmé cette solution en affirmant que « la révocation d’un contrat par consentement mutuel peut être tacite et résulter des circonstances de fait souverainement appréciées par les juges du fond sans qu’il soit nécessaire d’en rapporter la preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 18 juin 1994, n°92-15.184).

Cass. 1^ère civ. 18 juin 1994

Sur le premier moyen :

Vu l’article 1134, alinéa 2, du Code civil ;

Attendu que le 16 novembre 1981, la société civile d’exploitation agricole des Masquières, aux droits de laquelle est la SCEA Saint-Benoît, a conclu avec la société Agri Gestion une convention par laquelle elle lui confiait la direction d’un domaine agricole ; que le contrat, conclu pour une durée de 5 années à compter du 1er janvier 1982, prévoyait pour la société Agri Gestion la faculté de rompre le contrat à tout moment moyennant l’obligation de respecter un préavis de 12 mois ou de payer une indemnité compensatrice correspondant à une année de rémunération ; que le 16 mai 1984, la société Agri Gestion a notifié à la SCEA des Masquières son intention de mettre fin au contrat ; qu’assignée par sa cocontractante le 23 mai 1989 en paiement de l’indemnité compensatrice de la rupture, la société Agri Gestion a soutenu que la convention avait été résiliée du commun accord des parties ;

Attendu que pour condamner la société Agri Gestion au paiement de l’indemnité réclamée, l’arrêt attaqué retient que cette société, qui se prétend libérée de son obligation, doit rapporter dans les termes de l’article 1341 du Code civil la preuve que la rupture est intervenue d’accord entre les parties ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la révocation d’un contrat par consentement mutuel des parties peut être tacite et résulter des circonstances de fait souverainement appréciées par les juges du fond, sans qu’il soit nécessaire d’en rapporter la preuve par écrit, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 10 mars 1992, entre les parties, par la cour d’appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse autrement composée.

?Effets de la révocation

Quel est l’effet de la révocation d’un contrat ?

Dans l’hypothèse où les parties ont réglé dans leur accord initial les conséquences de la révocation, leur volonté prime sur toute autre considération.

La difficulté survient, lorsqu’elles n’ont rien prévu.

Doit-on attacher à la révocation les mêmes effets qu’une résolution, soit un effet rétroactif ?

Principe : les contrats à exécution instantanée
- La Cour de cassation a apporté une réponse positive à cette question en estimant que « les conventions peuvent être révoquées du consentement mutuel des parties, et que cette révocation produit le même effet que l’accomplissement d’une condition résolutoire, c’est-à-dire que les choses sont remises au même état que si l’obligation n’avait pas existé » (Cass. civ., 27 juill. 1892).
- Ainsi, non seulement la révocation met fin pour l’avenir au contrat, mais encore elle produit un effet rétroactif.
- Il y aura donc lieu de procéder à des restitutions afin de revenir au statu quo ante.

Exception : les contrats à exécution successive
- Dans l’hypothèse où le contrat était à exécution successive, la jurisprudence considère que la révocation aura seulement pour effet de mettre fin au contrat que pour l’avenir (V. notamment en ce sens Cass. com., 1er févr. 1994, n°92-18.276)

2. Dérogations

À titre dérogatoire, le contrat peut être révoqué par une manifestation unilatérale de volonté : les dérogations peuvent être d’origine légale ou conventionnelle.

2.1 Les dérogations d’origine légale

La loi prévoit plusieurs dérogations au principe du mutus dissensus qui gouverne la révocation du contrat :

a. La faculté de résiliation unilatérale

Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, les parties disposent d’une faculté de résiliation unilatérale

Cette faculté qui déroge au principe de force obligatoire des contrats a pour fondement le principe de prohibition des engagements perpétuels.

Elle a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

i. Le fondement de la faculté de résiliation unilatérale : la prohibition des engagements perpétuels

?Signification du principe

Le principe de prohibition des engagements perpétuels signifie que nul ne saurait être engagé indéfiniment dans des liens contractuels.

Le Doyen Carbonnier observait en ce sens que le Code civil de 1804 « ne paraît avoir envisagé pour les obligations, une fois nées, d’autre destin que de s’éteindre »^[1].

Quelques dispositions éparses fondent cette analyse telle que l’article 1710 du Code civil qui prévoit, par exemple, que « on ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée ».

Aussi, tout contrat doit être borné dans le temps, quand bien même il aurait été conclu pour une durée indéterminée.

Dans son rapport annuel de l’année 2014 la Cour de cassation exprime parfaitement bien cette idée en affirmant que « la liberté contractuelle de choisir le temps pour lequel on s’engage s’enchâsse alors dans une limite maximale impérative, qui peut être légale (six ans pour les contrats de louage d’emplacement publicitaire, article L. 581-25 du code de l’environnement ; quatre-vingt-dix-neuf ans pour les sociétés civiles et commerciales, articles 1838 du code civil et L. 210-2 du code de commerce), ou prétorienne (quatre-vingt-dix-neuf ans pour les baux, Cass. 3^e civ., 27 mai 1998, n°96-15.774), mais dont la mesure est toujours sensible à l’objet du contrat. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par engagement perpétuel.

Concrètement, les engagements perpétuels recoupent deux situations bien distinctes :

Soit le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, mais, par le jeu d’une clause, il ne permet pas l’exercice de la faculté de résiliation unilatérale
Soit le contrat a été conclu pour une durée déterminée, mais cette durée est anormalement longue

?Reconnaissance du principe

Le principe de prohibition des engagements perpétuels a été reconnu en trois temps :

Premier temps : la Cour de cassation
- Dès le XIXe siècle la Cour de cassation reconnait le principe de prohibition des engagements perpétuels, ce, au nom de la sauvegarde de la liberté individuelle (Cass. civ., 28 juin 1887)
- Cette reconnaissance n’a eu de cesse de se poursuivre par la suite (V. en ce sens notamment Cass. civ., 20 mars 1929; Cass. 1^ère civ., 18 janv. 2000, n°98-10.378 ; Cass. 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914).

Deuxième temps : le Conseil constitutionnel
- Le principe de prohibition des engagements perpétuel a été consacré par le Conseil constitutionnel dans une décision du 9 novembre 1999 (Cons. const. 9 nov. 1999, n° 99-419 DC)
- Les juges de la rue de Montpensier ont estimé, que « si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants, l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ».

Troisième temps : le législateur
- Lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur a introduit un article 1210 dans le Code civil qui prévoit que
  - « les engagements perpétuels sont prohibés. »
  - « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »

?Effets du principe

Deux effets sont attachés au principe de prohibition des engagements perpétuels :

Lorsque le contrat est à durée déterminée
- Dans l’hypothèse où le contrat comporte un terme, qui peut être tacite sous réserve que sa survenue soit certaine, le contrat s’éteint par l’arrivée de ce terme à la condition sine qua non que le terme prévu par les parties n’excède pas un éventuel plafond légal
- À défaut, le contrat est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée
- Son extinction relève alors du pouvoir des parties, chacune disposant d’un droit de résiliation unilatérale pour se prémunir des dangers d’un engagement perpétuel.

Lorsque le contrat est à durée indéterminée
- Dans cette hypothèse, chaque partie dispose de la faculté de mettre fin au contrat en sollicitant unilatéralement sa résiliation
- Dans un arrêt du 31 mai 1994, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dans les contrats à exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionné par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties » (Cass. com. 31 mai 1994, n°88-10.757)
- Il s’agit là d’une règle d’ordre public à laquelle les parties ne sauraient déroger par clause contraire (Cass. 3^e civ. 19 févr. 1992, n°90-16.148).

Cass. com. 31 mai 1994

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 1134, alinéa 2, du Code civil ;

Attendu que, dans les contrats à exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionné par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Etablissements Gabriel et compagnie (la société), qui avait une activité industrielle à Lyon, a créé, en 1972, un restaurant d’entreprise dont elle a confié la gestion à M. X… à compter du 24 avril 1975, pour une durée indéterminée ; que par lettre du 23 novembre 1989 la société a informé M. X… du prochain transfert de l’entreprise à Reyrieux et lui a notifié que de ce fait le contrat de concession serait ” caduc ” ; que M. X…, soutenant que la résiliation de ce contrat était abusive, a demandé la condamnation de la société au paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que pour accueillir la demande, l’arrêt retient que l’article 12 du contrat litigieux prévoyait plusieurs cas de rupture ; que la société prétend se trouver dans la troisième hypothèse, c’est-à-dire la fermeture de ses établissements, mais qu’il s’agit d’un transfert et non d’une fermeture de l’entreprise ; qu’ainsi, en prenant unilatéralement la décision de supprimer, à l’occasion d’un simple transfert de locaux, et hors des cas de rupture prévus au contrat, le restaurant d’entreprise concédé à M. X… , la société a rompu abusivement la convention conclue avec ce dernier ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que l’abus de droit imputé à la société ne pouvait résulter du seul fait que la résiliation était intervenue en dehors des cas prévus au contrat, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 19 décembre 1991, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Grenoble.

?Sanction du principe

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme des obligations, la sanction du principe de prohibition des engagements perpétuels a fait l’objet d’une vive controverse

Trois sortes de sanctions ont été discutées par la jurisprudence et la doctrine :

Première sanction : la nullité totale
- Cette sanction a été envisagée de nombreuses fois par la jurisprudence (v. notamment en ce sens Cass. 3e civ., 20 févr. 1991)
- L’avantage de la nullité est qu’il s’agit d’une sanction suffisamment vigoureuse pour dissuader les agents de contrevenir au principe de prohibition des engagements perpétuels
- Toutefois, cette sanction n’est pas sans inconvénient
- Il peut, en effet, être observé que l’action en nullité est enfermée dans un certain délai
- Cela signifie donc que si la prescription est acquise, l’action en nullité ne peut plus être exercée, ce qui dès lors produit l’effet inverse de celui recherché : l’engagement perpétuel que l’on cherchait à annuler ne peut plus être délié.
- Il devient irrévocablement perpétuel.

Deuxième sanction : la nullité partielle
- Afin de se prémunir de l’anomalie ci-dessus évoquée, la jurisprudence a circonscrit, dans certains arrêts la nullité à la seule clause qui contrevenait au principe de prohibition des engagements perpétuels.
- Telle a été la solution rendue par la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 7 mars 2006 (Cass. 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914).
- La sanction de la nullité partielle ne pourra toutefois être prononcée qu’à la condition que la clause n’ait pas été déterminante du consentement des parties.
- Si elle a été la cause « impulsive et déterminante » de leur engagement, le juge n’aura d’autre choix que d’annuler le contrat dans son ensemble (Cass. 1^ère civ., 24 juin 1971, n°70-11.730).
- Dans l’hypothèse où la nullité partielle pourra jouer, les contractants retrouveront la faculté de résiliation unilatérale propre aux contrats à durée indéterminée.

Troisième sanction : la réduction de la durée du contrat au maximum légal
- Dans l’hypothèse où la durée du contrat excèderait le plafond prévu par la loi, le juge réduira cette durée d’autant qu’elle dépasse le maximum légal.
- La Cour de cassation a eu l’occasion de prononcer cette sanction à plusieurs reprises (V. en ce sens Cass. com., 10 févr. 1998, 95-21.906).
- Dans un arrêt du 13 novembre 2002 elle a notamment estimé que « le contrat de louage d’emplacement publicitaire ne peut être conclu pour une durée supérieure à six ans à compter de sa signature ; que la stipulation d’une durée plus longue est soumise à réduction » (Cass. 1re civ., 13 nov. 2002, n°99-21.816).
- Si, de toute évidence, cette solution permet de surmonter les difficultés soulevées par la nullité totale ou partielle, elle n’est pas non plus à sans faille.
- La possibilité de réduire la durée du contrat à hauteur du plafond légal n’est envisageable qu’à la condition que ce plafond existe.
- Or pour la plupart des contrats aucun maximum de durée n’a été institué par le législateur.
- Ainsi, apparaît-il que le champ d’application de la sanction qui consiste à réduire la durée du contrat est pour le moins restreint.

Au total, il ressort de l’examen général de chacune des mesures envisagées en guise de sanction du principe de prohibition des engagements perpétuels qu’aucune d’elles n’était véritablement satisfaisante.

C’est la raison pour laquelle le législateur n’en a retenu aucune. Il a préféré emprunter une autre voie.

L’intervention du législateur
- À l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a introduit un article 1210, al. 2 dans le Code civil.
- Cette disposition prévoit en contrepoint de l’alinéa 1^er, lequel pose le principe de prohibition des engagements perpétuels, que « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »
- Ainsi, la sanction d’un contrat conclu à titre perpétuel n’est autre que la requalification en contrat à durée indéterminée.
- Les parties retrouvent alors leur faculté de résiliation unilatérale.
- En cas d’exercice de cette faculté, elles ne seront toutefois pas dispensées d’observer l’exigence de préavis prévue à l’article 1211.

?Limites au principe

L’abus
- Le principe de prohibition des engagements perpétuels est tempéré par l’obligation pour la partie qui entend exercer sa faculté de résiliation unilatérale de ne pas commettre d’abus.
- Dans un arrêt du 15 novembre 1969 la Cour de cassation a par exemple estimé que le contractant « pouvait librement mettre fin au contrat a durée indéterminée a la condition de ne pas agir abusivement » (Cass. com. 15 déc. 1969)
- Elle a encore jugé dans un arrêt du 5 février 1985 que « dans les contrats a exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionne par l’alinea 3 de [l’ancien article 1134], offert aux deux parties » (Cass. 1^ère civ. 5 févr. 1985, n°83-15.895).

Les relations commerciales établies
- Dans le domaine des affaires, la faculté de rupture unilatérale est strictement encadrée, en particulier lorsque les relations commerciales sont dites établies.
- L’article 442-6, I, 5° du Code de commerce prévoit que « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l’économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d’une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l’application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d’au moins un an dans les autres cas »

Cass. com. 15 déc. 1969

Sur le premier moyen :

Vu l’article 1134 du code civil ;

Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaque que la société des établissements Castaing fils a concédé en septembre 1961 a valentin y… de la vente des appareils agricoles qu’elle fabriquait dans quatre départements du sud-est de la France ;

Que, par lettre du 13 avril 1965, la société Castaing, invoquant la faiblesse des résultats obtenus par a…, a dénoncé le contrat de 1961 en proposant a ce dernier de continuer à lui livrer le matériel qui pourrait lui être utile, mais sans exclusivité ;

Que a… et les deux sociétés qu’il avait constituées pour l’exercice de son activité commerciale, le comptoir industriel et agricole méditerranéen (ciam) et les établissements Paul a… ont alors fait assigner la société Castaing devant le tribunal de commerce en paiement de dommages-intérêts pour rupture unilatérale des conventions liant les parties, en demandant en outre que les établissements Castaing soient condamnes a reprendre les pièces détachées qu’ils avaient livrées a a… ou à ces deux sociétés ;

Attendu que le tribunal de commerce a fait droit a la demande concernant les pièces détachées mais a x… valentin et les deux sociétés susvisées de leur demande en dommages-intérêts en relevant notamment que le retrait d’exclusivité était justifié par l’absence complète de toute vente d’appareils au cours des années 1964 et 1965 succédant au nombre très réduit et en diminution constante et progressive des ventes réalisées au cours des trois années précédentes ;

Attendu que l’arrêt déféré infirme le jugement entrepris et ordonne une expertise pour rechercher notamment quelles diligences ont été faites par a… et ses sociétés concessionnaires pour implanter les produits Castaing dans le secteur concédé, si ces diligences étaient normales et suffisantes eu égard aux conditions du marché, aux motifs que si “le contrat étant a durée indéterminée, les établissements Castaing pouvaient le dénoncer de leur seule volonté, à condition de ne pas agir abusivement, et ce, sans avoir à s’adresser à justice” , et que “la seule question qui se pose est donc de savoir si cette dénonciation est justifiée par un motif légitime, tel qu’un manquement du concessionnaire a ses obligations, qu’a cet égard, la société Castaing est mal fondée a prétendre que celui-ci avait une obligation de résultat, qu’en effet, la convention ne prévoyait aucun chiffre d’affaires a réaliser par lui, que a…, n’était donc tenu que d’une obligation de diligence normale, eu égard aux usages de la profession et aux possibilités du marché des produits à vendre” ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que, ayant déclaré à juste titre, que le concédant pouvait librement mettre fin au contrat a durée indéterminée a la condition de ne pas agir abusivement, la cour d’appel ne pouvait imposer à ce dernier la charge de rapporter la preuve de l’existence d’un juste motif de résiliation du contrat, la cour d’appel n’a pas donné de base légale a sa décision ;

Par ces motifs, et sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen :

CASSE et ANNULE l’arrêt rendu entre les parties le 28 juin 1968 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ;

ii. La reconnaissance de la faculté de résiliation unilatérale : l’article 1211 du Code civil

La jurisprudence qui s’était fondée sur le principe de la prohibition des engagements perpétuels pour reconnaître aux parties une faculté de résiliation unilatérale en matière de contrat à durée indéterminée a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

Le nouvel article 1211 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition. Une interrogation néanmoins subsiste.

?Premier enseignement : la reconnaissance d’un droit

La faculté de rupture unilatérale appartient aux deux parties qui dès lors sont mises sur un pied d’égalité

Qui plus est, il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle les contractants ne sauraient déroger par clause contraire.

?Second enseignement : le respect d’un délai de préavis

L’exercice de la faculté de rupture unilatérale est subordonné à l’observation d’un délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, raisonnable.

L’objectif poursuivi par le législateur est de permettre au cocontractant de disposer du temps nécessaire pour s’organiser.

La question qui inévitablement se posera à l’avenir est de savoir ce que l’on doit entendre par la notion de « délai raisonnable ».

Le délai raisonnable de l’article 1211 est-il le même que celui visé par l’article 442-6, I, 5° du Code de commerce en matière de rupture des relations commerciales établies ?

Ajouté à cela, en cas de litige, comment le juge va-t-il apprécier le caractère raisonnable du délai ?

?L’interrogation : la sanction

Silence volontaire ou non du législateur, l’article 1211 du Code civil ne dit mot sur la sanction dont est assortie une résiliation unilatérale fautive du contrat.

Deux solutions sont envisageables :

Première solution
- La sanction d’une rupture contractuelle pourrait en l’allocation de dommages et intérêts au cocontractant
- Toutefois, la résiliation du contrat serait réputée acquise, quelles que soient les circonstances, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels.

Seconde solution
- Dans la mesure où la résiliation n’a pas été effectuée conformément aux formes requises, on pourrait estimer qu’elle est inefficace
- Ainsi, le contrat serait maintenu, nonobstant l’exercice par la partie fautive de sa faculté de résiliation unilatérale
- Il lui appartiendra alors de dénoncer une nouvelle fois le contrat en satisfaisant aux exigences de l’article 1211 du Code civil.

b. Le droit de rétractation

Il est certains cas où la loi offre à la possibilité à une partie de rétracter son consentement.

Lorsqu’elle est prévue par un texte, cette faculté de rétractation se justifie par le souci de protéger la partie faible du contrat.

La question qui s’est alors posée a été de savoir si le droit de rétractation constituait une atteinte au principe de force obligatoire du contrat

Deux thèses s’affrontent, dont l’une d’elles a été consacrée, d’abord par la jurisprudence, puis par le législateur :

Première thèse
- Pour certains, dans la mesure où le contrat est réputé formé dès la rencontre de l’offre et de l’acceptation, le droit de rétractation doit s’analyser comme une faculté, pour l’acceptant, d’anéantir unilatéralement le contrat.
- Il s’agirait donc bien d’une atteinte à la force obligatoire du contrat.

Seconde thèse
- À l’inverse, pour les partisans de cette thèse, le contrat ne serait définitivement formé qu’à l’expiration du délai de rétractation.
- Il en résulte que le droit de rétractation ne porterait nullement atteinte à la force obligatoire du contrat qui, par définition, n’existe pas encore.

La jurisprudence
- Dans un arrêt du 10 juin 1992, la Cour de cassation a estimé que s’agissant d’un contrat de vente que « le contrat était formé dès la commande », nonobstant l’existence d’un droit de rétractation (Cass.1^ère civ. 10 juin 1992).
- Ainsi, la haute juridiction considère-t-elle que la formation du contrat est acquise dès l’échange des consentements, soit lorsque les parties se sont entendues sur les éléments essentiels du contrat.
- Le droit de rétractation porterait donc bien atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

Le législateur
- À l’examen, l’ordonnance du 10 février 2016 semble opiner dans le sens de la Cour de cassation
- Car si le délai de rétractation est celui « avant l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement », cela signifie, implicitement, que pour pouvoir « rétracter son consentement », le destinataire de l’offre doit, au préalable, l’avoir exprimé.
- Or, conformément au principe du consensualisme, le contrat est réputé formé dès l’échange des consentements des parties.
- Si dès lors, le législateur avait estimé que l’existence d’un droit de rétractation faisait obstacle à la formation du contrat, il est peu probable qu’il ait associé cette faculté à la manifestation du consentement de l’acceptant.
- Dès lors, il apparaît que le délai de rétractation n’interdit pas au destinataire de l’offre de consentir au contrat qui lui est proposé.
- Ce délai lui offre seulement la faculté de se rétracter pendant une période déterminée.
- En conséquence, la faculté de rétractation que la loi offre, dans certains cas, à la partie faible au contrat est bien constitutive d’une atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

Types de contrats	Délais de réflexion ou de rétractation	Modalités de renonciation: sur papier libre, par courrier recommandé avec avis de réception (AR)
Crédit à la consommation	Rétractation : 14 jours à compter du jour de l'acceptation de l’offre préalable de contrat de crédit	Renvoi du bordereau de rétractation détachable à l’organisme prêteur, sous pli recommandé avec avis de réception
Construction et acquisition d'un logement à usage d'habitation (comptant ou crédit)	Rétractation : 10 jours à compter du lendemain de la première présentation de la lettre ayant pour objet l'acquisition ou la construction de l'immeuble à usage d'habitation (l'acte doit avoir été adressé à l’acquéreur par lettre recommandée avec avis de réception).	Par lettre recommandée avec avis de réception
Construction d’une maison individuelle	Rétractation : 10 jours à compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant l’acte (l'acte doit avoir été adressé à l’acquéreur par lettre recommandée avec avis de réception).	Par lettre recommandée avec avis de réception
Contrats conclus hors établissement (domicile, travail, excursion, lieux inhabituels de vente, etc.) ou Contrats conclus à distance (télé-Achat, internet, vente par correspondance, démarchage téléphonique, etc.)	Délai de rétractation de 14 jours - à compter de la conclusion du contrat pour les prestations de service (+ contrats d’eau, de gaz ou d’électricité, de chauffage urbain, et de contenu numérique non fourni sur un support matériel) - à compter de la réception du bien pour les contrats de vente de bien ou de prestation de service impliquant la livraison d’un bien - à compter de la réception du dernier bien ou lot lors de livraison séparée de plusieurs biens ou d’une commande composée de lot/pièce à livraison échelonnée - à compter de la réception du premier bien lors de livraison régulière de biens sur une période définie. Prolongation du délai de 12 mois Lorsque l’information précontractuelle du consommateur sur son droit de rétractation n’a pas été respectée par le professionnel. Si ce dernier informe le consommateur pendant la prolongation, le délai de rétractation expire après un délai de 14 jours à compter de la réception des informations.	Renvoi du formulaire type de rétractation Ou Envoi d’une déclaration dénuée d’ambiguïté exprimant sa volonté de se rétracter Ou Formulaire en ligne : le professionnel peut permettre au consommateur de remplir et de transmettre en ligne, sur son site internet, le formulaire. Dans ce cas, il accuse réception de la rétractation du consommateur sur un support durable. Il n’y a pas d’exigence de forme pour l’envoi du formulaire ou de la déclaration de rétractation, mais en cas de litige c’est au consommateur d’apporter la preuve de sa rétractation. Il convient donc d’utiliser un mode d’envoi permettant cette preuve (courrier recommandé avec accusé de réception ou courrier électronique)
Assurance vie	Rétractation : 30 jours calendaires révolus à compter du jour où le souscripteur est informé de la conclusion du contrat.	Par lettre recommandée avec avis de réception. Remboursement de la prime se fait dans un délai d’un mois à compter de la réception de la lettre recommandée.
Agences matrimoniales/ Courtage matrimonial	Rétractation : - 7 jours à compter de la signature du contrat en agence (AUCUN VERSEMENT ne peut être exigé pendant ce délai) - 14 jours à compter de la signature du contrat sur internet, à distance ou hors établissement commercial (AUCUN VERSEMENT ne peut être exigé pendant le délai de 7 jours)	Par lettre recommandée avec avis de réception
Contrats de jouissance de biens immobiliers en temps partagé	Rétractation : 14 jours à compter du jour de la conclusion du contrat. Aucun versement ou engagement du versement à quelque titre ou sous quelque forme que ce soit ne peut avoir lieu durant ce délai de rétractation	Renvoi du formulaire de rétractation détachable sous pli recommandé avec avis de réception.

2.2 Les dérogations d’origine conventionnelle

?La clause de dédit (contrats à exécution instantanée)

La clause de dédit est une stipulation, qui généralement opère dans les contrats à exécution instantanée, par laquelle l’une des parties se voit conférer le droit de se délier unilatéralement de son engagement avant l’exécution du contrat, moyennant le paiement d’une indemnité.

La clause de dédit doit être distinguée de la clause prévoyant une indemnité d’immobilisation à la faveur du bénéficiaire d’une promesse contractuelle, dans l’hypothèse où l’option ne serait pas levée.

S’agissant de la clause de dédit, elle n’a de sens que si le contrat est déjà formé.
- Pour qu’une partie puisse se dédire, encore faut-il qu’elle soit engagée contractuellement.

S’agissant de l’indemnité d’immobilisation, elle n’intervient que dans le cadre d’une promesse de contrat, soit lorsque celui-ci n’est, par définition, par encore formé
- Elle correspond, pour le débiteur de la promesse, au prix à payer pour exercer son droit de ne pas contracter.

?La clause de résiliation (contrats à exécution successive)

La clause de résiliation est une stipulation, qui généralement opère dans les contrats à exécution successive, qui offre la possibilité aux parties de mettre fin au contrat unilatéralement et discrétionnairement

S’agissant des contrats à durée déterminée, cette clause permet de révoquer le contrat avant l’arrivée du terme
S’agissant des contrats à durée indéterminée, cette clause facilite le droit de résiliation unilatérale dont sont, de plein droit titulaires les parties, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels

Dans les deux cas, aucune atteinte à la force obligatoire du contrat ne peut être relevée, dans la mesure où la clause de résiliation procédure de la volonté conjointe des parties.

J. Carbonnier, Droit civil, tome 4, Les Obligations, PUF, 22e éd., 2000, § 314 ?
Larombière M.L., Théorie et pratique des obligations, ou Commentaire aux titres III et IV du Code Napoléon, art. 1101 à 1386, T. III, Éd.1., Paris, 1858, art.1234, nº4. ?
http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du Conseil-d-Etat/30-mars-1916-Compagnie-generale-d-eclairage-de-Bordeaux ?

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La prohibition des engagements perpétuels

?Signification du principe

Le principe de prohibition des engagements perpétuels signifie que nul ne saurait être engagé indéfiniment dans des liens contractuels.

Le Doyen Carbonnier observait en ce sens que le Code civil de 1804 « ne paraît avoir envisagé pour les obligations, une fois nées, d’autre destin que de s’éteindre »^[1].

Aussi, tout contrat doit être borné dans le temps, quand bien même il aurait été conclu pour une durée indéterminée.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par engagement perpétuel.

Concrètement, les engagements perpétuels recoupent deux situations bien distinctes :

Soit le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, mais, par le jeu d’une clause, il ne permet pas l’exercice de la faculté de résiliation unilatérale
Soit le contrat a été conclu pour une durée déterminée, mais cette durée est anormalement longue

?Reconnaissance du principe

Le principe de prohibition des engagements perpétuels a été reconnu en trois temps :

Premier temps : la Cour de cassation
- Dès le XIXe siècle la Cour de cassation reconnait le principe de prohibition des engagements perpétuels, ce, au nom de la sauvegarde de la liberté individuelle (Cass. civ., 28 juin 1887)
- Cette reconnaissance n’a eu de cesse de se poursuivre par la suite (V. en ce sens notamment Cass. civ., 20 mars 1929; Cass. 1^ère civ., 18 janv. 2000, n°98-10.378 ; Cass. 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914).

Deuxième temps : le Conseil constitutionnel
- Le principe de prohibition des engagements perpétuel a été consacré par le Conseil constitutionnel dans une décision du 9 novembre 1999 (Cons. const. 9 nov. 1999, n° 99-419 DC)
- Les juges de la rue de Montpensier ont estimé, que « si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants, l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ».

Troisième temps : le législateur
- Lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur a introduit un article 1210 dans le Code civil qui prévoit que
  - « les engagements perpétuels sont prohibés. »
  - « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »

?Effets du principe

Deux effets sont attachés au principe de prohibition des engagements perpétuels :

Lorsque le contrat est à durée déterminée
- Dans l’hypothèse où le contrat comporte un terme, qui peut être tacite sous réserve que sa survenue soit certaine, le contrat s’éteint par l’arrivée de ce terme à la condition sine qua non que le terme prévu par les parties n’excède pas un éventuel plafond légal
- À défaut, le contrat est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée
- Son extinction relève alors du pouvoir des parties, chacune disposant d’un droit de résiliation unilatérale pour se prémunir des dangers d’un engagement perpétuel.

Lorsque le contrat est à durée indéterminée
- Dans cette hypothèse, chaque partie dispose de la faculté de mettre fin au contrat en sollicitant unilatéralement sa résiliation
- Dans un arrêt du 31 mai 1994, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dans les contrats à exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionné par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties » (Cass. com. 31 mai 1994, n°88-10.757)
- Il s’agit là d’une règle d’ordre public à laquelle les parties ne sauraient déroger par clause contraire (Cass. 3^e civ. 19 févr. 1992, n°90-16.148).

Cass. com. 31 mai 1994

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 1134, alinéa 2, du Code civil ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen :

?Sanction du principe

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme des obligations, la sanction du principe de prohibition des engagements perpétuels a fait l’objet d’une vive controverse

Trois sortes de sanctions ont été discutées par la jurisprudence et la doctrine :

Première sanction : la nullité totale
- Cette sanction a été envisagée de nombreuses fois par la jurisprudence (v. notamment en ce sens Cass. 3e civ., 20 févr. 1991)
- L’avantage de la nullité est qu’il s’agit d’une sanction suffisamment vigoureuse pour dissuader les agents de contrevenir au principe de prohibition des engagements perpétuels
- Toutefois, cette sanction n’est pas sans inconvénient
- Il peut, en effet, être observé que l’action en nullité est enfermée dans un certain délai
- Cela signifie donc que si la prescription est acquise, l’action en nullité ne peut plus être exercée, ce qui dès lors produit l’effet inverse de celui recherché : l’engagement perpétuel que l’on cherchait à annuler ne peut plus être délié.
- Il devient irrévocablement perpétuel.

Deuxième sanction : la nullité partielle
- Afin de se prémunir de l’anomalie ci-dessus évoquée, la jurisprudence a circonscrit, dans certains arrêts la nullité à la seule clause qui contrevenait au principe de prohibition des engagements perpétuels.
- Telle a été la solution rendue par la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 7 mars 2006 (Cass. 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914).
- La sanction de la nullité partielle ne pourra toutefois être prononcée qu’à la condition que la clause n’ait pas été déterminante du consentement des parties.
- Si elle a été la cause « impulsive et déterminante » de leur engagement, le juge n’aura d’autre choix que d’annuler le contrat dans son ensemble (Cass. 1^ère civ., 24 juin 1971, n°70-11.730).
- Dans l’hypothèse où la nullité partielle pourra jouer, les contractants retrouveront la faculté de résiliation unilatérale propre aux contrats à durée indéterminée.

Troisième sanction : la réduction de la durée du contrat au maximum légal
- Dans l’hypothèse où la durée du contrat excèderait le plafond prévu par la loi, le juge réduira cette durée d’autant qu’elle dépasse le maximum légal.
- La Cour de cassation a eu l’occasion de prononcer cette sanction à plusieurs reprises (V. en ce sens Cass. com., 10 févr. 1998, 95-21.906).
- Dans un arrêt du 13 novembre 2002 elle a notamment estimé que « le contrat de louage d’emplacement publicitaire ne peut être conclu pour une durée supérieure à six ans à compter de sa signature ; que la stipulation d’une durée plus longue est soumise à réduction » (Cass. 1re civ., 13 nov. 2002, n°99-21.816).
- Si, de toute évidence, cette solution permet de surmonter les difficultés soulevées par la nullité totale ou partielle, elle n’est pas non plus à sans faille.
- La possibilité de réduire la durée du contrat à hauteur du plafond légal n’est envisageable qu’à la condition que ce plafond existe.
- Or pour la plupart des contrats aucun maximum de durée n’a été institué par le législateur.
- Ainsi, apparaît-il que le champ d’application de la sanction qui consiste à réduire la durée du contrat est pour le moins restreint.

C’est la raison pour laquelle le législateur n’en a retenu aucune. Il a préféré emprunter une autre voie.

L’intervention du législateur
- À l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a introduit un article 1210, al. 2 dans le Code civil.
- Cette disposition prévoit en contrepoint de l’alinéa 1^er, lequel pose le principe de prohibition des engagements perpétuels, que « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »
- Ainsi, la sanction d’un contrat conclu à titre perpétuel n’est autre que la requalification en contrat à durée indéterminée.
- Les parties retrouvent alors leur faculté de résiliation unilatérale.
- En cas d’exercice de cette faculté, elles ne seront toutefois pas dispensées d’observer l’exigence de préavis prévue à l’article 1211.

?Limites au principe

L’abus
- Le principe de prohibition des engagements perpétuels est tempéré par l’obligation pour la partie qui entend exercer sa faculté de résiliation unilatérale de ne pas commettre d’abus.
- Dans un arrêt du 15 novembre 1969 la Cour de cassation a par exemple estimé que le contractant « pouvait librement mettre fin au contrat a durée indéterminée a la condition de ne pas agir abusivement » (Cass. com. 15 déc. 1969)
- Elle a encore jugé dans un arrêt du 5 février 1985 que « dans les contrats a exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionne par l’alinea 3 de [l’ancien article 1134], offert aux deux parties » (Cass. 1^ère civ. 5 févr. 1985, n°83-15.895).

Les relations commerciales établies
- Dans le domaine des affaires, la faculté de rupture unilatérale est strictement encadrée, en particulier lorsque les relations commerciales sont dites établies.
- L’article 442-6, I, 5° du Code de commerce prévoit que « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l’économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d’une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l’application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d’au moins un an dans les autres cas »

Cass. com. 15 déc. 1969

Sur le premier moyen :

Vu l’article 1134 du code civil ;

Par ces motifs, et sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen :

CASSE et ANNULE l’arrêt rendu entre les parties le 28 juin 1968 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ;

1210 avocat conseil constitutionnel contrat à durée déterminée contrat à durée indéterminée cour de cassation effets du contrat efficacité force obligatoire huissier juge mutus dissensus notaire ordonnance du 10 février 2016 pacs parties perpétuels prohibition des engagements perpétuels réforme des obligations révocation tours

Le pacte de préférence: notion, effets, sanctions et réforme des obligations

Les contrats préparatoires se définissent comme les conventions conclues entre les parties, à titre provisoire, en vue de la signature d’un contrat définitif.

Dans cette perspective, le contrat préparatoire doit être distingué de l’offre de contrat :

Le contrat préparatoire est le produit d’une rencontre des volontés
- Cela signifie donc qu’un contrat s’est formé, lequel est générateur d’obligations à l’égard des deux parties
- Ces dernières sont donc réciproquement engagées à l’acte
- En cas de violation de leurs obligations, elles engagent leur responsabilité contractuelle

L’offre de contrat est le produit d’une manifestation unilatérale de volonté
- Il en résulte que l’offre de contrat n’est autre qu’un acte unilatéral
- Il n’est donc générateur d’obligation qu’à l’égard de son auteur
- L’offre de contrat ne crée donc aucune obligation à l’égard du bénéficiaire de l’offre
- Le promettant, en revanche, engage sa responsabilité délictuelle en cas de retrait fautif de l’offre.

Parmi les contrats préparatoires, il convient de distinguer deux sortes de contrats :

Le pacte de préférence
La promesse de contrat

Nous nous focaliserons ici sur le pacte de préférence.

I) Notion

Aux termes de l’article 1123 du Code civil, le pacte de préférence est défini comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. »

Plusieurs éléments ressortent de cette définition :

?Le produit d’un accord de volontés

Il peut tout d’abord être observé que le législateur qualifie le pacte de préférence de contrat.

Aussi, cela signifie-t-il qu’il est le produit d’un accord de volontés. Toutefois, cet accord de volontés ne porte en aucune manière sur la conclusion du contrat de vente définitif.

Le pacte a seulement pour l’objet le droit de priorité que le promettant consent au bénéficiaire dans l’hypothèse où il envisagerait de vendre le bien convoité

?Création d’une obligation à la charge du seul promettant

La conclusion d’un pacte de préférence ne crée d’obligations qu’à la charge du promettant

Ce dernier s’engage à vendre le bien en priorité au bénéficiaire du pacte

Il s’agit, en quelque sorte, d’un droit de préemption qui est concédé contractuellement par le promettant au bénéficiaire

Cet engagement est cependant assorti d’une condition

L’exercice du droit de préférence consenti au bénéficiaire du pacte est conditionné par la décision du promettant de vendre le bien

En d’autres termes, ce dernier demeure libre de ne pas vendre le bien, objet du pacte

Réciproquement, le bénéficiaire est libre de ne pas exercer son droit de préférence

?Pacte de préférence et promesse unilatérale de vente

À la différence du pacte de préférence, en matière de promesse unilatérale de vente le promettant a exprimé son consentement définitif au contrat de vente.

Le promettant n’a, en d’autres termes, pas seulement promis de vendre le bien, il l’a vendu.

Le consentement du promettant est donc d’ores et déjà scellé.

Cela signifie que si le bénéficiaire lève l’option d’achat qui lui a été consenti, le promettant n’est pas libre de se rétracter, contrairement au débiteur d’un pacte de préférence qui n’a pas donné son consentement définitif à l’acte de vente.

La distinction entre ces deux avant-contrats peut se résumer de la manière suivante :

En matière de promesse unilatérale de vente, la validité du contrat de vente définitif dépend de la volonté exclusive du bénéficiaire
En matière de pacte de préférence, la validité du contrat de vente définitif dépend de la volonté, tant du bénéficiaire, que du promettant

II) Conditions de validité du pacte de préférence

?Conditions de droit commun

Dans la mesure où le pacte de préférence est un contrat, il est soumis aux conditions de droit commun énoncées à l’article 1128 du Code civil.

Les parties doivent donc être capables et avoir consenti au pacte
Le pacte doit être licite
Le pacte a pour objet de créer à la charge du promettant l’obligation de négocier, en priorité, avec le bénéficiaire les termes du contrat définitif.
- Le bien ou l’opération sur lesquels porte le droit de priorité devra, par conséquent, être défini avec une grande précision

?Conditions spécifiques

Le prix
- Ni la loi, ni la jurisprudence n’exigent que le prix de vente soit déterminé ou déterminable dans le pacte de préférence.
- Dans un arrêt du 15 janvier 2003, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la prédétermination du prix du contrat envisagé et la stipulation d’un délai ne sont pas des conditions de validité du pacte de préférence » (Cass. 3^e civ. 15 janv. 2003, n°01-03.700).
- Cela s’explique par le fait qu’aucune des parties n’a donné son consentement définitif
- Le prix ne saurait par conséquent, à la différence de la promesse unilatérale de vente, être une condition de validité du contrat
- L’idée est que le consentement d’une partie à un acte juridique ne peut avoir été donné à titre définitif qu’à la condition que les éléments essentiels de cet acte soient déterminés, à tout le moins déterminables
- Or en matière de contrat de vente le prix est un élément essentiel du contrat, d’où l’exigence de sa détermination en matière de promesse unilatérale de vente
- Tel n’est cependant pas le cas en matière de pacte de préférence, dans la mesure où aucune des parties n’a exprimé son consentement définitif à l’acte de vente.

La durée
- Comme le prix, la durée n’est pas une condition de validité du pacte de préférence (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 15 janv. 2003, n°01-03.700), sous réserve de la prohibition des engagements perpétuels.
- Aussi, la Cour de cassation a-t-elle eu l’occasion de se référer au critère de la durée excessive pour apprécier la validité d’un pacte de préférence qui avait été stipulée pour une durée de 20 ans (Cass. com. 27 sept. 2005, n°04-12.168).
- En tout état de cause, le pacte de préférence conclu pour une durée déterminée est valable.
- La conséquence en est que, dans cette hypothèse, le promettant ne disposera pas d’une faculté de résiliation unilatérale, sauf à établir la durée manifestement excessive de son engagement.

Cass. 3^e civ. 15 janv. 2003

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Angers, 30 janvier 2001), que les époux X… ont, par acte du 1er mars 1996, promis de vendre à M. Y…, une parcelle de bois cadastrée section F numéro 576 au prix de 12 000 francs ; que, par acte sous seing privé du 15 janvier 1997, les parties ont signé une promesse synallagmatique de vente portant sur la même parcelle et contenant un droit de préférence au profit de M. Y… concernant une parcelle voisine cadastrée section F numéro 564 ; que les époux X… ont refusé de réitérer la vente par acte authentique ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :

Vu l’article 1174 du Code civil ;

Attendu que toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ;

Attendu que, pour déclarer sans valeur la clause insérée à l’acte du 15 janvier 1997 aux termes de laquelle M. et Mme X… accordaient, à M. Y… un “droit de préférence” non limité dans le temps, en cas de vente de la parcelle numéro 564, l’arrêt retient que l’obligation de proposer de vendre un immeuble à des bénéficiaires déterminés sans qu’aucun prix ne soit prévu est purement potestative et ne constitue pas un pacte de préférence ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la condition potestative doit émaner de celui qui s’oblige, et que la prédétermination du prix du contrat envisagé et la stipulation d’un délai ne sont pas des conditions de validité du pacte de préférence, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a déclaré le pacte de préférence sans valeur, l’arrêt rendu le 30 janvier 2001, entre les parties, par la cour d’appel d’Angers ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rennes

?Absence d’exigence de publicité

Dans l’hypothèse où le droit de priorité porterait sur un immeuble, la validité du pacte de préférence n’est pas conditionnée par l’accomplissement de formalités de publicité

L’exigence posée à l’article 1589-2 du Code civil ne vaut que pour la promesse unilatérale de vente

Là encore, cette exclusion du pacte de préférence du champ d’application de cette disposition s’explique par le fait que le promettant n’a pas donné son consentement définitif à l’acte de vente, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’informer les tiers de la sortie d’un bien immobilier de son patrimoine.

Dans un arrêt du 16 mars 1994, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « le pacte de préférence, qui s’analyse en une promesse unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer » (Cass. 3^e civ. 16 mars 1994, n°91-19.797).

Cass. 3^e civ. 16 mars 1994

Sur le moyen unique du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis :

Vu les articles 28-2 et 37-1 du décret du 4 janvier 1955 ;

Attendu que peuvent être publiées au bureau des hypothèques de la situation des immeubles qu’elles concernent, pour l’information des usagers, les promesses unilatérales de vente et les promesses unilatérales de bail de plus de 12 ans ;

Attendu selon l’arrêt attaqué (Montpellier, 25 juin 1991), que, par acte du 23 novembre 1988, publié le 12 mai 1989, Mme X… a accordé à la société Morillon-Corvol une concession d’extraction de matériaux sur deux parcelles, puis, a, par acte authentique du 6 février 1989, publié le 10 mars 1989, consenti un pacte de préférence de vente sur ces mêmes parcelles, à Mme Y…, agissant comme gérant de la société civile immobilière Les Sauts de l’Aigle (la SCI) ;

Attendu que, pour déclarer le contrat de foretage bénéficiant à la société Morillon-Corvol inopposable à la SCI, l’arrêt retient que tout pacte de préférence constituant une restriction au droit de disposer, soumise à publicité obligatoire en application de l’article 28-2 du décret du 4 janvier 1955, le pacte consenti à la SCI était opposable aux tiers à compter du 10 mars 1989, date de la publication ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le pacte de préférence, qui s’analyse en une promesse unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 25 juin 1991, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse

III) L’inexécution du pacte de préférence

Le pacte de préférence est un contrat. Il en résulte qu’il est pourvu de la force obligatoire, conformément aux articles 1193 et suivants du Code civil. Dès lors, en cas d’inexécution, le débiteur engage sa responsabilité contractuelle.

Reste à déterminer en quoi la violation du pacte de préférence peut-elle consister.

A) Les cas d’inexécution du pacte de préférence

Afin d’identifier les différents cas de violation du pacte de préférence, il convient de se placer successivement du point de vue des trois protagonistes du pacte :

Du point de vue du promettant
- Lorsque le promettant décide de vendre le bien, objet du droit de priorité, il doit se tourner vers le bénéficiaire du pacte et engager avec lui des négociations
  - Si les négociations aboutissent et que le bénéficiaire accepte l’offre du promettant, le contrat de vente projeté devient définitif
  - Si les négociations n’aboutissent pas, le promettant redevient libre de formuler une offre à un tiers, sans pour autant porter atteinte au pacte de préférence
- Aussi, du point de vue du promettant, la violation du pacte de préférence se produira dans deux cas :
  - Soit le promettant a conclu le contrat de vente avec un tiers sans engager de négociations avec le bénéficiaire du pacte, soit en violation de son droit de priorité
  - Soit le promettant, après avoir engagé des négociations avec le bénéficiaire du pacte, lesquelles n’ont pas abouti, a formulé une offre plus favorable au tiers (Cass. 3^e civ. 29 janv. 2003, n°01-03.707).

Du point de vue du bénéficiaire
- Trois hypothèses peuvent être envisagées :
  - Le bénéficiaire peut purement et simplement accepter l’offre qui lui a été faite par le promettant.
    - Le contrat de vente est alors valablement conclu.
    - Le bénéficiaire ne peut alors plus se rétracter, ce en vertu, non pas du pacte de préférence, mais du contrat de vente qui a été valablement formé
  - Le bénéficiaire peut également, après avoir négocié avec le promettant, refuser in fine l’offre qui lui est faite.
    - Dans cette hypothèse, la rencontre de l’offre et de l’acceptation ne s’est pas réalisée, de sorte que le contrat de vente n’a pas pu valablement se former
    - Le promettant redevient livre de contracter avec un tiers
  - Le bénéficiaire peut enfin, avant que le promettant ne lui adresse une offre, renoncer au droit de priorité qui lui a été consenti, alors même que ce dernier envisage de vendre le bien sur lequel porte le pacte de préférence.
    - Dans cette hypothèse, aucun manquement ne peut être reproché au bénéficiaire, dans la mesure où, à aucun moment, il n’a donné son consentement définitif à l’acte de vente.
    - Le promettant redevient, là encore, livre de contracter avec un tiers
- Au total, dans la mesure où le bénéficiaire dispose d’un droit potestatif, il ne saurait engager sa responsabilité en cas de renoncement quant à l’exercice du son droit de priorité.

Du point de vue du tiers
- Principe
  - En vertu du principe de l’effet relatif des conventions, le pacte de préférence ne crée aucune obligation à l’égard des tiers.
  - Dès lors, dans l’hypothèse où le tiers conclurait le contrat de vente avec le promettant en violation du droit de priorité du bénéficiaire, le tiers ne saurait engager sa responsabilité
- Exception
  - Quid dans l’hypothèse où le tiers connaissait l’existence du pacte de préférence ? Engage-t-il sa responsabilité en sa qualité de complice de l’inexécution du pacte ?
  - Si, conformément à l’article 1199 les contrats ne produisent d’effets qu’à l’égard des seules parties, l’article 1200 ajoute que « les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat »
  - Le tiers qui, par conséquent, a connaissance de l’existence d’un pacte de préférence, ne saurait contracter avec le promettant sans s’assurer, au préalable, que ce dernier a satisfait à son obligation de négocier, en priorité, avec le bénéficiaire du pacte
  - À défaut, il engage sa responsabilité délictuelle
  - Aussi, afin de se prémunir d’une action en responsabilité, il lui appartient d’interroger le bénéficiaire sur ses intentions quant à l’exercice de son droit de priorité
- L’action interrogatoire
  - L’article 1123, al. 3 du Code civil, introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit que « le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. »
  - Le tiers peut donc, en quelque sorte, inviter le bénéficiaire du pacte à opter.
  - Il ne s’agit d’ailleurs pas d’une simple invitation puisque l’alinéa 4 de l’article 1123 précise que « l’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat »
  - En d’autres termes, le tiers peut imposer au bénéficiaire du pacte d’opter dans un délai – raisonnable – à défaut de quoi l’offre qui lui a été faite par le promettant deviendra caduque
  - Une fois le délai d’option écoulé, le tiers sera, par conséquent, en droit de se substituer au bénéficiaire, sans risquer d’engager sa responsabilité et par là même celle du promettant.
  - On peut toutefois se demander si le tiers aura véritablement intérêt à exercer cette action interrogatoire, dans la mesure où, dans cette hypothèse, il sera présumé irréfragablement connaître l’existence du pacte de préférence.
  - Aussi, dans la mesure où la mise en œuvre de sa responsabilité est subordonnée à l’établissement de sa mauvaise foi, il aura tout intérêt à feindre son ignorance du pacte de préférence, à charge pour le bénéficiaire de prouver qu’il en avait effectivement connaissance.
  - Immédiatement, une question alors se pose : doit-on présumer que le tiers qui n’a pas exercé son action interrogatoire est présumé de mauvaise foi ou s’agit-il là d’une simple faculté de sorte que la charge de la preuve pèsera toujours sur le bénéficiaire ?

B) La sanction de l’inexécution du pacte de préférence

Aux termes de l’article 1123, al. 2 du Code civil « lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. »

Il ressort de cette disposition que plusieurs sortes de sanctions sont susceptibles d’être prononcées en cas de violation du pacte de préférence :

?L’octroi de dommages et intérêts

En cas de violation du pacte de préférence, l’article 1123, al. 2 prévoit, avant toute chose, que « le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi ».

Le bénéficiaire pourra alors se retourner :

D’une part, contre le promettant sur le fondement de la responsabilité contractuelle
D’autre part, contre le tiers de mauvaise foi sur le fondement de la responsabilité délictuelle

La réparation du préjudice subi se traduira, dans les deux cas, par l’octroi de dommages et intérêts au bénéficiaire du pacte.

?La nullité du contrat conclu en violation du pacte

Deux hypothèses doivent être distinguées :

Le tiers est de bonne foi
- Le tiers de bonne foi est celui qui ignore l’existence du pacte de préférence
- Dans cette hypothèse, le pacte de préférence lui est inopposable, quand bien même il aurait fait l’objet d’une mesure de publicité, car il s’agit là d’une formalité facultative
- Dès lors, non seulement le tiers n’engage pas sa responsabilité, mais encore le contrat conclu avec le promettant n’encourt pas la nullité.
- Quand bien même le droit de priorité du bénéficiaire a été violé, cela ne l’autorise pas à remettre en cause un contrat valablement formé.

Le tiers est de mauvaise foi
- Le tiers de mauvaise foi est celui qui avait connaissance du pacte de préférence
  - Charge de la preuve
    - La question se pose alors de savoir sur qui pèse la charge de la preuve ?
    - Aux termes de l’article 2274 du Code civil « la bonne foi est toujours présumée » et que « c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver »
    - Eu égard à cette disposition, la charge de la preuve devrait donc peser sur le bénéficiaire du pacte de préférence
    - Toutefois, l’action interrogatoire introduite par le législateur à la faveur du tiers conduit à se demander comme évoqué précédemment si le tiers qui n’a pas exercé son action interrogatoire est présumé de mauvaise foi ou s’agit-il là d’une simple faculté de sorte que la charge de la preuve pèsera toujours sur le bénéficiaire ?
    - L’article 1123 est silencieux sur ce point, tout autant que le rapport du président de la république.
    - Il faudra donc attendre que la Cour de cassation se prononce.
  - Nullité
    - dès lors que la mauvaise foi du tiers est établie, le bénéficiaire du pacte de préférence peut solliciter la nullité du contrat conclu en violation de son droit de priorité (V. en ce sens Cass. req., 15 avr. 1902)
  - Conditions
    - Le prononcé de la nullité est subordonné à la satisfaction de deux conditions cumulatives, lesquelles ont toutes les deux été reprises par l’ordonnance du 10 février 2016 :
      - Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’existence du pacte de préférence (Cass. 3e civ., 26 oct. 1982, n°81-11.733).
      - Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’intention du bénéficiaire d’exercer son droit de priorité (Cass. com., 7 janv. 2004, n°00-11.692)

?La substitution du bénéficiaire au tiers

En cas de mauvaise foi du tiers, l’article 1123, al. 2 prévoit que le bénéficiaire du pacte de préférence a la faculté, en plus de solliciter la nullité du contrat, « de demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu ».

Ainsi, le législateur a-t-il consacré la jurisprudence de la Cour de cassation qui jusqu’en 2006 avait toujours refusé d’admettre que le bénéficiaire puisse se substituer au tiers acquéreur de mauvaise foi en cas de violation du pacte de préférence :

La position antérieure de la Cour de cassation
- Dans un arrêt abondamment commenté du 30 avril 1997, la Cour de cassation avait d’abord estimé que, dans la mesure où « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur » la violation d’un pacte de préférence ne pouvait donner lieu qu’à l’octroi de dommages et intérêts (Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1997, n°95-17.598).
- Pour la première chambre civile, la substitution du bénéficiaire du pacte de préférence au tiers acquéreur était donc totalement exclue.
- La position adoptée par la Cour de cassation reposait sur deux idées principales
  - En premier lieu, la conclusion du pacte de préférence créerait à la charge du promettant une obligation de ne pas faire – et non de donner – si bien que l’exécution en nature serait impossible, l’ancien article 1142 du Code prévoyant qu’une telle obligation se résout exclusivement en dommages et intérêts
    - À cet argument il a été opposé par une partie de la doctrine que l’ancien article 1143 offrait la possibilité d’une exécution en nature en cas de violation d’une obligation de ne pas faire.
  - En second lieu, il a été avancé que la violation du pacte de préférence témoignerait de l’absence de volonté du promettant de contracter avec le bénéficiaire du pacte de préférence. Or on ne saurait contraindre une personne à contracter sans qu’elle y ait consenti
    - Il s’agirait donc là d’un obstacle rédhibitoire à la substitution
    - La doctrine a néanmoins objecté que le promettant avait bel et bien exprimé son consentement, puisqu’il a précisément conclu un contrat de vente avec le tiers acquéreur.
    - Or dès lors qu’il fait le choix de vendre, il ne peut contracter qu’avec le bénéficiaire du pacte de préférence
    - La Cour de cassation semble manifestement avoir été sensible à ce dernier argument, puisqu’elle est revenue en 2006 sur sa position.

Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1997

Attendu qu’après avoir formé un recours en cassation le 28 juillet 1995, contre un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 7 avril 1995, la société Office européen d’investissement a été mise en liquidation judiciaire par un jugement du 18 décembre 1995 qui a désigné M. X… en qualité de liquidateur ; que le mémoire du demandeur a été remis au secrétariat-greffe et signifié le 26 décembre 1995, au nom de la société OFEI et que le liquidateur n’a repris l’instance que le 7 novembre 1996 après l’expiration du délai de 5 mois à compter de sa désignation prévue à l’article 978 du nouveau Code de procédure civile ; d’où il suit que la déchéance du pourvoi est encourue ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi provoqué :

Vu l’article 1142 du Code civil ;

Attendu que toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 7 avril 1995), que, suivant un acte du 13 novembre 1990, la société Imprimerie H. Plantin a donné à bail des locaux à l’association Médecins du Monde (l’association) ; que l’acte comportait une clause aux termes de laquelle ” en cas de vente de l’immeuble le droit de préemption sera en priorité accordé par le bailleur au preneur ” ; que, par acte authentique du 13 février 1991, la société Imprimerie H. Plantin a vendu les locaux à la société Office européen d’investissement (OFEI) moyennant un prix de 7 000 000 francs ; que la société Sofal est intervenue à l’acte pour consentir un prêt à l’acquéreur ; que, le 20 février 1991, la société OFEI a fait une offre de vente des locaux à l’association moyennant le prix de 14 500 000 francs ; que, après avoir refusé d’acquérir les locaux en l’état, l’association a donné son accord, le 28 octobre 1991, pour les acquérir au prix de 9 500 000 francs, la vente devant intervenir le 14 décembre 1991 au plus tard ; que l’association a assigné les sociétés imprimerie H. Plantin et OFEI en annulation de la vente du 13 février 1991 et en substitution avec remboursement des sommes versées au titre des loyers ; que la société Sofal est intervenue à l’instance ;

Attendu que, pour dire que l’association est substituée à la société OFEI dans la vente aux prix et conditions de celle-ci, l’arrêt retient que les droits du bénéficiaire d’un pacte de préférence sont opposables au tiers acquéreur du bien dans la mesure où celui-ci a commis une fraude ; qu’en l’espèce la collusion entre la société Imprimerie H. Plantin et la société OFEI est évidente et leur mauvaise foi caractérisée et qu’il sera fait droit à la demande de l’association tendant à voir confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné sa substitution dans la vente litigieuse ;

Qu’en statuant ainsi la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CONSTATE la déchéance du pourvoi principal ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 7 avril 1995, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles

Le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation
- Dans un arrêt du 26 mai 2006 la Cour de cassation, réunie en chambre mixte est revenue sur sa position initiale en estimant que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur » (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n°03-19.376).
- Très attendue, la solution adoptée par la Cour de cassation a été saluée par une grande majorité de la doctrine à une réserve près :
- La Cour de cassation affirme que le bénéficiaire d’un pacte de préférence peut exiger l’annulation du contrat « ET » cumulativement obtenir sa substitution à l’acquéreur.
- Or cela est impossible dans la mesure où par définition, une fois annulé, le contrat est anéanti rétroactivement de sorte que le bénéficiaire ne peut pas devenir partie à un contrat qui n’existe plus.
- La substitution exige que le contrat soit maintenu pour opérer.
- En conséquence, le bénéficiaire du pacte de préférence ne disposera que d’un choix alternatif :
  - Soit il sollicitera la nullité du contrat
  - Soit il sollicitera sa substitution au tiers acquéreur

Cass. ch. mixte, 26 mai 2006

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Papeete, 13 février 2003), qu’un acte de donation-partage dressé le 18 décembre 1957 et contenant un pacte de préférence a attribué à Mme Adèle A… un bien immobilier situé à Haapiti ; qu’une parcelle dépendant de ce bien a été transmise, par donation-partage du 7 août 1985, rappelant le pacte de préférence, à M. Ruini A…, qui l’a ensuite vendue le 3 décembre 1985 à la SCI Emeraude, par acte de M. B…, notaire ; qu’invoquant une violation du pacte de préférence stipulé dans l’acte du 18 décembre 1957, dont elle tenait ses droits en tant qu’attributaire, Mme X… a demandé, en 1992, sa substitution dans les droits de l’acquéreur et, subsidiairement, le paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que les consorts X… font grief à l’arrêt d’avoir rejeté la demande tendant à obtenir une substitution dans les droits de la société Emeraude alors, selon le moyen :

1 / que l’obligation de faire ne se résout en dommages-intérêts que lorsque l’exécution en nature est impossible, pour des raisons tenant à l’impossibilité de contraindre le débiteur de l’obligation à l’exécuter matériellement ; qu’en dehors d’une telle impossibilité, la réparation doit s’entendre au premier chef comme une réparation en nature et que, le juge ayant le pouvoir de prendre une décision valant vente entre les parties au litige, la cour d’appel a fait de l’article 1142 du code civil, qu’elle a ainsi violé, une fausse application ;

2 / qu’un pacte de préférence, dont les termes obligent le vendeur d’un immeuble à en proposer d’abord la vente au bénéficiaire du pacte, s’analyse en l’octroi d’un droit de préemption, et donc en obligation de donner, dont la violation doit entraîner l’inefficacité de la vente conclue malgré ces termes avec le tiers, et en la substitution du bénéficiaire du pacte à l’acquéreur, dans les termes de la vente ; que cette substitution constitue la seule exécution entière et adéquate du contrat, laquelle ne se heurte à aucune impossibilité ; qu’en la refusant, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1138 et 1147 du code civil ;

3 / qu’en matière immobilière, les droits accordés sur un immeuble sont applicables aux tiers dès leur publication à la conservation des hypothèques ; qu’en subordonnant le prononcé de la vente à l’existence d’une faute commise par l’acquéreur, condition inutile dès lors que la cour d’appel a constaté que le pacte de préférence avait fait l’objet d’une publication régulière avant la vente contestée, la cour d’appel a violé les articles 28, 30 et 37 du décret du 4 janvier 1955 ;

Mais attendu que, si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ; qu’ayant retenu qu’il n’était pas démontré que la société Emeraude savait que Mme X… avait l’intention de se prévaloir de son droit de préférence, la cour d’appel a exactement déduit de ce seul motif, que la réalisation de la vente ne pouvait être ordonnée au profit de la bénéficiaire du pacte ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

L’ordonnance du 10 février 2016
- En consacrant la solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 26 mai 2006, le législateur a rectifié la maladresse de rédaction des juges en remplaçant la conjonction de coordination « ET » par « OU ».
- Ainsi, les sanctions que constituent la nullité et la substitution sont-elles bien alternatives et non cumulatives.
- Quant aux conditions de mise en œuvre de la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur, elles sont identiques à celle exigées en matière de nullité.
- Autrement dit, ces conditions – cumulatives – sont au nombre de deux :
  - Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’existence du pacte de préférence
  - Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’intention du bénéficiaire d’exercer son droit de priorité

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