De la protection juridique des logiciels: brevet ou droit d’auteur?

La protection des logiciels. Le débat qui s’est tenu sous l’égide du législateur français reflète relativement bien les discussions qui ont eu lieu au sein des États membres de l’OMPI. Afin de comprendre la décision qui en ait résulté, celle-ci ayant été partagée par la plupart des législateurs nationaux, prenons ce débat comme fil directeur de nos propos. En France donc, nombreux sont ceux à s’être spontanément prononcés en faveur de la protection des programmes d’ordinateur par le droit des brevets[1]. L’argument le plus souvent avancé est de dire que le logiciel revêt une dimension fonctionnelle, ce à quoi s’ajoute le fait que le droit d’auteur n’aurait pour seule fonction que de protéger les créations intellectuelles qui relèvent du domaine du beau. Si cette thèse est, à maints égards, fort attrayante, elle révèle, toutefois, chez ceux qui ont pu la soutenir, une certaine méconnaissance du droit de la propriété littéraire et artistique. En vertu de l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, ont vocation à être protégées « toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination». Il est, dans ces conditions, inenvisageable de dénier la protection du droit d’auteur au logiciel au seul motif que celui-ci ne procèderait pas d’une démarche esthétique. De la même manière, alors que la loi du 13 juillet 1978 relative à l’activité inventive tend à n’accorder sa protection qu’aux seules inventions qui présentent un caractère technique[2], aucune raison ne justifie que les programmes d’ordinateur soient exclus de cette protection. Leur fonction première est de « tirer parti des ressources de la machine en vue d’un résultat déterminé »[3]. Or, quel autre nom donner à ce processus, sinon celui de l’effet technique, condition préalable à la qualification d’invention ? Partant, de par sa nature, le logiciel apparaît comme susceptible de revêtir toutes les formes de protections qu’offre le droit aux créateurs. Cela a pour conséquence directe, selon Christophe Caron, de faire « éclater les frontières traditionnelles de la propriété intellectuelle »[4]. Il a pourtant bien fallu choisir entre l’une ou l’autre des protections, l’hypothèse d’un cumul ou d’une option laissée aux programmeurs étant juridiquement inenvisageable[5].

L’exclusion du droit des brevets. Dès lors, afin de ne pas se laisser enfermer dans un choix qu’il aurait pu regretter, le législateur a jugé opportun de légiférer en procédant par exclusion plutôt que par choix. Parce que choisir immédiatement une protection aurait été précipité à une époque où les programmes d’ordinateur n’étaient encore que des sujets de laboratoire, les résidents du Palais Bourbon se sont contentés d’exclure la protection qui leur semblaient la moins appropriée. Cette exclusion s’est faite dans un contexte très animé, où était débattu le texte remplaçant la vieille loi du 5 juillet 1844 relative aux brevets d’invention. Personne n’avait, toutefois, imaginé que les logiciels soient écartés purement et simplement de son champ d’application. Malgré l’affaire Prater & Wei, pendante devant les tribunaux aux États-Unis[6], où la Court of Customs and Patent Appeals (CCPA), juridiction spécialisée dans le domaine des brevets, avait amorcé la protection des logiciels par le droit des brevets, la loi du 2 janvier 1968 les en a pourtant exclus, au motif qu’ils seraient dénués de tout caractère industriel[7]. Preuve que cette exclusion des programmes d’ordinateur de la protection des brevets est partagée, à l’époque, par de nombreux États, les parties à la Convention de Munich du 5 octobre 1973 relative à la délivrance de brevets européens ont inscrit à l’article 52 alinéa 2 c) de ce texte que « ne sont pas considérées comme des inventions […] les programmes d’ordinateur». Cette fois-ci, le défaut de caractère industriel n’est pas même évoqué dans les travaux préparatoires du traité. Il est acquis aux yeux de tous, que les logiciels ne constituent pas des inventions. Même s’il a marqué une étape déterminante dans la protection par le droit des programmes d’ordinateur, ce consensus n’a pas, pour autant, suffi à faire patienter les éditeurs de logiciels, dont l’activité économique prenait des proportions à la mesure de ce qu’allait très vite devenir l’industrie de l’informatique. C’est la raison pour laquelle, après le temps de l’exclusion des logiciels du droit des brevets, est venu le temps pour le législateur de choisir une protection juridique pour ces derniers. Afin de mettre un terme aux spéculations de la doctrine d’une part, qui n’en finissait pas de confectionner des listes à la Prévert dans l’espoir de déterminer quelle protection serait in fine adoptée[8] et, d’autre part pour garantir au plus vite la sécurité juridique qui s’effritait à mesure que les contentieux se multipliaient[9], le législateur s’est résolu à faire un choix.

Le choix, par défaut, du droit d’auteur. En réalité, ce choix s’imposait de lui-même dans la mesure où les États-Unis étaient farouchement opposés à l’idée que les logiciels soient revêtus d’une protection spécifique[10]. Par ailleurs, le droit de la propriété intellectuelle ne pouvait offrir aux programmes d’ordinateur que deux sortes de protection, le recours à l’une d’elles qu’est le droit des brevets étant d’ores et déjà exclu par la convention de Munich à laquelle était partie la France. Restait plus qu’aux députés français, le choix du droit de la propriété littéraire et artistique, lequel a solennellement été entériné par la loi du 3 juillet 1985[11]. Comme le souligne Jean-Louis. Goutal, par cette loi, la protection du logiciel par le droit d’auteur est, semble-t-il, « gravée pour toujours dans le silicium des mémoires d’ordinateurs où se trouvent maintenant nos lois»[12]. Elle est d’autant plus ancrée dans notre droit, qu’elle a été introduite dans l’ordre juridique communautaire, par le biais de la directive 91/250 du 14 mai 1991. Ce texte dispose en son article 1er que « les états membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques » [13]. Transposée par la loi du 10 mai 1994[14], la directive communautaire a, comme s’accordent à le dire de nombreux auteurs, le mérite de faire sortir les programmes d’ordinateurs de la « cabane au fond du jardin » dans laquelle ils avaient été rangés par la précédente loi[15]. Plus surprenant encore, et c’est là le point d’orgue de ce mouvement, après que de nombreux pays ont opté, à leur tour, pour cette solution[16], la protection des logiciels par le droit d’auteur est inscrite à l’article 10.1 de l’accord ADPIC. Tous les États membres de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) se voient, de la sorte, imposer de protéger « les programmes d’ordinateur […] en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la convention de Berne »[17]. Dorénavant, hormis quelques différences susceptibles d’être relevées quant à leur régime juridique[18], les logiciels peuvent être considérés, dans de nombreux pays, dont la France, comme des œuvres de l’esprit à part entière, et ce même aux États-Unis où c’est le copyright, parent du droit d’auteur qui, dans presque tous les cas, s’appliquera.

[1] V. notamment J.-M. Mousseron, Traité des brevets, Paris, Litec, 1991, n°180 et s. ; J. Azéma et J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, coll. « précis », 2010, p. 116.

[2] Une invention sera considérée comme possédant un caractère technique si elle est susceptible de faire l’objet d’une application industrielle. Ainsi, selon l’article 7 de la loi de 1968 « est considérée comme industrielle toute invention concourant dans son objet, son application et son résultat, tant par la main de l’homme que par la machine à la production de biens ou de résultats techniques ».

[3] A. Lucas, J. Devèze et J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’internet, PUF, coll. « Thémis », 2001, n°511, p. 303.

[4] Ch. Caron, « La coexistence du droit d’auteur et du droit des brevets sur un même logiciel »,  in Brevetabilité des logiciels : Droit des technologies avancées, 1-2/2002, vol. 9, p. 183.

[5] Contrairement aux autres biens intellectuels qui peuvent, à certaines conditions, faire l’objet d’un cumul de protection, les logiciels ne semblent pas pouvoir bénéficier de plusieurs régimes différents. L. 611-10, c) dispose en ce sens que « ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment […] les programmes d’ordinateurs ». Cela n’empêche pas certains auteurs de plaider en faveur de l’abolition du principe de non-cumul. V. en ce sens A, Bertrand, Marques et brevets, dessins et modèles, Delmas, 1996, p. 6 ; Ch. Caron, art. préc., p. 203.

[6] Prater & Wei, 159 USPQ (United States Patent Quaterly) 583 (1968).

[7] L’article 7 de la loi du 2 janvier 1968 excluait, de la brevetabilité, « tous autres systèmes de caractère abstrait, et notamment les programmes ou séries d’instructions pour le déroulement des opérations d’une machine calculatrice ».

[8] Comme le remarque Jean-Louis Goutal à l’époque à propos de la protection juridique des logiciel « on n’a […] que l’embarras du choix : protection contractuelle […] ; action en responsabilité civile […] ; protection par le brevet du logiciel […] ; protection par le droit d’auteur […] ; et même protection par l’action d’enrichissement sans cause […] ; ou enfin, protection par le droit pénal […] » (J.-L. Goutal, « La protection juridique du logiciel », Dalloz, 1984, n°33, chron., pp. 197-206).

[9] Pour exemple, tandis que dans un arrêt Mobil Oil du 28 mai 1975, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de valider un brevet au motif qu’il portait sur un programme destiné à de simples calculs informatiques, hors de tout appareillage ou procédé technique externe (Cass. Com., 28 mai 1975, PIBD 1975.155.III.349, suite à CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély ; PIBD 1973.107.III.197), dans un arrêt Schlumberger du 15 juin 1981, la Cour d’appel de Paris consacre la brevetabilité d’une invention dès lors que celle-ci porte sur un procédé technique dont certaines étapes sont mises en oeuvre par logiciel (CA Paris 15 juin 1981, PIBD.1981.285.III.175, Dossiers Brevets 1981.III.1, Ann. Prop. ind. 1982, p. 24).

[10] La Cour suprême est allée dans ce sens, en décidant de la non-brevetabilité des algorithmes dans une affaire Gottschalk v. Benson, (409 U.S, 1972). La Court of Customs and Pattent Appeals emprunta le même chemin en se prononçant, à de multiples reprises, contre la brevetabilité des logiciels. V. notamment, les Parker v. Flook, 198 USPQ 193 (1978) et Diamond v. Diehr, 209 USPQ 1 (1981).

[11] Loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d’auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.

[12] J.-L. Goutal, « Logiciel : l’éternel retour », in Droit et Technique. Études à la mémoire du Pr. Linant de Bellefonds, Litec, 2007, p. 217.

[13] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, JOCE 17 mai 1991, L. 122.

[14] Loi no 94-361 du 10 mai 1994 portant mise en œuvre de la directive (C.E.E.) no 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur et modifiant le code de la propriété intellectuelle, JORF n°109 du 11 mai 1994, p. 6863.

[15] V. en ce sens J.-L. Goutal, art. préc., p. 218.

[16] On pense notamment aux États-Unis, à l’Allemagne, à la Grande Bretagne ou encore au Japon.

[17] Après d’âpres négociations c’est l’accord de Marrakech du 15 décembre 1993 qui prévoit que les programmes d’ordinateur seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne.

[18] La singularité du régime juridique du logiciel réside dans le fait que les développeurs bénéficient de droits moraux amoindris sur leur création.

La fourniture et la gestion d’une plateforme de partage en ligne d’œuvres protégées telle que « The Pirate Bay » peut constituer une violation du droit d’auteur (CJUE, 14 juin 2017, Aff. C-610/15)

Par un arrêt du 14 juin 2017, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que la fourniture et la gestion d’une plateforme de partage en ligne doit effectivement être considérée comme un acte de communication au sens de la directive

Plus précisément, les juges luxembourgeois ont estimé que la notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, la mise à disposition et la gestion, sur Internet, d’une plateforme de partage qui, par l’indexation de métadonnées relatives à des œuvres protégées et la fourniture d’un moteur de recherche, permet aux utilisateurs de cette plateforme de localiser ces œuvres et de les partager dans le cadre d’un réseau de pair à pair (peer-to-peer).

CJUE, 14 juin 2017

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Propriété intellectuelle et innovation font-ils bon ménage ?

La politique menée par les législateurs nationaux répond à une logique simple : l’octroi d’un droit de propriété intellectuelle à l’auteur ou à l’inventeur est de nature à stimuler l’innovation. Dès l’antiquité on trouve les traces de ce raisonnement. Les penseurs grecs avancent que la culture du fruit de la pensée suppose qu’il soit procédé, au préalable, à une fertilisation de la création. Or cette fertilisation passe par l’octroi au créateur d’un monopole d’exploitation sur son œuvre ou son invention[1]. Curieusement, il faut attendre le début du XIVe siècle pour que cet engrais, que sont les privilèges[2], soit adopté par les souverains d’Europe[3]. Comme le soulignent néanmoins certains auteurs, ces privilèges « restent rares, accordés arbitrairement et peu importants dans une société peu sensible à l’idée de progrès technique »[4]. En France, ils ne sont arrivés que très tardivement. Le premier édit qui reconnaît de tels privilèges est daté du 24 septembre 1762. Louis XV entendait « stimuler le développement de l’esprit inventif et du progrès de l’industrie ». Bien plus qu’une déclaration de principe, cet édit prononce les fiançailles entre la propriété intellectuelle et l’innovation. L’attention prêtée à ce couple se révèle, par la suite, telle, que son mariage sera célébré en grande pompe lors de la Révolution française. Pour ce faire, les révolutionnaires ont jugé bon de graver dans le marbre de la loi la qualité de bien du fruit de la pensée qui, dorénavant, est susceptible de faire l’objet d’un droit de propriété. Si, manifestement, les liens qui unissent la propriété intellectuelle à l’innovation ne sont pas explicitement apparents dans les textes adoptés par les constituants, comme c’est par exemple le cas dans la constitution des États-Unis de 1 787[5], il ne fait aucun doute qu’ils y sont très présents. En témoigne le Chevalier de Boufflers, député et promoteur de cette loi, pour qui « toute idée nouvelle, dont la manifestation et le développement peuvent devenir utiles à la Société, appartient primitivement à celui qui l’a conçue, et que ce serait attaquer les droits de l’homme dans leur essence, que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur »[6].

I) Un mariage justifié ?

L’union entre la propriété intellectuelle et l’innovation est de la sorte scellée pour toujours. Malgré les réticences de certains auteurs tels que Proudhon, Victor Hugo ou le socialiste révolutionnaire Louis blanc, vis-à-vis de la propriété intellectuelle qui ne voient en elle qu’une illusion[7], nombreux sont ceux à avoir exprimé à son égard une foi inconditionnelle. Stanislas de Boufflers, Frédéric Bastiat, Isaac le chapelier, tous sont convaincus d’avoir trouvé avec la propriété intellectuelle, l’ingrédient sans lequel la formule du progrès ne saurait fonctionner. De nos jours encore, la doctrine est majoritairement partie prenante de cette thèse[8]. Paul Roubier écrit en ce sens qu’« il est évident que le progrès est surexcité au plus haut point par les inventions ou les créations, et, si l’on veut que celles-ci se multiplient, il faut naturellement récompenser leurs auteurs, la récompense la plus naturelle et la plus heureuse [étant un] monopole temporaire d’exploitation […] »[9]. Cette croyance se justifie aisément chez les auteurs les plus anciens, dans la mesure où ils étaient encore, à l’époque, très imprégnés de cette société de privilèges qu’ils venaient de quitter. Elle appelle, néanmoins, aujourd’hui, plus de réserve, compte tenu des nouveaux facteurs avec lesquels il faut composer pour que le progrès puisse prospérer. Il faut bien avoir à l’esprit que, sitôt la Révolution française achevée, la révolution industrielle prend le relais. Cette mutation de la société ne s’est pas faite sans un changement radical de modèle économique. Les corporations de métiers se sont vues remplacées[10] par un système fondé sur la liberté d’entreprendre et la libre concurrence[11]. Autrement dit, d’un modèle économique qui reposait exclusivement sur des monopoles corporatifs dont la répartition était pour le moins inégalitaire, puisqu’octroyés arbitrairement par la royauté, on est passé à un modèle économique fondé sur la concurrence[12]. Immédiatement, une contradiction criante apparaît entre d’une part, le droit de la propriété intellectuelle, qui a pour objet de conférer des monopoles d’exploitation aux créateurs et, d’autre part, le droit de la concurrence, dont la finalité n’est autre que de défaire les monopoles[13]. Et si selon Roubier il n’y a pas là de véritable contradiction entre les deux droits[14], il n’en demeure pas moins que les intérêts protégés par eux se heurtent frontalement.

II) Le paradigme schumpétérien

Tandis que le droit de la propriété intellectuelle protège l’intérêt individuel des créateurs, le droit de la concurrence protège, quant à lui, l’intérêt collectif des entrepreneurs et des consommateurs[15]. Il s’ensuit que le conflit ainsi créé lors de la révolution industrielle, est de nature à perturber grandement l’harmonie qui, jusqu’ici, régnait au sein du couple propriété intellectuelle-innovation. Qu’en est-il, aujourd’hui, de sa pertinence, à l’aune d’une époque où le système économique auquel prennent part les agents est exclusivement fondé sur la concurrence ? Si pour bon nombre d’auteurs, tant le droit de la propriété intellectuelle que le droit de la concurrence « partagent le même but – l’intérêt général – et concourent chacun à promouvoir l’innovation »[16], il est des raisons de penser qu’il faille être plus nuancé quant à cette perception de la réalité. Il ne saurait être oublié que le droit de la propriété intellectuelle confère, avant tout, aux créateurs, un monopole d’exploitation sur le fruit de leur pensée. Il est donc de l’essence de ce droit d’interdire l’utilisation d’une œuvre ou d’une invention sans le consentement de son créateur. Par définition, le progrès s’apparente pourtant à une chaîne de créations, chacune dépendant les unes des autres[17]. Isaac Newton concède, dans le droit fil de cette idée, que « si j’ai vu plus loin que les autres, c’est parce que j’ai été porté par des épaules de géants ». Tel est la loi de l’innovation. Adam Smith ajoute que cette loi « fonctionne mieux quand les idées circulent librement »[18]. Briser la chaîne des créations, reviendrait donc freiner l’innovation. Face à ces attaques récurrentes « ressurgissant dans un vaste mouvement de contestation à l’égard de la propriété intellectuelle »[19], ses partisans se retranchent derrière le concept schumpetérien de l’« entrepreneur dynamique ». Selon ce concept, les monopoles favoriseraient l’innovation. Plus précisément, cette période de jouissance exclusive octroyée à l’entrepreneur lui permettrait de dégager un surprofit appelé, par Schumpeter, la « rente de monopole ». Cette rente lui apporterait alors une garantie suffisante quant à la couverture des investissements consentis pour réaliser son innovation, voire un surplus financier qui l’inciterait à, de nouveau, investir. Bien que convaincante à bien des égards puisse être cette thèse, elle n’en a pas moins été remise en cause par bon nombre démonstrations aussi contradictoires les unes que les autres[20].

Pour l’heure, la seule certitude que l’on puisse se risquer à formuler concernant la relation de cause à effet qui lierait le droit de la propriété intellectuelle à l’innovation, c’est que jamais aucune étude n’est parvenue à établir irréfutablement son existence[21]. Dans ces conditions, sans doute est-il légitime de penser que cette absence de preuves tangibles qui témoigneraient de la présence de pareille relation s’explique par le fait qu’en réalité il n’y en a aucune. Des siècles durant, l’humanité s’est passée du droit de la propriété intellectuelle. Or cela ne l’a pas empêchée d’accéder aux progrès. Les sept merveilles du monde ont, par exemple, été édifiées sans que l’on octroie à leurs bâtisseurs le moindre monopole d’exploitation. De la même façon, de très grandes inventions ont été confectionnées alors même que leurs inventeurs ne se sont vus conférer, en contrepartie, aucun brevet.

[1] Ainsi, Athénée a-t-il écrit, par exemple, dans le banquet des sages que « si quelque traiteur ou chef de cuisine inventait un plat d’une qualité exceptionnelle, tel était son privilège que nul autre que lui-même ne pouvait en adopter l’usage avant une année afin que le premier à inventer puisse le posséder le droit de le réaliser pendant cette période, de manière à encourager les autres à exceller par de telles inventions dans une vive compétition » (cité in M. Vivant, Juge et loi du brevet, Paris, Librairies techniques, 1977, p. 2).

[2] On parle de privilège en ce sens que, sous l’ancien régime, c’est le Roi seul qui va accorder aux imprimeurs, lesquels remplissent à l’époque également la fonction d’éditeur, le droit de publier un ouvrage. Sans le sceau du Roi, toute diffusion et exploitation de l’œuvre était interdite. Pour un exposé très complet de l’histoire du droit d’auteur en France V. B. Edelman, Le sacre de l’auteur, Seuil, coll. « Sciences humaines », 2004 ; J. Boncompain, La révolution des auteurs. Naissance de la propriété intellectuelle, Fayard, 2001.

[3] Y. Passeraud et F. Savignon, L’État et l’invention : histoire des brevets, La Documentation française, 1986, p. 18.

[4] J. Schmidt-Szalewski et J.-L. Pierre, Droit de la propriété industrielle, Litec, 2007, n° 10, p. 5.

[5] Les auteurs des lois révolutionnaires qui consacrent le droit d’auteur et le droit des brevets d’invention se sont considérablement inspirés de la constitution des États-Unis, première nation à effectuer un pas en avant vers la reconnaissance du droit de la propriété intellectuelle comme stimulant de l’innovation. Il est ainsi inscrit dans la constitution américaine, à l’article 1er, Sec. 8, § 8 que le congrès a le pouvoir de « favoriser le développement de la science et des arts utiles, en garantissant pour une période de temps déterminée aux auteurs et inventeurs le droit exclusif à leurs livres et à leurs inventions ».

[6] Rapport fait à l’assemblée nationale au nom du comité d’agriculture et de commerce sur la propriété des auteurs de découvertes et d’inventions en tout genre d’industrie, Paris, Imprimerie Nationale, 1791.

[7] Pour Victor Hugo par exemple, « la propriété intellectuelle fait plus que porter atteinte au domaine public ; elle fraude le public de la part qui lui revient dans la production de toute idée et de toute forme » (cité in A. Latournerie, « Droit d’auteur, droit du public : une approche historique », Revue économie politique, avril 2004, n° 22). Pour Proudhon encore « la propriété c’est le vol » (P.-J. Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ? Livre de poche, coll. « Classiques de la philosophie », 2009, p. 3).

[8] V. en ce sens le plaidoyer fait par Christophe Caron en imaginant un monde où le droit d’auteur aurait complètement disparu (Ch. Caron, « Le droit d’auteur de l’an 2440. Cauchemar s’il en fût jamais », in Études à la mémoire du Professeur Xavier Linant de Bellefonds. Droit et Technique, Litec, 2007, pp. 105-115). Cet auteur n’hésite d’ailleurs pas à reprendre l’expression d’Alfred de Musset dans l’un de ses autres articles : « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! » (Ch. Caron, « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! », CCE, n° 3, mars 2007, repère 3). V. également les thèses développées par Pierre Yves Gautier qui déplore la place croissante faite aux exceptions du droit d’auteur. Selon lui, il s’agit là du « signe des temps de consommation de masse que nous vivons, les œuvres se trouvant de plus en plus traitées par le public comme les autres produits et services auxquels il exige le meilleur accès ». P.-Y. Gautier, « L’élargissement des exceptions aux droits exclusifs, contrebalancé par le « test des trois étapes », CCE, n° 11, nov. 2006, étude 26.

[9] P. Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Librairie du Recueil Sirey, 1952, p. 3.

[10] Le préambule de la constitution de 1791 dispose ainsi qu’« il n’y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception au droit commun de tous les français ».

[11] Proclamation de la liberté d’entreprendre et de la libre concurrence par le décret d’Allarde des 2 mars et 17 mars 1791.

[12] Selon Montesquieu la concurrence a pour objet de mettre « un juste prix aux marchandises, et […] établit les vrais rapports entre elles » (Montesquieu, De l’Esprit des lois, Flammarion, coll. « Garnier Flammarion », 1979, liv. XX, chap. IX, pp. 15-16).

[13] V. en ce sens F. Lévêque, Économie de la propriété intellectuelle, La découverte, coll. « Repères », 2003, 122 p.

[14] Selon Paul Roubier « cette concurrence, que beaucoup d’économistes et de sociologues considèrent comme la loi sociale par excellence, ne peut pas être sans frein ; elle ne peut constituer, pour un commerçant ou un industriel, un droit absolu, parce que, si ce droit était absolu aux mains de chacun, comme d’autre part, il est égal pour tous, il en résulterait des conflits insolubles. Il est donc nécessaire, si on fait du principe de la concurrence la loi fondamentale de l’économie, de lui fixer des limites qui délimiteront son cours, et constitueront des positions qu’il ne pourra emporter » (P. Roubier, op. cit. note 287, p. 1).

[15] E. Wery, « Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle sont-ils incompatibles ? », Les échos, 10 juin 2008.

[16] F. Lévêque et Y. Ménière, Analyse économique de la propriété intellectuelle. Disponible sur : http://www.cerna.ensmp.fr/Documents/cerna
_regulation/FL-YM-ProprieteIntelle-5.pdf. Ces auteurs n’hésitent pas à affirmer en ce sens que ces « deux droits poursuivent un objectif économique commun central : la maximisation du bien-être ».

[17] François Lévêque le démontre : « prenons par exemple une invention initiale 1 au coût c1 et de valeur v1 et une invention 2 qui améliore la première et dont le coût et la valeur s’élèvent respectivement à c2 et v2. Supposons que : v1-c1 < 0 mais que v1 + v2 – c1 – c2 > 0. En d’autres termes, les deux inventions doivent voir le jour car elles procurent un gain net de richesse, mais si le premier inventeur n’est pas sûr d’obtenir que le second lui verse une partie de son profit, il ne mettra pas au point son invention car elle lui rapportera alors moins qu’elle ne lui coûte. Supposons donc qu’il détienne un brevet suffisamment large pour que le brevet du second inventeur empiète sur le sien. Le premier inventeur peut alors espérer percevoir une partie du gain du second. Mais c’est au tour de ce dernier de ne plus avoir intérêt à innover. Son brevet dépendant du premier, il risque de se faire déposséder de l’essentiel de son gain. Du coup, il n’investit pas et le premier non plus. Idéalement, les droits de propriété intellectuelle doivent être découpés et attribués de telle sorte que toutes les innovations successives puissent être développées. En d’autres termes les incitations à innover de l’un ne doivent pas détruire celles de l’autre. Le bilan du brevet en matière d’incitations à innover doit rester positif sur l’ensemble de la chaîne d’innovation » (F. Lévêque, « La décision du TPICE contre Microsoft : où est passée l’économie ? », Revue Lamy de la Concurrence : droit, économie, régulation 2 008 Nº 14 p. 22-26).

[18] Cité in L. Lessig, L’avenir des idées. Le sort des biens communs à l’heure des réseaux numériques, trad. J.-B., Soufron et A. Boony, Lyon, PUL, 2005, p. 90.

[19] Ch. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l’épreuve du droit d’auteur français », Dalloz, 2003, n° 2003.

[20] Une étude intéressante conduite aux États-Unis démontre que les entreprises qui se sont dotées d’importants portefeuilles de brevets dans les années quatre-vingt-dix, ont réduit, corrélativement, de manière significative leurs investissements dans le développement de nouveaux programmes. Cette étude observe que cela a été particulièrement le cas lorsque ces entreprises n’étaient plus aussi innovantes que par le passé, de sorte que l’extension du champ de la brevetabilité aux programmes d’ordinateurs aux États-Unis a pu conduire à une baisse de l’innovation dans ces entreprises (J. Bessen et R.-M. Hunt, « The software Patent Experiment », in Patents, Innivation and Economic Performance, OECD, 2004, p. 247).

[21] A.-B. Jaffe, « The US Patent System » in Transition : Policy Innovation and the Innovation Process, Working Paper, 1999, 7820, National Bureau of Economic Research, Cambridge.

L’information est-elle appropriable ?

I) La définition de l’information

Les chercheurs en sciences de la nature ne sont pas les seuls à s’être pris d’intérêt pour cette entité, redécouverte au début du XXe siècle, que constitue l’information. Les juristes s’y sont également intéressés. Comme les biologistes physiciens et autres cybernéticiens, ils se sont heurtés à la même difficulté : sa définition. Tandis que pour les uns, l’information pourrait se définir comme « tout message communicable à autrui par un moyen quelconque »[1], pour d’autres, elle s’assimilerait en « la forme ou l’état particulier de la matière ou de l’énergie susceptible d’une signification »[2]. Pour d’autres encore, elle ne serait « ni matière, ni énergie », ni ne se confondrait « avec le message, l’idée, la donnée ou la connaissance […], elle serait une entité à part »[3]. Dans cette perspective, l’information se définirait par sa fonction : tout ce qui est « porteur de signification »[4]. À la vérité, pas plus qu’en sciences de la nature, il ne saurait y avoir, en droit, de définition globale de l’information[5]. Cela s’explique par le fait que, comme le fait observer Jérôme Passa, elle est « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un évènement d’actualité, une donnée à caractère personnel, etc.. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[6]. Nonobstant cet état de fait, tant le pouvoir réglementaire que le législateur se sont aussi essayés à définir la notion d’information. Dans un arrêté du 22 décembre 1981, l’information est présentée comme « un élément de connaissance susceptible d’être représenté à l’aide de conventions pour être conservé, traité ou communiqué ». Dans la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle, elle y est encore définie comme tout ce qui s’apparente à des « sons, images, documents, données ou messages de toute nature »[7]. Cette profusion de définitions témoigne du grand intérêt que portent les juristes pour l’information. Pourquoi cette volonté si soudaine de définir cette notion ? Il y a encore une quarantaine d’années, cela ne faisait nullement partie de leurs préoccupations. Pour les auteurs, la raison de ce changement d’attitude n’est pas sans lien avec l’avènement de l’informatique et des nouveaux moyens de communication.

II) L’information, source de valeur

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[8] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises. Or la convoitise a toujours fait naître – l’histoire le montre – chez les agents, un désir d’appropriation. Ce désir est susceptible d’engendrer chez certains, l’adoption de conduites malveillantes à l’endroit de leurs semblables. D’où l’intervention du droit, qui entre en scène, chaque fois qu’une nouvelle source de conflits se révèle à lui. La question qui, très vite, s’est posée au juriste a été de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[9]. Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[10]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques. Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[11]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine. Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[12]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[13]. Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété.

III) L’absence de protection générale de l’information

Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier. Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[14]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[15]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[16]. En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ? S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[17]. Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[18]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[19]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession. Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement ne saurait être qualifié de vol. Dans ces conditions, l’information ne peut qu’être exclue de la catégorie des biens juridiques. À l’inverse des choses matérielles, les créations immatérielles n’accéderaient donc à cette qualité que par exception, exception que le législateur a, jusqu’alors, toujours cherchée à concilier avec le principe de libre circulation de l’information.

IV) La nécessité de libre circulation des idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : il s’agit de la ligne au-delà de laquelle se trouvent ce que les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle appellent les idées. Par idées il faut entendre, grosso modo, une pensée de l’esprit non-encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières échappent-elles à la marque du droit pour qui elles ne peuvent faire l’objet d’aucune réservation privative ? Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées. Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1 789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[20]. Le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[21]. Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[22]. Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[23]. Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[24]. Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[25]. Peut-on en déduire que les informations, quelle que soit leur forme, sont, définitivement, inappropriables ?

V) La variété des techniques de réservation de l’information

Pour que pareille conclusion soit valide, encore faut-il que le dispositif juridique qu’est la propriété soit le seul moyen de s’approprier une information. Cela est, cependant, loin d’être le cas. Comme le fait remarquer Jean-Christophe Galloux, « il existe […] d’autres techniques de réservation des informations : les techniques contractuelles ou de la responsabilité civile »[26]. S’agissant de la technique contractuelle il peut, entre autres, y être recouru pour protéger, dans le cadre de relations commerciales, un savoir-faire, un secret de fabrication ou bien encore des procédés ou méthodes industriels. Quant à l’action en responsabilité civile, celle-ci peut être utilisée aux mêmes fins que l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle sur une œuvre ou une invention. Dans cette hypothèse, il s’agira, pour l’agent concerné, de dénoncer les pratiques anticoncurrentielles auxquelles se livreraient ses concurrents qui portent atteinte à son activité économique. Jérôme Passa abonde en ce sens lorsqu’il écrit qu’« il est acquis depuis bien longtemps que l’action en concurrence déloyale, action en responsabilité du fait personnel fondée sur l’article 1382 du Code civil, constitue dans certains cas une défense permettant d’obtenir protection d’une valeur économique non couverte par un droit de propriété intellectuelle »[27]. Il apparaît donc que la réservation de l’usage d’une création immatérielle n’est pas seulement conditionnée par la possibilité que puisse s’exercer sur elle un droit de propriété intellectuelle. Pour savoir si cette création peut faire l’objet d’une appropriation il faut, en outre, se demander si son exploitation peut être strictement délimitée par contrat et si l’atteinte à cette exploitation est susceptible de fonder une action en concurrence déloyale ou en parasitisme.

[1] P. Catala, « Ébauche d’une théorie juridique de l’information », Dalloz, 1984, chron., p. 98.

[2] J.-C. Galloux, « Ébauche d’une définition juridique de l’information », Dalloz, 1994, chron., p. 233.

[3] E. Daragon, « Étude sur le statut juridique de l’information », Dalloz, 1998, chron., p. 64.

[4] Ibid.

[5] V. en ce sens P. Leclercq, « Essai sur le statut juridique des informations », in Les flux transfrontières de données : vers une économie internationale de l’information ?, La Documentation française, 1982, p. 112.

[6] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, mars 2001, n° 91, p. 65.

[7] Loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle, JO 30 juillet 1982.

[8] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[9] P. Catala, art. préc., p. 97

[10] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[11] P. Catala, art. préc., p. 97.

[12] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n° 471, p. 272.

[13] Ibid.

[14] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chapelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[15] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[16] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n° 151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[17] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n° 306.

[18] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassation les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22 429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[19] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[20] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n° 553, p. 415.

[21] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[22] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n° 17, p. 22.

[23] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n° 212.

[24] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910,2.81, note Ch. Caro.

[25] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n° 6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1re, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[26] J.-C. Galloux, art. cit. note 250, n° 28, p. 233.

[27] J. Passa, art. cit. note 254, p. 70.

La protection juridique du logiciel créé au sein d’une entreprise

Si, depuis près d’un siècle, le pouvoir de direction de l’employeur n’a, globalement, eu de  cesse de se réduire au profit d’une extension des droits de l’employé, le régime de la protection juridique du logiciel créé au sein de l’entreprise s’est inscrit dans une logique inverse.

Sous la pression des grands industriels de l’informatique outre atlantique la réforme entreprise par la loi du 3 juillet 1985 a sonné le glas pour le salarié informaticien, lequel s’est vu soustrait du « pays des merveilles » [1].

La loi de 1985, qui a été confirmée par la directive du 14 mai 1991, puis reformulée par la loi de transposition du 10 mai 1994, dispose désormais à l’article L 113-9 du CPI, que « sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer ».

Par cette disposition, « le droit d’auteur échappe à son auteur »[2], quittant sa « pureté »[3] pour devenir un droit d’entreprise. Ainsi, le logiciel qui est appréhendé par le droit comme une œuvre, au même titre qu’un tableau de Picasso ou qu’une fresque de Michel Ange, sans hiérarchie de valeur, se voit reléguer au second plan, au mépris du principe d’équivalence.

Pour A. Lucas, « la situation n’est pas saine »[4]. Celle-ci recouvre, néanmoins, tout son sens, à la lumière des impératifs économiques des employeurs pour qui la prohibition des cessions globales d’œuvres futures se concilie mal avec les intérêts supérieurs de l’entreprise[5].

Toutefois, sans cette disposition, l’article L 131-3 du CPI se trouverait vidé de sa substance, puisqu’il est destiné à protéger la partie faible qu’est l’auteur. Le critère économique l’a donc emporté sur le critère juridique, légitimant comme juste la cession automatique des droits du salarié à l’employeur.

Pourtant, Aristote professait en son temps, que « le juste et l’équitable sont la même chose et, quoique tous les deux soient bons, l’équité est néanmoins préférable »[6]. Aussi, eût-il été préférable, pour la cohésion du droit d’auteur et pour le droit en général, de privilégier l’équité, afin que soit évité un retour au temps des privilèges.

Aujourd’hui, l’employeur demeure plus que jamais le « maître » des droits sur le logiciel créé par l’un de ses salariés. Si la loi de 1994 a su effacer les nombreuses incertitudes qui ont pris racine dans loi de 1985, elle en a malgré tout fait naître des nouvelles.

 I) La portée du principe

Principe désormais bien ancré dans le droit spécifique du logiciel, la dévolution automatique des droits d’auteur du salarié à l’employeur induit, d’une part, des effets positifs (1) et, d’autre part, des effets négatifs (2).

 A) Les effets positifs de la dévolution

Les effets positifs entraînés par la dévolution automatique des droits à l’employeur sont au nombre de deux. Le premier concerne le transfert de la titularité des droits (a). Quant au second, il a trait au transfert des droits stricto sensu (b).

  1. Le transfert de la titularité des droits

Aussi bien dans sa version initiale, que dans sa version actuelle, on peut observer l’existence d’une anomalie dans le vocable utilisé par la loi du 10 mai 1994, en ce qu’il est fait référence au concept de dévolution : « sont dévolus à l’employeur ». Or à l’époque médiévale, la dévolution consistait en un passage de droits héréditaires au degré subséquent par renonciation au degré précédent ou à une ligne par extinction.

La notion de dévolution implique nécessairement l’idée de continuité dans le patrimoine du de cujus qui se poursuit à travers celui des héritiers ab in intestat. A l’opposé, une cession évoque l’idée d’un transfert de propriété de droits, d’un patrimoine à un autre.

En recourant à cette terminologie, le législateur laisse entrevoir un paradoxe entre, d’une part, sa volonté de traiter le logiciel différemment des autres œuvres de l’article L 112-1 du CPI et, d’autre part, la difficulté qu’il rencontre à détacher de la personne de son auteur l’œuvre qu’est le logiciel, plaçant alors ce dernier au même niveau que toutes les œuvres protégées par le droit d’auteur.

Cette incohérence se poursuit d’ailleurs lorsque dans les débats parlementaires, il est fait référence à l’idée de cession des droits du salarié à l’employeur. Comment peut-on parler de cession, qui on le rappelle, renvoie à l’idée de transfert de propriété d’un droit, alors que le salarié ne sera jamais en mesure d’en exercer les attributs ?

En témoigne la formulation de la loi de 1985 qui dispose que « le logiciel (…) appartient à l’employeur ». Il s’agit là d’un lapsus révélateur, faisant ressortir l’esprit de la loi. Si le logiciel appartient à l’employeur, alors celui-ci en « est par nature propriétaire » et par conséquent n’a nullement besoin de transmettre des droits qui sont déjà inscrits dans son patrimoine[7].

 C’est pourquoi, sous les vives critiques des commentateurs, le législateur a tenté de rectifier le tir, en reprenant les termes de la directive[8], afin de remplacer le verbe « appartenir », qui provient du langage économique, par le verbe « habilité », lequel appartient quant à lui au langage juridique. Pourtant, même avec cette modification, cela n’a pas eu le résultat escompté.

L’employeur est désormais « seul habilité » à exercer les droits du salarié sur le logiciel, sans que l’on sache[9] s’il les exerce en son nom ou pour le compte de l’auteur.

Il peut être ajouté que « l’employeur est seul habilité à exercer les droits parce qu’ils lui sont dévolus », de sorte que « l’on retourne à la case départ »[10]. L’employeur s’affiche bel et bien comme le propriétaire du logiciel créé dans les conditions de l’article L 113-9 du CPI.

Cette pirouette juridique, qui n’échappera à personne, met ainsi parfaitement en évidence, les tiraillements entre la logique du droit d’auteur, pour qui chaque œuvre se vaut, et la logique économique qui se satisfait peu du formalisme que requiert la cession de droits d’auteur.

 2. Le transfert des droits

Pour ce qui est des droits cédés, la pseudo cession des droits à l’employeur englobe la totalité des droits patrimoniaux, précision qui n’était pas mentionnée dans la loi de 1985.

En effet, dans sa version initiale, il était question de « tous les droits reconnus aux auteurs », ce qui, dans une certaine mesure, laissait planer une incertitude quant à la situation des droits moraux. Fallait-il interpréter cette disposition à la lumière des principes généraux du droit d’auteur, lesquels tendent à considérer le droit moral comme étant inaliénable[11], ou fallait-il interpréter celle-ci à la lumière de l’esprit général de la loi qui tend à considérer le logiciel comme une œuvre de l’esprit marginale ?

Pour la doctrine, seule la première interprétation aurait du être conservée, tant aux vues des travaux préparatoires, qu’au regard de l’article 6 bis de la convention de Berne, qui ne permet, en aucun cas, de priver un auteur de toute prérogative d’ordre morale.

Tel n’a pourtant pas été le chemin emprunté par bon nombre de législations nationales, au premier rang desquelles pouvait-on compter la France, aux cotés du Japon[12] ou de l’Allemagne[13]. Aux termes de ces différentes législations, les droits du salarié sont transférés, sans préalable, directement à l’employeur. La règle devient alors : « au salarié la gloire, à l’employeur l’argent »[14], ce qui n’est pas sans rappeler une certaine époque.

Sans doute, une certaine consolation pourrait-être trouvée dans le fait que seuls les droits patrimoniaux sont dévolus à l’employeur, ce qui implique dans une certaine mesure que le salarié est toujours titulaire des droits moraux, ce qui fait de lui, à titre symbolique, le véritable propriétaire du logiciel, contrairement à ce que l’on aurait pu avancer.

Cependant, peut-on réellement se considérer propriétaire d’une œuvre, au regard de la consistance des droits moraux en matière de logiciel ? Comme nous l’évoquions précédemment, un droit de propriété dont on ne peut exercer les attributs se trouve vidé de sa substance. Or, peut-on raisonnablement admettre que le droit de paternité et le droit de divulgation sont d’une nature telle qu’ils sont à même de donner à leur titulaire la pleine jouissance de la propriété ?

Il semble qu’il faille répondre par la négative à cette interrogation, dont la réponse est une fois de plus guidée par un critère économique.

En outre, il peut être ajouté à la faveur de la cession des droits à l’employeur, que l’article L 113-9 du CPI n’est pas d’ordre public, puisqu’il précise en son alinéa premier qu’il peut y être dérogé dans le contrat de travail par « des dispositions statutaires ou stipulations contraires ».

Ainsi, selon la maxime nocent, non expressa non nocent, ce qui est exprimé peut nuire, mais non ce qui ne l’est pas. On peut en déduire que seules des stipulations plus favorables au salarié pourraient être utilisées afin qu’un retour vers le droit commun soit envisagé.

Cependant, en pratique, il est fort probable que le salarié se trouver dans un état de dépendance économique vis à vis de son employeur. Or, comment dans une telle situation ce dernier pourrait-il négocier d’égale à égale une telle clause, ce d’autant plus s’il s’agit de l’objet même de son contrat de travail ?

Serait-ce un nouveau tour de passe-passe du législateur, ou serait-ce le renouveau de l’autonomie de la volonté dans les contrats informatiques ?

Assurément, il serait téméraire, voire illusoire, de penser à cette exception au droit d’auteur, puisse de quelque manière que ce soit se muer en principe[15]. Dans pareil cas, cela aurait au moins le mérite de ne pas être l’un des nombreux effets négatifs de la dévolution des droits à l’employeur.

B) Les effets négatifs de la dévolution

Michel-Ange confessa un jour de ses œuvres, que « si les gens savaient à quel point j’ai travaillé pour développer ce talent, ils ne s’étonneraient plus de rien »[16]. Cette modeste pensée corrobore pleinement les dires de Le Pelletier en son temps, pour qui « c’est le travail qui fait naître le prodigue et non le prodigue qui fait naître le chef-d’œuvre dont il en est résulté ».

Ainsi, le fruit de la pensée ne tombe-t-il jamais d’un arbre sans avoir préalablement été mûri par l’esprit et mis en forme par le génie. Comme tout labeur, une œuvre ne peut prendre vie que par l’existence « d’un effort intellectuel »[17], qui, à ce titre, mérite une juste et proportionnelle rémunération.

C’est d’ailleurs ce qui a formellement été consacré et élevé au rang de principe général dans le Code de la propriété intellectuelle, dont le siège réside à l’article L 131-4[18].

Tel n’a pourtant pas été le cas pour les logiciels créés sous l’égide d’un employeur. Ils se voient dénier une fois de plus le bénéfice du principe d’équivalence.

S’il est indéniable que tout analyste-programmeur qu’il se doit parlerait en des termes poétiques de son code source, il n’en demeure pas moins que l’article L 113-9 du CPI ne prévoit aucune rémunération spécifique quant à la création de celui-ci.

Quand bien même le code source serait écrit en alexandrin, il ne bénéficierait en aucune façon des dispositions générales du code de la propriété intellectuelle ayant trait à la rémunération des auteurs, sauf à en disposer autrement contractuellement entre les parties. Serait-ce un oubli de la part du législateur, ou serait-ce un reversement du principe ?

Indéniablement, l’esprit de l’article L 113-9 du CPI nous guide vers la seconde solution, laquelle trouva d’ailleurs application dans un arrêt du 26 septembre 1997 par la Cour d’Appel de Lyon[19].

Sans doute, serait-il permis de penser, compte tenu de la logique du droit d’auteur, et, plus généralement, de la théorie générale du contrat (car nous sommes dans une cession nous dit le législateur), que la cause du transfert des droits patrimoniaux sur le logiciel à l’employeur, réside dans une rémunération spécifique versée à son auteur, qui en l’occurrence est le salarié.

En effet, la cause de l’obligation d’une partie est l’objet de l’obligation de l’autre [20], sans quoi le contrat est nul[21]. Se pose ainsi la question de savoir quelle est la cause du transfert de propriété dans la cession prévue à l’article L 113-9 du CPI.

En toute logique la cause de cette obligation devrait résider dans le salaire versé au titre du contrat de travail du salarié. Cet argument a pourtant été réfuté par la jurisprudence[22].

Celle-ci considère pour le reste, qu’en vertu de l’article L 111-1 alinéa 3 du CPI, l’existence d’un tel contrat, ne saurait emporter le transfert des droits d’auteur du salarié. En réalité, l’article L 113-9 du CPI nie toute contrepartie au salarié, son salaire ayant pour cause l’exécution de son travail et non de la cession de ses droits en tant qu’auteur.

Toutefois, en vertu de l’adage juridique « Specialia generalibus derogant, non generalia specialibus », seule cette disposition a vocation à s’appliquer en matière de logiciel, exhortant par la même toute incertitude, quant à la validité d’une telle cession.

Le second effet négatif de la dévolution des droits sur le logiciel à l’employeur, trouve sa source dans l’inaliénabilité du droit moral de l’auteur[23], lequel, en matière de logiciel, est quelque peu mis à mal. Effectivement, l’article L 121-7 du CPI restreint considérablement le droit moral de l’auteur du logiciel au droit de divulgation et au droit de paternité qui, s’ils ne sauraient être aliénés à l’employeur (bien qu’une incertitude pesait lors de la loi de 1985), ne permettent, en aucun cas, à son titulaire de jouir pleinement de sa propriété.

Aussi, quand bien même il est précisé, que seuls « les droits patrimoniaux » peuvent faire l’objet d’une cession, en réalité ces derniers constituent la quasi-totalité des droits sur le logiciel. De manière générale, le mécanisme juridique de cession des droits à l’employeur conforte bel et bien la tendance actuelle selon laquelle la propriété intellectuelle tend à se métamorphoser en un droit de l’entreprise.

Ab initio la propriété intellectuelle était destinée à protéger, tant les auteurs, que leurs œuvres en leur reconnaissant un statut juridique. Aujourd’hui, on a le sentiment que celle-ci passe d’un droit d’auteur à un droit du promoteur. On ne cherche plus à protéger l’auteur en tant que tel, mais un investissement financier.

En témoigne l’agencement du Code de la propriété intellectuelle dont la première partie qui a trait au droit d’auteur est grignotée petit à petit par la seconde, consacrée à la propriété industrielle et qui contient désormais plus des deux tiers des dispositions[24].

Cette métamorphose rejaillit directement sur les conditions de forme de la cession des droits dont jouit le salariée sur sa création.

 II) Le contenu du principe

Le principe de dévolution automatique des droits du salarié à l’employeur est soumis et encadré dans la loi par des conditions très restrictives, tant sur le fond (A) que sur la forme (B).

A) Les conditions de fond

La doctrine a dégagé deux conditions principales quant à l’application de l’article L 113-9 du CPI. La première a trait à la qualité de l’auteur du logiciel (1), la seconde à l’exercice de ses fonctions (2).

1. Un logiciel créé par un employé

La loi prévoit que le logiciel doit être développé « par un ou plusieurs employés »[25], ce qui, dès lors, suppose de s’interroger sur la notion d’employé. A l’origine, la proposition sénatoriale[26] ne visait que les logiciels créés dans le cadre d’un contrat de travail. Cela explique la terminologie utilisée qui n’est absolument pas le fruit du hasard.

Quand bien même les termes de « salarié » et d’« employé » sont considérés comme des synonymes[27], il n’en demeure pas moins, selon Monsieur Cottereau[28], que le second est destiné à étendre le champ d’application de l’article L 113-9 du CPI. En effet, « si un salarié est nécessairement employé, l’inverse n’est pas vrai ».

En ce sens, on peut rappeler le principe selon lequel, le contrat de travail se caractérise par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »[29], en contrepartie d’une rémunération.

Dès lors, la détermination de l’employeur s’opère conformément aux règles du droit social, ce qui, dans une certaine mesure, permettrait, comme le souligne Monsieur Lucas, d’englober les œuvres de commande dans la catégorie des créations salariées. De la sorte, pourrait être évité le prêt de main-d’œuvre illicite qui n’est pas étranger au domaine de l’informatique[30].

Enfin, on peut ajouter que le dispositif légal prévu par le Code de la propriété intellectuelle n’a vocation à s’appliquer que si l’auteur du logiciel a la qualité d’employé au moment de la création[31]. Qui plus est, le salarié doit oeuvrer dans l’exercice de ses fonctions, soit sous les instructions de son employeur.

2. Création dans l’exercice des fonctions ou d’après les instructions de l’employeur

Inséré par la loi du 10 mai 1994, l’article L113-9 alinéa 1er  du CPI n’est applicable désormais, qu’aux logiciels développés dans «l’exercice des fonctions » d’un employé ou selon « les instructions de son employeur ».

Dans sa première rédaction, la loi du 3 juillet 1985 ne mentionnait pas la précision selon laquelle le logiciel devait être élaboré « d’après les instructions de l’employeur ». Seul était exigée la condition tenant à la réalisation du logiciel « dans l’exercice des fonctions » du salarié. Or, de ces deux expressions, résulte le fondement de la distinction en droit des brevets, entre les inventions dites « de mission » attribuable à l’employeur, les inventions dites « hors mission » attribuable à l’employé et les inventions dites « hors mission » non attribuables au salarié, ce qui, en pratique, permet de couvrir tous les cas.

En matière de logiciel, le choix offert par le législateur est restreint à deux branches. Soit, le salarié se trouve dans l’exercice de ses fonctions, auquel cas ses droits seront dévolus à l’employeur, soit il ne l’est pas et restera propriétaire des droits sur sa création. Cela n’est pas sans occasionner quelques difficultés.

En effet, on pourrait se demander si un logiciel créé avec le matériel de l’entreprise par un salarié, sans aucun rapport avec la nature de ses fonctions, serait dévolu à son employeur, comme cela l’est rendu possible en matière de propriété industrielle.

Aussi, cela revient-il à se demander si la distinction connue du droit des brevets est compatible avec les dispositions de l’article 2.3 de la directive de 1991, transposées dans l’article L 113-9 du CPI . La réponse fut formellement énoncée lors des débats parlementaires où il n’a jamais été question d’appliquer le régime du droit des brevets au droit des logiciels et ce à la grande déception de M. Vivant qui a fait valoir à juste titre que la formulation était « bien frustre et bien pauvre » comparée à celle de l’article L 611-7 du CPI.

Il convient donc de se tourner vers une interprétation exégétique du texte afin d’en saisir la teneur. Pour M. Cottereau, l’exercice des fonctions se définit, comme « toute création exécutée sur son lieu et pendant son temps de travail, même si elle est sans rapport avec la nature de sa prestation contractuelle de travail ; en dehors de son lieu et de son temps de travail, dès l’instant où elle n’a pu être réalisée qu’avec les moyens informatiques appartenant à l’entreprise »[32].

Autrement dit, il résulte de cette définition, que l’expression « dans l’exercice des fonctions » conduit à attribuer à l’employeur les droits sur un logiciel créé par un salarié, dès lors que celui-ci a été élaboré avec les moyens de l’entreprise. C’est une approche extensive de la loi qui a d’ailleurs déjà été adoptée par la Cour d’Appel de Nancy. Les juges du fond ont considéré que le logiciel « transcrit » à l’aide du matériel de l’employeur devient la propriété de celui-ci comme ayant été élaboré avec le concours de ce dernier[33].

Une large portée a donc été donnée par la loi à l’exécution des fonctions du salarié, portée qui se trouve étendue par la seconde alternative. De l’expression des « instructions de l’employeur », il se peut, selon le rapporteur de l’assemblée nationale, que l’ajout de ce vocable permet de « couvrir le cas d’un salarié qui, sans exercer la fonction d’informaticien, participe à la réalisation d’un logiciel, par exemple un comptable participant à la réalisation d’un programme de comptabilité »[34].

Toutefois, est-il raisonnable d’attribuer à un comptable la qualité d’auteur d’un code source ? Le fait pour un mannequin de poser pour un tableau justifie t-il pour autant que lui soit attribué la qualité de coauteur au même titre que le peintre ?

Véritablement, il semble que la réponse donnée par le législateur est bien moins guidée par le droit d’auteur, que par le droit des brevets.

Cette terminologie nous rapproche finalement de l’article L 611-7.2 du CPI, qui dispose que l’invention réalisée par un salarié résultant « d’études et de recherches », sera explicitement confiée à l’employeur. L’esprit de la loi fait ainsi preuve d’un grand impérialisme en tentant d’appréhender l’ensemble des créations qui sont liées directement ou indirectement à l’activité de l’entreprise de sorte que son champ d’application en devient très étendu. La jurisprudence n’a d’ailleurs pas hésité dans certaines décisions à y voir une présomption générale de cession des droits à l’employeur[35].

Cependant, des limites à une telle présomption s’avèrent exister dans les conditions de forme qui découlent de l’article L 113-9 du CPI.

 2. Les conditions de forme

L’employeur étant automatiquement investi des droits patrimoniaux de son salarié sur son œuvre, force est de constater que le formalisme imposée en droit commun par l’article L. 131-3 du CPI est inopérant en matière de logiciel. Seul le contrat de travail suffit à faire présumer la cession automatique des droits, sous réserve du respect des dispositions imposées par l’article L 113-9 du CPI.

[1] M.Vivant, « Le logiciel au Pays des Merveilles », JCP, 1984, éd. G., I, 3169.

[2] M. Vivant et C. Le Stanc, Lamy. Droit de l’informatique et des réseaux, 2005, n°179.

[3] Ibid.

[4] A. Lucas, Propriété littéraire et artistique, Dalloz, Connaissance du droit 2e éd.

[5] Article L 131-1 du CPI.

[6] Aristote, Morale à Nicomaque, Ive siècle avant Jésus-Christ, traduction Barthélémy-Saint-Hilaire, Ladrange, 1856, tome II, livre V.

[7] Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[8] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur.

[9] Rapport de M. Jérôme Bignon, au nom de la commission des lois, no 724.

[10] M. Vivant., « Logiciel 94 : Tout un programme ? », JCP éd. G 1994, I, n°3792, n°10.

[11] Article L 121-1 du CPI.

[12] Loi du 14 juin 1985.

[13] Loi du 24 juin 1985.

[14] M. Vivant, Le logiciel au Pays des Merveilles, JCP, 1984, éd. G., I, 3169.

[15]Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[16] Michelangelo Buaonarroti 1475-1584.

[17] Cass. Ass. Plén., 7 mars 1986 : JCP G 1986, II, 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant ; D. 1986, p. 405, note Edelman ; RIDA 3/1986, p. 136.

[18] Article L131-4 du CPI : « La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation (…) ».

[19] CA Lyon 26 septembre 1997, JCP éd. E 1999, p909, n°3, obs. Vivant et Le Stanc, Juris-data, n°056028.

[20] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil , les obligations, Dalloz, 2001, n°313.

[21] Article 1131 du code civil.

[22] Civ. 1re 16 décembre. 1992, RIDA, avril. 1993. 193, note P. Sirinelli.

[23] Article L 121-1 alinéa 3 : « Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible ».

[24] Cour de Monsieur le Professeur P-Y Gautier.

[25] Article L 113-9 du CPI.

[26] Projet de loi modifié par le Sénat, Rapport A.N., n°2597, procès-verbal du 9 avril 1985, art. 38 quiquies.

[27] TGI Versailles, 1re ch.,19 novembre. 1991, Expertises, 1992, p. 188, confirmé par la CA Versailles, 14e ch, 15 juin 1992, Expertises, 1992, p. 350.

[28] Ibid.

[29] Soc, 16 novembre 1996, affaire Société Générale,. Dr. Soc. 1996. 1067, note J.-J. Dupeyroux ; JCP 1997, éd. E, II. 911, note Barthélémy.

[30] L’article L. 125-1 du Code du travail dispose que « Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou « marchandage », est interdite. 

Les associations d’ouvriers qui n’ont pas pour objet l’exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage ».

[31] CA Paris, 13e Ch., 20 décembre. 1991, Expertises, 1998, p. 197, obs. Lucas.

[32] Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[33] CA Nancy, 1er ch., 13 septembre 1994, JCP éd E 1996 ; I n°559, n°2, obs. Vivant et Le stanc.

[34] Rapport Bignon, JO rapp. AN, n°724, p 18.

[35] CA Versailles, 1er ch., 8 octobre 1990, Juris-Data,, n°049184 ; CA Lyon, 3e ch., 26 septembre 1997 JCP, E, 1999, p 909, n°3, obs Vivant et Le Stanc.