I) La notion de simulation

La possibilité pour les parties d’opposer le contrat aux tiers n’est pas sans limite

Dans le droit fil des règles édictées antérieurement à la réforme des obligations, le législateur a prévu à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 que l’acte conclu par les contractants était inopposable aux tiers en cas de simulation.

La notion de simulation est présentée à l’article 1201 du Code civil qui prévoit que « lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre»

Par simulation, il faut donc entendre l’opération qui consiste pour les parties à conclure simultanément deux actes dont les contenus différèrent.

Tandis que le premier acte est apparent, soit qu’il a été conclu au vu et au su des tiers, le second est quant à lui occulte en ce sens qu’il a vocation à demeurer secret.

La véritable intention des parties résidant dans ce dernier acte, très tôt, tant le législateur que la jurisprudence a estimé que l’acte occulte devait faire l’objet d’une appréhension juridique particulière, à tout le moins qu’il ne pût pas produire les mêmes effets que l’acte apparent.

II) Les formes de simulation

A) L’acte fictif

L’acte fictif consiste pour les parties à simuler la conclusion d’un acte qui, en réalité, n’existe pas.

  • Exemple :
    • les parties concluent ostensiblement un contrat de vente et, dans le même temps, conviennent que cet acte n’opérera aucun transfert de propriété.
    • L’opération est ici purement fictive, dans la mesure où ses auteurs ont simplement voulu donner à l’acte qu’ils ont conclu l’apparence d’un contrat de vente, alors que, en réalité, il n’existe pas.

B) L’acte déguisé

L’acte déguisé consiste pour les parties à conférer à un acte une fausse qualification

  • Exemple :
    • les parties concluent ostensiblement un contrat de vente immobilière et conviennent, dans le même temps, que le prix ne sera, soit jamais réclamé, soit sera dérisoire
    • Dans cette hypothèse, les parties choisissent délibérément de déguiser sous une autre qualification (la vente) la véritable opération qu’elles entendent conclure (une donation)

C) L’interposition de personnes

Il s’agit de la manœuvre qui consiste à dissimuler l’identité du véritable contractant derrière un prête-nom.

  • Exemple :
    • Un bailleur consent un bail à usage d’habitation à un preneur, qui concomitamment, convient avec tiers qu’il lui concédera la jouissance des lieux.

III) Les effets de la simulation

A) À l’égard des parties: la validité de l’acte occulte

  • Principe
    • Il a toujours été admis que dès lors que les parties ont échangé leurs consentements l’acte conclu doit être regardé comme valable, quand bien même il n’a fait l’objet d’aucune révélation aux tiers.
    • Cette règle est exprimée à l’article 1201 du Code civil qui énonce : « le contrat occulte […] produit effet entre les parties», à supposer qu’il remplisse les conditions prévues par la loi
  • Conditions
    • S’agissant des conditions de fond
      • Pour être valable, le contrat occulte doit remplir
        • les conditions communes à tous les actes juridiques, notamment celles énoncées à l’article 1128 du Code civil.
        • les conditions propres à l’acte dont il endosse la qualification.
      • Toutefois, pour être valable, il n’est pas nécessaire que l’acte occulte satisfasse aux conditions de validité de l’acte apparent
    • S’agissant des conditions de forme
      • Contrairement à l’acte apparent, l’acte occulte est dispensé de remplir des conditions de forme quand bien même elles seraient requises à peine de nullité
      • Il en va ainsi d’une donation fictive qui n’aurait pas été conclue en la forme authentique comme exigé par la loi.
  • Exception : la fraude
    • Si, en principe, l’acte simulé est valide entre les parties, il n’en va pas lorsqu’il est l’instrument d’une fraude.
    • L’article 1202 du Code civil énumère deux sortes d’actes occultes qui sont irréfragablement présumés frauduleux :
      • D’une part, « est nulle toute contre-lettre ayant pour objet une augmentation du prix stipulé dans le traité de cession d’un office ministériel.»
      • D’autre part, « est également nul tout contrat ayant pour but de dissimuler une partie du prix, lorsqu’elle porte sur une vente d’immeubles, une cession de fonds de commerce ou de clientèle, une cession d’un droit à un bail, ou le bénéfice d’une promesse de bail portant sur tout ou partie d’un immeuble et tout ou partie de la soulte d’un échange ou d’un partage comprenant des biens immeubles, un fonds de commerce ou une clientèle. »
    • En dehors de ces deux hypothèses, l’acte occulte demeure valide (V. en ce sens 3e civ. 20 mars 1996), sauf à établir l’existence d’une fraude.
    • Quant au contrat apparent il n’encourra jamais la nullité.

B) À l’égard des tiers : l’inopposabilité de l’acte occulte

Parce que la véritable intention des parties a été cachée aux tiers, l’acte occulte leur est inopposable en ce sens qu’il ne saurait produire aucun effet à leur endroit.

L’article 1201 du Code civil prévoit en ce sens que l’acte occulte « n’est pas opposable aux tiers»

Ainsi cette règle constitue-t-elle une exception au principe général d’opposabilité des conventions.

Elle se justifie par l’apparence créée par l’acte ostensible qui a trompé les tiers sur la véritable intention des parties.

Quid dans l’hypothèse où les tiers connaissaient ou auraient dû connaître l’acte secret ?

En pareil cas, l’acte ne revêt plus aucun caractère occulte, de sorte qu’il leur redevient opposable

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Conformément au principe de l’effet relatif le contrat ne crée d’obligations qu’à la charge des parties. Est-ce qu’il ne produit aucun effet à l’égard des tiers ? C’est toute la question de l’opposabilité du contrat.

==> Silence du Code civil

Bien que l’article 1199 du Code civil interdise de rendre les tiers créanciers ou débiteur d’une obligation stipulée par les contractants, l’exécution de l’acte n’en est pas moins susceptible d’avoir des répercussions sur leur situation personnelle.

Aussi, la question s’est-elle rapidement posée de savoir quel rapport les tiers entretiennent-ils avec le contrat.

Initialement, le Code civil était silencieux sur cette question. L’article 1165 se limitait à énoncer que « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121. »

Pour une partie de la doctrine cette règle était incomplète. René Savatier a écrit en ce sens que « cette conception simpliste d’une liberté absolue de l’individu ne tient pas suffisamment compte des liens qui rattachent inévitablement les uns aux autres tous les membres d’une société [où] les affaires de chacun, auprès d’un côté individuel, ont aussi un côté social. Il faut donc reconnaître qu’elles ne concernent pas seulement celui qui y préside, mais à certains points de vue la société et, par conséquent, les tiers »[1].

D’autres auteurs ont encore affirmé que « se prévaloir de ce qu’une personne a passé un contrat et même de ce qu’elle ne l’a pas exécuté, c’est se prévaloir d’un pur fait, qui existe en tant que fait, donc à l’égard de tous »[2]

==> Consécration jurisprudentielle

La Cour de cassation n’est pas, manifestement, demeurée indifférente à ces critiques puisqu’elle a affirmé le principe de l’opposabilité du contrat au tiers à de nombreuses reprises.

Dans un arrêt du 19 octobre 1954 la Cour de cassation a, de la sorte, considéré que « si, en principe, les conventions ne sont pas opposables à ceux qui n’y ont pas été parties, il ne s’ensuit pas que le juge ne puisse pas rechercher dans les actes étrangers à l’une des parties en cause des renseignements de nature à éclairer sa décision, ni ne puisse considérer comme une situation de fait vis-à-vis des tiers les stipulations d’un contrat » (Cass. 1ère civ. 6 févr. 1952).

Cette solution a été réaffirmée, par exemple, dans un arrêt du 22 octobre 1991 où elle estime que « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat » (Cass. com. 22 oct. 1991).

Cass. com. 22 oct. 1991
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 1165 du Code civil ;

Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué, que la Société industrielle et forestière en Afrique Centrale (Sifac) et la société Industries forestières Batalimo (IFB), dont M. Jacques X... présidait les conseils d'administration, étaient titulaires de comptes courants dans les livres de la Banque internationale pour l'Afrique Occidentale à Bangui (BIAO Centrafrique) et dans ceux de l'agence de la Banque internationale pour l'Afrique Occidentale à Pointe-Noire, en République populaire du Congo (BIAO) ; qu'à la suite de l'expropriation de ses avoirs au Congo, la BIAO a, le 14 août 1974, signé une convention aux termes de laquelle, notamment, la Banque commerciale congolaise (BCC) devait, dans un certain délai, lui signifier la liste des créances qu'elle ne reprenait pas, les autres créances étant, passé ce délai, considérées comme acquises par cette banque ; qu'après l'expiration du délai, la BIAO a inscrit au débit des comptes des sociétés Sifac et IFB ouverts à la BIAO Centrafrique, les montants des soldes débiteurs des comptes de ces sociétés dans les livres de son agence de Pointe-Noire ; que Jacques X... et Jeanine Y..., son épouse, se sont portés cautions, au profit de la BIAO, des dettes des deux sociétés ;

Attendu que, pour condamner les époux X... à payer diverses sommes à la BIAO en exécution de leurs engagements de cautions, l'arrêt, après avoir relevé que ceux-ci " invoquent le protocole passé entre la Banque commerciale congolaise et la BIAO pour soutenir que la BCC n'ayant pas rejeté les créances dans le délai, seule cette dernière en est titulaire ", retient que, " n'étant pas partie à cette convention qui n'a pas été faite dans leur intérêt, ils ne peuvent s'en prévaloir " ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, s'ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 juillet 1989, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier

Ainsi, pour la Cour de cassation, le contrat est opposable aux tiers car il constitue une situation de fait qu’ils ne sauraient ignorer.

La conséquence est double :

  • En premier lieu, les tiers ne doivent pas faire obstacle à l’exécution du contrat
  • En second lieu, les tiers peuvent se prévaloir du contrat à l’encontre des parties

Appliquée régulièrement par la jurisprudence, cette règle a été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des obligations.

==> Intervention du législateur

Aux termes du nouvel article 1200 du Code civil, d’une part, « les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat », d’autre part, « ils peuvent s’en prévaloir notamment pour apporter la preuve d’un fait. »

Il ressort de cette disposition que, opposable aux tiers par les parties, la situation juridique née du contrat l’est aussi par les tiers aux parties.

Deux principes sont ainsi posés par à l’article 1200 du Code civil.

I) L’opposabilité du contrat aux tiers

A) Principe

L’article 1200, al. 1er énonce le principe selon lequel les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat

Cela signifie que les parties peuvent se prévaloir de la convention à l’encontre de personnes qui, par définition, ne l’ont pas conclue.

Cette possibilité dont disposent les contractants d’opposer le contrat aux tiers est susceptible de se rencontrer dans plusieurs situations :

  1. L’acte porte sur un droit réel

Dans cette hypothèse, qu’il s’agisse d’une constitution de droit réel ou d’un transfert de droit réel, l’opération conclue par les parties est opposable erga omnes.

Dans un arrêt du 22 juin 1864 la Cour de cassation a affirmé en ce sens :

  • d’une part, que « la propriété des biens s’acquiert et se transmet par l’effet des obligations, et que les contrats qui lui servent de titre et de preuve sont ceux qui sont passés entre l’acquéreur et le vendeur »
  • d’autre part, « que le droit de propriété serait perpétuellement ébranlé si les contrats destinés à l’établir n’avaient de valeur qu’à l’égard des personnes qui y auraient été parties, puisque, de l’impossibilité de faire concourir les tiers à des contrats ne les concernant pas, résulterait l’impossibilité d’obtenir des titres protégeant la propriété contre les tiers » ( civ. 22 juin 1864).

Ainsi, le contrat pourra-t-il toujours être utilisé par les parties comme mode de preuve d’un droit réel.

 

Cass. civ. 22 juin 1864
Vu les articles 711 et 1165 du X... Napoléon ;

Attendu qu'il a été reconnu, en fait, par les deux jugements de première instance dont l'arrêt attaqué a adopté les motifs, qu'à consulter l'acte de partage du 15 octobre 1812 et l'adjudication du 25 novembre 1855, titres invoqués par Z..., la réclamation par laquelle il revendique cette portion de haie séparant sa propriété de celle de Y... se trouve clairement établie et devrait être accueillie ;

Attendu que, s'appuyant sur ce que le partage de 1812, étranger à Y... et à ses auteurs, ne ferait pas absolument foi contre eux, le jugement préparatoire a admis les parties à faire preuve des faits de possession et de prescription, respectivement invoqués par elles, et subsidiairement par le demandeur ;

Attendu que le jugement définitif, en reconnaissant des actes de jouissance de la part de l'une et l'autre partie, a déclaré insuffisante l'enquête du demandeur, préférable celle du défendeur, et a, en conséquence, rejeté comme mal fondée la demande en revendication formée par Z... ;

Attendu qu'il ne résulte, ni du dispositif, ni des motifs de ce jugement, que la possession de Y... ou de ses auteurs ait été, pendant une durée de trente années, continue, non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire ;

Attendu que la possession de Y... n'aurait pu prévaloir sur les titres de Z... que si elle avait eu soit ce commencement, soit cette durée ; que ni l'un ni l'autre de ces caractères ne lui sont attribués par l'arrêt attaqué, et que, dans l'état des faits déclarés par cet arrêt, l'unique question qui reste à examiner est celle de savoir si les titres de Z..., quoique reconnus probants en eux-mêmes, ont à bon droit été écartés par le motif qu'ils étaient étrangers à Y... et à ses auteurs ;

Attendu qu'aux termes de l'article 711 du X... Napoléon, la propriété des biens s'acquiert et se transmet par l'effet des obligations, et que les contrats qui lui servent de titre et de preuve sont ceux qui sont passés entre l'acquéreur et le vendeur ;

Que le droit de propriété serait perpétuellement ébranlé si les contrats destinés à l'établir n'avaient de valeur qu'à l'égard des personnes qui y auraient été parties, puisque, de l'impossibilité de faire concourir les tiers à des contrats ne les concernant pas, résulterait l'impossibilité d'obtenir des titres protégeant la propriété contre les tiers ;

Attendu que, déclarer opposables aux tiers les titres réguliers de propriété, ce n'est aucunement prétendre qu'il peut résulter de ces titres une modification quelconque aux droits des tiers, et qu'ainsi la règle de l'article 1165, qui ne donne effet aux conventions qu'entre les contractants, est ici sans application ;

D'où il suit qu'en faisant prévaloir, sur les titres produits par Z..., les faits de possession tels qu'ils sont constatés dans l'espèce, et en rejetant ainsi la demande en revendication formée par Z..., l'arrêt attaqué a faussement appliqué l'article 1165 du X... Napoléon, et violé tant ledit article que l'article 711 du même code,

CASSE,

Ainsi jugé et prononcé, Chambre civile.

 2. L’acte porte sur une institution

Cette hypothèse vise les contrats qui créent une situation institutionnelle entre les parties à l’acte.

Tel est le cas du mariage, de l’adoption, du divorce ou encore de l’acte constitutif d’une société.

Dès lors que la situation créée entre les parties a fait l’objet des formalités de publicité requises, elle devient opposable à tous.

3. L’acte porte sur un droit de créance

Le contrat ne crée, certes, d’obligations qu’à la charge des seules parties

Cette situation juridique ainsi créée n’en est pas moins opposable aux tiers.

Cela signifie, concrètement, que les tiers ne sauraient faire obstacle à l’exécution contrat.

Dans un arrêt du 26 janvier 1999, la Cour de cassation a, dans cette perspective, considéré que « le contractant, victime d’un dommage né de l’inexécution d’un contrat peut demander, sur le terrain de la responsabilité délictuelle, la réparation de ce préjudice au tiers à la faute duquel il estime que le dommage est imputable».

Cass. 1ère civ. 26 janv. 1999
Attendu que M. Le Bourg, commissaire aux comptes, désirant prendre sa retraite, a, par un acte du 2 avril 1984, constitué avec MM. Bertrand et André X... ce dernier décédé en cours de procédure et aux droits de qui viennent M. Bertrand X... et les consorts X... une société civile professionnelle (la SCP) dont il a été nommé gérant et à laquelle il devait " céder sa clientèle " ; que le contrat de cession intervenu le 17 septembre 1984 n'a pu se réaliser en février 1985, comme il en avait été convenu, en raison des dissensions qui étaient apparues entre M. Le Bourg et M. Bertrand X..., son principal associé, quant aux conditions de mise en oeuvre de la convention ; que, conformément aux statuts de la SCP, les parties ont saisi la Compagnie régionale des commissaires aux comptes de Paris pour arbitrer le litige et une sentence arbitrale du 13 février 1985 a prononcé la dissolution de la SCP ; que M. Le Bourg a alors agi pour faire constater la caducité du contrat de cession et ordonner la liquidation de la SCP ; que, statuant sur renvoi après cassation, un arrêt du 14 septembre 1994 a renvoyé l'affaire à la mise en état pour permettre aux parties de conclure au fond, à la suite de quoi M. Le Bourg a soutenu que la rupture des relations contractuelles était exclusivement imputable à M. Bertrand X... et a demandé en conséquence, du fait de la " caducité " de la convention et des fautes de ce dernier, de le condamner à lui payer une somme de 100 000 francs, au titre de " l'immobilisation de sa clientèle " pendant plus de trois ans, et une autre somme de 100 000 francs, en réparation des divers inconvénients liés à l'échec de l'opération, ainsi qu'à lui rembourser des honoraires perçus sans contrepartie ; que M. X... a reconventionnellement demandé l'allocation de différentes sommes ; que l'arrêt attaqué, rendu en suite de celui du 14 septembre 1994, a dit que les frais de liquidation de la SCP seraient supportés par les associés dans les proportions de leurs droits sociaux, et a déclaré les autres demandes des parties irrecevables […]

Sur le second moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 1382 du Code civil ;

Attendu que, pour déclarer irrecevables les demandes de dommages-intérêts formées par M. Le Bourg contre M. X..., l'arrêt énonce que c'est à la SCP et non à M. B. X... que M. Le Bourg a cédé la clientèle de son cabinet par acte du 17 septembre 1984 et que, même s'il est constant que la rupture de cette convention a bien été la conséquence de comportements personnels, il reste que les responsabilités encourues et les conséquences à en tirer ne sauraient être jugées qu'à l'encontre de la SCP, partie au contrat litigieux et représentée par son liquidateur, à charge par ce dernier de répercuter ultérieurement les condamnations éventuelles à intervenir dans le cadre de la liquidation des droits de chacun et sauf à soumettre au juge les litiges qui pourraient subsister ;

Attendu cependant que le contractant, victime d'un dommage né de l'inexécution d'un contrat peut demander, sur le terrain de la responsabilité délictuelle, la réparation de ce préjudice au tiers à la faute duquel il estime que le dommage est imputable […]

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que les frais de cette liquidation seraient supportés par les associés dans les proportions de leurs droits sociaux, et en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes de M. Le Bourg tendant à l'allocation de dommages-intérêts au titre de " l'immobilisation de sa clientèle " et des inconvénients divers liés à la non-réalisation de la cession, au remboursement d'une somme de 60 000 francs versée à M. X... à titre d'honoraires, ainsi qu'à celui d'une quote-part des frais de fonctionnement du cabinet de M. Le Bourg, l'arrêt rendu le 2 juillet 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles.

Deux enseignements peuvent être tirés de cette décision

  • Premier enseignement
    • Lorsqu’un tiers compromet l’exécution d’un contrat, cette intervention est constitutive d’une faute susceptible d’engager sa responsabilité.
    • Cela suppose toutefois de démontrer l’existence, d’une part, d’un préjudice et, d’autre part, d’un lien de causalité entre ce préjudice et l’inexécution contractuelle.
  • Second enseignement
    • La réparation du préjudice causé au cocontractant victime de l’inexécution du contrat devra être recherchée sur le terrain de la responsabilité délictuelle
    • Cette solution se justifie par le fait que, par définition, le tiers n’est pas partie au contrat.
    • Aussi, l’obligation qui lui échoit consiste, non pas à respecter les termes du contrat, mais à ne pas entraver sa bonne exécution.

Il ressort de la jurisprudence qu’il importe peu que l’inexécution contractuelle soit le fait du seul tiers ou que celui-ci se soit rendu complice des agissements de l’un des contractants (V. en ce sens 1ère civ. 29 janv. 1963).

Dans cette dernière hypothèse, la victime pourra cumulativement agir :

  • D’abord, contre le tiers, sur le fondement de la responsabilité délictuelle
  • Ensuite, contre son cocontractant sur le fondement de la responsabilité contractuelle

B) Exception : la simulation

  1. La notion de simulation

La possibilité pour les parties d’opposer le contrat aux tiers n’est pas sans limite

Dans le droit fil des règles édictées antérieurement à la réforme des obligations, le législateur a prévu à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 que l’acte conclu par les contractants était inopposable aux tiers en cas de simulation.

La notion de simulation est présentée à l’article 1201 du Code civil qui prévoit que « lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre»

Par simulation, il faut donc entendre l’opération qui consiste pour les parties à conclure simultanément deux actes dont les contenus différèrent.

Tandis que le premier acte est apparent, soit qu’il a été conclu au vu et au su des tiers, le second est quant à lui occulte en ce sens qu’il a vocation à demeurer secret.

La véritable intention des parties résidant dans ce dernier acte, très tôt, tant le législateur que la jurisprudence a estimé que l’acte occulte devait faire l’objet d’une appréhension juridique particulière, à tout le moins qu’il ne pût pas produire les mêmes effets que l’acte apparent.

2. Les formes de simulation

==> L’acte fictif

L’acte fictif consiste pour les parties à simuler la conclusion d’un acte qui, en réalité, n’existe pas.

  • Exemple :
    • les parties concluent ostensiblement un contrat de vente et, dans le même temps, conviennent que cet acte n’opérera aucun transfert de propriété.
    • L’opération est ici purement fictive, dans la mesure où ses auteurs ont simplement voulu donner à l’acte qu’ils ont conclu l’apparence d’un contrat de vente, alors que, en réalité, il n’existe pas.

==> L’acte déguisé

L’acte déguisé consiste pour les parties à conférer à un acte une fausse qualification

  • Exemple :
    • les parties concluent ostensiblement un contrat de vente immobilière et conviennent, dans le même temps, que le prix ne sera, soit jamais réclamé, soit sera dérisoire
    • Dans cette hypothèse, les parties choisissent délibérément de déguiser sous une autre qualification (la vente) la véritable opération qu’elles entendent conclure (une donation)

==> L’interposition de personnes

Il s’agit de la manœuvre qui consiste à dissimuler l’identité du véritable contractant derrière un prête-nom.

  • Exemple :
    • Un bailleur consent un bail à usage d’habitation à un preneur, qui concomitamment, convient avec tiers qu’il lui concédera la jouissance des lieux.

3. Les effets de la simulation

==> À l’égard des parties la validité de l’acte occulte

  • Principe
    • Il a toujours été admis que dès lors que les parties ont échangé leurs consentements l’acte conclu doit être regardé comme valable, quand bien même il n’a fait l’objet d’aucune révélation aux tiers.
    • Cette règle est exprimée à l’article 1201 du Code civil qui énonce : « le contrat occulte […] produit effet entre les parties», à supposer qu’il remplisse les conditions prévues par la loi
  • Conditions
    • S’agissant des conditions de fond
      • Pour être valable, le contrat occulte doit remplir
        • les conditions communes à tous les actes juridiques, notamment celles énoncées à l’article 1128 du Code civil.
        • les conditions propres à l’acte dont il endosse la qualification.
      • Toutefois, pour être valable, il n’est pas nécessaire que l’acte occulte satisfasse aux conditions de validité de l’acte apparent
    • S’agissant des conditions de forme
      • Contrairement à l’acte apparent, l’acte occulte est dispensé de remplir des conditions de forme quand bien même elles seraient requises à peine de nullité
      • Il en va ainsi d’une donation fictive qui n’aurait pas été conclue en la forme authentique comme exigé par la loi.
  • Exception : la fraude
    • Si, en principe, l’acte simulé est valide entre les parties, il n’en va pas lorsqu’il est l’instrument d’une fraude.
    • L’article 1202 du Code civil énumère deux sortes d’actes occultes qui sont irréfragablement présumés frauduleux :
      • D’une part, « est nulle toute contre-lettre ayant pour objet une augmentation du prix stipulé dans le traité de cession d’un office ministériel.»
      • D’autre part, « est également nul tout contrat ayant pour but de dissimuler une partie du prix, lorsqu’elle porte sur une vente d’immeubles, une cession de fonds de commerce ou de clientèle, une cession d’un droit à un bail, ou le bénéfice d’une promesse de bail portant sur tout ou partie d’un immeuble et tout ou partie de la soulte d’un échange ou d’un partage comprenant des biens immeubles, un fonds de commerce ou une clientèle. »
    • En dehors de ces deux hypothèses, l’acte occulte demeure valide (V. en ce sens 3e civ. 20 mars 1996), sauf à établir l’existence d’une fraude.
    • Quant au contrat apparent il n’encourra jamais la nullité.

==> À l’égard des tiers : l’inopposabilité de l’acte occulte

Parce que la véritable intention des parties a été cachée aux tiers, l’acte occulte leur est inopposable en ce sens qu’il ne saurait produire aucun effet à leur endroit.

L’article 1201 du Code civil prévoit en ce sens que l’acte occulte « n’est pas opposable aux tiers»

Ainsi cette règle constitue-t-elle une exception au principe général d’opposabilité des conventions.

Elle se justifie par l’apparence créée par l’acte ostensible qui a trompé les tiers sur la véritable intention des parties.

Quid dans l’hypothèse où les tiers connaissaient ou auraient dû connaître l’acte secret ?

En pareil cas, l’acte ne revêt plus aucun caractère occulte, de sorte qu’il leur redevient opposable

II) L’opposabilité du contrat par les tiers

Dès lors qu’il est admis que le contrat est opposable aux tiers, il serait injuste de dénier une application de ce principe en sens inverse.

C’est la raison pour laquelle l’article 1200 du Code civil autorise les tiers à se prévaloir de l’acte conclu à l’encontre des parties.

L’exercice de cette prérogative conférée aux tiers se rencontrera dans deux situations distinctes.

A) L’invocation de l’acte aux fins de rapporter la preuve d’un fait

Cette possibilité est expressément envisagée par l’article 1200 du Code civil.

La Cour de cassation avait notamment exprimé cette règle dans un arrêt du 22 octobre 1991.

Dans cette décision elle considère que « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat» ( com. 22 oct. 1991).

En défense, la partie contre qui est produit l’acte peut toutefois opposer au tiers sa nullité.

Elle a affirmé en ce sens dans un arrêt du 21 février 1995 que «  la victime d’un dol est en droit d’invoquer la nullité du contrat vicié contre le tiers qui se prévaut de celui-ci» ( 1ère civ. 21 févr. 1995).

B) L’invocation de l’acte aux fins d’engager la responsabilité des parties

  1. Principe

Il est des situations où l’exécution d’un contrat occasionnera un préjudice aux tiers.

  • Exemples :
    • Le vice de construction affectant une automobile a provoqué un accident dans lequel un tiers a été blessé
    • Dans le cadre de l’exécution d’un contrat de bail, le preneur dégrade les parties communes d’un immeuble

Très tôt, la jurisprudence a admis que le tiers peut invoquer un contrat pour rechercher la responsabilité d’une partie, lorsqu’il subit un préjudice du fait de la mauvaise exécution du contrat.

Dans un arrêt du 22 juillet 1931, la Cour de cassation a considéré que « si dans les rapports des parties entre elles, les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil ne peuvent en principe être invoquées pour le règlement de la faute commise dans l’exécution d’une obligation résultant d’un engagement contractuel, elles reprennent leur empire au regard des tiers étrangers au contrat» ( civ. 22 juill. 1931)

Ainsi, l’opposabilité du contrat, en tant que situation de fait, induit la faculté pour les tiers, dans l’hypothèse de la méconnaissance de cette situation par ceux qui l’ont créée, d’en obtenir la sanction juridique en se plaçant sur le terrain délictuel.

2. Conditions

Si le bien-fondé de l’action en responsabilité délictuelle dont est titulaire le tiers à l’encontre de la partie au contrat auteur du dommage n’a jamais été discuté, il n’en a pas été de même pour ses conditions de mise en œuvre.

Un débat est né autour de la question de savoir si, en cas de préjudice occasionné aux tiers, la seule inexécution contractuelle suffisait à engager la responsabilité du contractant fautif où s’il fallait, en outre, que caractériser de manière distinction l’existence d’une faute délictuelle.

Il ressort de la jurisprudence une opposition entre la chambre commerciale et la première chambre civile, ce qui a donné lieu à l’intervention de l’assemblée plénière.

==> La position de la chambre commerciale : le refus d’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles

La chambre commerciale a estimé de manière constante que l’établissement de la seule inexécution du contrat ne suffisait pas à établir une faute de nature à engager la responsabilité de la partie au contrat qui, dans le cadre de l’exécution de ses obligations, a causé un dommage à un tiers.

Dans un arrêt du 5 avril 2005, elle a estimé en ce sens « qu’un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui» ( com. 5 avr. 2005)

Ainsi, pour la chambre commerciale, pour que le tiers victime de la mauvaise exécution du contrat puisse rechercher la responsabilité du contractant fautif il est nécessaire qu’il rapporte la preuve d’une faute délictuelle distincte de la faute contractuelle.

Cette solution repose sur l’idée que le principe de l’effet relatif des conventions fait obstacle à ce qu’un tiers au contrat puisse tirer profit d’une faute contractuelle laquelle ne peut être invoquée que par les seules parties à l’acte.

Cass. com. 5 avr. 2005
Vu l'article 1382 du Code civil ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société d'exploitation française de recherches Bioderma (la SEFRB) a consenti à la société Lyonnaise pharmaceutique (la société Lipha) une licence exclusive de commercialisation de produits cosmétiques ; que la société Merck ayant pris le contrôle de la société Lipha, cette dernière s'est engagée à s'abstenir de toute concurrence envers la SEFRB durant deux ans ; que la société Bioderma, filiale de la société SEFRB, créée après l'intervention de ce protocole afin de reprendre la commercialisation des produits, a poursuivi la société Lipha, aux droits de laquelle est désormais la société Merck santé France, en réparation du préjudice causé par manquement à son engagement ; qu'après avoir ordonné une expertise par arrêt du 14 avril 2000, la cour d'appel a liquidé ce préjudice par arrêt du 16 janvier 2003 ;

Attendu que pour déclarer la société Bioderma fondée à engager la responsabilité de la société Merck santé France en raison de la violation du protocole d'accord, et condamner celle-ci au paiement de diverses sommes en réparation du préjudice consécutif, l'arrêt du 14 avril 2000 retient que, s'ils ne peuvent être constitués débiteurs ou créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat et demander, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, la réparation du préjudice résultant de la violation du contrat, et l'arrêt du 16 janvier 2003, que cette décision a reconnu l'intérêt d'un tiers à agir en réparation du préjudice résultant de la violation du contrat auquel il n'est pas partie sur le fondement de la responsabilité délictuelle ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, alors qu'un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l'inexécution du contrat qu'à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si les agissements reprochés constituaient une faute à l'égard de la société Bioderma, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, les arrêts rendus les 14 avril 2000 et 16 janvier 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;

==> La position de la première chambre civile : l’admission de l’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles

Dans plusieurs décisions, la première chambre civile de la Cour de cassation a admis que la seule inexécution contractuelle suffisait à fonder l’action en responsabilité délictuelle engagée par le tiers victime à l’encontre du contractant fautif

Dans un arrêt du 15 décembre 1998 elle a considéré par exemple que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage».

Nul n’est dès lors besoin de rapporter la preuve d’une faute délictuelle distincte de la faute contractuelle.

Les deux fautes font ici l’objet d’une assimilation

L’inexécution du contrat est, autrement dit, regardée comme une faute délictuelle, ce qui justifie que la responsabilité du contractant fautif puisse être recherchée.

La première chambre civile a réitéré cette solution dans un arrêt particulièrement remarqué du 13 février 2001 à l’occasion duquel elle a estimé que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve»

Cass. 1ère civ. 13 févr. 2001
Sur le moyen unique :
Vu les articles 1165 et 1382 du Code civil ;

Attendu que les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d'autre preuve ;

Attendu qu'en 1983 Claude X... a été contaminé par le virus de l'immuno déficience humaine à l'occasion d'une transfusion sanguine réalisée avec des produits fournis par le Centre régional de transfusion sanguine de Rennes (le Centre) ; qu'il a été indemnisé de son préjudice spécifique de contamination par le Fonds d'indemnisation des transfusés et hémophiles ; qu'après son décès, survenu en septembre 1992, consécutif à un SIDA déclaré, sa fille Christelle X..., alors âgée de 17 ans, a engagé devant les juridictions de droit commun une action contre le Centre et son assureur, la compagnie Axa, aux fins de réparation du préjudice par ricochet, moral et économique, qu'elle subissait du fait de la mort de son père ; que l'arrêt attaqué l'a déboutée de son action au motif qu'elle ne pouvait invoquer l'obligation contractuelle de sécurité de résultat pesant sur le Centre en l'absence de lien contractuel avec celui-ci et qu'elle ne rapportait pas la preuve d'une faute dudit centre ;

Attendu qu'en statuant ainsi alors qu'un centre de transfusion sanguine est tenu d'une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les produits sanguins qu'il cède et que le manquement à cette obligation peut être invoqué aussi bien par la victime immédiate que par le tiers victime d'un dommage par ricochet, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu, en application de l'article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, qu'il y a lieu à cassation sans renvoi, en ce qui concerne le droit pour Mlle X... d'invoquer à l'encontre du Centre régional de transfusion sanguine de Rennes l'obligation de sécurité de résultat à laquelle il est tenu, la Cour de Cassation pouvant mettre fin au litige de ce chef en appliquant la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de Mlle Christelle X... tendant à la réparation de son préjudice par ricochet, l'arrêt rendu le 25 février 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;

==> L’intervention de l’assemblée plénière : l’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles

Afin de mettre un terme au conflit qui opposait la chambre commerciale à la première chambre civile, l’assemblée plénière a été contrainte d’intervenir

Aussi dans un arrêt du 6 octobre 2006, c’est à la première chambre civile qu’elle a donné raison.

Elle a estimé en effet que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage »

Cass. ass. plén. 6 oct. 2006
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 19 janvier 2005), que les consorts X... ont donné à bail un immeuble commercial à la société Myr’Ho qui a confié la gérance de son fonds de commerce à la société Boot Shop ; qu’imputant aux bailleurs un défaut d’entretien des locaux, cette dernière les a assignés en référé pour obtenir la remise en état des lieux et le paiement d’une indemnité provisionnelle en réparation d’un préjudice d’exploitation ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les consorts X... font grief à l’arrêt d’avoir accueilli la demande de la société Boot Shop, locataire-gérante, alors, selon le moyen, "que si l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, dès lors que cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle, encore faut-il, dans ce cas, que le tiers établisse l’existence d’une faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel ; qu’en l’espèce, il est constant que la société Myr’Ho, preneur, a donné les locaux commerciaux en gérance à la société Boot Shop sans en informer le bailleur ; qu’en affirmant que la demande extra-contractuelle de Boot Shop à l’encontre du bailleur était recevable, sans autrement caractériser la faute délictuelle invoquée par ce dernier, la cour d’appel a entaché sa décision d’un manque de base légale au regard de l’article 1382 du code civil" ;

Mais attendu que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu’ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les accès à l’immeuble loué n’étaient pas entretenus, que le portail d’entrée était condamné, que le monte-charge ne fonctionnait pas et qu’il en résultait une impossibilité d’utiliser normalement les locaux loués, la cour d’appel, qui a ainsi caractérisé le dommage causé par les manquements des bailleurs au locataire-gérant du fonds de commerce exploité dans les locaux loués, a légalement justifié sa décision ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les 2ème et 3ème moyens, dont aucun ne serait de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

La solution adoptée par l’assemblée plénière en 2006 a, par la suite, été confirmée à plusieurs reprises, tant par la première chambre civile (V. en ce sens 1ère civ. 4 juill. 2007; Cass. 1ère civ. 30 sept. 2010), que par la chambre commerciale.

Dans un arrêt du 2 mars 2007, cette dernière a ainsi considéré que « le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage»

Elle reprend ici mot pour mot la solution dégagée par l’assemblée plénière ce qui marque l’abandon de sa position antérieure.

Cass. com. 2 mars 2007
Sur le moyen unique :

Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu que le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ;

Attendu, selon l'arrêt déféré, que par contrat de licence conclu courant septembre 1991, la société Jean-Louis Scherrer a concédé à la société de droit néerlandais Elisabeth Arden international BV, aux droits de laquelle se trouve la société Unilever Cosmetics international BV (société E. Arden) le droit de fabriquer et de vendre dans le monde entier divers produits sous la dénomination et la marque Jean-Louis Scherrer ; que, par acte du 2 décembre 1992, la société Jean-Louis Scherrer a apporté à la société JLS marques la marque Jean-Louis Scherrer, ses déclinaisons et la branche d'activité relative à l'exploitation de la marque, laquelle comprenait les contrats de licence en cours, dans la mesure où ceux-ci étaient transmissibles, que la société E. Arden, arguant de la clause d'incessibilité du contrat de licence, un accord a été conclu le 10 octobre 1994 entre la société JLS marques, titulaire de la marque, la société Jean-Louis Scherrer, licencié de la société JLS marques depuis le 27 avril 1993, et la société E. Arden, aux termes duquel la convention de cession de marques signée entre les deux premières sociétés ne modifiait pas le contrat de licence conclu entre les sociétés Jean-Louis Scherrer et E. Arden ; que, le 17 mars 2000, la société E. Arden a régulièrement notifié à la société EK finances, venant aux droits de la société Jean-Louis Scherrer et à la société JLS marques sa décision de ne pas exercer l'option de renouvellement prévue au contrat de licence ; que la société JLS marques a poursuivi judiciairement la société E. Arden en responsabilité contractuelle puis en responsabilité délictuelle, la société EK finances intervenant volontairement à l'instance ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société JLS marques en responsabilité fondée sur l'article 1382 du code civil, l'arrêt retient que cette société, qui reprochait à la société E. Arden d'avoir manqué gravement à ses obligations contractuelles en ne procédant pas à une diffusion géographique et à une commercialisation mondiale suffisante des produits et en ne lançant pas la ligne pour homme, et faisait valoir que les mauvais résultats de la licence s'expliquaient par la médiocrité des efforts publicitaires et promotionnels, n'a développé aucun moyen de nature à établir la responsabilité délictuelle sur le fondement de l'article 1382 du code civil ;

Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais en ses seules dispositions ayant rejeté la demande de la société Scherrer fondée sur les dispositions de l'article 1382 du code civil, l'arrêt rendu le 14 janvier 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

La position de la Cour de cassation a, manifestement, été accueillie pour le moins froidement par une frange de la doctrine, certains auteurs estimant qu’elle était bien trop favorable aux tiers

Cette solution leur permet, en effet, de s’émanciper de la rigueur contractuelle à laquelle se sont astreintes les parties notamment par le jeu des obligations de résultat ou des clauses limitatives de responsabilité.

Aussi, peut-on regretter que le législateur soit resté silencieux sur ce point.

L’avant-projet de réforme de la responsabilité civile laisse toutefois augurer une modification de ce point de droit.

Les auteurs de cet avant-projet envisagent d’introduire un nouvel article 1234 qui disposerait que :

  • « Lorsque l’inexécution du contrat cause un dommage à un tiers, celui-ci ne peut demander réparation de ses conséquences au débiteur que sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs visés à la section II du chapitre II.
  • Toutefois, le tiers ayant un intérêt légitime à la bonne exécution d’un contrat peut également invoquer, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci lui a causé un dommage. Les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants lui sont opposables. Toute clause qui limite la responsabilité contractuelle d’un contractant à l’égard des tiers est réputée non écrite. »

Le débat n’est donc pas clos.

Il est fort à parier que la position adoptée par l’assemblée plénière en 2006 sera brisée par le législateur.

[1] R. Savatier, Le prétendu principe de l’effet relatif des contrats, R.T.D. Civ., 1934, p. 544.

(1)

La validité du contrat de société n’est pas seulement subordonnée par l’existence du consentement des associés à l’acte constitutif du groupement qu’ils entendent instituer, elle suppose encore que ces derniers soient animés par la volonté de s’associer. Cette exigence est qualifiée, plus couramment, d’affectio societatis.

==> Affectio societatis / Consentement

Contrairement à la condition tenant au consentement des associés qui est exigé au moment de la formation du contrat de société, l’affectio societatis doit exister :

  • D’abord, lors de la constitution du groupement
  • Ensuite, tout au long de l’exécution du pacte social.

Yves Guyon affirme en ce sens que l’affectio societatis est plus « que le consentement à un contrat instantané. Elle s’apparenterait davantage au consentement au mariage, qui est non seulement la volonté de contracter l’union mais aussi celle de mener la vie conjugale »[1]

Aussi, si l’affectio societatis venait à disparaître au cours de la vie sociale, la société concernée encourrait la dissolution judiciaire pour mésentente, conformément à l’article 1844-7, 5° du Code civil (Cass. Com. 13 févr. 1996)

I) Définition

L’affectio societatis n’est défini par aucun texte, ni même visée à l’article 1832 du Code civil. Aussi, c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’est revenue la tâche d’en déterminer les contours.

Dans un arrêt du 9 avril 1996, la Cour de cassation a défini l’affectio societatis comme la « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune » (Cass. com. 9 avr. 1996).

Bien que le contenu de la notion diffère d’une forme de société à l’autre, deux éléments principaux ressortent de cette définition :

  • La volonté de collaborer
    • Cela implique que les associés doivent œuvrer, de concert, à la réalisation d’un intérêt commun : l’objet social
    • Ainsi le contrat de société constitue-t-il l’exact opposé du contrat synallagmatique.
      • Comme l’a relevé Paul Didier « le premier type de contrat établit entre les parties un jeu à somme nulle en ceci que l’un des contractants gagne nécessairement ce que l’autre perd, et les intérêts des parties y sont donc largement divergents, même s’ils peuvent ponctuellement converger. Le deuxième type de contrat, au contraire crée entre les parties les conditions d’un jeu de coopération où les deux parties peuvent gagner et perdre conjointement et leurs intérêts sont donc structurellement convergents même s’ils peuvent ponctuellement diverger»[2]
  • Une collaboration sur un pied d’égalité
    • Cela signifie qu’aucun lien de subordination ne doit exister entre associés bien qu’ils soient susceptibles d’être détenteurs de participations inégales dans le capital de la société (Cass. com., 1er mars 1971).

II) Critère de qualification du contrat de société

L’exigence d’affectio societatis permet de distinguer le contrat de société de figures juridiques voisines :

==>Société et indivision

  • Difficultés nées de la loi du 31 décembre 1976
    • L’indivision est définie comme la situation juridique d’une ou plusieurs personnes titulaires en commun d’un droit sur un même bien ou sur un même ensemble de biens, sans qu’il y ait division matérielle de leurs parts.
    • Traditionnellement, l’indivision était présentée comme un état involontaire des biens, en ce sens qu’elle résulte d’un comportement purement passif des indivisaires, lesquels subissaient une situation dont le fait générateur résidait, soit dans l’ouverture d’une succession, soit dans l’opération de liquidation d’un régime matrimonial.
    • Ainsi l’indivision se distinguait-elle très nettement de la société, puisque la constitution de pareil groupement suppose, de la part des associés, une démarche active.
    • La loi du 31 décembre 1976 est néanmoins venue atténuer le trait qui sépare ces deux figures juridiques, avec l’introduction dans le Code civil de l’indivision conventionnelle.
    • Cette réforme a, en effet, conduit la doctrine à abandonner le critère contractuel pour distinguer la société de l’indivision, dans la mesure où, dorénavant, elle peut résulter d’une démarche volontaire.
  • Critères de distinction
    • Comment, nonobstant l’adoption de la loi du 31 décembre 1976, distinguer les notions de société et d’indivision ?
    • Selon Corinne Saint-Alary-Houin, c’est dans l’affectio societatis que réside le critère de distinction.
    • Plus précisément pour cet auteur, il faut « scruter l’intention des parties, analyser leur volonté. Dans ce cas, la nuance entre la société et l’indivision existe même si elle demeure très mince. La société se présente comme une affectation de biens à l’entreprise commune ; c’est un groupement dynamique. La seconde est une simple jouissance de biens dans le souci d’en conserver sa valeur. Elle est de nature plus statique » (C. Saint-Alary-Houin, « Les critères distinctifs de la société et de l’indivision depuis les réformes récentes du Code civil » ; RTD com. 1979, p. 645 s).
    • Dans un arrêt De Rotschild du 18 novembre 1997 la Cour de cassation a statué en ce sens, estimant que dès lors que des biens indivis sont affectés volontairement à une exploitation commune, cette situation « correspond à une société en participation » ( com., 18 nov. 1997).
    • Ainsi, les objectifs poursuivis par les associés et les indivisaires sont-ils différents :
      • Les associés ont affecté à une entreprise commune un ou plusieurs biens en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
      • Les indivisaires exercent en commun un droit de propriété sur un même bien en vue de s’en réserver la jouissance et d’en d’assurer la conservation.

schema-1

==> Société et concubinage

  • Exposé de la problématique
    • Comme l’a exprimé Napoléon lors de la rédaction du Code civil : « les concubins se désintéressent du droit, alors le droit se désintéresse des concubins».
    • Ainsi, cette célèbre formule explique-t-elle pourquoi les personnes qui vivent en union libre ne bénéficient d’aucun régime spécifique.
    • Les concubins étant ignorés du droit, lors de la rupture d’un concubinage, le partage des biens acquis au cours de leur union obéit, en conséquence, aux seules règles du droit commun.
    • Ils ne sauraient, dès lors, se prévaloir, comme le rappelle fréquemment la Cour de cassation, des dispositions qui régissent la liquidation du régime matrimonial applicable aux couples mariés.
    • Aussi, afin de reconstituer ce régime matrimonial, certains concubins ont-ils cherché à revendiquer, devant les tribunaux, le bénéfice des règles de liquidation instituées en droit des sociétés, ce qui dès lors suppose de démontrer l’existence, entre concubins, d’une société créée de fait.
  • Position de la jurisprudence
    • Première étape
      • Dans un premier temps, les juridictions se sont livrées à une appréciation plutôt souple des éléments constitutifs du contrat de société, afin de reconnaître l’existence entre concubins d’une société créée de fait
      • Les juges étaient animés par la volonté de préserver les droits de celui ou celle qui, soit s’était investi dans l’activité économique de l’autre, soit dans l’acquisition d’un immeuble construit sur le terrain de son concubin.
      • Pour ce faire, les tribunaux déduisaient l’existence d’un affectio societatis de considérations qui tenaient au concubinage en lui-même ( req., 14 mars 1927).
    • Seconde étape
      • Rapidement, la Cour de cassation est néanmoins revenue sur la bienveillance dont elle faisait preuve à l’égard des concubins :
      • Dans un arrêt du 25 juillet 1949, elle a, en effet, durci sa position en reprochant à une Cour d’appel de n’avoir pas « relevé de circonstances de fait d’où résulte l’intention qu’auraient eu les parties de mettre en commun tous les produits de leur activité et de participer aux bénéfices et aux pertes provenant du fonds social ainsi constitué, et alors que la seule cohabitation, même prolongée de personnes non mariées qui ont vécu en époux et se sont fait passer pour tels au regard du public, ne saurait donner naissance entre elles à une société» ( com., 25 juill. 1949)
      • Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’affectio societatis ne saurait se déduire de la cohabitation prolongée des concubins.
      • Pour la haute juridiction cet élément constitutif du contrat de société doit être caractérisé séparément.
      • Dans des arrêts rendus le 12 mai 2004, la chambre commerciale a reformulé, encore plus nettement, cette exigence, en censurant une Cour d’appel pour n’avoir « relevé aucun élément de nature à démontrer une intention de s’associer distincte de la mise en commun d’intérêts inhérente à la vie maritale» ( 1re civ., 12 mai 2004).
      • Dans un autre arrêt du 23 juin 2004, la haute juridiction a plus généralement jugé que « l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres» ( com., 23 juin 2004).

schema-2

Faits :

  • Un couple de concubins se sépare.
  • Ces derniers se disputent alors l’occupation du domicile dans lequel ils ont vécu, domicile construit sur le terrain du concubin.

Demande :

  • Le propriétaire du terrain demande l’expulsion de sa concubine.
  • La concubine demande la reconnaissance de l’existence d’une société créée de fait entre eux.

Procédure :

  • Dispositif de la Cour d’appel: La Cour d’appel de Lyon, par un arrêt du 11 janvier 2000, déboute la concubine de sa demande.
  • Motivation de la Cour d’appel: les juges du fond estiment que la preuve de l’existence d’un affectio societatis entre les concubins n’a nullement été rapportée et que, par conséquent, aucune société créée de fait ne saurait avoir existé entre eux.

Moyens des parties :

  • La concubine fait valoir que quand bien même le prêt de la maison a été souscrit par son seul concubin, elle a néanmoins participé au remboursement de ce prêt de sorte que cela témoignait de la volonté de s’associer en vue de la réalisation d’un projet commun : la construction d’un immeuble.
  • Qui plus est, elle a réinvesti le don qui lui avait été fait par son concubin dans l’édification d’une piscine, de sorte que là encore cela témoigner de l’existence d’une volonté de s’associer.

Problème de droit :

Une concubine qui contribue au remboursement du prêt souscrit par son concubin en vue de l’édification d’un immeuble sur le terrain dont il est propriétaire peut-elle être qualifiée, avec ce dernier, d’associé de fait ?

Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:
    • Par un arrêt du 23 juin 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la concubine.
  • Sens de l’arrêt:
    • La Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait entre concubins soit reconnue cela suppose la réunion cumulative de trois éléments :
      • L’existence d’apports
      • L’intention de collaborer sur un même pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun
      • L’intention de participer aux bénéfices et aux pertes
    • La Cour d’appel n’étant pas parvenue à établir SOUVERAINEMENT l’existence d’un affectio societatis, alors il n’était pas besoin qu’ils se penchent sur l’existence d’une participation financière à la participation de la maison
  • Valeur de l’arrêt:
    • Ici, la décision de la Cour de cassation est somme toute logique :
    • la Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait soit reconnue, il faut la réunion de trois éléments cumulatifs.
    • Il faut que ces éléments soient établis séparément
    • Par conséquent, si le premier d’entre eux fait défaut (l’affectio societatis), il n’est pas besoin de s’interroger sur la caractérisation des autres !
    • Le défaut d’un seul suffit à faire obstacle à la qualification de société créée de fait.
    • La Cour de cassation précise que ces éléments ne sauraient se déduire les uns des autres.
    • Autrement dit, ce n’est pas parce qu’il est établi une participation aux bénéfices et aux pertes que l’on peut en déduire l’existence de l’affectio societatis.
    • Ici, la Cour de cassation nous dit que les trois éléments doivent être établis séparément.

==> Société et contrat de travail

  • Exposé de la problématique
    • Parce que l’affectio societatis, suppose que les associés collaborent sur un pied d’égalité, aucun lien de subordination ne saurait exister entre eux, pas même dans les rapports entre associés majoritaires et associés minoritaires.
    • Un associé ne peut, en conséquence, recevoir aucun ordre, injonction ou commandement d’un autre associé.
    • Les associés sont seulement tenus de se plier aux décisions prises dans le cadre des délibérations sociales.
    • Quid, néanmoins, de l’hypothèse où une partie de la rémunération d’un salarié est indexée sur les bénéfices réalisés par la société ?
    • Peut-on, dans cette hypothèse, considérer que le salarié s’apparente à un apporteur en industrie ?
  • Position de la jurisprudence
    • Dans la mesure où la qualité d’associé n’est pas exclusive de celle de salarié, on peut parfaitement envisager qu’un salarié soit considéré comme un associé de fait (V. en ce sens soc. 18 avr. 2008)
    • Plusieurs hypothèses, peuvent, dans ces conditions être envisagées :
      • À supposer que le contrat de travail soit fictif en raison, notamment, de l’absence de lien de subordination, rien n’empêche que le salarié soit qualifié d’associé de fait ( soc. 18 avr. 2008)
      • À l’inverse, s’il est établi qu’un associé se trouve dans une situation de subordination de fait, il sera fondé à se prévaloir d’un contrat de travail ( soc. 17 avr. 1991)

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==> Société et contrat de prêt

  • Exposé de la problématique
    • Lorsqu’un prêt est consenti par un banquier à une société en contrepartie du paiement d’intérêts dont le calcul est étranger au résultat d’exploitation, la différence entre le contrat de prêt et le contrat de société ne soulève guère de difficultés.
    • Quid, néanmoins, dans l’hypothèse où le prêteur consent un crédit à une société en contrepartie d’une quote-part sur les bénéfices.
    • Ce type de contrat, qualifié de financement participatif, ou crowdfunding, force, de toute évidence, à l’interrogation.
    • Dans ce type de montage, celui qui avance les fonds doit-il être qualifié de prêteur ou d’associé ?
    • Pour le déterminer, cela suppose de déterminer de s’intéresser au comportement du prêteur et plus précisément de répondre à la question de savoir si l’affectio societatis est ou non caractérisée.
  • Position de la jurisprudence
    • Il peut tout d’abord être observé que le banquier qui s’immisce dans la gestion de la société est susceptible d’être qualifié de dirigeant de fait notamment dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif
      • L’article L. 650-1 du Code de commerce prévoit, en ce sens, que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.»
    • Aussi, rien n’empêche que le prêteur soit qualifié d’associé de fait :
      • Si, d’une part, il s’est investi, au-delà de son obligation de conseil, dans la gestion de la société
      • Si, d’autre part, il est établi qu’il avait la volonté de participer aux résultats de l’entreprise.
    • Dans un arrêt du 24 septembre 2003, la Cour de cassation a ainsi jugé qu’un prêteur qui s’était ingéré dans la gestion d’une société pouvait être qualifié d’associé de fait ( com., 24 sept. 2003).

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III) Rôle de l’affectio societatis

L’affectio societatis remplit, grosso modo, deux fonctions distinctes. Il permet d’apprécier, d’une part, l’existence de la société et, d’autre part, la qualité d’associé.

  • L’appréciation de l’existence de la société
    • Lors de la constitution de la société
      • Afin de déterminer si une société est ou non fictive, il suffit pour le juge de vérifier l’existence d’un affectio societatis.
      • Si cet élément constitutif du pacte social fait défaut, la société encourt la nullité
      • Dans un arrêt du 15 mai 2007, la Cour de cassation a ainsi validé la nullité d’une société prononcée par une Cour d’appel pour défaut d’affectio societatis ( com., 15 mai 2007).
      • La Chambre commerciale relève, au soutien de sa décision, plusieurs éléments qui témoignent de la fictivité de la société annulée :
        • Le défaut de fonctionnement de la société
        • L’absence d’acte de gestion relatif à l’achat ou à la vente de valeurs mobilières n’ayant été effectuée entre le moment de la constitution de la société et l’acte de donation-partage litigieux
        • L’absence d’autonomie financière de la société
        • L’absence d’apports réels
        • Le défaut d’une véritable volonté de s’associer

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  • Au cours de la vie sociale
    • Si l’affectio societatis venait à disparaître au cours de la vie sociale, il s’agit là d’une cause de dissolution judiciaire de la société
    • L’article 1844-7 du Code civil dispose en ce sens que « la société prend fin […] par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société».
    • Dans un arrêt du 16 mars 2011, la Cour de cassation est cependant venue préciser que « la mésentente existant entre les associés et par suite la disparition de l’affectio societatis ne pouvaient constituer un juste motif de dissolution qu’à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société» ( com. 16 mars 2011).
    • Ainsi, pour la chambre commerciale, la disparition de l’affectio societatis au cours de la vie sociale n’est une cause de dissolution qu’à la condition qu’elle soit assortie d’une paralysie du fonctionnement de la société.
    • Dans le cas contraire, le juge ne sera pas fondé à prononcer la dissolution judiciaire, quand bien même une mésentente s’est installée entre les associés.

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  • L’appréciation de la qualité d’associé
    • L’affectio societatis permet de distinguer les associés des personnes entretiennent des rapports avec la société, sans pour autant être investies des droits et obligations dont est assortie la qualité d’associé.
    • Seuls les associés jouissent d’un droit de vote et d’un droit aux dividendes ou au boni de liquidation.
    • En somme, l’affectio societatis est la cause des droits et obligations des associés
    • Surtout l’affectio societatis fonde le droit propre de l’associé à faire partie de la société et donc de ne pas en être exclu dès lors qu’il a satisfait à son obligation de réalisation des apports.

IV) La sanction du défaut d’affectio societatis

Dans la mesure où aucun texte ne vise expressément l’exigence d’affectio societatis quant à la validité du contrat de société, on est légitimement en droit de s’interroger sur sa sanction.

Conformément au principe « pas de nullité sans texte », le défaut d’affectio societatis ne devrait, en effet, jamais conduire le juge à prononcer la nullité de la société.

Qui plus est, la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, ne prévoit pas que le défaut d’affectio societatis soit constitutif d’une cause de nullité.

Toutefois, les juridictions ont tendance à rattacher la condition tenant à l’affectio societatis à l’article 1832 du Code civil.

Aussi, est-ce, par exemple, en s’appuyant précisément sur ce texte que la chambre commerciale a jugé que la nullité prononcée par une Cour d’appel à l’encontre d’une société en raison de l’absence d’affectio societatis entre les associés était bien fondée (Cass. com., 15 mai 2007).

[1] Y Guyon, Droit des affaires, tome 1 : Economica, 11e éd., 2002, n° 124, p. 127

[2] .P. Didier, « Brèves notes sur le contrat-organisation », in L’avenir du droit – Mélanges en hommage à F. Terré, Dalloz-PUF-Juris-classeur, 1999, p. 636.

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Les articles 1832 et 1128 du Code civil ayant érigé le consentement comme une condition de validité du contrat de société, celui-ci est nul dès lors que les associés n’ont pas valablement consenti à leur engagement.

Aussi, cela suppose-t-il que le consentement des associés existe et qu’il ne soit pas vicié

I) L’existence du consentement des associés

La condition relative à l’existence du consentement se traduit, en droit des sociétés, par l’exigence d’un consentement non simulé.

La simulation consiste pour les associés à donner l’apparence de constituer une société alors que la réalité est toute autre.

Aussi, la simulation peut-elle prendre trois formes différentes. Elle peut porter :

  • Sur l’existence du contrat de société
  • Sur la nature du contrat conclu entre eux
  • Sur la personne d’un ou plusieurs associés

==> La simulation portant sur l’existence du contrat de société

Dans l’hypothèse où la simulation porte sur l’existence du contrat de société, on dit que la société est fictive.

  • Notion de fictivité
    • Une société est fictive lorsque les associés n’ont nullement l’intention de s’associer, ni même de collaborer
    • Ils poursuivent une fin étrangère à la constitution d’une société
  • Caractères de la fictivité
    • Les juges déduiront la fictivité de la société en constatant le défaut d’un ou plusieurs éléments constitutifs de la société
      • Défaut d’affectio societatis
      • Absence d’apport
      • Absence de pluralité d’associé
    • Sanction de la fictivité
      • Il convient de distinguer selon que la société fait ou non l’objet d’une procédure collective :

1. Si la société fictive fait l’objet d’une procédure collective

  • Dans un arrêt Lumale du 16 juin 1992, la Cour de cassation a estimé « qu’une société fictive est une société nulle et non inexistante» ( com. 16 juin 1992).
  • Il en résulte plusieurs conséquences :
    • La nullité ne produit aucun effet rétroactif conformément à l’article 1844-15 du Code civil qui prévoit que « lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat. »
    • La nullité n’est pas opposable aux tiers de bonne foi conformément à l’article 1844-16 du Code civil qui prévoit que « ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi»
    • L’action en nullité se prescrit par trois ans

Arrêt Lumale

Schéma 1.JPG

2. Si la société fictive ne fait pas l’objet d’une procédure collective

  • Dans un arrêt Franck du 19 février 2002, la Cour de cassation a estimé ( com. 19 févr. 2002) que la fictivité d’une société soumise à une procédure collective devait être sanctionnée par l’extension de ladite procédure au véritable maître de l’affaire, conformément à l’article L. 621-2 du Code de commerce pris en son alinéa 2.
    • Cette disposition prévoit que « à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. »
  • Autrement dit, en cas de procédure collective ouverte à l’encontre d’une société fictive, la fictivité est inopposable aux créanciers, en ce sens que ses associés ne sauraient se prévaloir d’une quelconque nullité du contrat de société.
  • Rien n’empêche, dès lors, que la procédure collective soit étendue au véritable maître de l’affaire.

Arrêt Franck

schema-2

==>La simulation portant sur la nature du contrat conclu entre les associés

Cette hypothèse se rencontre lorsque la conclusion du pacte social dissimule une autre opération.

Sous couvert de la constitution d’une société, les associés ont, en effet, pu vouloir dissimuler une donation ou bien encore un contrat de travail.

Aussi, les associés sont-ils animés, le plus souvent, par une intention frauduleuse.

Ils donnent au pacte qu’ils concluent l’apparence d’un contrat de société, alors qu’il s’agit, en réalité, d’une opération dont ils se gardent de révéler la véritable nature aux tiers.

==> La simulation portant sur la personne d’un ou plusieurs associés

Cette catégorie de simulation correspond à l’hypothèse de l’interposition de personne. Autrement dit, l’associé apparent sert de prête-nom au véritable associé qui agit, dans le secret, comme un donneur d’ordre.

Dans cette configuration deux contrats peuvent être identifiés :

  • Le contrat de société
  • Le contrat de mandat conclu entre l’associé apparent (le mandataire) et le donneur d’ordre (le mandant)

Quid de la validité de la simulation par interposition de personne ?

  • Principe
    • Dans un arrêt du 30 janvier 1961, la Cour de cassation a jugé que « une souscription par prête-noms ne constitue pas en elle-même une cause de nullité des lors qu’ils constatent que la simulation incriminée ne recouvre aucune fraude et que la libération des actions n’est pas fictive, les fonds étant réellement et définitivement entres dans les caisses de la société.» ( com. 30 janv. 1961).
    • Il ressort de cette jurisprudence que la simulation par interposition de personne ne constitue pas, en soi, une cause de nullité.
  • Exceptions
    • La simulation par interposition de personne constitue une cause de nullité lorsque :
      • D’une part, une fraude est constatée ( com. 30 janv. 1961)
      • D’autre part, lorsque tous les associés apparents servent de prête-nom à un même donneur d’ordre

II) L’intégrité du consentement des associés

Pour que le contrat de société soit valable, il ne suffit pas que le consentement des associés existe, il faut encore qu’il soit intègre.

Aussi cela suppose-t-il qu’il soit exempt de tous vices.

Comme en matière de droit des contrats, trois vices de consentement sont susceptibles de conduire à l’annulation d’une société :

  • L’erreur
  • Le dol
  • La violence

A) L’erreur

Aux termes du nouvel article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »

Il ressort de cette disposition que l’erreur peut porter :

  • Sur la substance du contrat de société
    • Dans cette hypothèse l’erreur peut porter :
      • Sur la nature du contrat de société
        • L’errans pensait s’engager à une opération autre que la constitution d’une société.
      • Sur la forme de la société
        • L’errans pensait s’associer dans une société à responsabilité limitée (SARL, SA), alors qu’il s’engage dans une société à responsabilité illimitée (SNC, SCI).
      • Sur la viabilité de la société
        • Principe
          • L’erreur portant sur la faisabilité d’une opération économique n’est pas admise par la jurisprudence dans la mesure où cela pourrait conduire à annuler des sociétés en raison de la mauvaise appréciation pour les associés de l’opération économique à laquelle ils s’engagent
          • Ce type d’erreur s’apparenterait alors à une erreur sur la valeur.
          • Or l’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité du contrat ( com., 26 mars 1974).
        • Exception
          • Dans un arrêt du 8 mars 1965, la Cour de cassation a validé le raisonnement des juges du fond qui avaient estimé que devait être annulé pour erreur sur les qualités substantielles le contrat par lequel les parties avaient convenu de fonder ensemble une société nouvelle pour « continuer purement et simplement les affaires traitées par la société ancienne» dès lors qu’il est établi l’impossibilité de continuer l’activité de ladite société ( Com. 8 mars 1965, n° 61-13.451)
          • La Cour de cassation semble poser comme condition de la nullité que la société qui a été constituée par erreur soit dans l’impossibilité de réaliser son objet social
  • Sur la personne des coassociés
    • Le nouvel article 1134 du Code civil prévoit que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne. »
    • Aussi, peut-on en déduire que l’erreur sur la personne des associés ne sera retenue par les juges que dans les sociétés de personnes dans la mesure où, par définition, elles sont marquées d’un fort intuitu personae.
    • L’erreur sur la personne ne se conçoit donc que dans les sociétés en nom collectif, dans les sociétés civiles ou encore dans les sociétés en commandite simple

B) Le dol

Le nouvel article 1137 du Code civil définit le dol comme « le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. ».

Il ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. »

Il ressort de cette disposition que le dol peut se manifester sous trois formes différentes. Il peut consister en :

  • Des manœuvres
  • Un mensonge
  • Une dissimulation intentionnelle

En toute hypothèse le dol revêt deux dimensions :

  • Une dimension délictuelle
  • Une dimension psychologique

==> La dimension délictuelle du dol

La caractérisation du dol suppose l’établissement de deux éléments :

  • Un élément matériel
    • Le dol se définit au sens strict comme des actes, positifs ou négatifs, par lesquels leur auteur crée chez l’autre partie une fausse apparence de la réalité.
    • Autrement dit, l’auteur du dol use de manœuvres frauduleuses afin d’induire en erreur son cocontractant
    • Il appartiendra donc à la victime du dol de caractériser les manœuvres dont il a fait l’objet.
      • S’agit-il d’une manœuvre positive ? D’un mensonge ? D’une dissimulation intentionnelle ?
  • Un élément moral
    • Le dol suppose une volonté de tromper le cocontractant, soit de l’induire en erreur.
    • La charge de la preuve pèse sur la victime du dol à qui il appartiendra d’établir l’intention dolosive de son cocontractant
    • Lorsque le dol consiste en la dissimulation d’une information, l’intention se déduira de deux éléments :
      • La connaissance de l’information dissimulée par l’auteur du dol
      • L’importance de l’information dissimulée pour la victime du dol

==> La dimension psychologique du dol

Pour que le dol constitue une cause de nullité il doit provoquer chez le cocontractant :

  • Une erreur
    • Cette erreur peut porter indifféremment sur :
      • La substance
      • La personne
      • La valeur
      • Les motifs
    • En somme, l’erreur qui devrait être considérée comme inexcusable lorsqu’elle est commise par une partie à un contrat, devient excusable lorsqu’elle est provoquée par le dol
  • Une erreur déterminante
    • L’erreur provoquée par le dol doit avoir été déterminante du consentement de la victime
    • Autrement dit, si elle n’avait pas été trompée sur les termes du contrat ou sur la personne de l’auteur du dol elle n’aurait pas contracté

==> Application du dol en droit des sociétés

Le dol est très peu souvent retenu comme cause de nullité d’une société. Cela n’empêche pas, néanmoins, la jurisprudence de le reconnaître, en certaines circonstances, à supposer, qu’il remplisse les conditions exigées en droit commun et notamment que les manœuvres aient été déterminantes du consentement de la victime (V. en ce sens Cass. com., 7 juin 2011)

En droit des sociétés, le dol consistera le plus souvent en des manœuvres positives ou négatives visant à induire en erreur les coassociés quant à la viabilité économique de la société dont la constitution est envisagée.

Autrement dit, l’auteur du dol crée une apparence positive de la situation sociale de l’entreprise, alors que les chances de succès sont ténues.

C) La violence

Aux termes de l’article 1140 du Code civil, « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. »

L’article 1141 ajoute que « la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. »

La violence peut se définir comme une pression exercée sur le cocontractant en vue de le contraindre à donner son consentement au contrat.

La violence exercée sur le cocontractant a donc pour effet de vicier son consentement, lequel est privé de sa liberté de consentir.

La violence se distingue des autres vices du consentement en ce que le consentement en a été donné en connaissance de connaissance, mais pas librement.

Celui qui a conclu le contrat savait que s’exerçait sur lui une contrainte à laquelle il n’a pas pu résister.

L’établissement de la violence suppose la réunion de trois éléments cumulatifs :

  • La crainte d’un mal
    • Ce mal peut être d’ordre physique, moral, ou d’ordre pécuniaire
  • Ce mal doit être illégitime
    • L’acte de contrainte exercée sur la victime ne doit pas être accompli conformément au droit positif
  • La violence doit être déterminante du consentement
    • Si la victime n’avait pas fait l’objet de la violence, elle n’aurait pas contracté

==> Quid de la violence comme cause de nullité en droit des sociétés ?

La jurisprudence n’a, pour l’heure, jamais annulé de contrat de société pour cause de violence. Aussi, cette hypothèse demeure un cas d’école.

==> Reconnaissance de la violence économique

Néanmoins, certaines décisions rendues en matière de violence intéressent le droit des sociétés au premier chef, la Cour de cassation ayant estimé que la violence pouvait consister en une contrainte économique.

Ainsi, dans un célèbre arrêt Bordas du 3 avril 2002, la première chambre civile a affirmé que « l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement ».

Arrêt Bordas

Cass. 1re civ., 3 avr. 2002

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