I) Définition

A) Notion de subrogation

Dérivée du latin subrogare, la notion de subrogation évoque l’idée de remplacement, ce qui peut expliquer pourquoi elle est parfois confondue avec la cession de créance qui produit le même effet, mais dont le régime juridique est différent.

==> Les formes de la délégation

Au vrai, le droit civil connaît deux formes très distinctes de subrogation :

  • La subrogation réelle
    • Elle réalise la substitution, dans un patrimoine, d’une chose par une autre.
    • Il en va ainsi lorsqu’un bien mobilier ou immobilier dont est propriétaire une personne est remplacé par une somme d’argent correspondant à la valeur du bien remplacé
    • Aussi, cette opération intéresse moins le droit des obligations que le droit des biens
  • La subrogation personnelle
    • Elle réalise la substitution, dans un rapport d’obligation, d’une personne par une autre.
    • Plus précisément, la subrogation personnelle opère substitution d’une personne, le subrogé, dans les droits d’un créancier, appelé subrogeant, à qui la première paie une dette à la place du débiteur

Schéma 1

==> Les fonctions de la délégation

Il ressort de la définition de la subrogation personnelle qu’il s’agit là d’une opération pour le moins singulière.

En principe, le paiement effectué, même par un tiers, a seulement pour effet d’éteindre le rapport d’obligation.

Pourtant, par le jeu de la subrogation, ledit rapport subsiste à la faveur du subrogé qui dispose d’un recours contre le débiteur.

Le Doyen Mestre a défini la subrogation personnelle en ce sens comme « la substitution d’une personne dans les droits attachés à la créance dont une autre est titulaire, à la suite d’un paiement effectué par la première entre les mains de la seconde ».

Ainsi, la subrogation personnelle remplit-elle deux fonctions bien distinctes

  • L’accessoire à un paiement
    • En ce que la subrogation a pour effet d’éteindre la créance du subrogeant, elle s’analyse toujours en un paiement
    • Elle consiste toutefois en un paiement spécifique, en ce que, dans le même temps, elle a pour effet d’opérer un transfert de créance
  • Le transfert d’une créance
    • La subrogation est pourvue de cette particularité de maintenir, nonobstant le paiement du créancier, le rapport d’obligation et ses accessoires, de sorte que le débiteur demeure toujours tenu
    • Pour ce faire, la subrogation opère donc un transfert de la créance dont est titulaire le créancier subrogeant à la faveur du subrogé.
    • Ce maintien du rapport d’obligation se justifie par la nécessité de fonder le recours du tiers solvens, faveur et profit conforme à l’impératif d’équité alors que le créancier, par hypothèse désintéressé, n’y trouverait plus d’utilité, et neutre à l’égard du débiteur dont la situation ne peut être aggravée.

Au regard de ces deux fonctions remplies par la subrogation, immédiatement la question se pose de savoir quelle fonction prime sur l’autre ?

Lors de la réforme des obligations, le législateur a intégré la subrogation dans la partie du Code civil consacrée au paiement.

Il en résulte que la subrogation s’analyserait moins en une opération sur obligation qu’à un paiement. Pourtant, l’évolution des fonctions de la subrogation suggérait la solution inverse.

En effet, si l’on s’attache à physionomie actuelle et à la place qu’elle occupe en droit des assurances ou en droit de la sécurité sociale, la subrogation est surtout envisagée :

  • D’une part, comme un mécanisme objectif gouvernant les recours tiers payeurs ou tiers garants
  • D’autre part, comme un mode original de transmission de créance à titre principal, se distinguant seulement de la cession de créance, en ce qu’elle intervient à titre accessoire à un paiement.

En conséquence, il aurait sans aucun doute été plus judicieux de traiter de la subrogation dans la partie dédiée aux opérations sur obligation.

Tel n’a pas été le choix du législateur qui finalement a retenu une conception somme toute classique de la subrogation.

Pour justifier sa solution, il est précisé dans le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 que « la subrogation, souvent considérée aujourd’hui comme une opération purement translative de créance, est délibérément maintenue dans le chapitre consacré à l’extinction de l’obligation, dans la section relative au paiement, ce qui permet de rappeler qu’elle est indissociablement liée à un paiement fait par un tiers, qui libère un débiteur – totalement ou partiellement – envers son créancier, et qu’elle ne constitue pas une opération translative autonome, mais une modalité du paiement. »

B) Distinctions

==> Subrogation personnelle et cession de créance

  • Définition
    • Contrairement à la cession de créance qui a pour objet un transfert de droits, la subrogation réalise une substitution de personne ou de chose.
    • Lorsqu’elle est personnelle, la subrogation produit certes les mêmes effets que la cession de créance : le créancier subrogé devient titulaire de la même créance que le créancier subrogeant ce qui revient à réaliser un transfert de ladite créance de l’un à l’autre.
    • Toutefois, elle s’en distingue sur un point majeur
      • En matière de subrogation personnelle, le transfert de créance intervient à titre accessoire à un paiement.
      • En matière de cession de créance, le transfert de créance constitue l’objet principal de l’opération.
    • Ainsi, la subrogation consiste-t-elle en un paiement par une personne autre que le débiteur de sa dette qui, du fait de ce paiement, devient titulaire dans la limite de ce qu’il a payé, de la créance et ses accessoires.
    • L’intention des parties est donc ici d’éteindre, par le paiement, un rapport d’obligation.
    • Tel n’est pas le cas en matière de cession de créance : les parties ont seulement pour intention de transférer un rapport d’obligation moyennant le paiement d’un prix.
  • Effet de l’opération
    • Particularité de la subrogation personnelle, elle n’opère qu’à concurrence de ce qui a été payé par le subrogé. Et pour cause : elle est une modalité de paiement.
    • Ainsi, la subrogation se distingue-t-elle de la cession de créances qui autorise le cessionnaire à actionner le débiteur en paiement pour le montant nominal de la créance, alors même que le prix de cession aurait été stipulé pour un prix inférieur.
    • Tel est le cas, lorsque le cessionnaire s’engage à garantir le cédant du risque d’insolvabilité du débiteur cédé.
    • L’intérêt de la cession de créance réside, dans cette hypothèse, dans la possibilité pour le cessionnaire d’exiger le montant de la totalité de la créance, indépendamment du prix de cession convenu par les parties.
    • Le subrogé ne peut, quant à lui, recouvrer sa créance que dans la limite de ce qu’il a payé et non au regard du montant nominal de la créance.
  • Consentement
    • À la différence de la cession de créance qui requiert le consentement du créancier cédant, la subrogation peut, tantôt exiger le consentement du débiteur, tantôt l’accord du créancier.
    • Tout dépend du type de subrogation (légale ou conventionnelle).

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==> Subrogation personnelle et délégation

  • Définition
    • La délégation et la subrogation personnelle se rejoignent sur un point majeur
    • En effet, ces deux opérations consistent en un paiement par une personne autre (le délégué) que le débiteur (le délégant) de sa dette.
    • L’intention des parties est donc ici d’éteindre, par le paiement, un rapport d’obligation.
  • Objet de l’opération
    • contrairement à la subrogation personnelle, la délégation n’opère pas de transfert de la créance détenue par le délégant contre le délégué à la faveur du délégataire.
    • Lorsqu’elle est personnelle, la subrogation produit les mêmes effets que la cession de créance : le créancier subrogé devient titulaire de la même créance que le créancier subrogeant ce qui revient à réaliser un transfert de ladite créance de l’un à l’autre.
    • En matière de délégation, aucun transfert de créance ne se réalise.
    • L’opération opère seulement la création d’un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.
  • Inopposabilité des exceptions
    • La subrogation personnelle
      • Le débiteur est autorisé à opposer au subrogé toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au subrogeant.
      • Il s’agit tant des exceptions inhérentes à la dette (exception d’inexécutions) que des exceptions qui lui sont extérieures (compensation légale).
      • La raison en est que la créance qui entre dans le patrimoine du cessionnaire par l’effet de la subrogation, est exactement la même que celle dont était titulaire le créancier cédant.
    • La délégation
      • Contrairement à la subrogation, il n’y pas ici de transfert de la créance dont est titulaire le délégant contre le délégué.
      • La délégation a pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire qui dispose alors de deux débiteurs.
      • Il en résulte que le délégué, en consentant à la délégation, renonce à se prévaloir des exceptions tirées du rapport qui le lie au délégant.
      • Il y a un principe d’inopposabilité des exceptions.
      • L’article 1336, al. 2 du Code civil dispose en ce sens que « le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire.»
  • Consentement
    • À la différence de délégation qui requiert toujours le consentement des trois parties à l’opération, notamment du délégataire qui doit accepter un nouveau débiteur, la subrogation peut, tantôt exiger le consentement du débiteur, tantôt l’accord du créancier.
    • Tout dépend du type de subrogation (légale ou conventionnelle).

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II) Les sources de la subrogation

Le mécanisme de subrogation est susceptible d’être mise en œuvre :

  • Soit par l’effet de la loi
  • Soit par l’effet du contrat

A) La subrogation légale

Lorsque la subrogation est d’origine légale, elle est attachée, de plein droit, au paiement d’une dette par un tiers solvens lequel disposera ensuite d’un recours contre le débiteur.

Toutefois, le tiers solvens qui paie la dette d’autrui ne pourra se prévaloir de la subrogation qu’à la condition de répondre aux exigences posées par la loi.

À défaut, il devra supporter seul le poids de la dette, sans possibilité de se retourner contre le débiteur qui est alors totalement libéré de son obligation, alors même qu’il n’a rien réglé.

Tandis que les rédacteurs du Code civil avaient opté pour une énonciation exhaustive des cas de subrogation (V. en ce sens Cass. civ. 3 juill. 1854), lors de la réforme des obligations le législateur a fait montre de souplesse en refusant d’enfermer les cas de subrogation dans une liste.

Aussi, afin de mieux comprendre le sens et le contenu de la réforme convient-il, en premier lieu, de faire état du droit antérieur.

  1. L’état du droit avant la réforme des obligations

L’ancien article 1251 du Code civil prévoyait 5 cas de subrogation légale :

  • Premier cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de celui qui étant lui-même créancier paie un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques»
    • Cette hypothèse correspondant à la situation où plusieurs créanciers sont inscrits sur l’un des immeubles dont est propriétaire leur débiteur.
    • La valeur de cet immeuble est insuffisante pour les désintéresser tous, mais suffisante pour éteindre la créance du premier créancier inscrit.
    • Tandis que ce dernier a tout intérêt à réaliser sa sûreté, le créancier de rang subséquent peut craindre de ne rien toucher du produit de la vente du bien.
    • Au mieux, celui-ci peut espérer bénéficier d’une plus-value à venir de l’immeuble.
    • Pour ce faire, il aura tout intérêt à payer lui-même le créancier de rang supérieur en contrepartie de la créance privilégiée de celui-ci.
    • Le moment venu, soit lorsque la plus-value sera suffisante, il pourra, à son tour, réaliser son hypothèque de premier rang.
    • Cet intérêt que les créanciers de rang subséquent sont susceptibles de manifester est digne de considération, sans compter que cette situation incite à régler au plus vite le créancier privilégié afin de le dissuader de mettre en œuvre sa sûreté.
    • D’où l’ouverture par le législateur en 1804 d’un cas de subrogation légale au profit des créanciers de rang subséquent.
    • La jurisprudence avait toutefois estimé que la subrogation légale ne pouvait pas jouer dans l’hypothèse où l’accipiens était de rang égal ou inférieur au tiers solvens, ce qui a pu être regretté.
  • Deuxième cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de l’acquéreur d’un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au paiement des créanciers auxquels cet héritage était hypothéqué»
    • Cette situation correspond à l’hypothèse d’un immeuble hypothéqué au bénéfice de plusieurs créanciers
    • Cet immeuble est néanmoins vendu à un tiers à un prix inférieur au montant du passif global
    • En raison du droit de suite conféré par l’hypothèque, l’acquéreur s’expose à un risque de saisie s’il règle sa dette entre les mains du vendeur.
    • Aussi, a-t-il plutôt intérêt à payer directement les créanciers dans l’ordre des inscriptions et à libérer son immeuble à due concurrence des sûretés qui le grèvent.
    • Il demeure cependant toujours exposé au risque de saisie par les créanciers non remplis de leurs droits.
    • Aussi, afin de le protéger de ce risque, le législateur lui ouvre le bénéfice de la subrogation légale, en ce sens qu’il va se subroger dans les droits des créanciers qu’il a désintéressés, de sorte que, en cas de saisie de l’immeuble, il primera sur les créanciers de rang subséquent quant à la perception du prix de vente de l’immeuble.
    • La subrogation dissuadera alors ces derniers d’engager une procédure de saisie
  • Troisième cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de l’héritier bénéficiaire qui a payé de ses deniers les dettes de la succession. »
    • Cette hypothèse correspond à la situation où un héritier a accepté une succession à concurrence de l’actif net, soit sous bénéfice d’inventaire.
    • L’article 802 du Code civil institue une limite au droit de gage général des créanciers, en ce que les dettes de la succession ne seront pas exécutoires sur ses biens personnels.
    • En d’autres termes, l’héritier n’est tenu des dettes de la succession que dans la limite des biens qu’il reçoit.
    • Cependant, il peut avoir intérêt à payer les créanciers successoraux avec ses deniers personnels afin de faciliter la liquidation de la succession et, par exemple, éviter la vente forcée d’un bien.
    • C’est la raison pour laquelle la loi lui consent le bénéfice de la subrogation, afin qu’il puisse se faire rembourser auprès des cohéritiers.
  • Quatrième cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de celui qui a payé de ses deniers les frais funéraires pour le compte de la succession. »
    • Ce nouveau cas de subrogation légale a été introduit par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.
    • Il vise à permettre au tiers solvens, qui a acquitté les frais funéraires avec ses propres deniers, de ses retourner contre les cohéritiers afin de se faire rembourser.
  • Cinquième cas de subrogation
    • La subrogation joue « au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette, avait intérêt de l’acquitter».
    • Il s’agit là du cas de subrogation le plus large, ce d’autant plus que le législateur s’est appuyé sur ce cas pour énoncer un principe général.
      • Les hypothèses envisagées par le législateur
        • Elles sont au nombre de deux :
          • Celui qui est « tenu avec d’autres »
            • Il s’agit de l’hypothèse où des codébiteurs sont tenus à une obligation solidaire
            • Le créancier peut alors actionner en paiement chacun d’entre eux pour le tout
            • La loi permet à celui qui a réglé de se subroger dans les droits du créancier afin de se retourner contre ses codébiteurs
          • Celui qui est « tenu pour d’autres »
            • Il s’agit de l’hypothèse où une personne est le débiteur accessoire d’une obligation, tels la caution ou le donneur d’aval en matière cambiaire.
            • Dans l’hypothèse où le garant est actionné en paiement par le créancier, la lui permet, au moyen d’une subrogation, d’exercer un recours contre le débiteur principal
      • Le principe général dégagé par la jurisprudence
        • Il ressort de la lettre de l’ancien article 1251, 3° du Code civil que le législateur n’a pas envisagé consentir le bénéfice de la subrogation à celui qui a réglé une dette personnelle dont il est tenu envers le créancier.
        • Seules les personnes qui ont réglé une dette solidaire ou la dette d’un tiers sont susceptibles de se prévaloir de la subrogation.
        • Pourtant, il est un certain nombre de cas où lorsqu’un débiteur a payé une dette qui lui était personnelle, se profile un second débiteur qui, parce qu’il a tiré avantage de l’extinction de l’obligation, doit assurer la charge définitive de la dette.
        • Il s’agit notamment du cas de l’assureur de dommages.
        • Par son paiement, il libère le tiers responsable ou coresponsable sur qui doit peser totalement ou partiellement la charge définitive de la dette.
        • Aussi, afin de lui permettre d’exercer un recours, la jurisprudence, puis le législateur, lui ont ouvert le droit de se subroger dans les droits de son assuré.
        • Le lien avec l’idée d’un tiers solvens tenu avec d’autres ou pour d’autres, en somme le lien avec la dette d’autrui, se retrouve et l’esprit du texte est préservé.
        • Le principe général posé par la jurisprudence a été consacré en dehors du Code civil par des textes spéciaux.
          • Le recours de l’assureur
            • L’article L. 121-12 du Code des assurances dispose que « l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé, jusqu’à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur. »
          • Le recours du tiers payeur
            • Le législateur a institué une liste de tiers payeurs ayant versé des prestations à la victime d’un dommage corporel, quelle que soit la nature de l’événement ayant occasionné ce dommage
            • Y figurent les Caisses de sécurité sociale et les établissements et services gérant un régime obligatoire de sécurité sociale (EDF, SNCF, RATP).
            • Ces derniers bénéficient d’un recours subrogatoire contre l’auteur du dommage dont est victime leur affilié.

2. L’état du droit positif

==> L’élargissement du domaine d’application de la subrogation légale

Lors de l’adoption de la réforme des obligations, le législateur a entendu rénover les règles relatives à la subrogation personnelle.

Dans cette perspective, l’ordonne du 10 février 2016 a élargi le champ d’application de la subrogation légale en abolissant la liste – à l’origine exhaustive – des cas de subrogation légale prévus à l’ancien article 1251 du Code civil.

Ainsi, dépassant les hypothèses spécifiques figurant aujourd’hui dans le code civil ainsi que dans divers textes spéciaux, le bénéfice de la subrogation légale est généralisé.

Le nouvel article 1346 du Code civil prévoit en ce sens que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. »

Cet élargissement du domaine d’application de la subrogation légale vise à entériner la jurisprudence qui, à partir de l’article 1251, avait dégagé un principe général.

==> L’exigence d’un intérêt légitime

Le bénéfice de la subrogation légale n’est pas sans condition.

L’article 1346 exige que le tiers solvens, pour bénéficier de la subrogation, justifie d’un intérêt légitime.

L’exigence de cet intérêt au paiement permet d’éviter qu’un tiers totalement étranger à la dette et qui serait mal intentionné (dans des relations de concurrence par exemple) puisse bénéficier de la subrogation légale.

Il ne faudrait pas, en effet, que ce tiers puisse, par le jeu de la subrogation, s’ingérer dans les affaires du débiteur et l’actionner en paiement pour lui nuire.

Reste à savoir ce que l’on doit entendre par intérêt légitime.

  • D’une part, cette notion vise tous les anciens cas de subrogation légale prévus par l’ancien article 1251 du Code civil
  • D’autre part, la notion d’intérêt légitime permet d’envisager que le cas où un débiteur a payé une dette qui lui était personnelle, tandis que se profile en arrière-plan un second débiteur qui, parce qu’il a tiré avantage de l’extinction de l’obligation, doit assurer la charge définitive de la dette.
  • Enfin, la notion d’intérêt peut être envisagée négativement en déniant à un tiers qui poursuivrait un but illégitime, et plus généralement qui serait de mauvaise foi, le bénéfice de la subrogation légale

B) La subrogation conventionnelle

À titre de remarque liminaire, il convient d’observer que, bien qu’encadrée par les textes, la subrogation conventionnelle est, par définition, abandonnée à la volonté des parties.

Elle a notamment vocation à jouer dans des hypothèses où l’effet de la loi ne permet pas de bénéficier de la subrogation.

Il ressort de la combinaison des articles 1346-1 et 1346-2 que la subrogation conventionnelle peut intervenir :

  • Soit à l’initiative du créancier: on parle de subrogation ex parte creditoris
  • Soit à l’initiative du débiteur: on parle de subrogation ex parte debitoris
  1. La subrogation ex parte creditoris

==> Principe

L’article 1346-1 du Code civil prévoit que « la subrogation conventionnelle s’opère à l’initiative du créancier lorsque celui-ci, recevant son paiement d’une tierce personne, la subroge dans ses droits contre le débiteur. »

Cette forme de subrogation procède donc d’une convention conclue entre le créancier accipiens et le tiers solvens dans le cas où ce dernier ne peut pas bénéficier d’une subrogation légale.

Le débiteur n’y prend aucune part dans la mesure où cette convention ne modifie pas sa situation.

==> Ratio legis

Compte tenu de cette généralisation de la subrogation légale, il aurait pu être envisagé de supprimer la subrogation conventionnelle ex parte creditoris (c’est-à-dire de la part du créancier), qui semblait dès lors inutile.

Toutefois, les inquiétudes formulées par de nombreux professionnels, qui ont souligné la fréquence du recours à la subrogation conventionnelle dans la pratique des affaires, notamment dans des techniques de financement telles que l’affacturage, justifient de la maintenir, afin de ne pas créer d’insécurité juridique.

==> Conditions

Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour que cette forme de subrogation conventionnelle opère :

  • Un consentement exprès
    • L’article 1346-1 du Code civil prévoit que la subrogation ex parte creditoris doit être expresse
    • Cela signifie que les parties doivent avoir clairement exprimé leur volonté de conclure une subrogation conventionnelle
    • Aucune formule sacramentelle n’est toutefois exigée
    • Dans un arrêt du 18 octobre 2005, la Cour de cassation a clairement rejeté la possibilité que la subrogation puisse être tacite ( 1ère civ. 18 oct. 2005).
    • Pour constater la subrogation, il est d’usage que, en contrepartie du paiement, le créancier délivre au tiers solvens une quittance subrogatoire.
  • Une subrogation concomitante au paiement
    • Aux termes de l’alinéa 3 de l’article 1346-1 du Code civil, pour être valide la subrogation « doit être consentie en même temps que le paiement, à moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n’ait manifesté la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. La concomitance de la subrogation et du paiement peut être prouvée par tous moyens»
    • Il ressort de cette disposition que la subrogation doit nécessairement être concomitante au paiement.
    • La raison en est que la subrogation est constitutive d’un mode de paiement ; elle est son accessoire.
    • On ne saurait, en conséquence, envisager qu’elle soit déconnectée du paiement.
    • Cela signifie que la subrogation ne peut intervenir, ni avant, ni après.
      • Si la subrogation intervient avant le paiement
        • Elle s’analyse en une cession de créance ou éventuellement en une promesse de délégation
        • Elle sera alors soumise au régime de la figure juridique à laquelle elle correspond
      • Si la subrogation intervient après le paiement
        • Elle est sans objet, car le paiement a produit son effet extinctif
        • Autrement dit, dans la mesure où le paiement a désintéressé créancier accipiens, le tiers solvens ne saurait se subroger dans ses droits, qui par hypothèse, sont éteints
        • Après le paiement, la créance ne peut revivre
      • Ainsi la subrogation ne se conçoit pas en dehors d’un paiement.
      • L’article 1346-1 du Code civil admet tout au plus que les parties puissent convenir, dans une convention antérieure, que le tiers solvens sera subrogé dans les droits du créancier accipiens au moment du paiement.
      • Dans un arrêt du 29 janvier 1991, la Cour de cassation avait affirmé en ce sens que « la condition de concomitance de la subrogation au paiement, exigée par l’article 1250, 1°, du Code civil, peut être remplie lorsque le subrogeant a manifesté expressément, fût-ce dans un document antérieur, sa volonté de subroger son cocontractant dans ses créances à l’instant même du paiement » ( com. 29 janv. 1991).
      • A contrario, cela signifie que la subrogation ne saurait être envisagée rétroactivement : le paiement a eu pour effet d’éteindre le rapport d’obligation qui donc ne peut plus faire l’objet d’aucun transfert.
  • Un paiement effectué par le tiers solvens
    • Pour que la subrogation opère, il est nécessaire que le paiement ait été directement effectué par le tiers solvens ou par son mandataire
    • Aussi, dans l’hypothèse où le paiement aurait été effectué par le débiteur au moyen de deniers que lui aurait prêté un tiers, ce dernier ne saurait se prévaloir du bénéfice de la subrogation.

==> Application : l’affacturage

La subrogation conventionnelle ex parte creditoris se rencontre notamment en matière d’affacturage, domaine dans lequel elle joue un rôle essentiel

L’affacturage consiste en l’opération par laquelle un créancier, l’adhérent, transfert à un établissement de crédit, le factor qualifié également d’affactureur, des créances commerciales par le jeu d’une subrogation personnelle moyennant le paiement d’une commission.

Ainsi, l’affactureur s’engage-t-il à régler, par anticipation, tout ou partie des créances qui lui sont transférées par l’adhérent ce qui permet à ce dernier d’être réglé immédiatement des créances à court terme qu’il détient contre ses propres clients.

L’une des principales caractéristiques de l’affacturage réside dans l’engagement pris par le factor de garantir à la faveur de l’adhérent le paiement des créances qui lui sont transférées.

Autrement dit, le factor s’engage à supporter le risque d’impayé en lieu et place de l’adhérent.

L’affacturage se distingue, dès lors, de l’escompte, du contrat de mandat ou encore de l’assurance-crédit.

L’opération d’affacturage repose sur le mécanisme de la subrogation personnelle.

L’affactureur (tiers solvens subrogé) paie l’adhérent (créancier subrogeant) qui, en contrepartie, lui transmet la titularité de la créance qu’il détient contre son client (débiteur subrogataire).

La subrogation dans l’affacturage

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2. La subrogation ex parte debitoris

  • Principe
    • Il y a subrogation ex parte debitoris lorsque le débiteur emprunte une somme d’argent à l’effet de payer sa dette et de subroger le prêteur dans les droits du créancier.
    • L’article 1346-2 du Code civil prévoit en ce sens que « la subrogation a lieu également lorsque le débiteur, empruntant une somme à l’effet de payer sa dette, subroge le prêteur dans les droits du créancier
    • Ainsi, dans ce cas de subrogation conventionnelle, c’est le débiteur qui est à l’initiative de l’opération.
    • Le créancier est donc tiers à la convention subrogatoire.
    • L’opération s’explique lorsque les conditions de remboursement du prêteur, qui entend être subrogé par le débiteur, sont plus intéressantes que celles convenues avec le créancier originaire.
    • L’ordonnance du 10 février 2016 s’est inspirée du droit positif pour cette forme de subrogation.
  • Conditions
    • Il ressort de l’article 1346-2 du Code civil que les conditions de la subrogation ex parte creditoris ne sont pas les mêmes selon qu’elle intervient avec ou sans le concours du créancier
      • La subrogation intervient avec le concours du créancier
        • Dans cette hypothèse, trois conditions doivent être réunies :
          • La subrogation doit être consentie par le débiteur
          • La subrogation doit être expresse
          • La quittance donnée par le créancier doit indiquer l’origine des fonds.
      • La subrogation intervient sans le concours du créancier
        • Les conditions de fond
          • La dette doit être échue
          • Le terme doit être stipulé à la faveur du débiteur en ce sens qu’il doit être le seul à pouvoir y renoncer
        • Les conditions de forme
          • Il faut que l’acte d’emprunt et la quittance soient passés devant notaire (en la forme authentique)
          • Dans l’acte d’emprunt il doit être déclaré que la somme a été empruntée pour faire le paiement
          • Dans la quittance il doit être déclaré que le paiement a été fait des sommes versées à cet effet par le nouveau créancier.

III) Les effets de la subrogation

Comme précisé par le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, le régime de la subrogation, s’il s’inspire des solutions classiques prévues dans le code civil ou admises par la jurisprudence, est néanmoins clarifié sur plusieurs points :

  • Sur les droits du créancier, auquel la subrogation ne peut nuire
  • Sur la transmission des accessoires de la créance et sur l’intérêt auquel peut prétendre le subrogé
  • Sur l’opposabilité de la subrogation au débiteur et aux tiers
  • Sur les exceptions que peut opposer le débiteur au créancier subrogé

A) La transmission de la créance

Aux termes de l’article 1346-4 du Code civil « la subrogation transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu’il a payé, la créance et ses accessoires ».

Il ressort de cette disposition que la subrogation produit un effet translatif. Ainsi, la créance du subrogeant fait l’objet d’une transmission à la faveur du tiers subrogé.

Cette opération opère  un transfert d’actif d’un patrimoine à un autre à l’instar de la cession de créance. Le tiers subrogé se retrouve substitué dans les droits du titulaire originaire de la créance.

La conséquence en est que le subrogé ne saurait acquérir plus de droits que n’en avaient le subrogeant au moment de la subrogation.

  1. L’objet de la transmission

==> La créance principale

Il ressort de l’article 1346 du Code civil que la subrogation a pour effet de transmettre au subrogé la créance principale

Toutefois cette disposition précise, dans le même temps, que la subrogation n’opère qu’à concurrence des sommes payées par le tiers solvens au créancier

C’est là une grande différence avec la cession de créance

Contrairement au cessionnaire qui peut agir contre le débiteur pour le montant nominal de la créance sans égard pour le prix de cession éventuellement inférieur qu’il a réglé, le subrogé ne bénéficie de l’effet translatif de la subrogation qu’à la hauteur de ce qu’il a payé.

Cela s’explique par la nature de la subrogation qui est indéfectiblement attachée au paiement, de sorte qu’elle suit le même sort

==> Les accessoires de la créance

L’article 1346 du Code civil prévoit que la subrogation a également pour effet de transmettre au subrogé les accessoires de la créance

Ce sera ainsi le cas des sûretés et privilèges attachés à la créance, des garanties (vice caché, éviction), des actions en responsabilité etc.

==> Exclusion des droits attachés à la personne

L’article 1346 dispose que la subrogation n’opère pas de transmission « des droits exclusivement attachés à la personne du créancier »

Il s’agit de tous les droits consentis par le débiteur au subrogeant en considération de sa personne, soit qui présentent un caractère intuitu personae

Sont également visées toutes les prérogatives qui sont strictement attachées à la qualité du subrogeant

Dans un arrêt du 25 novembre 1992 la Cour de cassation a par exemple affirmé que « la suspension de la prescription dont bénéficie un mineur, qui lui est purement personnelle, cesse de produire effet à l’égard de la partie subrogée dans ses droits à partir du jour de la subrogation » (Cass. 2e civ. 25 nov. 1992).

2. Les limites de la transmission

==> Le paiement partiel

Aux termes de l’article 1346-3 du Code civil « la subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu’il n’a été payé qu’en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n’a reçu qu’un paiement partiel ».

Il ressort de cette disposition que dans l’hypothèse où le créancier n’a reçu qu’un paiement partiel de sa créance sans avoir renoncé au surplus de sa créance, celle-ci est alors fractionnée :

  • Le subrogeant demeure titulaire de la créance à concurrence du reliquat non payé
  • Le subrogé ne devient titulaire de la créance qu’à concurrence de ce qu’il a payé

Cette règle se justifie pour deux raisons :

  • Première raison
    • L’effet translatif de la subrogation ne saurait nuire en aucune manière au subrogeant
    • Or tel serait le cas si la subrogation lui interdisait d’exercer tout recours contre le débiteur en cas de paiement partiel
    • C’est là une autre distinction avec la cession de créance qui, dès lors que le prix a été payé par le cessionnaire, prive le cédant de tout recours contre le débiteur
  • Seconde raison
    • Dans la mesure où la subrogation repose sur le paiement, ses effets en sont à la mesure
    • En conséquence, lorsque le paiement est partiel, l’effet translatif de la subrogation ne peut être partiel
    • Tant que le créancier subrogeant n’est pas rempli dans ses droits, il doit demeurer titulaire de la fraction de créance dont il n’a pas été réglé

==> La priorité de paiement du créancier subrogeant

La question s’est posée de savoir si, en cas de paiement partiel, il n’y avait pas co-titularité conjointe des obligations.

Autrement dit, doit-on considérer que le subrogeant et le subrogé sont sur un même pied d’égalité s’agissant du droit – fractionné – de créance dont ils sont titulaires ?

La lecture de l’article 1346-3 révèle qu’il convient d’apporter une réponse négative à cette question.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que, en cas de paiement partiel, le créancier subrogeant « peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n’a reçu qu’un paiement partiel. »

Ainsi, si le subrogé se voit transmettre une créance hypothécaire de 1.000.000 euros en contrepartie d’un paiement de 500.000 euros et que l’immeuble est adjugé à 750.000 euros, le subrogeant percevra 500.000 euros et le subrogé 250.000 euros.

L’effet translatif n’aura donc pas opéré à concurrence du paiement du subrogé en raison de la préférence accordée au subrogeant. D’où l’adage nemo contra se subrogare censetur qui signifie que « nul n’est censé avoir subrogé contre soi ».

Sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence avait toutefois limité l’application de cette règle aux seules créances assorties d’une sûreté ou d’un privilège.

Lorsque la créance est chirographaire, la Cour de cassation estimait que le créancier subrogeant ne disposait d’aucun privilège (V. en ce sens Cass. 3e civ. 12 févr. 2003).

De toute évidence, la réforme est venue remettre en cause cette jurisprudence, dans la mesure où l’article 1346-3 ne distingue pas selon la nature de la créance.

Celui-ci n’est cependant pas d’ordre public, de sorte que les parties pourront y déroger.

3. Le sort des intérêts

La question s’est posée de savoir si le subrogé avait le droit aux intérêts conventionnels prévus dans le contrat initialement conclu entre le créancier subrogeant et le débiteur.

Dans un arrêt du 29 octobre 2002, la Cour de cassation avait répondu par la négative à cette question.

Au soutien de sa décision, elle avait affirmé que « la subrogation est à la mesure du paiement ; que le subrogé ne peut prétendre, en outre, qu’aux intérêts produits au taux légal par la dette qu’il a acquittée, lesquels, en vertu du second, courent de plein droit à compter du paiement »

Cette solution repose donc sur l’idée que, en ce que la subrogation est assise sur le paiement, c’est celui-ci qui constitue le fait générateur du droit de créance du subrogé.

En conséquence, il ne peut prétendre qu’aux intérêts au taux légal qui courent à compter de la date du paiement.

Cass. 1ère civ. 29 oct. 2002
Attendu que, par acte sous seing privé du 4 novembre 1986, le Crédit lyonnais a consenti à M. Dikran X... et à Mme Françoise X... un prêt de la somme de 200 000 francs, au taux effectif global de 12,33 % l'an, remboursable moyennant cent quatre vingt versements mensuels d'un montant de 2 442,96 francs, chacun ; que Mme Patricia X... s'est portée caution solidaire du remboursement de ce prêt par acte sous seing privé du 8 octobre 1986 comportant la mention manuscrite suivante : "lu et approuvé, bon pour caution solidaire de la somme de deux cent mille francs, plus les intérêts frais et accessoires" ;

qu'en conséquence de la défaillance des emprunteurs, le Crédit logement, qui s'était également porté caution solidaire du remboursement de ce même prêt, a payé le solde de celui-ci au Crédit lyonnais et a exercé un recours contre Mme Patricia X..., sur le fondement de quittances subrogatives des 3 janvier 1990 et 6 juillet 1992 ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :

Vu les articles 1252 et 2033 du Code civil ;

Attendu, selon le premier des textes susvisés, que la subrogation est à la mesure du paiement ; que le subrogé ne peut prétendre, en outre, qu'aux intérêts produits au taux légal par la dette qu'il a acquittée, lesquels, en vertu du second, courent de plein droit à compter du paiement ;

Attendu que pour condamner Mme Patricia X..., à payer, pour sa part et portion, au Crédit logement les intérêts conventionnels de la dette cautionnée échus après la date des paiements faits par celui-ci au Crédit lyonnais, les juges du second degré ont retenu que le Crédit logement était conventionnellement subrogé dans les droits du Crédit lyonnais ; qu'en statuant ainsi, ils ont violé, par fausse application, les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais uniquement en ce qu'il a condamné Mme Patricia X... à payer au Crédit logement les intérêts au taux de 12,33 % calculés sur la somme de 120 496,43 francs à compter du 7 octobre 1994, l'arrêt rendu le 3 juin 1998, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux

L’ordonnance du 10 février 2016 a maintenu cette jurisprudence.

L’article 1346-4 du Code civil prévoit en ce sens que « le subrogé n’a droit qu’à l’intérêt légal à compter d’une mise en demeure, s’il n’a convenu avec le débiteur d’un nouvel intérêt. »

Toutefois, les intérêts commencent à courir, non pas à compter de la date du paiement comme affirmé en 2002 par la Cour de cassation, mais à partir de la mise en demeure adressée au débiteur.

Par ailleurs, le texte précise que « ces intérêts sont garantis par les sûretés attachées à la créance, dans les limites, lorsqu’elles ont été constituées par des tiers, de leurs engagements initiaux s’ils ne consentent à s’obliger au-delà. »

B) L’opposabilité de la subrogation

Il convient de distinguer le régime de l’opposabilité de la subrogation au débiteur de celui applicable à l’opposabilité aux tiers.

==> L’opposabilité de la subrogation au débiteur

  • La date d’opposabilité
    • L’article 1346-5 distingue selon que la subrogation est invoquée par le créancier subrogé ou par le débiteur
      • La subrogation est invoquée par le débiteur
        • Dans cette hypothèse il peut invoquer la subrogation dès qu’il en a connaissance
        • Aucune démarche particulière ne doit être accomplie pour que le débiteur puisse se prévaloir de la subrogation
      • La subrogation est invoquée par le créancier subrogé
        • Dans cette hypothèse, il ne pourra opposer la subrogation au débiteur que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte.
        • Il faudra, autrement dit, que le subrogé parvienne à démontrer que la subrogation a été portée à la connaissance du débiteur pour qu’il puisse s’en prévaloir.
  • L’opposabilité des exceptions
    • L’article 1346-5 prévoit que le débiteur peut opposer au créancier subrogé deux sortes d’exceptions :
      • Les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes
      • Les exceptions nées de ses rapports avec le subrogeant avant que la subrogation lui soit devenue opposable, telles que l’octroi d’un terme, la remise de dette ou la compensation de dettes non connexes.
    • Le principe d’opposabilité des exceptions au subrogé repose sur l’idée que celui-ci ne saurait acquérir plus de droit que n’en avait le subrogeant.
    • Il est, dans ces conditions, logique que le débiteur puisse opposer au subrogé toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au subrogeant.

==> L’opposabilité de la subrogation aux tiers

L’article 1346-5 prévoir que « la subrogation est opposable aux tiers dès le paiement. »

Cette règle présente un intérêt en cas de concours de créanciers.

Ce n’est donc pas la date de notification de la quittance subrogative au débiteur dont il être tenu compte pour déterminer la date du transfert de la créance, mais bien la date du paiement.

(1)

À titre de remarque liminaire, il convient d’observer que, bien qu’encadrée par les textes, la subrogation conventionnelle est, par définition, abandonnée à la volonté des parties.

Elle a notamment vocation à jouer dans des hypothèses où l’effet de la loi ne permet pas de bénéficier de la subrogation.

Il ressort de la combinaison des articles 1346-1 et 1346-2 que la subrogation conventionnelle peut intervenir :

  • Soit à l’initiative du créancier: on parle de subrogation ex parte creditoris
  • Soit à l’initiative du débiteur: on parle de subrogation ex parte debitoris

II) La subrogation ex parte creditoris

==> Principe

L’article 1346-1 du Code civil prévoit que « la subrogation conventionnelle s’opère à l’initiative du créancier lorsque celui-ci, recevant son paiement d’une tierce personne, la subroge dans ses droits contre le débiteur. »

Cette forme de subrogation procède donc d’une convention conclue entre le créancier accipiens et le tiers solvens dans le cas où ce dernier ne peut pas bénéficier d’une subrogation légale.

Le débiteur n’y prend aucune part dans la mesure où cette convention ne modifie pas sa situation.

==> Ratio legis

Compte tenu de cette généralisation de la subrogation légale, il aurait pu être envisagé de supprimer la subrogation conventionnelle ex parte creditoris (c’est-à-dire de la part du créancier), qui semblait dès lors inutile.

Toutefois, les inquiétudes formulées par de nombreux professionnels, qui ont souligné la fréquence du recours à la subrogation conventionnelle dans la pratique des affaires, notamment dans des techniques de financement telles que l’affacturage, justifient de la maintenir, afin de ne pas créer d’insécurité juridique.

==> Conditions

Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour que cette forme de subrogation conventionnelle opère :

  • Un consentement exprès
    • L’article 1346-1 du Code civil prévoit que la subrogation ex parte creditoris doit être expresse
    • Cela signifie que les parties doivent avoir clairement exprimé leur volonté de conclure une subrogation conventionnelle
    • Aucune formule sacramentelle n’est toutefois exigée
    • Dans un arrêt du 18 octobre 2005, la Cour de cassation a clairement rejeté la possibilité que la subrogation puisse être tacite ( 1ère civ. 18 oct. 2005).
    • Pour constater la subrogation, il est d’usage que, en contrepartie du paiement, le créancier délivre au tiers solvens une quittance subrogatoire.
  • Une subrogation concomitante au paiement
    • Aux termes de l’alinéa 3 de l’article 1346-1 du Code civil, pour être valide la subrogation « doit être consentie en même temps que le paiement, à moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n’ait manifesté la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. La concomitance de la subrogation et du paiement peut être prouvée par tous moyens»
    • Il ressort de cette disposition que la subrogation doit nécessairement être concomitante au paiement.
    • La raison en est que la subrogation est constitutive d’un mode de paiement ; elle est son accessoire.
    • On ne saurait, en conséquence, envisager qu’elle soit déconnectée du paiement.
    • Cela signifie que la subrogation ne peut intervenir, ni avant, ni après.
      • Si la subrogation intervient avant le paiement
        • Elle s’analyse en une cession de créance ou éventuellement en une promesse de délégation
        • Elle sera alors soumise au régime de la figure juridique à laquelle elle correspond
      • Si la subrogation intervient après le paiement
        • Elle est sans objet, car le paiement a produit son effet extinctif
        • Autrement dit, dans la mesure où le paiement a désintéressé créancier accipiens, le tiers solvens ne saurait se subroger dans ses droits, qui par hypothèse, sont éteints
        • Après le paiement, la créance ne peut revivre
      • Ainsi la subrogation ne se conçoit pas en dehors d’un paiement.
      • L’article 1346-1 du Code civil admet tout au plus que les parties puissent convenir, dans une convention antérieure, que le tiers solvens sera subrogé dans les droits du créancier accipiens au moment du paiement.
      • Dans un arrêt du 29 janvier 1991, la Cour de cassation avait affirmé en ce sens que « la condition de concomitance de la subrogation au paiement, exigée par l’article 1250, 1°, du Code civil, peut être remplie lorsque le subrogeant a manifesté expressément, fût-ce dans un document antérieur, sa volonté de subroger son cocontractant dans ses créances à l’instant même du paiement » ( com. 29 janv. 1991).
      • A contrario, cela signifie que la subrogation ne saurait être envisagée rétroactivement : le paiement a eu pour effet d’éteindre le rapport d’obligation qui donc ne peut plus faire l’objet d’aucun transfert.
  • Un paiement effectué par le tiers solvens
    • Pour que la subrogation opère, il est nécessaire que le paiement ait été directement effectué par le tiers solvens ou par son mandataire
    • Aussi, dans l’hypothèse où le paiement aurait été effectué par le débiteur au moyen de deniers que lui aurait prêté un tiers, ce dernier ne saurait se prévaloir du bénéfice de la subrogation.

==> Application : l’affacturage

La subrogation conventionnelle ex parte creditoris se rencontre notamment en matière d’affacturage, domaine dans lequel elle joue un rôle essentiel

L’affacturage consiste en l’opération par laquelle un créancier, l’adhérent, transfert à un établissement de crédit, le factor qualifié également d’affactureur, des créances commerciales par le jeu d’une subrogation personnelle moyennant le paiement d’une commission.

Ainsi, l’affactureur s’engage-t-il à régler, par anticipation, tout ou partie des créances qui lui sont transférées par l’adhérent ce qui permet à ce dernier d’être réglé immédiatement des créances à court terme qu’il détient contre ses propres clients.

L’une des principales caractéristiques de l’affacturage réside dans l’engagement pris par le factor de garantir à la faveur de l’adhérent le paiement des créances qui lui sont transférées.

Autrement dit, le factor s’engage à supporter le risque d’impayé en lieu et place de l’adhérent.

L’affacturage se distingue, dès lors, de l’escompte, du contrat de mandat ou encore de l’assurance-crédit.

L’opération d’affacturage repose sur le mécanisme de la subrogation personnelle.

L’affactureur (tiers solvens subrogé) paie l’adhérent (créancier subrogeant) qui, en contrepartie, lui transmet la titularité de la créance qu’il détient contre son client (débiteur subrogataire).

Schéma 4

II) La subrogation ex parte debitoris

  • Principe
    • Il y a subrogation ex parte debitoris lorsque le débiteur emprunte une somme d’argent à l’effet de payer sa dette et de subroger le prêteur dans les droits du créancier.
    • L’article 1346-2 du Code civil prévoit en ce sens que « la subrogation a lieu également lorsque le débiteur, empruntant une somme à l’effet de payer sa dette, subroge le prêteur dans les droits du créancier
    • Ainsi, dans ce cas de subrogation conventionnelle, c’est le débiteur qui est à l’initiative de l’opération.
    • Le créancier est donc tiers à la convention subrogatoire.
    • L’opération s’explique lorsque les conditions de remboursement du prêteur, qui entend être subrogé par le débiteur, sont plus intéressantes que celles convenues avec le créancier originaire.
    • L’ordonnance du 10 février 2016 s’est inspirée du droit positif pour cette forme de subrogation.
  • Conditions
    • Il ressort de l’article 1346-2 du Code civil que les conditions de la subrogation ex parte creditoris ne sont pas les mêmes selon qu’elle intervient avec ou sans le concours du créancier
      • La subrogation intervient avec le concours du créancier
        • Dans cette hypothèse, trois conditions doivent être réunies :
          • La subrogation doit être consentie par le débiteur
          • La subrogation doit être expresse
          • La quittance donnée par le créancier doit indiquer l’origine des fonds.
      • La subrogation intervient sans le concours du créancier
        • Les conditions de fond
          • La dette doit être échue
          • Le terme doit être stipulé à la faveur du débiteur en ce sens qu’il doit être le seul à pouvoir y renoncer
        • Les conditions de forme
          • Il faut que l’acte d’emprunt et la quittance soient passés devant notaire (en la forme authentique)
          • Dans l’acte d’emprunt il doit être déclaré que la somme a été empruntée pour faire le paiement
          • Dans la quittance il doit être déclaré que le paiement a été fait des sommes versées à cet effet par le nouveau créancier.

 

(0)

Aux termes de l’article L. 313-1 du premier de ces codes, l’opération de crédit est définie comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Il ressort de cette définition que trois éléments caractérisent la notion de crédit :

  • La mise à disposition de fonds
  • La restitution à l’expiration d’un certain délai
  • La rémunération du prêteur

Tandis que les deux derniers de ces éléments conservent les mêmes caractères dans toutes les variétés de crédit, tel n’est pas cas du premier qui emprunte une forme différente d’une opération à l’autre.

La mise à disposition des fonds est, en effet, susceptible d’intervenir selon trois modalités : elle peut être immédiate, future ou éventuelle.

Aussi, les modalités de la mise à disposition de fonds déterminent-elles la nature de l’opération servant de support au crédit.

I) La mise à disposition immédiate de fonds

Lorsque les fonds sont mis à disposition de l’emprunteur immédiatement, le crédit peut consister en trois opérations différentes :

A) Le prêt

==> Notion

Le contrat de prêt d’argent est défini à l’article 1892 du Code civil qui prévoit que « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. »

L’article 1893 précise que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive. »

Ainsi, le contrat de prêt opère-t-il un transfert de propriété des fonds mis à disposition de l’emprunteur, à charge pour lui de les restituer à l’expiration d’un certain délai.

==> Réalisation de la mise à disposition

Pour être regardée comme immédiate, la mise à disposition des fonds doit intervenir concomitamment à la conclusion du contrat.

Le prêt étant, par nature, un contrat réel, cette mise à disposition est une condition de validité de l’acte.

Aussi, tant que les fonds n’ont pas été crédités sur le compte de l’emprunteur, le contrat est réputé n’avoir pas été formé.

Toutefois, depuis un arrêt du 28 mars 2002, la Cour de cassation considère que lorsque le prêteur est un professionnel, le prêt est valablement formé dès l’échange des consentements (Cass. 1ère civ. 28 mars 2002)

==> Variétés

  • Selon les modalités de remboursement
    • Le prêt amortissable
      • Le prêt est amortissable lorsque l’emprunteur rembourse à chaque échéance, en plus des intérêts, une quote-part du capital prêté.
      • Il en résulte que le montant des intérêts diminue à proportion du capital restant dû.
    • Le prêt in fine
      • À la différence du prêt amortissable, les échéances remboursées par l’emprunteur ne comprennent que les intérêts, le capital prêté n’étant remboursé qu’à la fin du crédit.
      • Les intérêts seront toujours calculés sur la base de l’intégralité du capital, ce qui rend le prêt in fine plus couteux que le prêt amortissable.
  • Selon l’objet du prêt
    • Le crédit à la consommation (art. L. 312-1 à L. 312-94 C. conso)
      • Pour que le prêt soit qualifié de crédit à la consommation, plusieurs conditions doivent être réunies
        • Le prêteur doit être une personne qui consent ou s’engage à consentir un crédit dans le cadre de l’exercice de ses activités commerciales ou professionnelles
        • L’emprunteur doit être une personne physique qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle
        • Le montant des fonds mis à disposition est
          • égal ou supérieur à 200 euros
          • inférieur ou égal à 75 000 euros.
    • Le crédit immobilier (art. L. 313-1 à L. 313-64 C. conso)
      • Un crédit est dit immobilier lorsque les fonds mis à disposition de l’emprunteur doivent être affectés au financement d’une opération déterminée
      • L’article L. 313-1 du Code de la consommation prévoit en ce sens que le crédit immobilier ne peut concourir qu’à la réalisation des opérations suivantes :
        • Pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
          • Leur acquisition en propriété ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en propriété, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis ;
          • Leur acquisition en jouissance ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en jouissance, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis
          • Les dépenses relatives à leur construction
        • Pour l’achat de terrains destinés à la construction des immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
          • Lorsqu’il est garanti par une hypothèque, par une autre sûreté comparable sur les biens immobiliers à usage d’habitation, ou par un droit lié à un bien immobilier à usage d’habitation, le financement des dépenses relatives à leur réparation, leur amélioration ou leur entretien
          • Lorsqu’il est souscrit par une personne morale de droit privé le financement qui n’est pas destiné à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance.
    • Le crédit affecté (art. L. 312-44 à L. 312-56 C. conso)
      • Le crédit affecté est le prêt servant exclusivement à financer un contrat relatif à la fourniture de biens particuliers ou la prestation de services particuliers
      • Ces deux contrats constituent une opération commerciale unique, de sorte que l’anéantissement de l’une, entraîne l’anéantissement de l’autre.
      • Le crédit affecté est réputé exister dans trois cas :
        • Lorsque le vendeur ou le prestataire de services finance lui-même le crédit ou
        • Lorsque le prêteur, en cas de financement par un tiers, recourt aux services du vendeur ou du prestataire pour la conclusion ou la préparation du contrat de crédit
        • Lorsque le contrat de crédit mentionne spécifiquement les biens ou les services concernés

B) Le crédit-bail

==> Notion

Le crédit-bail, qualifié aussi de leasing, est une technique de financement qui consiste pour une entreprise à demander à un établissement de crédit ou à une société de financement d’acquérir un bien auprès d’un tiers, le crédit-bailleur, en vue de lui louer pendant une certaine période au terme de laquelle le crédit-preneur disposera d’une option d’achat.

L’opération de crédit-bail mobile ainsi la conclusion de deux contrats distincts :

  • Un contrat de vente conclu entre le crédit-bailleur et le tiers-vendeur portant sur le bien loué au crédit-preneur.
  • Un contrat de crédit-bail conclu entre le prêteur et l’emprunteur qui combine une location assortie d’une promesse unilatérale de vente.

L’opération de crédit-bail se distingue de la location financière qui ne confère aucune option d’achat au preneur à l’expiration du contrat.

==> Réalisation de la mise à disposition

Bien que le crédit-bail ne consiste nullement en une remise de fonds, il n’en est pas moins directement assimilé par le Code monétaire et financier à une opération de crédit.

L’idée est que si, in fine, le crédit-preneur lève l’option, les loyers versés au crédit-bailleur s’assimilent à des échéances de remboursement d’un prêt, à tout le moins ils en empruntent les caractéristiques.

Qui plus est, la conclusion d’un crédit-bail confère immédiatement au crédit-preneur la jouissance du bien loué. D’où son appartenance à la même catégorie que le prêt qui suppose une remise immédiate des fonds.

==> Variétés

Le Code monétaire et financier envisage quatre variétés de crédit-bail :

  • Le crédit-bail mobilier corporel
    • Sont visées : les opérations de location de biens d’équipement ou de matériel d’outillage achetés en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d’acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers
  • Le crédit-bail incorporel
    • Sont visées : les opérations de location de fonds de commerce, d’établissement artisanal ou de l’un de leurs éléments incorporels, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers, à l’exclusion de toute opération de location à l’ancien propriétaire du fonds de commerce ou de l’établissement artisanal.
  • Le crédit-bail immobilier
    • Sont visées : les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel, achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propriétaires de tout ou partie des biens loués, au plus tard à l’expiration du bail, soit par cession en exécution d’une promesse unilatérale de vente, soit par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifiés le ou les immeubles loués, soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant audit locataire.
  • Le crédit-bail de parts sociales
    • Sont visées les opérations de location de parts sociales ou d’actions prévues aux articles L. 239-1 à L. 239-5 du code de commerce, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers.

C) La mobilisation de créances

L’octroi de crédits ne consiste pas seulement pour un établissement bancaire à consentir des prêts à ses clients, cette activité peut également se réaliser au moyen de la technique de la mobilisation de créances.

La mobilisation de créances consiste pour un client à transférer à sa banque les créances qu’il détient à l’encontre de ses partenaires commerciaux en contrepartie d’un crédit d’un montant équivalent.

Aussi, le remboursement du crédit sera effectué, non pas directement par le client, mais par son débiteur.

Classiquement, on recense trois opérations qui servent de support à la mobilisation de créances : l’escompte, la cession Dailly, l’affacturage

  1. L’escompte

==> Notion

À la fin du XVIIe siècle, le banquier anglais William Paterson invente l’escompte.

Il s’agit d’une opération de crédit qui consiste à avancer à un commerçant le montant de la créance qu’il détient à l’encontre de l’un de ses clients.

Pour ce faire, le commerçant tire une lettre de change sur son débiteur, qu’il remet ensuite à son banquier ‒ pour escompte ‒ lequel lui paie, en contrepartie, le montant de la lettre de change, déduction faite des intérêts et autres frais bancaires.

La lettre de change remplit alors la fonction d’instrument de crédit.

Schéma 4.JPG

==> Transfert de la créance

L’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce dispose que :

« La propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change. »

Cela signifie que la remise de la lettre de change au porteur opère un transfert immédiat de la provision, accessoires compris.

Toutefois, tant que le tireur n’a pas fourni provision au tiré ou que celui-ci n’a pas accepté la traite, le porteur est titulaire d’un droit de créance éventuelle.

La Cour de cassation estime en ce sens que « la provision s’analyse dans la créance éventuelle du tireur contre le tiré, susceptible d’exister à l’échéance de la lettre de change, et, qu’avant cette échéance, le tiré non accepteur peut valablement payer le tireur tant que le porteur n’a pas consolidé son droit sur ladite créance en lui adressant une défense de s’acquitter entre les mains du tireur » (Com. 29 janv. 1974, Bull. civ. IV, no 37).

Ainsi, pour Cour de cassation, tant que l’échéance de la lettre de change n’est pas survenue, le paiement du tiré entre les mains du tireur est libératoire.

Réciproquement, on peut en déduire que, jusqu’à l’échéance, le tireur peut librement disposer de la provision – pourtant transmise au porteur – celui-ci ne détenant contre le tiré qu’un droit de créance éventuelle.

Bien que conforme à la lettre de l’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce, cette jurisprudence n’en est pas moins source de nombreuses difficultés.

En effet, dans la mesure où le droit de créance dont est titulaire le porteur n’a pas définitivement intégré son patrimoine, d’autres créanciers sont susceptibles d’entrer en concours quant à la titularité de la créance que détient le tireur contre le tiré.

Le droit du porteur sur la provision devient irrévocable dans plusieurs circonstances :

  • La survenance de l’échéance portée sur la lettre de change : elle a pour effet de rendre le droit du porteur définitif et irrévocable (V. en ce sens com., 4 juin 1991 : Bull. civ. 1991, IV, n° 208)
    • Il en résulte trois conséquences :
      • Le porteur est fondé présenter au paiement la lettre de change au tiré. S’il refuse, le bénéficiaire de la traite pourra exercer un recours extra-cambiaire contre le tiré sur le fondement de la provision
      • Le paiement du tiré entre les mains de toute autre personne que le porteur n’est pas libératoire (Cass. com., 3 mai 1976 : Bull. civ. 1976, IV, n° 143 ; JCP G 1977, II, 18767, note G.-L. Pierre-François ; RTD civ. 1977, 125, n° 1, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange ; D. 1976, inf. rap. p. 229).
      • Inversement, le tireur ne peut plus librement disposer de la provision. Il ne détient plus aucun droit sur elle.
  • L’acceptation : par l’acceptation le tiré de la lettre de change a s’engage cambiairement.
    • Plusieurs effets :
      • Le tiré se reconnaît débiteur du tireur, de sorte que la créance de provision est irrévocablement affectée au paiement de l’effet.
      • Le tiré devient le débiteur principal de la traite. Il ne disposera, en conséquence, de recours contre personne dans l’hypothèse où le tireur ne lui aurait pas fourni provision
      • La provision sort définitivement du patrimoine du tireur. Elle devient indisponible. Elle ne pourra donc pas faire l’objet d’une revendication émanant d’un créancier concurrent du tireur ou du tiré.
      • Le paiement du tiré effectué entre les mains du tireur n’est pas libératoire.
  • La défense de payer: le porteur peut interdire au tiré de régler la traite entre les mains d’une autre personne que lui, et notamment entre les mains du tireur (V. en ce sens com., 19 nov. 1973 : Bull. civ. 1973, IV, n° 332)
    • Cette défense de payer peut être adressée au tiré par le biais d’une simple missive.

2. La cession Dailly

==> Notion

De par la sécurité juridique qu’ils procurent à leurs utilisateurs, les effets de commerce constituent, indéniablement, un formidable moyen pour une entreprise de se procurer des financements à court terme.

Est-ce à dire qu’ils sont les seuls instruments qui remplissent cette fonction ? Certainement pas.

Les entreprises peuvent, en effet, recourir à d’autres techniques juridiques pour obtenir du crédit, notamment auprès d’un banquier escompteur.

Au fond, qu’est-ce qu’un effet de commerce sinon un titre dont la transmission opère, par l’effet de l’endossement, un transfert de créance ?

Or le transfert de créance est une opération pour le moins ordinaire dont la réalisation est susceptible d’être assurée par d’autres techniques, au premier rang desquelles on trouve la cession de créance.

Cette technique juridique présente, néanmoins, pour une entreprise deux inconvénients majeurs :

  • Le formalisme de la cession de créance est lourd : pour être opposable aux tiers la cession doit être au choix :
    • Soit signifiée au débiteur par exploit d’huissier
    • Soit acceptée par acte authentique par le débiteur cédé, étant précisé que le consentement de celui-ci n’est pas une condition de validité de la cession de créance
      • En acceptant la cession, le débiteur admet seulement en avoir pris connaissance et renonce à se prévaloir à l’encontre du cessionnaire de l’exception de compensation qu’il aurait pu opposer au cédant
  • On ne peut céder qu’une seule créance à la fois, de sorte que les formalités prescrites à l’article 1690 du Code civil doivent être accomplies autant de fois qu’il y a de créances à céder.

Prenant conscience du besoin impérieux pour une entreprise de se procurer des financements à court terme afin de ne jamais manquer de trésorerie et d’être en mesure de surmonter les difficultés liées au recouvrement de ses créances, c’est dans ce contexte que le législateur a, par la loi du 2 janvier 1981, instauré une forme simplifiée de cession de créances : la cession par bordereau Dailly, dite, plus simplement, « cession Dailly ».

L’objectif des pouvoirs publics était clair : faciliter la mobilisation des créances détenues par les entreprises sur leurs clients, tout en assurant au cessionnaire une sécurité comparable à celle de l’escompte.

Si le mécanisme retenu par la loi Dailly ressemble, pour l’essentiel, au droit commun de la cession de créance, il s’en affranchit néanmoins pour ce qui est des formalités d’opposabilité.

Ainsi, cette loi offre-t-elle la possibilité aux entreprises de céder, en une seule fois, une multitude de créances détenues sur plusieurs débiteurs par la simple remise d’un bordereau à un établissement de crédit cessionnaire.

L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que :

« Tout crédit qu’un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d’un  bordereau , à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle ».

Schéma 1.JPG

==> Transfert de la créance

S’agissant des effets de la cession Dailly entre les parties, trois points doivent retenir l’attention :

  • La transmission de la créance
    • Aux termes de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier, la cession Dailly opère transfert de la créance que détient le cédant contre le débiteur cédé au profit du cessionnaire
    • La cession Dailly opère également transfert des sûretés garantissant la créance cédée et de toutes les garanties et autre accessoires qui y sont attachés (article L. 313-27, al. 3 CMF)
      • Il s’agit tant des sûretés personnelles, que des sûretés réelles
      • La clause de réserve de propriété subit le même sort que les sûretés attachées à la créance cédée (Com. 15 mars 1988)
  • La date d’effet de la cession
    • Le transfert de la créance s’opère à la date portée sur bordereau
    • Il en résulte qu’à partir de cette date, le cédant ne peut plus « modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées par [le] bordereau » (article L. 313-27, al. 2 CMF).
    • Autrement dit, le cédant n’est plus fondé à consentir des délais de paiement au débiteur cédé ou une remise de dette.
    • N’étant plus titulaire de la créance cédée, il ne peut plus l’altérer, sauf à obtenir l’accord exprès du cessionnaire.
  • La garantie due par le cédant au cessionnaire
    • À la différence de la cession de créance de droit comment où le cédant ne garantit que l’EXISTENCE de la créance cédée, en matière de cession Dailly, le cédant garantit le PAIEMENT des créances cédées (article L. 313-24, al. 2 CMF).
    • Autrement dit, le cédant est garant de la solvabilité du débiteur cédée
      • Cela signifie que, en cas de non-paiement, le cessionnaire Dailly dispose d’une action en garantie contre le cédant.
      • Ainsi, dans le cadre d’une cession Dailly le cédant est tenu à la même garantie que celle qui pèse sur le signataire d’un effet de commerce.
    • Par ailleurs, le cessionnaire bénéficie du jeu de la solidarité, de sorte que le cédant ne saurait se prévaloir du bénéfice de discussion ou de division.

2. L’affacturage

==> Notion

L’affacturage consiste en l’opération par laquelle un créancier, l’adhérent, transfert à un établissement de crédit, le factor qualifié également d’affactureur, des créances commerciales par le jeu d’une subrogation personnelle moyennant le paiement d’une commission.

Ainsi, l’affactureur s’engage-t-il à régler, par anticipation, tout ou partie des créances qui lui sont transférées par l’adhérent ce qui permet à ce dernier d’être réglé immédiatement des créances à court terme qu’il détient contre ses propres clients.

L’une des principales caractéristiques de l’affacturage réside dans l’engagement pris par le factor de garantir à la faveur de l’adhérent le paiement des créances qui lui sont transférées.

Autrement dit, le factor s’engage à supporter le risque d’impayé en lieu et place de l’adhérent.

L’affacturage se distingue, dès lors, de l’escompte, du contrat de mandat ou encore de l’assurance-crédit.

==> Transfert de la créance

L’opération d’affacturage repose sur le mécanisme de la subrogation personnelle.

Classiquement, la subrogation personnelle se définit comme la « substitution d’une personne à une autre dans un rapport de droit en vue de permettre à la première d’exercer tout ou partie des droits qui appartiennent à la seconde » (G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2005).

Ainsi, la subrogation a-t-elle pour effet de transférer la créance dont était titulaire le subrogeant au subrogé.

L’opération d’affacturage se déroule de la manière suivante :

L’affactureur (créancier subrogé) paie l’adhérent (créancier subrogeant) qui, en contrepartie, lui transmet la titularité de la créance qu’il détient contre son client (débiteur subrogataire).

Schéma 1.JPG

II) La mise à disposition future de fonds

A) L’ouverture de crédit

==> Notion

L’ouverture de crédit consiste en une promesse de crédit, soit en l’engagement du banquier de mettre les fonds à disposition de son client s’il en fait la demande.

Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation a considéré que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client » (Cass. com. 21 janv. 2004).

Ainsi, le bénéficiaire de l’ouverture de crédit dispose-t-il d’une option qu’il est susceptible de lever dans la limite du plafond prévu dans la convention bancaire.

Réciproquement, le banquier s’est engagé à mettre à la disposition de son client les fonds dès qu’il en formulera la demande.

Toutefois, tant que l’option n’est pas levée, les fonds demeurent la propriété de la banque, de sorte qu’ils ne sauraient faire l’objet d’une saisie.

==> Variétés

L’ouverture de crédit peut consister en plusieurs opérations distinctes :

  • L’autorisation de découvert en compte courant
  • Le crédit d’escompte
  • Le crédit renouvelable

B) L’épargne-logement

Il s’agit d’un crédit consenti aux personnes physiques qui ont fait des dépôts à un compte d’épargne-logement et qui affectent cette épargne au financement de logements destinés à l’habitation principale.

Plus précisément, les prêts d’épargne-logement sont accordés pour le financement des dépenses de construction, d’acquisition, d’extension ou de certaines dépenses de réparation et d’amélioration.

Les bénéficiaires d’un prêt d’épargne-logement reçoivent de l’État, lors de la réalisation du prêt, une prime d’épargne-logement dont le montant est fixé compte-tenu de leur effort d’épargne.

C) Le crédit différé

Régi par la loi du 24 mars 1952, le crédit est dit différé lorsqu’il est consenti par un établissement de crédit ou une société de financement qui subordonne la remise des fonds prêtés à un ou plusieurs versements préalables sous quelque sous quelque forme que ce soit de la part des intéressés et en imposant à ceux-ci un délai d’attente.

Deux contrats servent de support à l’opération de crédit différé :

  • Une promesse de crédit
  • Un contrat de prêt

Le contrat de prêt ne sera conclu, qu’à la condition que des versements préalables aient été effectués par l’emprunteur.

III) La mise à disposition éventuelle de fonds

La mise à disposition éventuelle de fonds correspond à l’hypothèse où le banquier s’engage à avancer les fonds au débiteur en cas d’impossibilité pour le client de régler une dette exigible.

Cette mise à disposition n’est donc, ni immédiate, ni future. Elle est subordonnée à la réalisation d’un événement incertain : la défaillance du débiteur.

Le crédit réside ainsi dans la garantie qui est consentie au client.

Si, le plus souvent, elle prendra la forme d’un cautionnement, elle peut également consister en un aval ou une garantie à première demande.

(0)

Il est des situations où une même créance peut être mobilisée plusieurs fois, soit parce que le cédant est en manque de trésorerie, soit parce que ses propres créanciers sont titulaires de droits concurrents.

Schéma 1

Il peut être observé que la mobilisation d’une même créance peut s’opérer par le recours à différents procédés : cession Dailly, émission d’un effet de commerce, endossement, subrogation etc.

Schéma 2

La question qui se pose est alors de savoir comment régler ce conflit de mobilisation de créances.

Pour trancher ce conflit le plus simple est, a priori, de faire application de la règle prior tempore potior jure, soit « le premier en date est préférable en droit ».

Ainsi pour déterminer lequel entre deux cessionnaires est fondé à se prévaloir de la titularité d’une créance mobilisée deux fois, il suffirait de comparer les dates d’opposabilités des opérations ayant réalisé le transfert de créance et accorder la priorité à l’opération la plus ancienne en date.

Cependant, il est des cas où la résolution du conflit n’est pas si simple, ne serait-ce que parce que l’un des cessionnaires est fondé à se prévaloir du principe d’inopposabilité des exceptions ou parce qu’il jouit du privilège de l’action directe que la loi accorde au sous-traitant.

Dans de nombreux cas, l’application de la règle prior tempore potior jure ne permet donc pas de régler le conflit de mobilisation de créances.

Aussi, la jurisprudence a-t-elle été conduite à régler les conflits de mobilisation au cas par cas :

Deux sortes de conflits doivent être distinguées :

  • Les conflits nés de la transmission concurrente de la même créance
    • Une même créance va être transférée plusieurs fois
  • Les conflits qui opposent un cessionnaire à des titulaires de droits concurrents
    • Il s’agit de l’hypothèse où les créanciers du cédant ou du débiteur cédé peuvent faire valoir des droits concurrents à ceux du cessionnaire

I) Les conflits nés de la transmission concurrente de la même créance

Il convient de distinguer ici deux sortes de conflits :

  • Les conflits nés de la cession de la même créance par cession ou subrogation
  • Les conflits opposant un cessionnaire Dailly au porteur d’une lettre de change

A) Les conflits nés de la cession de la même créance par cession ou subrogation

Quelle est l’hypothèse à envisager ?

Il s’agit de l’hypothèse où une même créance transmise par voie de bordereau Dailly a été mobilisée une deuxième fois :

  • Soit à nouveau par voie de bordereau Dailly

 Schéma 3

  • Soit par la technique de la subrogation dans le cadre de l’exécution d’un contrat d’affacturage

Schéma 4

Indépendamment du caractère « frauduleux » de ces doubles mobilisations de créances, elles sont à l’origine de deux sortes de difficultés

  • Premièrement, il s’agit de déterminer entre les mains de quel cessionnaire le débiteur cédé peut valablement se libérer de son obligation de paiement
  • Secondement, il convient de se demander si le cessionnaire à qui revient la priorité de paiement, dispose d’un recours contre le second dans l’hypothèse où il n’aurait pas été payé

Pour régler ce type de conflit, on pourrait être tenté de faire application de la règle qui se déduit de l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier, lequel prévoit que :

« La cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il soit besoin d’autre formalité, et ce quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs. »

Autrement dit, dans la mesure où la cession devient opposable aux tiers à compter de la date qui figure sur le bordereau, conformément à l’adage prior tempore potior jure, le premier cessionnaire en date doit toujours être préféré au second.

Cependant, il est impossible de ne pas tenir compte des paiements effectués, de bonne foi, par le débiteur cédé.

Or, manifestement, ce dernier sera de bonne foi toutes les fois où il se libérera entre les mains du créancier qui, le premier, l’informera de la transmission intervenue à son profit.

Comment résoudre cette difficulté ?

Intéressons-nous successivement à la résolution

  • D’une part, du conflit né de la double cession de la même créance réalisée par la voie de bordereau Dailly
  • D’autre part, du conflit opposant l’établissement bancaire bénéficiaire d’une cession Dailly à un affactureur
  1. Résolution du conflit né de la double cession d’une même créance réalisée par voie de bordereau Dailly

Schéma 5

Il convient de distinguer deux hypothèses :

  • La cession par la voie du bordereau Dailly a été notifiée au débiteur cédé
  • La cession par la voie du bordereau Dailly n’a pas été notifiée au débiteur cédé

a) Résolution du conflit en l’absence de notification

  • Règle applicable: prior tempore potior jure
    • La première cession en date est la seule qui soit valable
  • Dates à comparer :
    • Il convient de comparer les dates figurant sur les bordereaux Dailly.
      • La cession Dailly est opposable aux tiers dès l’apposition de la date sur le bordereau.
      • Lorsque la seconde cession a été effectuée, le cédant n’était plus titulaire de la créance cédée
  • Solution :
    • Hypothèse 1: Le débiteur s’est libéré entre les mains du premier cessionnaire en date
      • Le premier cessionnaire en date prime le second cessionnaire
      • Le second cessionnaire ne dispose d’aucun recours
        • Ni contre le premier cessionnaire
        • Ni contre le débiteur cédé
    • Hypothèse 2: Le débiteur s’est libéré entre les mains du second cessionnaire en date
      • Le premier cessionnaire en date prime le second cessionnaire
      • Le second cessionnaire
        • dispose d’un recours contre le premier cessionnaire ( com., 5 juill. 1994: JCP G 1995, II, 3828, n° 16 ; Bull. civ. 1994, IV).
        • ne dispose d’aucun recours contre le débiteur cédé

b) Résolution du conflit en cas de notification

Deux cas de figure peuvent être envisagés :

  • Seul l’un des cessionnaires a notifié la cession au débiteur cédé
  • Les deux cessionnaires ont notifié la cession au débiteur cédé

Dans un arrêt du 12 janvier 1999, la chambre commerciale a apporté des solutions à ces deux cas de figure.

FICHE D’ARRÊT

Com. 12 janv. 1999, Bull. civ. IV, no 8

Faits :

  • Conclusion d’un contrat de travaux immobiliers entre la Société Merlin Gerin et la Société Asal
  • Dans le cadre de ce contrat il est stipulé que le règlement des factures est subordonné au contrôle de l’avancement des travaux par la Société Baudoin
  • La société Asal cède par la suite par bordereau Dailly plusieurs créances futures qu’elle détient contre son co-contractant, la Société Merlin Gerin, à
    • La Société Lyonnaise de banque
    • La banque populaire provençale et corse
  • Les deux cessionnaires notifient les cessions au débiteur cédé, la Société Merlin Gerin
  • Difficultés financières rencontrées par le cédant, la société Asal, qui ne peut achever la réalisation des travaux
  • Ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre du cédant

Schéma 6

Demande :

Action en paiement des cessionnaires contre la Société Schneider, ayant droit du débiteur cédé.

Toutefois, cette dernière ne se reconnaît débitrice que d’une somme très inférieure aux prétentions des demandeurs.

Procédure :

Dispositif de la décision rendue au fond:

  • Par un arrêt du 11 janvier 1996, la Cour d’appel de Grenoble déboute la Société Lyonnaise de sa demande en paiement

Motivation des juges du fond:

  • Tout d’abord, les juges du fond estiment que dans la mesure où les factures présentées au paiement par la société Lyonnaise, cessionnaire de la Société Asal, ne comportaient pas le visa de la Société Baudoin (contrôleuse de la réalisation des travaux), le débiteur cédé était fondé à en refuser le règlement conformément aux termes du contrat conclu avec le cédant, la société Asal.
  • Ensuite, pour justifier sa décision la Cour d’appel relève que :
  • la Société Lyonnaise était certes le premier cessionnaire de la créance litigieuse si l’on se rapporte à la date figurant sur le bordereau de sorte qu’il est bien le seul titulaire de la créance cédée
  • Toutefois, les juges du fond estiment que, dans la mesure où les deux cessions ont été notifiées par les deux cessionnaires, le débiteur en payant, certes à tort, le second cessionnaire s’est valablement libéré de son obligation.
    • Pour mémoire, à partir du moment où la cession Dailly est notifiée au débiteur cédé il lui est interdit de régler sa dette entre les mains du cédant
    • Seul un paiement entre les mains du cessionnaire est libératoire
  • Pour la Cour d’appel, le débiteur était donc parfaitement fondé à refuser de régler le premier cessionnaire puisque son paiement entre les mains du second cessionnaire était libératoire.
  • Pour les juges du fond, il appartenait, en conséquence, au premier cessionnaire d’exercer un recours contre le second cessionnaire.

Problème de droit :

Lorsqu’une même créance est cédée à deux cessionnaires différents par voie de bordereau Dailly et que la cession est notifiée par lesdits cessionnaires au débiteur cédé, entre les mains de quel cessionnaire le débiteur doit-il payer ?

Solution de la Cour de cassation :

  • La Cour de cassation casse et annule la décision rendue par la Cour d’appel de Grenoble

Sens de l’arrêt :

  • Dans cet arrêt, la Cour de cassation dit deux choses :
  • Tout d’abord, elle relève que le débiteur cédé s’est reconnu débitrice dans le cadre de la procédure pendante devant les juridictions du fond, de sorte qu’elle n’était pas fondée à opposer au cessionnaire l’absence de visa de la société Baudoin sur les factures qui lui étaient présentées.
  • Ensuite, la Cour de cassation nous indique plusieurs choses très intéressantes dans cet arrêt :
  • Premier apport de la solution:
    • « le débiteur, ayant reçu notification d’une cession de créance de la part d’une banque doit lui en payer le montant, sans avoir à rechercher si un autre établissement n’a pas bénéficié d’une cession de créance antérieure»
      • La Cour de cassation pose ici très clairement une limite au principe prior tempore potior jure
        • En effet, lorsqu’il existe un conflit entre deux cessionnaires, en principe, c’est celui qui se prévaut de la cession la plus ancienne en date qui est seul fondé à en réclamer le paiement entre les mains du débiteur
        • La Cour de cassation pose toutefois une limite au principe : lorsque la cession a été notifiée par un seul des deux cessionnaires en concurrence, le débiteur cédé est alors en droit de se libérer entre les mains du SECOND CESSIONNAIRE qui a notifié la cession.
          • « sans avoir à rechercher si un autre établissement n’a pas bénéficié d’une cession de créance antérieure»
          • La formulation retenue par la Cour de cassation est tout ce qu’il y a de plus limpide !
  • Second apport de la solution:
    • « si avant d’exécuter le paiement, il a reçu, pour une même dette notifications de deux cessions de créances concurrentes de la part de deux banques, il ne peut, ensuite, en payer le montant qu’à l’établissement dont le titre est le plus ancien»
  • La Cour de cassation nous apporte ici une précision sur l’articulation de l’exception qu’elle vient de poser avec la règle prior tempore potior jure dans l’hypothèse où les deux cessionnaires auraient notifié la cession au débiteur cédé
  • Quelle issue en cas de conflit ?
  • RETOUR AU PRINCIPE :
    • Si les deux cessions ont été notifiées, alors c’est le cessionnaire qui est en mesure de se prévaloir de la cession la plus ancienne qui est privilégié.
    • Il appartient donc au débiteur de se libérer, dans cette hypothèse, entre les mains du seul premier cessionnaire en date.
    • Ainsi, la Cour de cassation reproche-t-elle en l’espèce aux juges du fond d’avoir jugé que le respect de la règle de la priorité du cessionnaire le plus ancien en date ne pouvait pas être assuré par le cédé mais par une action en répétition contre le banquier indûment payé
    • La Cour de cassation n’admet pas cette solution
  • Elle estime que c’est au débiteur qu’il revient de trancher le conflit, dans la mesure où l’on est, finalement, dans le même cas de figure que lorsque la cession n’a pas été notifiée
  • Il appartient au débiteur cédé de régler entre les mains du premier cessionnaire

Quels enseignements retenir de cet arrêt rendu par la Chambre commerciale en date du 12 janvier 1999

Tout d’abord, la solution retenue, en l’espèce, par la Cour de cassation doit sans aucun doute être approuvée.

En effet, en fonction de la date de réception des notifications qui lui sont adressées, le débiteur cédé est seul à même d’apprécier entre les mains de quel cessionnaire il peut valablement se libérer.

Ensuite, il convient de retenir deux enseignements de la solution dégagée par la Cour de cassation, laquelle apporte une solution pour les deux cas de figure susceptibles de se présenter:

1er cas de figure: le débiteur cédé reçoit concomitamment les deux notifications

  • Règle applicable :
    • prior tempore potior jure
  • Dates à comparer
    • Les dates qui figurent sur le bordereau Dailly
  • Solution
    • Le débiteur cédé doit régler le premier cessionnaire en date

2e cas de figure: le débiteur cédé reçoit les deux notifications dans un temps espacé

  • Règle applicable:
    • Exception au principe prior tempore potior jure 
    • Conformément à l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier, lorsque la cession Dailly est notifiée au débiteur cédé, il ne peut valablement se libérer qu’entre les mains du cessionnaire qui, le premier, a notifié la cession.
  • Dates à comparer
    • Les dates de notification de la cession
  • Solution
    • Le débiteur cédé peut valablement se libérer entre les mains du second cessionnaire en date s’il est le premier à avoir notifié la cession Dailly

Immédiatement, deux questions alors se posent :

  • Quid de la situation du débiteur qui se libère entre les mains du mauvais cessionnaire ?
  • Le débiteur qui paye le mauvais cessionnaire s’expose à payer deux fois la dette qui lui échoit (qui paie mal, paie deux fois)
  • Toutefois, il disposera d’un recours contre l’établissement bancaire qui a bénéficié, à tort, du paiement ( com., 5 juill. 1994)
  • Qui du recours du cessionnaire impayé ?
    • Le premier cessionnaire en date prend le risque, s’il ne notifie pas la cession au cédé, de se voir opposer par le débiteur cédé un paiement intervenu au profit d’un second cessionnaire.
  • Peut-il exercer un recours contre ce dernier ?
  • La doctrine est divisée
    • Pour refuser le recours, on peut faire valoir que le premier cessionnaire a pris un risque en ne notifiant pas la cession ou en la notifiant tardivement.
    • Il doit en subir les conséquences.
  • Qu’en est-il de la jurisprudence ?
    • La Cour de cassation semble admettre le recours du premier cessionnaire en date contre le second cessionnaire ( en ce sens Cass. com., 19 mai 1992)
      • C’est là une limite à l’exception posée par la Cour de cassation en cas de notification de la cession
    • Cette solution vaut-elle dans tous les cas de figure ?

La question se pose lorsque le premier cessionnaire est en conflit avec un second cessionnaire qui a pris la précaution de faire accepter la cession par le débiteur cédé

  • Pour mémoire, l’acceptation d’une cession Dailly par le débiteur cédé permet au cessionnaire de se prévaloir du principe d’inopposabilité des exceptions

De deux choses l’une :

  • Soit l’on considère que l’acceptation d’une cession Dailly produit les mêmes effets que l’acceptation d’une lettre de change, auquel cas le bénéficiaire de l’acceptation doit toujours être privilégié au cessionnaire concurrent, quand bien même il serait premier en date.
  • Soit l’on considère que l’acceptation d’une cession Dailly ne produit les mêmes effets que l’acceptation d’une lettre de change, auquel cas le premier cessionnaire en date doit bénéficier d’un recours contre le second cessionnaire, nonobstant l’acceptation dont il bénéficie.

Quelle solution retenir ?

Pour l’heure, la Cour de cassation n’a pas encore tranché cette question.

2. Résolution du conflit opposant l’établissement bancaire bénéficiaire d’une cession Dailly à un affactureur

Schéma 7

La question qui, en l’espèce, se pose est de savoir qui du bénéficiaire d’un bordereau Dailly ou de l’affactureur qui se voit transmettre une créance par subrogation est fondée à se prévaloir de la titularité de la créance qui a été mobilisée deux fois ?

Trois hypothèses peuvent être envisagées :

Première hypothèse: Ni le cessionnaire Dailly, ni l’affactureur n’ont notifié le transfert de créance au débiteur cédé

  • Règle applicable
    • Prior tempore potior jure
  • Dates à comparer
    • La date qui figure sur le bordereau Dailly
    • La date du paiement subrogatoire qui figure sur la quittance subrogatoire
  • Solution
    • Celui qui se prévaut de la date la plus ancienne prime sur l’autre ( 3 janv. 1996, Bull civ. IV, no 2)

Deuxième hypothèse: Le cessionnaire Dailly et l’affactureur ont tous deux notifié le transfert de créance au débiteur cédé

  • 1er cas de figure: le débiteur cédé reçoit concomitamment les deux notifications
    • Règle applicable :
      • prior tempore potior jure
    • Dates à comparer
      • La date qui figure sur le bordereau Dailly
      • La date du paiement subrogatoire qui figure sur la quittance subrogative
    • Solution
      • Le débiteur cédé doit régler le premier cessionnaire en date
  • 2e cas de figure: le débiteur cédé reçoit les deux notifications dans un temps espacé
    • Règle applicable:
      • Exception au principe prior tempore potior jure
      • Conformément à l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier, lorsque la cession Dailly est notifiée au débiteur cédé, il ne peut valablement se libérer qu’entre les mains du cessionnaire qui, le premier, a notifié la cession.
    • Dates à comparer
      • Les dates de notification du transfert de créance
    • Solution
      • Le débiteur cédé peut valablement se libérer entre les mains du second bénéficiaire en date s’il est le premier à avoir notifié le transfert de créance
    • Recours
      • Bien que, en raison de la notification, le débiteur ne puisse valablement se libérer qu’entre les mains de celui qui a notifié, dans les rapports cessionnaire Dailly-affactureur, la règle Prior tempore potior jure s’applique toujours
      • Ainsi, le premier bénéficiaire du transfert de créance en date dispose-t-il d’un recours contre le second

Troisième hypothèse: Seul l’affactureur ou le cessionnaire Dailly a notifié le transfert de créance au débiteur cédé

  • Règle applicable:
    • Exception au principe prior tempore potior jure
    • Conformément à l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier, lorsque la cession Dailly est notifiée au débiteur cédé, il ne peut valablement se libérer qu’entre les mains du cessionnaire
    • com. 4 oct. 1982: après notification du paiement subrogatoire, le débiteur subrogataire ne peut valablement se libérer qu’entre les mains de l’affactureur subrogé
  • Dates à comparer
    • La date de notification de la cession Dailly ou du paiement subrogatoire
  • Solution
    • Le débiteur cédé peut valablement se libérer entre les mains du second bénéficiaire en date s’il a notifié le transfert de créance
  • Recours
    • Bien que, en raison de la notification, le débiteur ne puisse valablement se libérer qu’entre les mains de celui qui a notifié, dans les rapports cessionnaire Dailly-affactureur, la règle Prior tempore potior jure n’en a pas moins vocation à s’appliquer
    • Ainsi, le premier bénéficiaire du transfert de créance en date dispose-t-il d’un recours contre le second
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L’affacturage consiste en l’opération par laquelle un créancier, l’adhérent, transfert à un établissement de crédit, le factor qualifié également d’affactureur, des créances commerciales par le jeu d’une subrogation personnelle moyennant le paiement d’une commission.

Ainsi, l’affactureur s’engage-t-il à régler, par anticipation, tout ou partie des créances qui lui sont transférées par l’adhérent ce qui permet à ce dernier d’être réglé immédiatement des créances à court terme qu’il détient contre ses propres clients.

L’une des principales caractéristiques de l’affacturage réside dans l’engagement pris par le factor de garantir à la faveur de l’adhérent le paiement des créances qui lui sont transférées.

Autrement dit, le factor s’engage à supporter le risque d’impayé en lieu et place de l’adhérent.

L’affacturage se distingue, dès lors, de l’escompte, du contrat de mandat ou encore de l’assurance-crédit.

Afin de cerner au mieux l’opération d’affacturage nous étudierons successivement :

– La convention d’affacturage
– La transmission des créances par le jeu de la subrogation personnelle
– Le recouvrement des créances transmises

I) La convention d’affacturage

A) Les obligations de l’adhérent

  • Obligation d’exclusivité
    • L’adhérent s’engage envers le factor à lui transférer toutes les créances qu’il détient contre ses clients. C’est ce que l’on appelle la clause de globalité.
    • Cette obligation est une conséquence logique de l’opération d’affacturage
      • L’adhérent ne saurait transmettre au factor que les créances douteuses se réservant le bénéfice des créances saines.
      • La clause de globalité a vocation à garantir le bon équilibre de l’opération d’affacturage
  • Obligation d’information
    • L’adhérent a l’obligation de renseigner le factor sur sa clientèle
      • Solvabilité
      • Créances douteuses
      • Informations commerciales
    • L’adhérent doit informer sa clientèle de la conclusion du contrat d’affacturage afin d’orienter les paiements de ses clients vers l’affactureur
  • Obligation de garantie
    • L’adhérent garantit à l’affactureur l’existence des créances transférées
    • En cas de présentation de fausses factures, l’adhérent s’expose à être poursuivi pour escroquerie

B) Les obligations de l’affactureur

  • Obligation de règlement des créances transférées par l’adhérent
  • En cas de défaut de paiement d’une créance transférée, l’affactureur supporte intégralement la charge de l’impayé. Il ne dispose, en principe, d’aucun recours contre l’adhérent.
    • C’est là la supériorité de l’affacturage sur l’opération d’escompte de la lettre de change
      • En matière de lettre de change, le signataire de la traite (tireur ou endosseur) est garant – cambiaire – du paiement de la créance transférée
      • Tel n’est pas le cas de l’adhérent qui ne garantit pas le paiement des créances dont il transfert la titularité au factor.
      • C’est tout au contraire le factor qui garantit à l’adhérent le bon recouvrement des créances transférées
      • L’affacturage présente un double avantage pour l’adhérent :
        • Il ne dispose plus que d’un débiteur unique
        • Son débiteur est solvable

C) L’approbation des créances transférées

Le principe de globalité commande à l’adhérent de transférer au factor toutes les créances qu’il détient contre ses clients.

Toutefois, l’affactureur peut refuser de se voir transmettre certaines créances, s’il juge qu’elles sont trop douteuses. Son pouvoir de sélection est discrétionnaire.

Ainsi, le factor dispose-t-il de deux options :

  • Soit il approuve les créances qui lui sont présentées
  • Soit il n’approuve pas les créances qui lui sont présentées

1. Les créances approuvées par le factor

  • Le factor est libre de choisir parmi les créances qui lui sont proposées, celles qu’il approuve. En contrepartie, il assume le risque de non-recouvrement pour les créances qu’il approuve.
    • Ainsi, s’agissant des créances que le factor sélectionne, il est tenu à une obligation de garantie de paiement
  • Le factor prend un engagement chiffré de paiement contre subrogation.
  • L’agrément ou l’approbation préalable ne vaut que pour les débiteurs désignés.
    • L’adhérent doit donc faire des demandes d’agrément débiteur par débiteur.
    • À cette fin, il doit communiquer au factor les coordonnées précises du débiteur et le chiffre d’affaires prévisible.
  • Le factor donne son agrément avec un montant d’encours précis sur ce client.

2. Les créances non approuvées par le factor

Le factor est libre de refuser certaines créances proposées par l’adhérent.

Dans ce cas, il n’en avance pas le montant et il n’assume pas le risque de l’impayé.

Il peut, cependant, se charger de leur recouvrement.

Il intervient alors en qualité de mandataire de l’adhérent.

Le factor est tenu d’une obligation de moyen dans sa mission de recouvrement.

II) La transmission des créances par le jeu de la subrogation personnelle

L’opération d’affacturage repose sur le mécanisme de la subrogation personnelle.

Classiquement, la subrogation personnelle se définit comme la « substitution d’une personne à une autre dans un rapport de droit en vue de permettre à la première d’exercer tout ou partie des droits qui appartiennent à la seconde » (G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2005).

Ainsi, la subrogation a-t-elle pour effet de transférer la créance dont était titulaire le subrogeant au subrogé.

L’opération d’affacturage se déroule de la manière suivante :

L’affactureur (créancier subrogé) paie l’adhérent (créancier subrogeant) qui, en contrepartie, lui transmet la titularité de la créance qu’il détient contre son client (débiteur subrogataire).

Schéma 1

==> Conditions de validité de la subrogation

  • Des créances transmissibles
    • Il peut s’agir de :
      • Créances exigibles
      • Créances à terme
      • Créances certaines ou conditionnelles
    • Sont exclues du champ d’application de la subrogation les créances fictives
  • L’existence d’un paiement
    • Le créancier subrogé (factor) doit effectuer un paiement direct à la faveur du créancier subrogeant (adhérent)
    • Le créancier subrogé ne doit pas se contenter de fournir au débiteur les fonds nécessaires au paiement
  • La concomitance du paiement à la subrogation
    • La subrogation ne saurait être consentie antérieurement ou postérieurement au paiement.
      • Avant le paiement, il ne peut s’agit que d’une cession de créance, de sorte que doivent être satisfaites les conditions posées à l’article 1690 du Code civil (signification de la cession au débiteur cédé par exploit d’huissier ou acceptation par acte authentique)
      • Après le paiement, le paiement a produit son effet extinctif si bien que la créance ne peut survivre
    • La concomitance sera établie lorsqu’immédiatement après que la créance a été approuvée par le factor, celui-ci crédite le compte de l’adhérent du montant de la créance transférée.
  • La subrogation doit être expresse
    • La convention conclue entre le factor et l’adhérent doit mentionner l’opération de subrogation.
    • Aucune formule sacramentelle n’est exigée. Il ne doit simplement pas y avoir de doute sur la volonté de l’adhérent de subroger dans ses droits et actions le factor qui l’a réglé.

==> L’opposabilité de la subrogation

  • Date du paiement
    • Pour être opposable aux tiers, la subrogation ne suppose pas que le débiteur subrogataire soit informé de l’opération
    • Ainsi, la subrogation est-elle opposable aux tiers à compter de la date du paiement, lequel se matérialisera par la remise d’une quittance subrogative
  • Exigence de notification
    • Bien que la subrogation soit opposable aux tiers à compter de la date du paiement subrogatoire, une notification de l’opération est nécessaire en matière d’affacturage
    • Cette notification n’est pas une condition d’opposabilité de la subrogation au débiteur subrogataire, en ce sens qu’elle n’est pas l’équivalent des formalités de l’article 1690 du code civil et ne constitue pas une forme de publicité.
    • La notification vise seulement à interdire au débiteur de payer un autre que l’affactureur, sous peine d’être de mauvaise foi
    • En effet, le débiteur n’est tenu de payer entre les mains du créancier subrogé que s’il a reçu une notification écrite précisant l’identité des créances et du cessionnaire, et s’il n’a pas connaissance de droit préférable.
    • La notification joue en quelque sorte le même rôle que la notification en matière de cession Dailly
    • Après notification, un paiement du débiteur entre les mains de l’adhérent ne serait donc plus libératoire (Cass. com. 4 oct. 1982)
      • « Qui paie mal paie deux fois »
    • En revanche, la forme de la notification est entièrement libre (téléphone, télex, etc.)

III) Le recouvrement des créances transmises

Dans le cadre du recouvrement des créances transmises, deux recours sont susceptibles d’être exercés par l’affactureur :

– Le recours contre le débiteur subrogataire
– Le recours contre l’adhérent subrogeant

A) Le recours de l’affactureur contre le débiteur subrogataire

Par le jeu de la subrogation, l’affactureur devient titulaire des créances qui lui ont été transférées par l’adhérent moyennant paiement.

Il en résulte que le débiteur subrogataire ne peut valablement se libérer qu’entre les mains du factor, sauf à ce que l’opération de subrogation ne lui ait pas été notifiée.

En toutes hypothèses, l’affactureur acquiert tous les droits et actions dont était titulaire l’adhérent.

Il peut ainsi les exercer en lieu et place de l’adhérent.

Si, toutefois, la subrogation a pour effet de substituer un créancier à un autre, elle ne change pas la créance.

Il en résulte que le créancier subrogé ne saurait acquérir plus de droits que n’en avait le créancier subrogeant.

L’adage nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet a ainsi vocation à s’appliquer en matière de subrogation.

La conséquence en est que le débiteur subrogataire est fondé à opposer au créancier subrogé (le factor) les mêmes exceptions que celles qu’il pouvait opposer au créancier subrogeant (l’adhérent).

Encore faut-il déterminer quelles sont les exceptions invocables.

  • Les exceptions inhérentes à la créance : elles sont toujours opposables
    • Le débiteur subrogataire est fondé à invoquer contre l’affactureur les exceptions nées avant la subrogation et qu’il pouvait opposer à l’adhérent.
    • Dès lors que les exceptions sont inhérentes à la créance, elles sont opposables même si elles se manifestent plus tard, car l’affactureur a acquis la créance avec ses qualités, mais aussi ses vices, quel que soit le moment de leur révélation
  • Les exceptions extérieures à la créance : elles sont parfois opposables
    • Principe : les exceptions extérieures ne sont prises en considération que si elles ont pris naissance avant la subrogation.
      • Ce moment est généralement celui de la remise de la quittance subrogative
      • Le débiteur pourra par exemple opposer à l’affactureur la compensation de sa dette avec les créances nées à son profit contre son fournisseur avant la subrogation, car cette compensation a opéré un double paiement
        • La dette dont le règlement lui est demandé est donc éteinte
        • elle n’a donc pu être transmise à l’affactureur.
      • Cette solution repose sur la transposition à la subrogation des règles admises pour les exceptions de compensation en matière de cession de créance
        • Pour rappel, l’article 1295, al. 2 du Code civil prévoit que « À l’égard de la cession qui n’a point été acceptée par le débiteur, mais qui lui a été signifiée, elle n’empêche que la compensation des créances postérieures à cette notification. »
    • Exception : le débiteur ne sera pas fondé à opposer les exceptions extérieures à la créance si elles sont nées après la subrogation
      • Toutefois, s’agissant de la compensation, il est admis que le débiteur peut opposer une compensation qui se réaliserait postérieurement à la subrogation, si sa créance est « connexe » à celle que le fournisseur a contre lui.
      • Pour mémoire, la jurisprudence retient une conception large de la connexité, en l’admettant dans trois hypothèses :
        • lorsque les créances prennent leur source dans un seul et même acte juridique créant des obligations à la fois pour le débiteur et pour le créancier.
        • lorsque les créances prennent leur source dans un accord-cadre régissant l’ensemble des rapports des parties.
        • lorsque les créances naissent d’une opération économique globale donnant lieu à une série de contrats dépendant d’un même accord contractuel.

B) Le recours de l’affactureur contre l’adhérent subrogeant

En principe, l’affactureur ne dispose d’aucun recours contre l’adhérent en cas de non-paiement du débiteur subrogataire.

Et pour cause, car pèse sur l’affactureur une obligation de garantie ! C’est là tout l’intérêt de l’affacturage pour l’adhérent.

L’adhérent n’en demeure pas moins garant de l’existence de la créance transférée au factor.

Comme en matière de cession de créance, l’adhérent subrogeant répond de l’existence et de la licéité de la créance transmise.

Ainsi, en cas de transmission d’une créance fictive, l’affactureur dispose d’un recours en répétition de l’indu contre l’adhérent (Cass. com. 7 juin 1994, no 93-11.340 , Bull. civ. IV, no 202).

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