Le prêt est un contrat réel : la tradition (plus que le code civil lui-même) est sur ce point d’une extrême clarté. Cela étant, l’affirmation est aujourd’hui remise en cause pour certaines catégories de prêts.

1.- L’affirmation traditionnelle du caractère réel du prêt

On déduit de l’article 1892 c.civ. que le prêt est un contrat réel, qui ne se forme que par la remise de la chose. La règle est acquise depuis le droit romain (en droit romain classique déjà le mutuum était un contrat re). Ceci signifie, mais on l’a déjà vu ailleurs, que le simple échange des consentements du prêteur et de l’emprunteur s’analyse en une promesse de prêt, qui ne vaut pas prêt. Partant, l’éventuelle inexécution, qui aura consisté à ne pas remettre matériellement la chose objet du contrat de dépôt, ne peut donner lieu qu’à dommages et intérêts.

La règle produit une autre conséquence d’importance : le transfert de propriété n’a lieu que du moment de la remise, même si les consentements ont été échangés bien avant.

2.- La remise en cause du caractère réel du prêt

Depuis un arrêt du 28 mars 2000, la Cour de cassation considère que “le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel” (Cass. 1ère., 28 mars 2000, n° 97-21422,Bull. civ. 2000, I, n° 105). N’étant pas réel, le prêt d’argent consenti par un professionnel du crédit est donc consensuel. C’est dire qu’il se forme par le simple échange des consentements, indépendamment de la remise de la chose.

Cette décision constitue un revirement de jurisprudence tout à fait remarquable, qui rompt avec la tradition juridique. Elle était prévisible. Dans un avis rendu en 1992, la Cour soutenait que le prêt soumis aux disposition du code de la consommation est un contrat consensuel (parfait une fois l’acception de l’offre préalable faite par l’emprunteur) (Cass., avis, 9 oct. 1992, n° 92-04000, Bull. civ. 1992, n° 4. Elle confirmait sa doctrine dans un arrêt rendu en 1998 rendu à propos d’un crédit immobilier (Cass. 1ère civ., 27 mai 1998, n° 96-17312, Bull. civ. 1998, I, n° 186 : “prêts qui n’ont pas la nature d’un contrat réel”).

La portée du revirement est large et circonscrite à la fois. Large en ce sens que la décision rendue le 28 mars 2000 intéresse tous les contrats de prêts conclus par un professionnel du crédit peu important qu’il soit soumis ou non au code de la consommation. Circonscrite en ce sens que seuls les prêts d’argents consentis par un professionnel du crédit sont qualifiés de contrats consensuels. Pour le dire autrement, tous les autres prêts d’argent restent qualifiés de contrats réels (Cass. 1ère 7 mars 2006. V. déjà, Cass. 1re civ., 28 févr. 1995, Bull. civ. 1995, I, n° 107).

Le professeur Grua écrira que « cette nouveauté complexifie en particulier la question de la cause de l’obligation de restitution ((la raison pour laquelle l’emprunteur doit restituer). Celle-ci est simple tant que le prêt est un contrat réel : la cause de l’obligation de restitution réside dans la remise des fonds. Elle devient plus ardue si le prêt est consensuel : pour la jurisprudence, la cause de l’obligation de restitution de l’emprunteur réside dans l’obligation souscrite par le prêteur d’avancer les fonds. Ceci revient à faire basculer le prêt de consommation de la catégorie des contrats unilatéraux dans celle des contrats synallagmatiques. L’obligation de restitution et l’obligation de délivrer les fonds se serviraient ainsi mutuellement de cause. Sauf que ces obligations ne coexistent pas : elles se succèdent. L’obligation de restitution est nécessairement postérieure dans le temps à l’obligation de délivrance ». Le prêt de consommation n’est donc peut être que « doublement unilatéral », comme a pu le suggérer François Grua (in J.-Cl. Civil, art. 1892 à 1904, fasc. unique : « Prêt de consommation, ou prêt simple », par Grua†).


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La chose assurée est nécessairement un bien dont l’utilité justifie l’appropriation et l’intégrité commande l’assurance. Étymologiquement, les biens sont des choses qui procurent des utilités à l’homme (les biens sont des choses appropriées). Une fois son utilité perdue, le bien à vocation à être transmis, soit à cause de mort, soit entre vifs. Seulement, en doit commun des obligations, la transmission d’un bien n’entraîne pas nécessairement par elle-même la transmission des contrats afférents, en l’occurrence la transmission du contrat d’assurance.

On doit à l’article 19 de la loi du 13 juillet 1930 dite Godart relative au contrat d’assurance, devenu l’article L. 121-10 C. assur. d’avoir organisé la transmission du contrat d’assurance. Le Code des assurances pose le principe de la continuation de plein droit du contrat en cours, mais réserve le droit pour l’assureur et pour l’acquéreur de résilier la police.

Faute d’être connue des sujets du droit des assurances, cette règle a soulevé des difficultés pratiques en cas d’aliénation d’un véhicule terrestre à moteur. Le vendeur pensait, bien souvent, après la vente, pouvoir reporter l’assurance sur son nouveau véhicule. Et l’acquéreur de se croire obligé de souscrire une nouvelle assurance se retrouvait (à son corps défendant) dans une situation de cumul d’assurances (v. article “Assurance de dommages : Les valeurs garanties).

Réformé, le Code des assurances renferme un régime dérogatoire propre au contrat d’assurance afférent aux véhicules terrestres à moteur (c.assur., art. L. 121-11 sur renvoi de l’art. L. 121-10, al. 6).

1.- Le régime de droit commun

La transmission du contrat d’assurance (a). La faculté de résiliation unilatérale du contrat d’assurance (b).

a.- La transmission du contrat d’assurance

Fondement de la transmission. Le contrat d’assurance étant l’accessoire du bien. Par voie de conséquence : Accessorium sequitur principale !

Conditions de la transmission. Assurance spécifique – L’article L. 121-10 C. assur. est l’une des dispositions générales du Titre 2 consacré aux règles relatives aux assurances de dommages non maritimes. Aussi, la loi autorise-t-elle que soient transmises à l’ayant cause (acquéreur ou héritier) l’assurance de chose afférente au bien dont la propriété est transférée – transfert de la garantie souscrite contre une diminution de l’actif – mais encore l’assurance qui garantit le risque de responsabilité encouru par le propriétaire ou le gardien de la chose (usage, contrôle, direction) – transfert de la garantie souscrite contre une aggravation du passif –.

Prime spécifique – La Cour de cassation s’est employée à resserrer le domaine d’application de l’article L. 121-10 C. assur. Elle considère que « la transmission de plein droit à l’acheteur d’une chose assurée de l’assurance souscrite par le vendeur a pour condition nécessaire que la chose achetée soit la matière d’un risque qui lui est propre, auquel correspond une prime spéciale ou une partie divisible de la prime totale » (Cass. civ.  27 janv. 1948, D. 1949, p. 458, note A. Besson). Autrement dit, l’assurance doit se rapporter de façon spéciale et indépendante à la chose transférée. Cette condition n’est satisfaite que lorsque, d’une part, la chose assurée est individualisée et déterminée précisément dans la police et, d’autre part, lorsque la couverture des risques afférents à cette chose donne lieu au paiement d’une prime spéciale et indépendante. Or, en pratique, la police a fréquemment pour objet plusieurs biens, possiblement individualisés, mais garantis contre le paiement d’une prime globale et forfaitaire. L’assurance étant alors accessoire de l’ensemble des biens, elle ne peut être transmise lorsque l’un seulement des éléments est cédé.

– Contrat en cours – Seule une assurance en vigueur au moment du transfert de propriété est susceptible d’être transmise à l’acquéreur de la chose. Résiliée, la police ne pourra être transmise : nemo plus juris…(personne ne peut transférer à autrui plus de droits qu’il n’en a lui-même). Révoquée (convention révocatoire) par les parties, la police ne pourra pas non plus être transmise : mutuus dissensus. Il en sera ainsi toutes les fois que l’assureur et l’assuré auront convenu avant la cession de reporter l’assurance sur la chose acquise par l’assuré en remplacement du bien qu’il s’apprête à vendre.

Transfert de propriété – On aura garde noter que si le transfère de propriété de la chose assurée devait être annulé ou résolu, la transmission du contrat d’assurance serait rétroactivement anéantie. Le cédant serait considéré comme n’ayant jamais perdu la qualité d’assuré. On voit là une manifestation remarquable de l’effet des nullités sur le temps (dialectique liberté des contractants vs sécurité des contrats).

Effets de la transmission. La transmission du contrat d’assurance est active et passive. Au jour du transfert de propriété, le cessionnaire se substitue à l’ancien propriétaire. Il bénéficie des droits nés du contrat. Il est en l’occurrence créancier de la garantie souscrite par le cédant. On dit qu’il y a transmission active du contrat d’assurance. La cession de créance n’a pas d’effet novatoire (art. 1692 anc. c.civ. : « La vente ou la cession d’une créance comprend les accessoires de la créance au temps du transport, quoi qu’il soit fait sans garantie ») : l’assureur est fondé à opposer à l’assuré substitué les clauses d’exclusions et de déchéances (principe d’opposabilité des exceptions) à la condition sine qua non qu’il en ait informé son cocontractant.

S’il bénéficie des droits nés du contrat, l’assuré substitué est débiteur des obligations contractées. Il doit, énonce l’article L. 121-10 c.assur, « exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenu vis-à-vis de l’assureur en vertu du contrat ». Il doit déclarer toute aggravation du risque (art. L. 113-2, 3°, c.assur.), tout sinistre postérieur à l’acquisition. Il doit payer toutes les primes à échoir (à tout le moins, précise l’article L. 121-10, al. 3 c.assur., à partir du moment où le cédant à informer son assureur par lettre recommandée du changement de propriétaire).

b.- La faculté de résiliation réciproque du contrat d’assurance

La transmission de plein droit du contrat d’assurance en cas d’aliénation de la chose assurée est tempérée par la faculté de résiliation réciproque. Cette faculté entend ménager la liberté contractuelle. Il se peut fort bien que l’assureur et le nouveau propriétaire ne souhaitent pas poursuivre les relations contractuelles. L’article L. 121-10, al. 2 C. com. est un texte supplétif de volonté (voy. par ex. Cass. 2ème civ., 7 oct. 2010, n° 09-16763, Resp. civ. assur., déc. 2010, comm. 331 M. Asselain, « Aliénation de la chose assurée : modalités de résiliation de l’assurance transmise accessoirement à la chose »).

2.- Le régime spécial

La transmission de plein droit du contrat d’assurance en cas d’aliénation de la chose assurée est paralysée toutes les fois que ladite chose est un véhicule terrestre à moteur ou, par extension législative, s’il s’agit d’une cession entre vifs de « navires ou de bateaux de plaisance, quel que soit le mode de déplacement ou de propulsion utilisée » (c.assur., art. L. 121-11).

C’est qu’il existe des circonstances dans lesquelles l’aliénateur peut avoir intérêt à conserver le bénéfice de l’assurance contractée. En pratique, il est fréquent que le vendeur d’un véhicule rachète un nouvel engin et désire en conséquence transférer l’assurance du véhicule vendu au nouveau. Le transfère du contrat de l’article L. 121-10 C. assur. l’interdirait.

En cette occurrence, le contrat est suspendu, qu’il garantisse le patrimoine de l’assuré contre un risque de diminution de l’actif (assurance de choses) ou contre un risque d’aggravation du passif (assurance de responsabilité).

La suspension, qui s’effectue de plein droit – i.e. sans qu’elle ne soit subordonnée à la rédaction d’un avenant ou d’une signification faite par l’assuré à l’assureur (Cass. 1ère civ. 27 avr. 1996, Bull. civ. I, n° 248) – prend effet le lendemain du jour de l’aliénation, à 0 heure (C. assur., art. L. 121-11, al. 1er). Le nouvel acquéreur bénéficie donc de l’assurance toute la journée de son acquisition.

Suspendu, le contrat n’est pas ipso jure résilié. Il importe que les parties ne laissent pas les choses en l’état. L’acheteur peut demander le bénéfice de la garantie promise au contrat afin de couvrir le risque encouru par la chose substituée. La loi énonce que l’accord des parties doit être constaté. Il s’agira en pratique de signer un avenant au contrat. À défaut, les parties seront libres de résilier le contrat. La résiliation opérera dans les 10 jours qui suivent la dénonciation de la police. S’il s’avérait qu’aucune résiliation conventionnelle n’ait été constatée ou que le contrat n’ait plus été exécuté, la résiliation opérerait, de plein droit, à l’expiration d’un délai de 6 mois, à compter de l’aliénation (opération par laquelle celui qui aliène transmet volontairement à autrui la propriété d’une chose).

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Liberté contractuelle. En droit commun des contrats, le principe de la liberté contractuelle commande de reconnaître aux parties le pouvoir de déterminer comme elles l’entendent le contenu de leur accord (art. 1102 nouv. c.civ.). En droit du contrat d’assurance, les parties sont libres de déterminer l’étendue de l’obligation à la dette. Elles sont libres de fixer l’étendue de la garantie. Mais le législateur de suppléer l’éventuel silence des parties contractantes.

Présomption supplétive de volonté. Sous le titre des obligations de l’assureur et de l’assuré, l’article L. 113-1 C. assur. dispose « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits (événement imprévisible dans son origine – tremblement de terre, accident, etc. – et irrésistible dans ses effets) ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». Ce faisant, le code énonce une présomption de garantie illimitée. L’assureur, qui a accepté de couvrir un risque, est donc supposé garantir toutes les conséquences pécuniaires attachées à sa réalisation. La présomption est toutefois réfragable. Le texte précité autorise la stipulation d’exclusions formelles et limitées. Dit autrement, les parties déterminent librement les risques qu’elles soumettent à l’assurance. Elles fixent tout aussi librement le montant des capitaux qu’elles veulent garantir.

Liberté contractuelle et demi. Si la liberté contractuelle est sauve, c’est à la condition sine qua non que les parties ne dérogent pas, par une convention particulière aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs (C.civ., art. 6. Voy. aussi 1162 nouv. qui ne renferme plus la notion de bonnes mœurs  jugée désuète). Or, les lois, qui délimitent l’étendue de l’obligation à la dette de l’assureur, sont nombreuses en droit des assurances. En vérité, la fréquence des interventions du législateur dans le contrat est particulièrement élevée dans la matière qui nous occupe. Il n’est que de songer aux nombreux agents économiques contraints par la loi de s’assurer[1]. Entre autres exemples, le principe indemnitaire interdit de s’enrichir à l’occasion d’un dommage que l’on subit. Ce dont il résulte que l’assureur ne peut garantir une valeur supérieure au montant du dommage que l’on est susceptible d’éprouver. L’indemnisation excessive est proscrite. Il en va de même de l’absence d’indemnisation. Un certain nombre de prescriptions légales viennent au secours des victimes d’événements exceptionnels. Les effets des catastrophes naturelles (C. assur., art. L. 125-1, al. 3 – définition) sont nécessairement couverts par l’assurance des risques de catastrophes naturelles (C. assur., art. L. 125-1, al. 1er, domaine). Il en va de même des attentats terroristes dont les effets sont de jure couverts par l’assurance contre les actes de terrorismes (C. assur., art. L. 126-1, al. 1er).

Antisélection. Nonobstant l’obligation faite ponctuellement aux agents économiques de souscrire une assurance de dommages, les parties sont libres de décider les risques garantis, à la condition que ledit risque soit assurable. Or il existe des risques inassurables. Pour mémoire, l’assureur peut refuser une prise en charge du risque encouru par l’offreur lorsque ledit risque est incompatible avec le fonctionnement correct d’une mutualité. Il en va ainsi toutes les fois que le risque menace avec une très forte probabilité de réalisation certaines personnes, alors que sa réalisation est exclue avec certitude pour d’autres (risque d’inondation couvert au profit exclusif des souscripteurs propriétaires d’une maison en zone inondable). De la sorte, seules les personnes fortement exposées vous être candidates à l’assurance, tandis que les autres refuseront de souscrire une assurance faute d’un quelconque intérêt. L’assureur est ainsi victime du phénomène dit d’antisélection. Il ne peut recueillir que les mauvais risques sans pouvoir sélectionner les bons. Aucune compensation n’étant alors possibles, les primes versées sont insuffisantes pour permettre l’indemnisation de sinistres frappant, par définition, un pourcentage trop élevé de la collectivité des assurés.

Tarification actuarielle. L’assureur peut encore refuser sa garantie lorsqu’il est trop difficile d’établir une tarification actuarielle. Le montant de la prime est fonction de la probabilité de survenance de l’événement couvert et du coût moyen des dommages en résultant. Si le risque ne s’est jamais réalisé ou bien s’il ne s’est produit que de façon exceptionnelle, ces deux variables ne peuvent être statistiquement appréciées. En l’absence de données exploitables sur la fréquence du sinistre et sur son importance prévisible, le risque est inassurable ou très difficilement (ex. risque de guerre).

Capacité financière. L’assureur peut enfin refuser sa garantie lorsque la compensation des conséquences du risque encouru par le candidat à l’assurance est telle qu’elle excéderait ses capacités financières. Tels est le cas des guerres, des attentats terroristes ou des catastrophes naturelles.

En résumé, il existe donc des risques impérativement garantis (1) et d’autres risques présumés exclus (2).

1.- Les risques impérativement garantis

Malgré les contorsions de tous ordres du droit des obligations, dans le souci bien compris d’indemniser les victimes de dommages corporels, il reste des circonstances où la victime cherche désespérément la responsabilité d’une personne impliquée dans la production du dommage dont elle est le siège. Autrement dit, il est des circonstances où la théorie de la poche profonde (deep pocket liability) est impuissante à désigner un débiteur de réparation. Démunie, la victime d’une catastrophe naturelle ou technologique, d’une tempête ou d’un attentat dont les auteurs sont anonymes s’est tournée vers l’État.

Avec compassion mais raison, le législateur a organisé l’indemnisation de ces victimes frappées par le coup du mauvais sort en contraignant les assureurs à couvrir les risques précités, à charge pour les candidats à l’assurance de payer la prime afférente.

2.- Les risques présumés exclus

Les dispositions ordinaires qui nous occupent relatives aux assurances de dommages excluent du domaine de la garantie deux types de risques, sous réserve de convention contraire. Sont présumés non couverts par l’assureur les dommages causés à la chose du fait de son vice propre (C. assur., art. L. 121-7) et les dommages résultant d’actes de violence collective (C. assur. 121-8, al. 1er), en l’occurrence la guerre, les émeutes ou les mouvements populaires. On aura garde de noter que, s’agissant des dommages résultant d’émeutes ou des mouvements populaires, il est fréquent que la police d’assurance écarte l’exclusion légale, en insérant une clause expresse de garantie des dommages causés par ce type de troubles intérieurs. En pratique, on trouve une semblable clause dans les contrats multirisques de l’entreprise.

[1] Code des assurances, Livre 2, Assurances obligatoires : les professionnels de santé exerçant à titre libéral (C. assur., art. L. 251-1, C. santé publ., art. L. 1142-2) ; les conducteurs de véhicules terrestres à moteur (C. assur., art. L. 211-1). Voir également la longue liste des assurances obligatoires édictée par le Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, présentée en appendice dans l’édition Dalloz du Code des assurances (liste que l’on retrouvera dans le rapport du Conseil d’État 2005, Responsabilité et socialisation du risque, La documentation française, pp. 341-346. V. égal. C. assur. Litec).

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