Les choses communes: notion, domaine, régime

Pour accéder au statut de bien, une richesse ne doit pas seulement consister en une chose, elle doit, en outre, être appropriable.

Rémy Libchaber définit l’appropriabilité comme l’aptitude d’une chose « à être soustraite à un usage collectif, au profit d’une dévolution individuelle, exclusive de toute intervention extérieure »[1]

Pour être un bien une chose doit, en d’autres termes, pouvoir donner lieu à réservation individuelle.

À l’examen, toutes les choses ne sont pas susceptibles d’appropriation exclusive. Il est, en effet, des cas où le droit refuse à une chose d’accéder au statut de bien :

  • Soit parce qu’elle appartient à tous
  • Soit parce qu’elle n’a été appropriée par personne
  • Soit parce qu’elle est hors du commerce

Nous nous focaliserons ici sur les choses qui appartiennent à tous.

I) Notion

==> Origines

L’article 714 du Code civil prévoit que « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. »

Ce texte est inspiré des Institutes de Justinien qui, dès le VIe siècle, envisageaient les res communes du droit romain comme « des choses qui sont par la loi de la nature communes au genre humain : l’air, l’eau des rivières, la mer et par conséquent le littoral des mers »[2]

Domat écrivait dans le même sens que « les cieux, les astres, la lumière, l’air et la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu’aucun ne peut s’en rendre le maître, ni en priver les autres ; et aussi la nature de la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous ».

Ainsi est-il des choses qui, parce qu’elles servent à l’usage de tous, ne peuvent être appropriées individuellement et exclusivement. Ce sont les choses communes.

À l’examen, la notion de choses commune instituée par le Code civil se caractérise par deux critères : la non-appropriation et l’usage ouvert à tous, en libre accès, sans cibler le bénéfice d’une communauté strictement délimitée.

Certains juristes du XIXème siècle, comme Proudhon[3] ou Duranton[4] évoquaient, à cet égard, l’institution de communautés « négatives » par refus de la propriété privée, permettant à tous d’avoir accès à la chose.

La description des choses communes étant posée, se pose ensuite la question de leur identification.

==> Les choses naturelles

D’aucuns considèrent que la qualification de chose commune tiendrait à leur nature. Plus précisément, relèveraient de cette qualification toutes les choses naturelles constitutives de l’environnement de l’homme : l’air, l’eau, la chaleur, la lumière du soleil, le gibier sauvage, les poissons de la mer etc.

Reste que le caractère commun de certaines choses, ne fait pas obstacle à leur appropriation individuelle.

Tel est le cas de l’air qui peut être comprimé dans une bouteille, de l’eau qui peut être versée dans un récipient ou encore des rayons du soleil qui peuvent être captés par des panneaux photovoltaïques.

Ainsi certaines choses communes peuvent parfaitement faire l’objet d’une occupation privative.

Cette occupation demeure néanmoins limitée : une fois utilisée la chose commune a vocation à être restituée à l’ensemble dont elle est issue. Sa réservation individuelle est donc toujours temporaire.

==> Les ressources numériques

Pour certains auteurs, si l’article 714 du Code civil a initialement été créé au vu de ces choses communes naturelles, rien n’empêche cependant, en adoptant une lecture normative, d’en élargir l’application non seulement aux choses communes par nature mais aussi aux choses communes par destination ou par affectation, telles que certains communs numériques

Un auteur a avancé en ce sens que « selon une approche renouvelée de la notion de choses communes, l’article 714 est interprété comme ayant une valeur normative et non simplement descriptive d’un état des choses. Autrement dit, c’est parce qu’il y a une réelle volonté de laisser à l’usage commun certaines choses qu’elles sont qualifiées de choses communes et non en raison de leur nature. Celles-ci n’appartiennent à personne car il faut que l’usage soit commun à tous »[5].

Dans ces conditions, il est soutenu qu’il serait parfaitement envisageable de reconnaître à certaines ressources numériques le statut de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil.

À cet égard, plusieurs types de communs numériques peuvent être distingués :

  • Les biens communs structurels ou vecteurs de communication: il peut s’agir par exemple des logiciels libres ou des infrastructures d’internet – sa structure et son architecture, à l’instar des noms de domaine ou des logiciels de transport des données selon les normes TCP/IP qui lui permettent d’exister, font d’internet un bien commun inappropriable, même si l’ensemble des « couches » qui en constituent l’essence ne présentent pas toutes le même « potentiel de commun »
  • Les biens communs informationnels qui visent, non pas les vecteurs de communication, mais les contenus et connaissances partagées, au sein desquels on peut trouver de nouvelles formes de médias et de contenus propres ou adaptés à la culture numérique (blog, conversations numériques, wikis, œuvres protégées dont les auteurs ont choisi des modèles volontaires de partage, notamment à travers les licences libres, éléments du domaine public informationnel, données relevant de l’open data …).

Dans le droit fil de cette réflexion un rapport du Conseil national du numérique avait conclu que l’internet devait être regardé comme une « ressource essentielle au développement de nos sociétés tant du point de vue économique que culturel ou social […] doit être considéré comme un bien commun, ou commun, qui ne peut être préempté par les intérêts de certains acteurs, publics ou privés, mais doit bénéficier à la communauté mondiale des utilisateurs ».

Ce rapport estime néanmoins qu’internet n’inclut pas les infrastructures physiques des réseaux ou des serveurs, qui sont soumises à? des régimes de propriété privée ou, plus rarement aujourd’hui, publique, ce qui montre la difficulté d’aménager un régime commun à l’ensemble garantissant un accès universel au réseau.

==> L’information

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[6] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises.

Par information, il faut comprendre, ainsi que le suggère Jérôme Passa, « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, ect. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[7].

Rapidement, la question s’est posée de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position, sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[8].

Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[9]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques.

Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[10]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine.

Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[11]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[12].

Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété. Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier.

Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[13]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[14]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[15].

En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ?

S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[16].

Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[17]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[18]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession.

Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi, les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement, ne saurait être qualifié de vol.

Au bilan, il apparaît que l’information est tout à la fois insusceptible d’appropriation et laissée à la libre disposition de tous ce qui, ces deux critères combinés, en fait une chose commune au sens de l’article 714 du Code civil.

==> Les idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : admettre que les idées puissent faire l’objet d’une appropriation individuelle.

Par idées il faut entendre une pensée de l’esprit non-encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières ne peuvent-elles pas être réservées à titre privatif ?

Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées :

Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[19].

Ensuite, le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[20].

Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[21].

Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[22].

Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût-elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[23].

Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[24]. De libre parcours, les idées ne peuvent ainsi que relever de la catégorie des choses communes.

II) Régime

À l’examen, l’article 714 du Code civil ne fait que poser la définition des choses commune, sans véritablement assortir cette définition d’un régime juridique.

Ce texte ne formule, en effet, aucune prescription, ni aucune interdiction à endroit des personnes, ce qui n’est pas sans interroger sur l’existence de limites à l’utilisation des choses communes.

Aussi, d’aucuns reprochent à l’article 714 son caractère potentiellement anarchique, lié à l’inorganisation des relations s’établissant sur la chose commune et ne permettant pas la gestion optimale de la ressource dans l’intérêt commun, ou encore les possibilités indirectes de réappropriation (par exemple par le dépôt d’une marque sur une œuvre qui ne serait plus protégée par le droit d’auteur).

Cette absence de gouvernance serait également contraire à la qualification de communs au sens usuellement retenu pour ce terme, car le propre des communs serait précisément l’existence de cette gouvernance à même de faire respecter l’usage partagé de la communauté.

Reste que les choses communes peuvent faire l’objet d’une régulation spontanée par des mécanismes de gouvernance communautaire d’une part, et que le second alinéa de l’article 714 du code civil prévoit expressément que « des lois de police » sont adoptées pour déterminer la manière de jouir de la chose commune d’autre part.

Aubry et Rau écrivait en ce sens que « quoique non susceptibles de propriété, les choses de cette nature n’en tombent pas moins sous l’empire du droit pour le règlement de leur usage qui n’est pas d’une manière absolue abandonné à la discrétion de tous »[25].

Ainsi, rien n’empêche le législateur d’organiser les modalités de cette gouvernance et de se porter ainsi garant de la protection des communs. C’est d’ailleurs ce à quoi il s’emploie au cas par cas.

Pour exemple :

  • L’eau et les milieux aquatiques et marins sont régis par les articles L. 210-1 à 219-18 du Code de l’environnement
    • L’article L. 210-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général.
      • D’autre part, dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.
  • L’air et l’atmosphère sont régis aux articles sont régis aux articles L. 220-1 à 229-54 du Code de l’environnement
    • L’article L. 220-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé.
      • D’autre part, cette action d’intérêt général consiste à prévenir, à surveiller, à réduire ou à supprimer les pollutions atmosphériques, à préserver la qualité de l’air et, à ces fins, à économiser et à utiliser rationnellement l’énergie. La protection de l’atmosphère intègre la prévention de la pollution de l’air et la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.

[1] R. Libchaber, Les biens, Dalloz, Répertoire

[2] Titre I du livre deuxième des Institutes de Justinien.

[3] J.B.V. Proudhon, Traité du domaine de propriété et de la distinction des biens, Bruxelles, 1842, p. 6

[4] A. Duranton, Cours de droit civil français suivant le code civil, tome IV, Paris, 1844, p. 195.

[5] M. Clément-Fontaine, « Le renouveau des biens communs : des biens matériels aux biens immatériels »

[6] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[7] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, Mars 2001, n°91, p. 65.

[8] P. Catala, art. préc., p.97

[9] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[10] P. Catala, art. préc., p. 97.

[11] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n°471, p. 272.

[12] Ibid.

[13] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chappelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[14] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[15] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n°151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[16] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n°306.

[17] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassasion les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[18] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[19] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n°553, p. 415.

[20] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[21] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n°17, p. 22.

[22] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n°212.

[23] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910.2.81, note Ch. Caro.

[24] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n°6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1ère, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[25] Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4e éd., 1869

Le délégué à la protection des données à caractère personnel (DPO): désignation, fonction et missions

Dans le cadre de la mise en œuvre du principe d’accountability, le RGPD prévoit la désignation, obligatoire, dans certains cas, d’un délégué à la protection des données (DPD ou DPO pour Data Protection Officer).

Le DPD joue un rôle clé dans la promotion d’une culture de la protection des données au sein de l’organisme et contribue à mettre en œuvre des éléments essentiels du RGPD, tels que les principes relatifs au traitement des données, les droits des personnes concernées, la protection des données dès la conception et la protection des données par défaut, le registre des activités de traitement, la sécurité du traitement ainsi que la notification et la communication des violations de données.

Le DPD est présenté par le Groupe de l’article 29 comme « l’une des pierres angulaires du régime de responsabilité » institué par le législateur européen.

Plus précisément, il a pour finalité :

  • D’une part, de faciliter le respect des règles grâce à la mise en œuvre d’outils de responsabilité (comme la facilitation d’analyses d’impact relatives à la protection des données et la facilitation ou la réalisation d’audits relatifs à la protection des données)
  • D’autre part, d’agir comme un intermédiaire entre les acteurs concernés (par exemple, les autorités de contrôle, les personnes concernées et les entités économiques au sein d’un organisme).

Au vrai, la désignation d’une personne chargée de veiller au respect de la conformité des procédures internes de l’entreprise avec les principes édictés par les textes n’est pas nouvelle.

La directive du 24 novembre 1995 prévoyait déjà la possibilité pour les États membres de désigner une personne détachée à la protection des données, laquelle sera connue, en France, sous le nom de Correspondant Informatique et Libertés (CIL).

Autant dire que le DPD a vocation à remplacer ce CIL, à la nuance près néanmoins, que la désignation du DPD est, dans certains cas, rendue obligatoire par le RGPD.

Étonnement, tandis que le RGPD détaille le statut du DPD, la loi française de transposition du 20 juin 2018 se limite à prévoir sa désignation. Pour le reste, elle renvoie au règlement européen qui, bien qu’il soit d’application directe, comporte de nombreuses zones d’imprécision.

Aussi, c’est à la CNIL et à la jurisprudence qu’il reviendra de préciser le statut juridique du DPD.

Pour l’heure, il convient de se reporter au RGPD et aux lignes directives du Groupe de l’article 29 afin d’appréhender le régime juridique du DPD.

I) La désignation du délégué à la protection des données

A) Les cas de désignation d’un DPD

Il ressort du RGPD qu’il convient de distinguer les cas où la désignation d’un DPD est obligatoire et ceux où la désignation est facultative.

  1. La désignation d’un DPD est obligatoire

A titre de remarque liminaire, il peut être observé que l’article 37 du RGPD s’applique à la fois aux responsables du traitement et aux sous-traitants en ce qui concerne la désignation d’un DPD.

En fonction de la personne qui remplit les critères de désignation obligatoire, dans certains cas, seul le responsable du traitement ou le sous-traitant est tenu de désigner un DPD, dans d’autres, le responsable de traitement et le sous-traitant sont tenus de désigner chacun un DPD (les deux DPD devant alors collaborer entre eux).

Il est important de souligner que, quand bien même le responsable du traitement remplit les critères de désignation obligatoire, son sous-traitant n’est pas nécessairement tenu de désigner un DPD.

Pour déterminer si la désignation est obligatoire, il convient de se reporter à l’article 37, 1. du RGPD qui énonce trois cas.

Dans le silence de la LIL et de la jurisprudence qui n’a pas encore eu l’opportunité de se prononcer, le champ d’application de ces trois cas doit être appréhendée à la lumière Lignes directrices concernant les délégués à la protection des données adoptées par le Groupe de l’article 29 en date du 13 décembre 2016.

  • Premier cas: le traitement est effectué par une autorité publique ou un organisme public, à l’exception des juridictions agissant dans l’exercice de leur fonction juridictionnelle
    • Le G29 considère que cette notion doit être définie en fonction du droit national.
    • Bien qu’il n’y ait pas d’obligation dans ce cas, le G29 recommande, à titre de bonne pratique, que les organismes privés chargés d’effectuer des missions de service public ou exerçant l’autorité publique désignent un DPD. Les activités de ce DPD couvrent l’ensemble des opérations de traitement effectuées, y compris celles qui ne sont pas liées à la réalisation d’une mission de service public ou à l’exercice d’une charge officielle (par exemple, la gestion d’une base de données des employés).
  • Deuxième cas: les activités de base du responsable du traitement ou du sous-traitant consistent en des opérations de traitement qui, du fait de leur nature, de leur portée et/ou de leurs finalités, exigent un suivi régulier et systématique à grande échelle des personnes concernées
    • Sur la notion d’« activité de base »
      • Les « activités de base » peuvent être considérées comme les opérations essentielles nécessaires pour atteindre les objectifs du responsable du traitement ou du sous-traitant.
      • Toutefois, les « activités de base » ne doivent pas être interprétées comme excluant les activités pour lesquelles le traitement de données fait partie intégrante de l’activité du responsable du traitement ou du sous-traitant.
      • Par exemple, l’activité de base d’un hôpital est de fournir des soins de santé.
      • Toutefois, un hôpital ne peut fournir de soins de santé de manière sûre et efficace sans traiter des données concernant la santé, telles que les dossiers médicaux des patients.
      • Par conséquent, le traitement de ces données doit être considéré comme l’une des activités de base de tout hôpital, et les hôpitaux doivent donc désigner un DPD.
    • Sur la notion de suivi régulier et systématique
      • La notion de suivi régulier et systématique des personnes concernées n’est pas définie dans le RGPD, mais celle de « suivi du comportement des personnes concernées » est mentionnée au considérant 24 et inclut clairement toutes les formes de suivi et de profilage sur l’internet, y compris à des fins de publicité comportementale.
      • Toutefois, la notion de suivi n’est pas limitée à l’environnement en ligne et le suivi en ligne ne doit être considéré que comme un exemple de suivi du comportement des personnes concernées.
        • Sur le terme « régulier»
          • Le G29 interprète le terme « régulier » comme recouvrant une ou plusieurs des significations suivantes
            • Continu ou se produisant à intervalles réguliers au cours d’une période donnée
            • Récurrent ou se répétant à des moments fixes
            • Ayant lieu de manière constante ou périodique.
        • Sur le terme « systématique»
          • Le G29 interprète le terme « systématique » comme recouvrant une ou plusieurs des significations suivantes
            • Se produisant conformément à un système
            • Préétabli, organisé ou méthodique
            • Ayant lieu dans le cadre d’un programme général de collecte de données
            • Effectué dans le cadre d’une stratégie.
          • Exemples d’activités pouvant constituer un suivi régulier et systématique des personnes concernées:
            • Exploitation d’un réseau de télécommunications
            • Fourniture de services de télécommunications
            • Reciblage par courrier électronique
            • Activités de marketing fondées sur les données
            • Profilage et notation à des fins d’évaluation des risques (par exemple, aux fins de l’évaluation du risque de crédit, de l’établissement des primes d’assurance, de la prévention de la fraude ou de la détection du blanchiment d’argent)
            • Géolocalisation, par exemple, par des applications mobiles
            • Programmes de fidélité
            • Publicité comportementale
            • Surveillance des données sur le bien-être, la santé et la condition physique au moyen de dispositifs portables
            • Systèmes de télévision en circuit fermé
            • Dispositifs connectés tels que les voitures et compteurs intelligents, la domotique, etc.
  • Troisième cas: les activités de base du responsable du traitement ou du sous-traitant consistent en un traitement à grande échelle de catégories particulières de données visées à l’article 9 et de données à caractère personnel relatives à des condamnations pénales et à des infractions visées à l’article 10
    • Si le RGPD ne définit pas la notion de traitement à « grande échelle », le considérant 91 fournit toutefois certaines orientations.
    • En effet, il n’est pas possible de donner un chiffre précis, que ce soit pour la quantité de données traitées ou le nombre d’individus concernés, qui soit applicable dans toutes les situations.
    • Cela n’exclut toutefois pas la possibilité qu’au fil du temps, une pratique courante puisse émerger, permettant de déterminer en des termes plus spécifiques ou quantitatifs ce qui constitue un traitement « à grande échelle » pour certains types d’activités de traitement courantes.
    • En tout état de cause, le G29 recommande que les facteurs suivants, en particulier, soient pris en considération pour déterminer si le traitement est mis en œuvre à grande échelle :
      • Le nombre de personnes concernées, soit en valeur absolue, soit en valeur relative par rapport à la population concernée
      • Le volume de données et/ou le spectre des données traitées
      • La durée, ou la permanence, des activités de traitement des données
      • L’étendue géographique de l’activité de traitement

2. La désignation d’un DPD est facultative

L’article 37, 4. du RGPD prévoit que « le responsable du traitement ou le sous-traitant ou les associations et autres organismes représentant des catégories de responsables du traitement ou de sous-traitants peuvent désigner ou, si le droit de l’Union ou le droit d’un État membre l’exige, sont tenus de désigner un délégué à la protection des données ».

Cette désignation résultera d’une évaluation du niveau de risque de non-conformité auquel est exposé le responsable du traitement ou le sous-traitant.

A cet égard, il peut être observé que le G29 recommande que les responsables du traitement et les sous-traitants documentent l’analyse interne effectuée afin de déterminer si, oui ou non, il y a lieu de désigner un DPD, afin qu’ils soient en mesure de démontrer que les facteurs pertinents ont été correctement pris en considération.

Cette analyse fait partie de la documentation requise au titre du principe de responsabilité. Elle peut être exigée par l’autorité de contrôle et doit être tenue à jour le cas échéant, par exemple si les responsables du traitement ou les sous-traitants exercent de nouvelles activités ou s’ils proposent de nouveaux services susceptibles de correspondre aux cas énumérés à l’article 37.

B) Les modalités de désignation du DPD

  1. La désignation d’un DPD externe

Le Groupe de l’article 29 prévient : lorsqu’un organisme désigne un DPD sur une base volontaire, les conditions prévues aux articles 37 à 39 s’appliquent à la désignation, à la fonction et aux missions de celui-ci comme si la désignation avait été obligatoire.

Rien n’empêche un organisme qui n’est pas tenu légalement de désigner un DPD et ne souhaite pas en désigner sur une base volontaire d’employer du personnel ou des consultants extérieurs chargés de missions liées à la protection des données à caractère personnel.

En pareil cas, il importe de veiller à ce qu’il n’y ait pas de confusion quant à leur titre, leur statut, leur fonction et leurs missions.

Ainsi, il convient d’indiquer clairement, dans toute communication au sein de l’entreprise ainsi qu’avec les autorités chargées de la protection des données, les personnes concernées et le public au sens large, que cette personne ou ce consultant ne porte pas le titre de délégué à la protection des données (DPD).

2. La désignation d’un DPD unique pour plusieurs organismes

L’article 37, 4 du RGPD prévoit que « un groupe d’entreprises peut désigner un seul délégué à la protection des données à condition qu’un délégué à la protection des données soit facilement joignable à partir de chaque lieu d’établissement ».

Pour le Groupe de l’article 29 la notion de joignabilité renvoie aux missions du DPD en tant que point de contact pour les personnes concernées, pour l’autorité de contrôle, mais également en interne au sein de l’organisme, compte tenu du fait que l’une des missions du DPD consiste à « informer et conseiller le responsable du traitement ou le sous-traitant ainsi que les employés qui procèdent au traitement sur les obligations qui leur incombent en vertu du présent règlement ».

Afin de veiller à ce que le DPD, qu’il soit interne ou externe, soit joignable, il est important de

s’assurer que ses coordonnées sont mises à disposition conformément aux exigences du RGPD.

Il doit donc être en mesure, avec l’aide d’une équipe si nécessaire, de communiquer efficacement avec les personnes concernées et de coopérer avec les autorités de contrôle compétentes, ce qui implique également que cette communication s’effectue dans la ou les langues utilisées par les autorités de contrôle et les personnes concernées en question.

La disponibilité d’un DPD (qu’il se trouve physiquement dans le même lieu que les employés ou qu’il soit joignable à travers un service d’assistance téléphonique ou d’autres moyens de communication sécurisés) est essentielle pour que les personnes concernées puissent prendre contact avec lui.

En outre, l’article 37 du RGPD autorise la désignation d’un seul délégué à la protection des données pour plusieurs autorités publiques ou organismes publics, compte tenu :

  • De leur structure organisationnelle
  • De leur taille.

Les mêmes considérations en matière de ressources et de communication s’appliquent.

Étant donné que le DPD est chargé d’une série de missions, le responsable du traitement ou le sous-traitant doit s’assurer qu’un seul DPD peut, avec l’aide d’une équipe si nécessaire, s’acquitter efficacement de ces missions en dépit du fait qu’il soit désigné par plusieurs autorités publiques et organismes publics.

C) La publicité de la désignation du DPD

L’article 37, 7 du RGPD met à la charge du responsable du traitement une obligation de publier « les coordonnées du délégué à la protection des données et les communiquent à l’autorité de contrôle ».

Ces exigences visent à garantir que les personnes concernées (tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’organisme) et les autorités de contrôle puissent aisément et directement prendre contact avec le DPD sans devoir s’adresser à un autre service de l’organisme.

==> Sur la communication des coordonnées du DPD

Les coordonnées du DPD doivent contenir des informations permettant aux personnes concernées et aux autorités de contrôle de joindre celui-ci facilement (une adresse postale, un numéro de téléphone spécifique et/ou une adresse de courrier électronique spécifique).

Le cas échéant, aux fins de la communication avec le public, d’autres moyens de communication pourraient également être prévus, par exemple, une assistance par téléphone spécifique, ou un formulaire de contact spécifique adressé au DPD sur le site web de l’organisme.

==> Sur la communication du nom du DPD

L’article 37, 7 n’exige pas que les coordonnées publiées incluent le nom du DPD.

Toutefois, la communication du nom du DPD à l’autorité de contrôle est essentielle pour que le DPD puisse faire office de point de contact entre l’organisme et l’autorité de contrôle.

II) La fonction de délégué à la protection des données

A) Les conditions d’éligibilité à la fonction de DPD

L’article 37, 5. du RGPD prévoit que « le délégué à la protection des données est désigné sur la base de ses qualités professionnelles et, en particulier, de ses connaissances spécialisées du droit et des pratiques en matière de protection des données, et de sa capacité à accomplir les missions visées à l’article 39 ».

Le considérant 97 précise que le niveau de connaissances spécialisées requis doit être déterminé notamment en fonction des opérations de traitement de données effectuées et de la protection exigée pour les données à caractère personnel traitées par le responsable du traitement ou le sous-traitant. L’appréciation doit, autrement dit, être effectuée au cas par cas.

En tout état de cause, pour être éligible à la fonction de DPD, la personne désignée doit justifier :

  • D’un niveau adéquat expertise
    • Bien que le niveau d’expertise requis ne soit pas défini, il doit être proportionné à la sensibilité, à la complexité et au volume des données traitées par un organisme.
    • Par exemple, lorsqu’une opération de traitement de données est particulièrement complexe, ou lorsqu’une grande quantité de données sensibles est concernée, il est possible que le DPD doive disposer d’un niveau plus élevé d’expertise et de soutien.
  • De qualités professionnelles suffisantes
    • Pour le Groupe de l’article 29, il est nécessaire il est nécessaire que le DPD dispose d’une expertise dans le domaine des législations et pratiques nationales et européennes en matière de protection des données, ainsi que d’une connaissance approfondie du RGPD.
    • Il doit encore disposer d’une bonne compréhension des opérations de traitement effectuées, ainsi que des systèmes d’information et des besoins du responsable du traitement en matière de protection et de sécurité des données
  • D’une aptitude à exercer ses missions
    • L’aptitude à exercer les missions qui incombent au DPD doit être interprétée tant au regard des qualités personnelles et connaissances du DPD que de sa fonction au sein de l’organisme.
    • Parmi les qualités personnelles figurent par exemple l’intégrité et un haut niveau de déontologie, la préoccupation première du DPD doit être de permettre le respect du RGPD.

B) La fonction du DPD

L’article 38 du RGPD prévoit que « le responsable du traitement et le sous-traitant veillent à ce que le délégué à la protection des données soit associé, d’une manière appropriée et en temps utile, à toutes les questions relatives à la protection des données à caractère personnel ».

Il ressort de cette disposition que, dès lors qu’une situation intéresse le traitement de données à caractères personnel, le DPD doit, a minima, en être informé par le responsable du traitement, voire être consulté pour avis.

C) Les ressources du DPD

L’article 38 du RGPD met à la charge du responsable du traitement une obligation de fourniture, au DPD :

  • Des ressources nécessaires pour exercer ces missions
  • De l’accès aux données à caractère personnel et aux opérations de traitement, et lui permettant d’entretenir ses connaissances spécialisées.

Le Groupe de l’article 29 précise que, d’une manière générale, plus les opérations de traitement sont complexes ou sensibles, plus les ressources octroyées au DPD devront être importantes. La fonction de protection des données doit être effective et dotée de ressources adéquates au regard du traitement de données réalisé.

D) Les garanties d’exercice de la fonction

L’article 38 du RGPD pose un certain nombre de règles qui sont destinées à permettre au DPD d’exercer ses missions en toute indépendance.

A cet égard, le considérant 97 précise que le DPD soit ou non employé du responsable du traitement, il doit, en tout état de cause, être en mesure d’exercer ses fonctions et missions en toute indépendance.

Cette indépendance est garantie par :

  • L’autonomie dont jouit le DPD dans l’exercice de ses missions
    • A cet égard, le responsable du traitement et le sous-traitant doivent veiller à ce que le délégué à la protection des données ne reçoive aucune instruction en ce qui concerne l’exercice des missions.
    • Cela signifie que, dans l’exercice de ses missions, en application de l’article 39 du RGPD, le DPD ne doit pas recevoir d’instructions sur la façon de traiter une affaire, par exemple, quel résultat devrait être obtenu, comment enquêter sur une plainte ou s’il y a lieu de consulter l’autorité de contrôle.
    • LE RGPD précise que le délégué à la protection des données fait directement rapport au niveau le plus élevé de la direction du responsable du traitement ou du sous-traitant.
  • L’immunité dont il jouit quant au licenciement et aux sanctions disciplinaires
    • Le DPD ne peut être relevé de ses fonctions ou pénalisé par le responsable du traitement ou le sous-traitant pour l’exercice de ses missions.
    • Cette exigence renforce l’autonomie des DPD et contribue à garantir que ceux-ci agissent en toute indépendance et bénéficient d’une protection suffisante dans l’exercice de leurs missions relatives à la protection des données.
    • Par exemple, si un DPD considère qu’un traitement particulier est susceptible d’engendrer un risque élevé et conseille au responsable du traitement ou au sous-traitant de procéder à une analyse d’impact relative à la protection des données, mais que le responsable du traitement ou le sous-traitant n’est pas d’accord avec l’évaluation du DPD, ce dernier ne peut être relevé de ses fonctions pour avoir formulé cet avis.
  • La prévention du conflit d’intérêts
    • Si le RGPD autorise le DPD à exercer d’autres missions et tâches au sein de l’entreprise, le responsable du traitement ou le sous-traitant doivent veiller à ce que ces missions et tâches n’entraînent pas de conflit d’intérêts.
    • Pour le Groupe de l’article 29 cela signifie que le DPD ne peut exercer au sein de l’organisme une fonction qui l’amène à déterminer les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel.
    • S’agissant d’un DPD externe, il peut y avoir conflit d’intérêt s’il est appelé à représenter le responsable du traitement ou le sous-traitant devant les tribunaux dans des affaires ayant trait à des questions liées à la protection des données.

III) Les missions du délégué à la protection des données

Les missions qui doivent être confiées au DPD sont énoncées, non exhaustivement, à l’article 39 du RGPD.

Cette disposition prévoit en ce sens que le DPD a pour mission :

  • D’informer et conseiller le responsable du traitement ou le sous-traitant ainsi que les employés qui procèdent au traitement sur les obligations qui leur incombent
    • Le DPD se voit ainsi confié une mission pédagogique auprès des différents acteurs de l’entreprise.
    • Cette mission peut se traduire par la mise en place de formation et de notes informatives
  • De contrôler le respect du RGPD
    • Le contrôle du respect du RGPD ne signifie pas que le DPD est personnellement responsable en cas de non-respect de celui-ci.
    • Le RGPD établit clairement que c’est le responsable du traitement, et non le DPD, qui est tenu de mettre « en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour s’assurer et être en mesure de démontrer que le traitement est effectué conformément au présent règlement» (article 24).
    • Le respect de la protection des données relève de la responsabilité du responsable du traitement des données, et non du DPD.
  • De dispenser des conseils, sur demande, en ce qui concerne l’analyse d’impact relative à la protection des données et vérifier l’exécution de celle-ci
    • Conformément à l’article 35, il incombe au responsable du traitement, et non au DPD, d’effectuer, si nécessaire, une analyse d’impact relative à la protection des données.
    • Le G29 recommande que le responsable du traitement demande conseil au DPD sur les questions suivantes notamment :
      • La question de savoir s’il convient ou non de procéder à une analyse d’impact relative à la protection des données ;
      • La méthodologie à suivre lors de la réalisation d’une analyse d’impact relative à la protection des données ;
      • La question de savoir s’il convient d’effectuer l’analyse d’impact relative à la protection des données en interne ou de la sous-traiter ;
      • Les mesures (y compris des mesures techniques et organisationnelles) à appliquer pour atténuer les risques éventuels pesant sur les droits et les intérêts des personnes concernées ;
      • La question de savoir si l’analyse d’impact relative à la protection des données a été correctement réalisée et si ses conclusions (opportunité ou non de procéder au traitement et garanties à mettre en place) sont conformes au RGPD.
    • Si le responsable du traitement est en désaccord avec l’avis fourni par le DPD, la documentation de l’analyse d’impact relative à la protection des données devrait expressément justifier, par écrit, la raison pour laquelle l’avis n’a pas été pris en considération.
  • De coopérer avec l’autorité de contrôle et de faire office de point de contact
    • Selon le Groupe de l’article 29, ces missions ont trait au rôle de « facilitateur » du DPD.
    • En effet, celui-ci fait office de point de contact pour faciliter l’accès de l’autorité de contrôle aux documents et informations nécessaires à l’exécution de ses missions, ainsi qu’à l’exercice de ses pouvoirs d’enquête, de ses pouvoirs d’adopter des mesures correctrices, de ses pouvoirs d’autorisation et de ses pouvoirs consultatifs

La forme de la prestation compensatoire: capital ou rente viagère?

I) Principe : le versement d’un capital

La loi du 26 mai 2004 a réaffirmé le principe de l’octroi d’une prestation compensatoire sous forme de capital.

L’article 270, al. 2 prévoit en ce sens que la prestation compensatoire « a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge »

Cependant,  afin de mieux répondre à la diversité de situations des parties, le législateur a diversifié les formes de paiement de la prestation en permettant notamment les prestations « mixtes » et élargi la possibilité pour les époux de soumettre à l’homologation du juge une convention portant sur la prestation compensatoire à tous les cas de divorce.

A) Le paiement de la prestation compensatoire en une seule fois

Pour que le principe de versement d’une prestation compensatoire sous forme de capital puisse être appliqué efficacement, le législateur a prévu d’encourager le versement en numéraire tout en diversifiant les formes de paiement de ce capital, notamment en autorisant l’abandon d’un bien en pleine propriété.

L’article 274 du Code civil prévoit en ce sens que : le juge décide des modalités selon lesquelles s’exécutera la prestation compensatoire en capital parmi les formes suivantes :

  • Versement d’une somme d’argent, le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l’article 277 ;
  • Attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier.

==> Le paiement en numéraire

Des dispositions fiscales avantageuses ont été instaurées afin d’inciter à un paiement accéléré de la prestation.

En effet, l’article 199 octodecies du code général des impôts ouvre droit à une réduction d’impôt de 25 % du montant des versements effectués, dans la limite de 30 500 euros, à condition que la totalité de la prestation soit versée sur une période maximale de douze mois à compter de la date à laquelle le jugement est devenu définitif.

Par ailleurs, une nouvelle garantie de paiement, particulièrement intéressante pour une prestation en capital, a été introduite à l’article 277 du code civil, permettant dorénavant au juge d’imposer la souscription d’un contrat à cette fin.

Cette disposition prévoit en ce sens que « indépendamment de l’hypothèque légale ou judiciaire, le juge peut imposer à l’époux débiteur de constituer un gage, de donner caution ou de souscrire un contrat garantissant le paiement de la rente ou du capital. »

==> L’abandon de biens mobiliers ou immobiliers en pleine propriété

L’article 274 du Code civil prévoit que le paiement de la prestation compensatoire sous forme de capital peut consister en l’« attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier »

Cette disposition a été adoptée afin de diversifier les formes d’attribution d’un capital et de permettre au débiteur qui ne dispose pas de liquidités suffisantes d’abandonner ses droits en propriété sur un bien mobilier ou immobilier propre, commun ou indivis.

Toutefois, l’accord de l’époux débiteur est exigé pour l’attribution en propriété d’un bien propre reçu par succession ou donation.

Il doit résulter des conclusions versées au débat ou de la convention des parties. Cette restriction n’est pas étendue à l’attribution d’un droit d’usage d’habitation ou d’usufruit sur un tel bien.

Des difficultés techniques peuvent constituer un frein à la mise en œuvre de cette innovation législative.

En effet, l’attribution d’une prestation compensatoire par abandon d’un meuble ou d’un immeuble en pleine propriété peut s’avérer délicate eu égard à l’évaluation de ce bien et des droits de chacun des époux sur celui-ci s’il est commun ou indivis, dans la mesure où, le plus souvent, la prestation est fixée indépendamment de la liquidation du régime matrimonial.

Ces difficultés potentielles obligeront alors le juge à charger, même d’office, un notaire ou un professionnel qualifié d’établir, en cours de procédure, un projet de règlement des prestations et pensions après divorce, étant observé que le notaire peut également être mandaté pour dresser un projet de liquidation du régime matrimonial.

Le juge peut ainsi fonder sa décision sur des informations objectives et déterminer précisément la valeur des droits attribués au créancier de la prestation.

À défaut, il y a lieu de souligner que le juge peut ordonner la production d’un état hypothécaire afin de connaître la situation réelle de l’immeuble dont l’attribution est demandée, la présence de sûretés immobilières inscrites sur le bien pouvant en diminuer substantiellement la valeur.

Il doit être, par ailleurs, rappelé que, en application des articles 28 et 33 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 relatif à la publicité foncière, le jugement de divorce doit être publié à la conservation des hypothèques dans le délai de trois mois à compter du jour où il est devenu définitif.

Face à la diversité des modalités de paiement en capital instaurée par le législateur, la question se pose de savoir si ces différentes formes peuvent se combiner.

Sur ce point, la loi est restée silencieuse.

La jurisprudence a d’ores et déjà majoritairement privilégié une analyse souple, en prévoyant par exemple que la prestation compensatoire sera payée sous forme d’abandon par le mari de sa part sur le bien immobilier commun et d’un complément en numéraire, échelonné sur huit ans.

Cette solution répond à l’objectif poursuivi par la loi de s’adapter à la diversité de la consistance des patrimoines.

B) L’échelonnement du paiement de la prestation compensatoire

L’article 275 du Code civil prévoit que « lorsque le débiteur n’est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues par l’article 274, le juge fixe les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires. »

Afin de tenir compte des aléas de paiement qui peuvent survenir sur la durée, ce texte ouvre une faculté de révision mais l’encadre strictement :

  • Elle porte seulement sur ses modalités de paiement
  • Elle est ouverte au débiteur ou à ses héritiers
  • Elle doit être motivée par un « changement notable » de leur situation
  • C’est seulement à titre exceptionnel et par une décision spéciale et motivée que le juge peut autoriser un versement échelonné sur une durée supérieure à huit ans.

Si la mise en œuvre de cette modalité de paiement dépend de l’appréciation souveraine des juges du fond, ces derniers ne sauraient ordonner un tel fractionnement au-delà du délai précité.

Ce terme, qui se substitue à celui de versements mensuels ou annuels, offre une plus grande souplesse quant à la détermination des échéances, qui pourront être trimestrielles, semestrielles… en fonction de la situation financière du débiteur.

L’article 275-1 du Code civil prévoit expressément que les différentes modalités de paiement ne sont pas exclusives l’une de l’autre.

Le législateur a ainsi entendu autoriser le cumul entre une somme d’argent ou l’attribution d’un bien et un capital échelonné, afin de mieux adapter le montant de la prestation compensatoire à la réalité de la situation patrimoniale des époux.

II) Exception : le versement d’une rente viagère

L’article 276 du Code civil prévoit que « le juge peut, par décision spécialement motivée, lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère. Il prend en considération les éléments d’appréciation prévus à l’article 271 ».

Le législateur n’a pas modifié les conditions d’attribution de la rente viagère issues de la loi du 30 juin 2000.

Une rente, nécessairement viagère, peut être décidée, à titre exceptionnel et par décision spécialement motivée, au vu de la seule situation du créancier, lorsque celui-ci ne peut, en raison de son âge ou de son état de santé, subvenir à ses besoins.

L’application qui est faite de ce dispositif procède d’une interprétation restrictive.

L’article 276 prend  le soin de préciser que si le juge octroie une prestation compensatoire sous forme de rente viagère :

  • Il doit justifier de circonstances exceptionnelles
  • Il doit motiver spécialement sa décision

L’apport de la loi du 26 mai 2004 résulte du second alinéa introduit à l’article 276, qui autorise, tout en l’encadrant, la possibilité d’attribuer une fraction de la prestation compensatoire en capital, lorsque les circonstances l’imposent, le montant de la rente étant en conséquence minoré.

Cette solution permet de mieux adapter la prestation compensatoire à la situation des parties.

Elle s’inscrit dans la continuité de l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation du 16 mars 2004, aux termes duquel les articles 274 et 276 du code civil n’interdisent pas l’octroi d’une prestation compensatoire sous forme d’un capital et d’une rente, à la double condition que cette allocation soit exceptionnelle et spécialement motivée (Cass. 1ère civ. 16 mars 2004)

Sur le plan fiscal, en cas de cumul, seules sont prises en considération les sommes versées au titre de la rente (art 199 octodecies II du code général des impôts), qui peuvent être déduites du revenu imposable du débiteur.

Le montant de la rente, qui demeure indexée comme en matière de pension alimentaire, peut être fixé de manière uniforme ou varier selon l’évolution probable des ressources et des besoins, conformément aux dispositions inchangées de l’article 276-1 du Code civil.