La validité du contrat de société n’est pas seulement subordonnée par l’existence du consentement des associés à l’acte constitutif du groupement qu’ils entendent instituer, elle suppose encore que ces derniers soient animés par la volonté de s’associer. Cette exigence est qualifiée, plus couramment, d’affectio societatis.

==> Affectio societatis / Consentement

Contrairement à la condition tenant au consentement des associés qui est exigé au moment de la formation du contrat de société, l’affectio societatis doit exister :

  • D’abord, lors de la constitution du groupement
  • Ensuite, tout au long de l’exécution du pacte social.

Yves Guyon affirme en ce sens que l’affectio societatis est plus « que le consentement à un contrat instantané. Elle s’apparenterait davantage au consentement au mariage, qui est non seulement la volonté de contracter l’union mais aussi celle de mener la vie conjugale »[1]

Aussi, si l’affectio societatis venait à disparaître au cours de la vie sociale, la société concernée encourrait la dissolution judiciaire pour mésentente, conformément à l’article 1844-7, 5° du Code civil (Cass. Com. 13 févr. 1996)

I) Définition

L’affectio societatis n’est défini par aucun texte, ni même visée à l’article 1832 du Code civil. Aussi, c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’est revenue la tâche d’en déterminer les contours.

Dans un arrêt du 9 avril 1996, la Cour de cassation a défini l’affectio societatis comme la « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune » (Cass. com. 9 avr. 1996).

Bien que le contenu de la notion diffère d’une forme de société à l’autre, deux éléments principaux ressortent de cette définition :

  • La volonté de collaborer
    • Cela implique que les associés doivent œuvrer, de concert, à la réalisation d’un intérêt commun : l’objet social
    • Ainsi le contrat de société constitue-t-il l’exact opposé du contrat synallagmatique.
      • Comme l’a relevé Paul Didier « le premier type de contrat établit entre les parties un jeu à somme nulle en ceci que l’un des contractants gagne nécessairement ce que l’autre perd, et les intérêts des parties y sont donc largement divergents, même s’ils peuvent ponctuellement converger. Le deuxième type de contrat, au contraire crée entre les parties les conditions d’un jeu de coopération où les deux parties peuvent gagner et perdre conjointement et leurs intérêts sont donc structurellement convergents même s’ils peuvent ponctuellement diverger»[2]
  • Une collaboration sur un pied d’égalité
    • Cela signifie qu’aucun lien de subordination ne doit exister entre associés bien qu’ils soient susceptibles d’être détenteurs de participations inégales dans le capital de la société (Cass. com., 1er mars 1971).

II) Critère de qualification du contrat de société

L’exigence d’affectio societatis permet de distinguer le contrat de société de figures juridiques voisines :

==>Société et indivision

  • Difficultés nées de la loi du 31 décembre 1976
    • L’indivision est définie comme la situation juridique d’une ou plusieurs personnes titulaires en commun d’un droit sur un même bien ou sur un même ensemble de biens, sans qu’il y ait division matérielle de leurs parts.
    • Traditionnellement, l’indivision était présentée comme un état involontaire des biens, en ce sens qu’elle résulte d’un comportement purement passif des indivisaires, lesquels subissaient une situation dont le fait générateur résidait, soit dans l’ouverture d’une succession, soit dans l’opération de liquidation d’un régime matrimonial.
    • Ainsi l’indivision se distinguait-elle très nettement de la société, puisque la constitution de pareil groupement suppose, de la part des associés, une démarche active.
    • La loi du 31 décembre 1976 est néanmoins venue atténuer le trait qui sépare ces deux figures juridiques, avec l’introduction dans le Code civil de l’indivision conventionnelle.
    • Cette réforme a, en effet, conduit la doctrine à abandonner le critère contractuel pour distinguer la société de l’indivision, dans la mesure où, dorénavant, elle peut résulter d’une démarche volontaire.
  • Critères de distinction
    • Comment, nonobstant l’adoption de la loi du 31 décembre 1976, distinguer les notions de société et d’indivision ?
    • Selon Corinne Saint-Alary-Houin, c’est dans l’affectio societatis que réside le critère de distinction.
    • Plus précisément pour cet auteur, il faut « scruter l’intention des parties, analyser leur volonté. Dans ce cas, la nuance entre la société et l’indivision existe même si elle demeure très mince. La société se présente comme une affectation de biens à l’entreprise commune ; c’est un groupement dynamique. La seconde est une simple jouissance de biens dans le souci d’en conserver sa valeur. Elle est de nature plus statique » (C. Saint-Alary-Houin, « Les critères distinctifs de la société et de l’indivision depuis les réformes récentes du Code civil » ; RTD com. 1979, p. 645 s).
    • Dans un arrêt De Rotschild du 18 novembre 1997 la Cour de cassation a statué en ce sens, estimant que dès lors que des biens indivis sont affectés volontairement à une exploitation commune, cette situation « correspond à une société en participation » ( com., 18 nov. 1997).
    • Ainsi, les objectifs poursuivis par les associés et les indivisaires sont-ils différents :
      • Les associés ont affecté à une entreprise commune un ou plusieurs biens en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
      • Les indivisaires exercent en commun un droit de propriété sur un même bien en vue de s’en réserver la jouissance et d’en d’assurer la conservation.

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==> Société et concubinage

  • Exposé de la problématique
    • Comme l’a exprimé Napoléon lors de la rédaction du Code civil : « les concubins se désintéressent du droit, alors le droit se désintéresse des concubins».
    • Ainsi, cette célèbre formule explique-t-elle pourquoi les personnes qui vivent en union libre ne bénéficient d’aucun régime spécifique.
    • Les concubins étant ignorés du droit, lors de la rupture d’un concubinage, le partage des biens acquis au cours de leur union obéit, en conséquence, aux seules règles du droit commun.
    • Ils ne sauraient, dès lors, se prévaloir, comme le rappelle fréquemment la Cour de cassation, des dispositions qui régissent la liquidation du régime matrimonial applicable aux couples mariés.
    • Aussi, afin de reconstituer ce régime matrimonial, certains concubins ont-ils cherché à revendiquer, devant les tribunaux, le bénéfice des règles de liquidation instituées en droit des sociétés, ce qui dès lors suppose de démontrer l’existence, entre concubins, d’une société créée de fait.
  • Position de la jurisprudence
    • Première étape
      • Dans un premier temps, les juridictions se sont livrées à une appréciation plutôt souple des éléments constitutifs du contrat de société, afin de reconnaître l’existence entre concubins d’une société créée de fait
      • Les juges étaient animés par la volonté de préserver les droits de celui ou celle qui, soit s’était investi dans l’activité économique de l’autre, soit dans l’acquisition d’un immeuble construit sur le terrain de son concubin.
      • Pour ce faire, les tribunaux déduisaient l’existence d’un affectio societatis de considérations qui tenaient au concubinage en lui-même ( req., 14 mars 1927).
    • Seconde étape
      • Rapidement, la Cour de cassation est néanmoins revenue sur la bienveillance dont elle faisait preuve à l’égard des concubins :
      • Dans un arrêt du 25 juillet 1949, elle a, en effet, durci sa position en reprochant à une Cour d’appel de n’avoir pas « relevé de circonstances de fait d’où résulte l’intention qu’auraient eu les parties de mettre en commun tous les produits de leur activité et de participer aux bénéfices et aux pertes provenant du fonds social ainsi constitué, et alors que la seule cohabitation, même prolongée de personnes non mariées qui ont vécu en époux et se sont fait passer pour tels au regard du public, ne saurait donner naissance entre elles à une société» ( com., 25 juill. 1949)
      • Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’affectio societatis ne saurait se déduire de la cohabitation prolongée des concubins.
      • Pour la haute juridiction cet élément constitutif du contrat de société doit être caractérisé séparément.
      • Dans des arrêts rendus le 12 mai 2004, la chambre commerciale a reformulé, encore plus nettement, cette exigence, en censurant une Cour d’appel pour n’avoir « relevé aucun élément de nature à démontrer une intention de s’associer distincte de la mise en commun d’intérêts inhérente à la vie maritale» ( 1re civ., 12 mai 2004).
      • Dans un autre arrêt du 23 juin 2004, la haute juridiction a plus généralement jugé que « l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres» ( com., 23 juin 2004).

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Faits :

  • Un couple de concubins se sépare.
  • Ces derniers se disputent alors l’occupation du domicile dans lequel ils ont vécu, domicile construit sur le terrain du concubin.

Demande :

  • Le propriétaire du terrain demande l’expulsion de sa concubine.
  • La concubine demande la reconnaissance de l’existence d’une société créée de fait entre eux.

Procédure :

  • Dispositif de la Cour d’appel: La Cour d’appel de Lyon, par un arrêt du 11 janvier 2000, déboute la concubine de sa demande.
  • Motivation de la Cour d’appel: les juges du fond estiment que la preuve de l’existence d’un affectio societatis entre les concubins n’a nullement été rapportée et que, par conséquent, aucune société créée de fait ne saurait avoir existé entre eux.

Moyens des parties :

  • La concubine fait valoir que quand bien même le prêt de la maison a été souscrit par son seul concubin, elle a néanmoins participé au remboursement de ce prêt de sorte que cela témoignait de la volonté de s’associer en vue de la réalisation d’un projet commun : la construction d’un immeuble.
  • Qui plus est, elle a réinvesti le don qui lui avait été fait par son concubin dans l’édification d’une piscine, de sorte que là encore cela témoigner de l’existence d’une volonté de s’associer.

Problème de droit :

Une concubine qui contribue au remboursement du prêt souscrit par son concubin en vue de l’édification d’un immeuble sur le terrain dont il est propriétaire peut-elle être qualifiée, avec ce dernier, d’associé de fait ?

Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:
    • Par un arrêt du 23 juin 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la concubine.
  • Sens de l’arrêt:
    • La Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait entre concubins soit reconnue cela suppose la réunion cumulative de trois éléments :
      • L’existence d’apports
      • L’intention de collaborer sur un même pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun
      • L’intention de participer aux bénéfices et aux pertes
    • La Cour d’appel n’étant pas parvenue à établir SOUVERAINEMENT l’existence d’un affectio societatis, alors il n’était pas besoin qu’ils se penchent sur l’existence d’une participation financière à la participation de la maison
  • Valeur de l’arrêt:
    • Ici, la décision de la Cour de cassation est somme toute logique :
    • la Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait soit reconnue, il faut la réunion de trois éléments cumulatifs.
    • Il faut que ces éléments soient établis séparément
    • Par conséquent, si le premier d’entre eux fait défaut (l’affectio societatis), il n’est pas besoin de s’interroger sur la caractérisation des autres !
    • Le défaut d’un seul suffit à faire obstacle à la qualification de société créée de fait.
    • La Cour de cassation précise que ces éléments ne sauraient se déduire les uns des autres.
    • Autrement dit, ce n’est pas parce qu’il est établi une participation aux bénéfices et aux pertes que l’on peut en déduire l’existence de l’affectio societatis.
    • Ici, la Cour de cassation nous dit que les trois éléments doivent être établis séparément.

==> Société et contrat de travail

  • Exposé de la problématique
    • Parce que l’affectio societatis, suppose que les associés collaborent sur un pied d’égalité, aucun lien de subordination ne saurait exister entre eux, pas même dans les rapports entre associés majoritaires et associés minoritaires.
    • Un associé ne peut, en conséquence, recevoir aucun ordre, injonction ou commandement d’un autre associé.
    • Les associés sont seulement tenus de se plier aux décisions prises dans le cadre des délibérations sociales.
    • Quid, néanmoins, de l’hypothèse où une partie de la rémunération d’un salarié est indexée sur les bénéfices réalisés par la société ?
    • Peut-on, dans cette hypothèse, considérer que le salarié s’apparente à un apporteur en industrie ?
  • Position de la jurisprudence
    • Dans la mesure où la qualité d’associé n’est pas exclusive de celle de salarié, on peut parfaitement envisager qu’un salarié soit considéré comme un associé de fait (V. en ce sens soc. 18 avr. 2008)
    • Plusieurs hypothèses, peuvent, dans ces conditions être envisagées :
      • À supposer que le contrat de travail soit fictif en raison, notamment, de l’absence de lien de subordination, rien n’empêche que le salarié soit qualifié d’associé de fait ( soc. 18 avr. 2008)
      • À l’inverse, s’il est établi qu’un associé se trouve dans une situation de subordination de fait, il sera fondé à se prévaloir d’un contrat de travail ( soc. 17 avr. 1991)

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==> Société et contrat de prêt

  • Exposé de la problématique
    • Lorsqu’un prêt est consenti par un banquier à une société en contrepartie du paiement d’intérêts dont le calcul est étranger au résultat d’exploitation, la différence entre le contrat de prêt et le contrat de société ne soulève guère de difficultés.
    • Quid, néanmoins, dans l’hypothèse où le prêteur consent un crédit à une société en contrepartie d’une quote-part sur les bénéfices.
    • Ce type de contrat, qualifié de financement participatif, ou crowdfunding, force, de toute évidence, à l’interrogation.
    • Dans ce type de montage, celui qui avance les fonds doit-il être qualifié de prêteur ou d’associé ?
    • Pour le déterminer, cela suppose de déterminer de s’intéresser au comportement du prêteur et plus précisément de répondre à la question de savoir si l’affectio societatis est ou non caractérisée.
  • Position de la jurisprudence
    • Il peut tout d’abord être observé que le banquier qui s’immisce dans la gestion de la société est susceptible d’être qualifié de dirigeant de fait notamment dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif
      • L’article L. 650-1 du Code de commerce prévoit, en ce sens, que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.»
    • Aussi, rien n’empêche que le prêteur soit qualifié d’associé de fait :
      • Si, d’une part, il s’est investi, au-delà de son obligation de conseil, dans la gestion de la société
      • Si, d’autre part, il est établi qu’il avait la volonté de participer aux résultats de l’entreprise.
    • Dans un arrêt du 24 septembre 2003, la Cour de cassation a ainsi jugé qu’un prêteur qui s’était ingéré dans la gestion d’une société pouvait être qualifié d’associé de fait ( com., 24 sept. 2003).

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III) Rôle de l’affectio societatis

L’affectio societatis remplit, grosso modo, deux fonctions distinctes. Il permet d’apprécier, d’une part, l’existence de la société et, d’autre part, la qualité d’associé.

  • L’appréciation de l’existence de la société
    • Lors de la constitution de la société
      • Afin de déterminer si une société est ou non fictive, il suffit pour le juge de vérifier l’existence d’un affectio societatis.
      • Si cet élément constitutif du pacte social fait défaut, la société encourt la nullité
      • Dans un arrêt du 15 mai 2007, la Cour de cassation a ainsi validé la nullité d’une société prononcée par une Cour d’appel pour défaut d’affectio societatis ( com., 15 mai 2007).
      • La Chambre commerciale relève, au soutien de sa décision, plusieurs éléments qui témoignent de la fictivité de la société annulée :
        • Le défaut de fonctionnement de la société
        • L’absence d’acte de gestion relatif à l’achat ou à la vente de valeurs mobilières n’ayant été effectuée entre le moment de la constitution de la société et l’acte de donation-partage litigieux
        • L’absence d’autonomie financière de la société
        • L’absence d’apports réels
        • Le défaut d’une véritable volonté de s’associer

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  • Au cours de la vie sociale
    • Si l’affectio societatis venait à disparaître au cours de la vie sociale, il s’agit là d’une cause de dissolution judiciaire de la société
    • L’article 1844-7 du Code civil dispose en ce sens que « la société prend fin […] par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société».
    • Dans un arrêt du 16 mars 2011, la Cour de cassation est cependant venue préciser que « la mésentente existant entre les associés et par suite la disparition de l’affectio societatis ne pouvaient constituer un juste motif de dissolution qu’à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société» ( com. 16 mars 2011).
    • Ainsi, pour la chambre commerciale, la disparition de l’affectio societatis au cours de la vie sociale n’est une cause de dissolution qu’à la condition qu’elle soit assortie d’une paralysie du fonctionnement de la société.
    • Dans le cas contraire, le juge ne sera pas fondé à prononcer la dissolution judiciaire, quand bien même une mésentente s’est installée entre les associés.

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  • L’appréciation de la qualité d’associé
    • L’affectio societatis permet de distinguer les associés des personnes entretiennent des rapports avec la société, sans pour autant être investies des droits et obligations dont est assortie la qualité d’associé.
    • Seuls les associés jouissent d’un droit de vote et d’un droit aux dividendes ou au boni de liquidation.
    • En somme, l’affectio societatis est la cause des droits et obligations des associés
    • Surtout l’affectio societatis fonde le droit propre de l’associé à faire partie de la société et donc de ne pas en être exclu dès lors qu’il a satisfait à son obligation de réalisation des apports.

IV) La sanction du défaut d’affectio societatis

Dans la mesure où aucun texte ne vise expressément l’exigence d’affectio societatis quant à la validité du contrat de société, on est légitimement en droit de s’interroger sur sa sanction.

Conformément au principe « pas de nullité sans texte », le défaut d’affectio societatis ne devrait, en effet, jamais conduire le juge à prononcer la nullité de la société.

Qui plus est, la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, ne prévoit pas que le défaut d’affectio societatis soit constitutif d’une cause de nullité.

Toutefois, les juridictions ont tendance à rattacher la condition tenant à l’affectio societatis à l’article 1832 du Code civil.

Aussi, est-ce, par exemple, en s’appuyant précisément sur ce texte que la chambre commerciale a jugé que la nullité prononcée par une Cour d’appel à l’encontre d’une société en raison de l’absence d’affectio societatis entre les associés était bien fondée (Cass. com., 15 mai 2007).

[1] Y Guyon, Droit des affaires, tome 1 : Economica, 11e éd., 2002, n° 124, p. 127

[2] .P. Didier, « Brèves notes sur le contrat-organisation », in L’avenir du droit – Mélanges en hommage à F. Terré, Dalloz-PUF-Juris-classeur, 1999, p. 636.

(0)

Il ressort de l’article 1832 du Code civil que l’associé a vocation :

  • soit à partager les bénéfices d’exploitation de la société ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter
  • soit à contribuer aux pertes

I) Le partage des bénéfices et des économies

Deux objectifs sont été assignés par la loi à la société :

  • Le partage de bénéfices
  • Le partage de l’économie qui pourra en résulter.

Que doit-on entendre par bénéfices ?

La loi donne en donne plusieurs définitions :

  • L’article L. 232-11 du Code de commerce dispose que « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire.»
  • L’article 38, 2 du Code général des impôts définit, quant à lui, le bénéfice comme « la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ».

En raison de leur trop grande spécificité, aucune de ces définitions légales des bénéfices ne permet de distinguer la société des autres groupements.

Pour ce faire, c’est vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Dans un célèbre arrêt Caisse rurale de la commune de Manigod c/ Administration de l’enregistrement rendu en date du 11 mars 1914, la Cour de cassation définit les bénéfices comme « tout gain pécuniaire ou tout gain matériel qui ajouterait à la fortune des intéressés ».

L’adoption d’une définition des bénéfices par la Cour de cassation procède, manifestement, d’une volonté de distinguer la société des autres groupements tels que :

  • Les groupements d’intérêt économique
  • Les associations

==> L’inclusion des groupements d’intérêt économique dans le champ de la qualification de société

Bien que la définition des bénéfices posée par la Cour de cassation ait le mérite d’exister, elle n’en a pas moins été jugée trop restrictive.

En estimant que les bénéfices ne pouvaient consister qu’en un gain pécuniaire ou matériel, cette définition implique que les groupements qui se sont constitués en vue, non pas de réaliser un profit, mais de générer des économies sont privés de la possibilité d’adopter une forme sociale.

Or la structure sociétaire présente de très nombreux avantages.

Aussi, afin de permettre aux groupements d’intérêt économique, dont l’objet est la réalisation d’économies, de se constituer en société, le législateur a-t-il décidé d’intervenir.

La loi du 4 janvier 1978 a, de la sorte, modifié l’article 1832 du Code civil en précisant qu’une société peut être instituée « en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

Si, cet élargissement de la notion de société a permis aux groupements d’intérêt économique d’adopter une forme sociale, il a corrélativement contribué à flouer la distinction entre les sociétés et les groupements dont le but est autre que la réalisation de bénéfices.

Ainsi, la frontière entre les sociétés et les associations est parfois difficile à déterminer.

==> L’exclusion des associations du champ de la qualification de société

Quelle est la distinction entre une société et une association ?

La différence entre ces deux groupements tient à leur finalité.

  • Conformément à l’article 1832 du Code civil, « la société est instituée […] en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »
  • Aux termes de l’article 1er de la loi du 1er juillet 1901 « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices».

Ainsi, le critère de la distinction entre la société et l’association est le partage des bénéfices.

Tandis que la société se constitue dans un but exclusivement lucratif, l’association se forme, en principe, dans un but non-lucratif

En apparence, ce critère ne semble pas soulever de difficultés. Sa mise est œuvre n’est, cependant, pas aussi aisée qu’il y paraît.

En effet, si l’on procède à une lecture attentive de la loi du 1er juillet 1901, il ressort de l’alinéa 1er que ce qui est interdit pour une association, ce n’est pas la réalisation de bénéfices, mais leur distribution entre ses membres.

Dans ces conditions, rien n’empêche une association de se constituer dans un but à vocation exclusivement lucrative.

Aussi, lorsque cette situation se rencontre, la différence entre l’association et la société est pour le moins ténue.

II) La contribution aux pertes

Aux termes de l’article 1832, al. 3 du Code civil, dans le cadre de la constitution d’une société « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

Aussi, cela signifie-t-il que, en contrepartie de leur participation aux bénéfices et de l’économie réalisée, les associés sont tenus de contribuer aux pertes susceptibles d’être réalisées par la société.

Le respect de cette exigence est une condition de validité de la société.

L’obligation de contribution aux pertes pèse sur tous les associés quelle que soit la forme de la société.

==> Contribution aux pertes / Obligation à la dette

Contrairement à l’obligation à la dette dont la mise en œuvre s’effectue au cours de la vie sociale, la contribution aux pertes n’apparaît, sauf stipulation contraire, qu’au moment de la liquidation de la société.

En effet, pendant l’exercice social, les associés ne sont jamais tenus de contribuer aux pertes de la société. Ces pertes sont compensées par les revenus de la société.

Ce n’est que lorsque l’actif disponible de la société ne sera plus en mesure de couvrir son actif disponible (cession des paiements) que l’obligation de contribution aux pertes sera mise en œuvre.

Tant que la société n’est pas en liquidation, seule la société est tenue de supporter la charge de ces pertes.

==> Principe de contribution aux pertes

Quelle est l’étendue de l’obligation de contribution aux pertes ?

  • Dans les sociétés à risque limité l’obligation de contribution aux pertes ne peut excéder le montant des apports.
  • Dans les sociétés à risque illimité l’obligation de contribution aux pertes ne connaît aucune limite.
    • La responsabilité des associés peut-être recherchée au-delà de ses apports

En toute hypothèse, chaque associé est tenu de contribuer aux pertes proportionnellement à la part du capital qu’il détient dans la société.

Toutefois, une répartition inégalitaire est admise à certaines conditions.

==> Répartition inégalitaire autorisée

L’article 1844-1, al. 1er du Code civil dispose que « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire. »

Plusieurs enseignements ressortent de cette disposition :

  • Principe
    • Dans le silence des statuts, la part des associés dans les bénéfices est proportionnelle à leurs apports
  • Exceptions
    • Les associés peuvent prévoir dans les statuts
      • Soit un partage égal des bénéfices et des pertes nonobstant des apports inégaux
      • Soit un partage inégal des bénéfices et des pertes nonobstant des apports égaux

==> Prohibition des clauses léonines

Aux termes de l’article 1844-1, al. 2 du Code civil « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».

Trois interdictions ressortent de cette disposition qui prohibe ce que l’on appelle les clauses léonines, soit les stipulations qui attribueraient à un associé « la part du lion ».

En vertu de cette disposition sont ainsi prohibées les clauses qui :

  • attribueraient à un seul associé la totalité des bénéfices réalisés par la société
  • excluraient totalement un associé du partage des bénéfices
  • mettrait à la charge d’un associé la totalité des pertes

La présence d’une clause léonine dans les statuts n’est pas une cause de nullité de la société. La stipulation est seulement réputée non-écrite, de sorte que le partage des bénéfices et des pertes devra s’opérer proportionnellement aux apports des associés.

(1)

Les articles 1832 et 1128 du Code civil ayant érigé le consentement comme une condition de validité du contrat de société, celui-ci est nul dès lors que les associés n’ont pas valablement consenti à leur engagement.

Aussi, cela suppose-t-il que le consentement des associés existe et qu’il ne soit pas vicié

I) L’existence du consentement des associés

La condition relative à l’existence du consentement se traduit, en droit des sociétés, par l’exigence d’un consentement non simulé.

La simulation consiste pour les associés à donner l’apparence de constituer une société alors que la réalité est toute autre.

Aussi, la simulation peut-elle prendre trois formes différentes. Elle peut porter :

  • Sur l’existence du contrat de société
  • Sur la nature du contrat conclu entre eux
  • Sur la personne d’un ou plusieurs associés

==> La simulation portant sur l’existence du contrat de société

Dans l’hypothèse où la simulation porte sur l’existence du contrat de société, on dit que la société est fictive.

  • Notion de fictivité
    • Une société est fictive lorsque les associés n’ont nullement l’intention de s’associer, ni même de collaborer
    • Ils poursuivent une fin étrangère à la constitution d’une société
  • Caractères de la fictivité
    • Les juges déduiront la fictivité de la société en constatant le défaut d’un ou plusieurs éléments constitutifs de la société
      • Défaut d’affectio societatis
      • Absence d’apport
      • Absence de pluralité d’associé
    • Sanction de la fictivité
      • Il convient de distinguer selon que la société fait ou non l’objet d’une procédure collective :

1. Si la société fictive fait l’objet d’une procédure collective

  • Dans un arrêt Lumale du 16 juin 1992, la Cour de cassation a estimé « qu’une société fictive est une société nulle et non inexistante» ( com. 16 juin 1992).
  • Il en résulte plusieurs conséquences :
    • La nullité ne produit aucun effet rétroactif conformément à l’article 1844-15 du Code civil qui prévoit que « lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat. »
    • La nullité n’est pas opposable aux tiers de bonne foi conformément à l’article 1844-16 du Code civil qui prévoit que « ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi»
    • L’action en nullité se prescrit par trois ans

Arrêt Lumale

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2. Si la société fictive ne fait pas l’objet d’une procédure collective

  • Dans un arrêt Franck du 19 février 2002, la Cour de cassation a estimé ( com. 19 févr. 2002) que la fictivité d’une société soumise à une procédure collective devait être sanctionnée par l’extension de ladite procédure au véritable maître de l’affaire, conformément à l’article L. 621-2 du Code de commerce pris en son alinéa 2.
    • Cette disposition prévoit que « à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. »
  • Autrement dit, en cas de procédure collective ouverte à l’encontre d’une société fictive, la fictivité est inopposable aux créanciers, en ce sens que ses associés ne sauraient se prévaloir d’une quelconque nullité du contrat de société.
  • Rien n’empêche, dès lors, que la procédure collective soit étendue au véritable maître de l’affaire.

Arrêt Franck

schema-2

==>La simulation portant sur la nature du contrat conclu entre les associés

Cette hypothèse se rencontre lorsque la conclusion du pacte social dissimule une autre opération.

Sous couvert de la constitution d’une société, les associés ont, en effet, pu vouloir dissimuler une donation ou bien encore un contrat de travail.

Aussi, les associés sont-ils animés, le plus souvent, par une intention frauduleuse.

Ils donnent au pacte qu’ils concluent l’apparence d’un contrat de société, alors qu’il s’agit, en réalité, d’une opération dont ils se gardent de révéler la véritable nature aux tiers.

==> La simulation portant sur la personne d’un ou plusieurs associés

Cette catégorie de simulation correspond à l’hypothèse de l’interposition de personne. Autrement dit, l’associé apparent sert de prête-nom au véritable associé qui agit, dans le secret, comme un donneur d’ordre.

Dans cette configuration deux contrats peuvent être identifiés :

  • Le contrat de société
  • Le contrat de mandat conclu entre l’associé apparent (le mandataire) et le donneur d’ordre (le mandant)

Quid de la validité de la simulation par interposition de personne ?

  • Principe
    • Dans un arrêt du 30 janvier 1961, la Cour de cassation a jugé que « une souscription par prête-noms ne constitue pas en elle-même une cause de nullité des lors qu’ils constatent que la simulation incriminée ne recouvre aucune fraude et que la libération des actions n’est pas fictive, les fonds étant réellement et définitivement entres dans les caisses de la société.» ( com. 30 janv. 1961).
    • Il ressort de cette jurisprudence que la simulation par interposition de personne ne constitue pas, en soi, une cause de nullité.
  • Exceptions
    • La simulation par interposition de personne constitue une cause de nullité lorsque :
      • D’une part, une fraude est constatée ( com. 30 janv. 1961)
      • D’autre part, lorsque tous les associés apparents servent de prête-nom à un même donneur d’ordre

II) L’intégrité du consentement des associés

Pour que le contrat de société soit valable, il ne suffit pas que le consentement des associés existe, il faut encore qu’il soit intègre.

Aussi cela suppose-t-il qu’il soit exempt de tous vices.

Comme en matière de droit des contrats, trois vices de consentement sont susceptibles de conduire à l’annulation d’une société :

  • L’erreur
  • Le dol
  • La violence

A) L’erreur

Aux termes du nouvel article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »

Il ressort de cette disposition que l’erreur peut porter :

  • Sur la substance du contrat de société
    • Dans cette hypothèse l’erreur peut porter :
      • Sur la nature du contrat de société
        • L’errans pensait s’engager à une opération autre que la constitution d’une société.
      • Sur la forme de la société
        • L’errans pensait s’associer dans une société à responsabilité limitée (SARL, SA), alors qu’il s’engage dans une société à responsabilité illimitée (SNC, SCI).
      • Sur la viabilité de la société
        • Principe
          • L’erreur portant sur la faisabilité d’une opération économique n’est pas admise par la jurisprudence dans la mesure où cela pourrait conduire à annuler des sociétés en raison de la mauvaise appréciation pour les associés de l’opération économique à laquelle ils s’engagent
          • Ce type d’erreur s’apparenterait alors à une erreur sur la valeur.
          • Or l’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité du contrat ( com., 26 mars 1974).
        • Exception
          • Dans un arrêt du 8 mars 1965, la Cour de cassation a validé le raisonnement des juges du fond qui avaient estimé que devait être annulé pour erreur sur les qualités substantielles le contrat par lequel les parties avaient convenu de fonder ensemble une société nouvelle pour « continuer purement et simplement les affaires traitées par la société ancienne» dès lors qu’il est établi l’impossibilité de continuer l’activité de ladite société ( Com. 8 mars 1965, n° 61-13.451)
          • La Cour de cassation semble poser comme condition de la nullité que la société qui a été constituée par erreur soit dans l’impossibilité de réaliser son objet social
  • Sur la personne des coassociés
    • Le nouvel article 1134 du Code civil prévoit que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne. »
    • Aussi, peut-on en déduire que l’erreur sur la personne des associés ne sera retenue par les juges que dans les sociétés de personnes dans la mesure où, par définition, elles sont marquées d’un fort intuitu personae.
    • L’erreur sur la personne ne se conçoit donc que dans les sociétés en nom collectif, dans les sociétés civiles ou encore dans les sociétés en commandite simple

B) Le dol

Le nouvel article 1137 du Code civil définit le dol comme « le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. ».

Il ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. »

Il ressort de cette disposition que le dol peut se manifester sous trois formes différentes. Il peut consister en :

  • Des manœuvres
  • Un mensonge
  • Une dissimulation intentionnelle

En toute hypothèse le dol revêt deux dimensions :

  • Une dimension délictuelle
  • Une dimension psychologique

==> La dimension délictuelle du dol

La caractérisation du dol suppose l’établissement de deux éléments :

  • Un élément matériel
    • Le dol se définit au sens strict comme des actes, positifs ou négatifs, par lesquels leur auteur crée chez l’autre partie une fausse apparence de la réalité.
    • Autrement dit, l’auteur du dol use de manœuvres frauduleuses afin d’induire en erreur son cocontractant
    • Il appartiendra donc à la victime du dol de caractériser les manœuvres dont il a fait l’objet.
      • S’agit-il d’une manœuvre positive ? D’un mensonge ? D’une dissimulation intentionnelle ?
  • Un élément moral
    • Le dol suppose une volonté de tromper le cocontractant, soit de l’induire en erreur.
    • La charge de la preuve pèse sur la victime du dol à qui il appartiendra d’établir l’intention dolosive de son cocontractant
    • Lorsque le dol consiste en la dissimulation d’une information, l’intention se déduira de deux éléments :
      • La connaissance de l’information dissimulée par l’auteur du dol
      • L’importance de l’information dissimulée pour la victime du dol

==> La dimension psychologique du dol

Pour que le dol constitue une cause de nullité il doit provoquer chez le cocontractant :

  • Une erreur
    • Cette erreur peut porter indifféremment sur :
      • La substance
      • La personne
      • La valeur
      • Les motifs
    • En somme, l’erreur qui devrait être considérée comme inexcusable lorsqu’elle est commise par une partie à un contrat, devient excusable lorsqu’elle est provoquée par le dol
  • Une erreur déterminante
    • L’erreur provoquée par le dol doit avoir été déterminante du consentement de la victime
    • Autrement dit, si elle n’avait pas été trompée sur les termes du contrat ou sur la personne de l’auteur du dol elle n’aurait pas contracté

==> Application du dol en droit des sociétés

Le dol est très peu souvent retenu comme cause de nullité d’une société. Cela n’empêche pas, néanmoins, la jurisprudence de le reconnaître, en certaines circonstances, à supposer, qu’il remplisse les conditions exigées en droit commun et notamment que les manœuvres aient été déterminantes du consentement de la victime (V. en ce sens Cass. com., 7 juin 2011)

En droit des sociétés, le dol consistera le plus souvent en des manœuvres positives ou négatives visant à induire en erreur les coassociés quant à la viabilité économique de la société dont la constitution est envisagée.

Autrement dit, l’auteur du dol crée une apparence positive de la situation sociale de l’entreprise, alors que les chances de succès sont ténues.

C) La violence

Aux termes de l’article 1140 du Code civil, « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. »

L’article 1141 ajoute que « la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. »

La violence peut se définir comme une pression exercée sur le cocontractant en vue de le contraindre à donner son consentement au contrat.

La violence exercée sur le cocontractant a donc pour effet de vicier son consentement, lequel est privé de sa liberté de consentir.

La violence se distingue des autres vices du consentement en ce que le consentement en a été donné en connaissance de connaissance, mais pas librement.

Celui qui a conclu le contrat savait que s’exerçait sur lui une contrainte à laquelle il n’a pas pu résister.

L’établissement de la violence suppose la réunion de trois éléments cumulatifs :

  • La crainte d’un mal
    • Ce mal peut être d’ordre physique, moral, ou d’ordre pécuniaire
  • Ce mal doit être illégitime
    • L’acte de contrainte exercée sur la victime ne doit pas être accompli conformément au droit positif
  • La violence doit être déterminante du consentement
    • Si la victime n’avait pas fait l’objet de la violence, elle n’aurait pas contracté

==> Quid de la violence comme cause de nullité en droit des sociétés ?

La jurisprudence n’a, pour l’heure, jamais annulé de contrat de société pour cause de violence. Aussi, cette hypothèse demeure un cas d’école.

==> Reconnaissance de la violence économique

Néanmoins, certaines décisions rendues en matière de violence intéressent le droit des sociétés au premier chef, la Cour de cassation ayant estimé que la violence pouvait consister en une contrainte économique.

Ainsi, dans un célèbre arrêt Bordas du 3 avril 2002, la première chambre civile a affirmé que « l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement ».

Arrêt Bordas

Cass. 1re civ., 3 avr. 2002

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