Le Groupe de recherche européen sur la responsabilité civile et l’assurance en Europe, qui regroupe de nombreux responsabilistes (universitaires, avocats et magistrats), s’est réuni à la Faculté de droit de l’Université Lyon3 pour son séminaire annuel (oct. 21). Au programme des journées lyonnaises : “La responsabilité civile et l’intelligence artificielle” en général et plus particulièrement “L’intelligence artificielle et la réparation des dommages”. Dans l’attente d’un prolongement éditorial des travaux collectifs, voici quelques considérations analytiques sur les droits français et étrangers interrogés (droits allemand, belge, italien, roumain – espagnol à venir) ainsi que quelques autres développements à visée prospective. J.B.

1.- Intelligence artificielle, réparation des dommages et arbitrage. A la question de savoir quels rapports entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages », deux positions extrêmes semblent se dessiner. Les rapports nationaux sont en ce sens.

La première position, conservatrice et prudente, consiste à défendre que peu importants soient les apports de la technologie à notre affaire, il n’est pas de bonne méthode de faire dire le droit en général et plus particulièrement le droit civil de la responsabilité par une intelligence artificielle. Le droit, mieux la justice (qui est un projet plus grand), est une affaire de femmes et d’hommes instruits, rompus à l’exercice qui, au nom du peuple français, départagent les parties à la cause et ramènent la paix sociale. En somme, c’est d’intelligence originelle partant humaine dont il doit être question.

La seconde position, novatrice mais aventureuse, consiste à soutenir que les facilités promises sont telles que l’algorithmisation du droit de la responsabilité à visée réparatrice est un must have ; que ce serait à se demander même pour quelle raison le travail de modélisation scientifique n’est pas encore abouti.

Tous les rapports nationaux renseignent le doute ou l’hésitation relativement à la question qui nous occupe. Cela étant, en Allemagne et en France, il se pourrait qu’on cédât franchement à la tentation tandis qu’en Belgique, en Italie ou encore en Roumanie, le rubicon ne saurait être résolument franchi à ce jour. Que la technologie ne soit pas au point ou bien que les techniciens ne soient pas d’accord, c’est égal.

Chaque thèse à ses partisans. Et c’est bien naturel. Ceci étant, choisir l’une ou bien l’autre sans procès c’est renoncer d’emblée et aller un peu vite en besogne. Or, celui qui ne doute pas ne peut être certain de rien (loi de Kepler).

2.- Intelligence artificielle, réparation des dommages et doute. Formulée autrement, la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » invite à se demander si le droit de la responsabilité peut frayer ou non avec la science toute naissante de la liquidation algorithmique des chefs de dommages. Peut-être même s’il le faut.

Ce n’est pas de droit positif dont il s’agit. Ce n’est pas un problème de technique juridique – à tout le moins pas en première intention – qui est ici formulé. Il ne s’agit pas de se demander comment articuler les facilités offertes par la Machine avec les règles de droit processuel. Il ne s’agit pas de se demander quoi faire des résultats proposés par un logiciel relativement au principe substantiel (matriciel) de la réparation intégrale. Il ne s’agit même pas de se demander si l’algorithmisation porterait atteinte à un droit ou liberté fondamentale que la constitution garantit. Les faiseurs de systèmes que nous sommes sauraient trouver un modus operandi. Il me semble que c’est une question plus fondamentale qui est posée dans le cas particulier, une question de philosophie du droit. S’interroger sur les rapports que pourraient entretenir « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » ne consiste pas à se demander ce qu’est le droit de la responsabilité civile à l’heure de l’open data mais bien plutôt ce que doit être le droit. C’est encore se demander collectivement ce qui est attendu de celles et ceux qui pratiquent le droit et façonnent à demande ses règles. C’est de science algorithmique et d’art juridique dont il est question en fin de compte. Voilà la tension dialectique qui nous réunit au fond ce matin. Il me semble l’avoir perçue à la lecture de chacun des rapports nationaux.

Pour résumé et se rassurer un peu, rien que de très ordinaire pour nous autres les juristes. Il est demandé d’écrire une histoire, un récit d’anticipation.

3.- Science algorithmique, art juridique et récit d’anticipation. Je ne saurais naturellement procéder in extenso dans ce papier (si tant est que j’en sois capable). Aussi, permettez-moi de me limiter à poser quelques jalons avant que nous ne débattions et qu’à la fin (il faut l’espérer) nous puissions y voir plus clair.

Le récit d’anticipation que je m’apprête à vous faire, d’autres s’y sont attelés bien avant moi. En 1956, un romancier américain décrit un monde dans lequel un système prédictif est capable de désigner des criminels en puissance sur le point de commettre une infraction. Stoppés in extremis dans leur projet respectif, ils sont jugés sur le champ et écroués. Spielberg adaptera cette nouvelle en 2002. Minority report était créé. Il y sera question de prédiction mathématique, de justice algorithmisée et d’erreur judiciaire. C’est que, aussi ingénieux soit le système, il renfermait une faille. Nous y reviendrons. Plus récemment, et ce n’est pas de fiction dont il s’agit, une firme – Cambridge analytica – s’est aventurée à renseigner à l’aide d’un algorithme, alimenté de données personnelles extraites à la volée de comptes Facebook de dizaines de millions d’internautes, les soutiens d’un candidat à la magistrature suprême américaine. Ce faisant, l’équipe de campagne était en mesure de commander des contenus ciblés sur les réseaux sociaux pour orienter les votes.

Que nous apprennent ces deux premières illustrations. Eh bien qu’il y a matière à douter sérieusement qu’une intelligence artificielle puisse gouverner les affaires des hommes. Entendons-nous bien : il ne s’agit pas d’écarter l’hypothèse de travail d’un revers de main mais de s’interroger méthodiquement sur ses vices et vertus.

Preuve s’il en était besoin que les nombres n’ont pas forcément le pouvoir ordonnateur qu’on leur prête depuis Pythagore. Or (c’est ce qui doit retenir l’attention) s’il existe au moins deux façons de faire quelque chose et qu’au moins l’une de ces façons peut entraîner une catastrophe, il se trouvera forcément quelqu’un quelque part pour emprunter cette voie (loi de Murphy).

4.- Pouvoir ordonnateur des nombres, loi de Murphy et principe de réalité. Le risque étant connu, peu important que sa réalisation soit incertaine, nous devrions par voie de conséquence nous garder (à tout le moins en première intention) de prier qu’une pareille intelligence réparât les dommages de quelque nature qu’ils soient. Ceci étant, et relativement à la méthode proposée, doutons méthodiquement (loi de Descartes) soit qu’il s’agisse, après mûre réflexion, de renforcer les résolutions des opposants à l’algorithmisation de la responsabilité civile, soit (et à l’inverse) qu’il s’agisse de soutenir les solutions des zélateurs du droit 2.0.

Car autant le dire tout de suite avec les rapporteurs nationaux, si la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » se pose c’est que les outils de modélisation scientifique ne sont pas une vue de l’esprit. Les instruments d’aide à la décision médicale ou bien encore à la chirurgie (ex. le diagnostic algorithmique et, plus ambitieux encore le Health data hub[2]) sont le quotidien des professionnels de santé tandis que les outils d’aide à la décision judiciaire font florès. Des juges américains, sur le point d’accorder une libération sous caution, sont ainsi aider par un logiciel qui évalue le risque de défaut de comparution de l’intéressé (Compas). Tandis que de côté-ci de l’Atlantique des firmes proposent des systèmes d’aide à la décision juridique ou judiciaire supplantant (bien que ce ne soit pas la vocation affichée des legaltech) les quelques expériences de barémisation indicative bien connus des spécialistes de la réparation du dommage corporel.

Nous reviendrons bien entendu sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages qu’on ne manquera pas d’évaluer (II). Mais pour commencer, il m’a semblé nécessaire que nous nous arrêtions sur la tentation de la réparation algorithmique des dommages (I).

I.- La tentation de la réparation algorithmique des dommages

La réparation algorithmique des dommages est tentante pour de bonnes raisons qui tiennent plus particulièrement, d’une part, à la faisabilité technique qui est proposée (A) et, d’autre part, aux facilités juridiques qui sont inférées (B).

A.- Faisabilité technique

La faisabilité technique à laquelle on peut songer est à double détente. C’est d’abord une histoire de droit (1) avant d’être ensuite une affaire de nombres (2).

1.- Histoire de droit

5.- Règle de droit, structuration binaire et révélation mathématique. Le droit aspire à l’algorithmisation car la structuration de la règle est binaire et sa révélation mathématique (ou presque).

La structuration de la règle juridique ressemble à s’y méprendre au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. La règle est écrite de façon binaire : si/alors, qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception. Le législateur et l’ingénieur parle donc le même langage…enfin c’est ce dont ces derniers sont convaincus.

Quant à la révélation de la règle applicable aux faits de l’espèce, elle suppose de suivre une démarche logique, pour ne pas dire mathématique. Car le droit ne saurait être bien dit sans une pensée rationnelle, la formulation discursive des vérités, sans rigueur ni exactitude. En bref, l’hypothèse de la réparation algorithmique des dommages est plutôt familière au juriste. Pour preuve : le droit et ses méthodes d’exploration et de résolution des problèmes (qui sont des algorithmes en définitive) sont un puissant vecteur de correction de la réalité. Une personne est victime du comportement dommageable d’un individu (le donné) ? Juridiquement, cette dernière est titulaire d’un droit subjectif au paiement d’un contingent de dommages et intérêts compensatoires (le construit). Appréhendés en droit, les faits de l’espèce (la réalité) sont en quelque sorte ré-encodés.

En bref, les juristes sont invariablement des faiseurs de systèmes techniques et d’algorithmiques.

On ne s’étonnera donc pas que le droit et ses artisans aient vocation à être (r)attrapés par la science et ses industriels qui se jouent des nombres et font des affaires.

2.- Affaire de nombres

6.- Digitalisation et données. Les rapports français et belge montrent plus particulièrement combien la croissance du volume de données disponibles sous forme numérique est exponentielle.

Par voie de conséquence, il existe désormais beaucoup de matière pour nourrir un algorithme quelconque, lui permettre de simuler un phénomène, une situation à l’aune des données qui auront été implémentées dans un programme informatique (qui est appelé « code »). Il est à noter au passage une différence notable entre les pays interrogés dans nos journées lyonnaises. Si les juristes italiens et roumains pratiquent autrement moins l’algorithmisation des règles de la réparation des dommages que leurs homologues allemands, et français, c’est très précisément parce que la digitalisation des décisions de justice est moins avancée à ce jour.

Il est remarquable qu’en France des millions de données juridiques aient été mises à disposition pour une réutilisation gratuite[3] par le service public de la diffusion du droit en ligne – Legifrance pratique l’open data. Ce n’est pas tout. Depuis quelques semaines à présent, toutes les décisions rendues par la Cour de cassation française sont aussi en open data. Il devrait en être de même au printemps 2022 des décisions des cours d’appel (hors matière pénale)[4]. Même chose du côté du Conseil d’État français. Quant à la digitalisation des décisions judiciaires rendues par les juridictions belges, le cadre normatif a été inventé par le législateur constitutionnel – l’obstacle juridique est donc levé. Par comparaison, la Roumanie n’est encore qu’au stade de la consultation.

La tentation de l’algorithmisation est donc grande car c’est tout à fait faisable techniquement, tout particulièrement en France qui se singularise très nettement dans le concert des droits nationaux continentaux interrogés. Mais il y a d’autres raisons qui président à l’algorithmisation sous étude : ce sont les facilités juridiques qui sont proposées par l’intelligence artificielle.

B.- Facilités juridiques

7.- Egalite, intelligibilité et acceptabilité. Au titre des facilités qu’on peut inférer juridiquement parlant des algorithmes à visée réparatoire, on doit pouvoir compter une intelligibilité améliorée des règles applicables à la cause partant une égalité nominale des personnes intéressées et une acceptabilité possiblement renforcées du sort réservé en droit à la victime.

Il faut bien voir que les règles qui gouvernent la réparation des dommages, et plus particulièrement les atteintes à l’intégrité physique, ne sont pas d’un maniement aisé. La monétisation de toute une série de chefs de dommages tant patrimoniaux (futurs) qu’extrapatrimoniaux suppose acquise une compétence technique pointue. Un étalonnage mathématisé présenterait entre autres avantages de prévenir une asymétrie éventuelle d’information en plaçant toutes les personnes sur un pied d’égalité (à tout le moins nominale) à savoir les victimes, leurs conseils, leurs contradicteurs légitimes et leurs juges.

Au fond, et ce strict point de vue, la réparation algorithmique des dommages participe d’une politique publique d’aide à l’accès au droit qui ne dit pas son nom. La notice du décret n° 2020- 356 du 27 mars 2020 Datajust élaborant un référentiel indicatif d’indemnisation des dommages corporels est en ce sens.

C’est encore dans le cas particulier l’acceptabilité de la décision qui se joue possiblement C’est que le statut de celui ou celle qui a procédé à l’indemnisation est nécessaire pour conférer son autorité à l’énoncé mais pas suffisant. Toutes les fois que le dommage subi est irréversible, que le retour au statu quo ante est proprement illusoire (et c’est très précisément le cas en droit de la réparation d’un certain nombre de chefs de dommages corporels) on peut inférer de l’algorithmisation de la réparation des dommages une prévention contre le sentiment d’arbitraire que la personne en charge de la liquidation des chefs de préjudice a pu faire naître dans l’esprit de la victime.

Voilà une première série de considérations qui participe de la tentation de la réparation algorithmique des dommages. Puisque selon la loi de Casanova, la meilleure façon d’y résister est d’y succomber, je vous propose de braquer à présent le projecteur sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages.

2.- Les tentatives de réparation algorithmique des dommages

8.- Opérateurs privés vs administration publique. Les tentatives de réparation algorithmique des dommages sont relativement nombreuses et plutôt récentes, à tout le moins en France car, une fois encore, et à ce jour, le recours à l’intelligence artificielle est plus anecdotique, réduit (en comparaison avec la France) – un état basal ou élémentaire – dans les autres droits internes sous étude.

Ces tentatives sont des plus intéressantes en ce sens qu’elles ont eu notamment pour objet et/ou effet de parachever un travail polymorphe entamé il y a plusieurs années à présent et accompli tous azimuts qui est fait (pour ne prendre que quelques exemples saillants rappelés par les rapporteurs nationaux) d’articles de doctrine renseignant les pratiques indemnitaires des tribunaux et des cours d’appel, de barèmes plus ou moins officiels, de guides ou vade-mecum, de nomenclatures et de référentiels, etc. Les juristes belges et français les pratiquent volontiers pendant qu’avocats et juges ne manquent pas de rappeler que ces outils d’aide à la décision ne sauraient jamais être contraignants : principe de la réparation intégrale obligerait…

Depuis lors, se sont positionnées sur le segment de marché de la digitalisation de la justice, de l’algorithmisation de la réparation des dommages, de nouveaux opérateurs – plus ou moins capés à en croire les rapporteurs – privés (not. Allemagne : Actineo / Belgique : Grille corpus, Repair, Jaumain / France : Case law analytics, Predictice, Juridata analytics) et public (France : Datajust / Italie : legal analytics for italian law).

Une analyse critique de l’offre de services en termes d’intelligence artificielle ainsi formulées par les legaltech sera faite d’abord (A). Un essai à visée plus prospective sera proposé ensuite (B).

A.- Analyse critique

9.- Biais de raisonnement. L’analyse critique de l’algorithmisation de la réparation des dommages que je vous propose d’esquisser (en portant la voix des rapporteurs nationaux) consiste à identifier quelques biais de raisonnement induits par l’intelligence artificielle et dont il importe qu’on se garde à tout prix. Je me suis demandé en préparant ce rapport de synthèse si ce n’était pas la crainte d’échouer dans cette entreprise d’évaluation critique et de contrôle systématique qui faisait douter qu’il faille pousser plus loin l’expérience.

Le problème de fond me semble tenir au fait qu’un esprit mal avisé pourrait se convaincre qu’une suggestion algorithmique dite par une machine serait équipollente à la vérité juridique recherchée par un homme ou une femme de l’art.

L’embêtant dans cette affaire tient plus concrètement d’abord à la performativité du code (1) et à l’opacité de l’algorithme (2).

1.- Performativité du code

10.- Suggestion algorithmique vs vérité juridique. La réparation algorithmique des dommages a un mérite : elle simplifie la recherche de la vérité, plus encore pour celles et ceux qui ne pratiqueraient la matière qu’occasionnellement ou bien qui seraient tout juste entrés en voie de spécialisation. Seulement voilà : la paroi est mince entre facilitation et supplantation. Il n’est pas assez d’écrire qu’un référentiel d’indemnisation est indicatif, qu’il ne serait jamais être rangé dans les normes de droit dur. Le savoir algorithmique est performatif (voire impératif pour celui qui le pratiquerait sans prudence) et ce pour plein de raisons (recherche du temps perdu not.). Volens nolens, son utilisation finit toujours (de proche en proche) par être mécanique. Alors, le doute méthodique du juriste, qui est la condition sine qua non pour accéder à la vérité, est chassé par la certitude scientifique apparente de la machine. Pour le dire autrement, le savoir prédictif est normatif. Et il n’y a qu’un pas pour que la vérité censée être dite par des femmes et des hommes instruits et sachants soit en définitive dite par une machine qui ordonne des 0 et des 1. C’est le delta qui existe si vous voulez entre les mathématiques de l’intelligibilité et les mathématiques que j’ai appelées ailleurs de contrôle (v. art. JB in Responsabilité et assurance, LexisNexis, 2021.)

11.- Rien de bien grave nous dira peut-être le rapporteur allemand toutes les fois (à tout le moins) qu’il ne s’agit que de réparer des dommages de masse de faible valeur, l’automatisation est pertinente (v. par ex. l’Estonie qui pourrait avoir initié le juge-robot pour les petites affaires de – 5.000 euros). Il reste que, dans tous les cas de figure, la suggestion algorithmique est le fruit de l’apprentissage de données tirées du passé. Au mieux, le code informatique peut dire ce qui est mais certainement pas (à tout le moins pas encore) ce qui doit être. C’est que l’intelligence artificielle que nous pratiquons (qu’il est d’usage de qualifiée de faible) n’est pas encore capable de le faire. Alors, et cela pourrait prêter à sourire, aussi moderne soit ce code informatique là, il est porteur d’une obsolescence intrinsèque qu’on fait mine de ne pas voir. Que la binarité soit un trait caractéristique de la structuration de la règle de droit et que, par voie de conséquence, la modélisation mathématique soit séduisante est une chose. Il reste que dire le droit et rendre la justice impliquent la recherche d’un équilibre entre des intérêts concurrents dont le tiers-juge est le garant (en dernière intention). Droit et justice ne sont pas synonyme. Si la règle juridique aspire à la binarité, sa mise en œuvre se recommande d’un ternaire…En bref, on ne saurait jamais se passer d’un tiers neutre même pas dans une start’up nation.

Qu’il soit juridique ou algorithmique, un code se discute. Seulement pour que chacun puisse se voir juridiquement et équitablement attribuer ce qui lui est dû, il importe de lever l’opacité de l’algorithme.

2.- Opacité de l’algorithme

12.- Le code 2.0 doit retenir l’attention de tout un chacun. Aussi puissants soient les calculateurs, et peu important que l’algorithme soit programmé pour apprendre, les machines ne sont encore que le produit de la science humaine, la donnée est encore l’affaire de femmes et d’hommes. Ce n’est pas le moindre des biais méthodologiques. Il a ceci de commun avec celui qu’on vient de décrire qu’il est trompeur.

13.- Biais méthodologiques. Les résultats qui sont renseignés par un système d’information (output) sont toujours corrélés aux données qui ont été collectées puis entrées (input). De quoi parle-t-on. Eh bien de jugement de valeurs dans tous les sens du terme (juridique et technologique). Or un juge quel qu’il soit a une obligation : celle de motiver sa décision (art. 455 cpc). Et ce pour de justes et utiles raisons que nous connaissons bien : prévention de l’arbitraire et condition du contrôle de légalité. Quand on sait la puissance performative de la modélisation mathématique, ce serait commettre une erreur de ne pas rechercher à lever l’opacité algorithmique qui est bien connue des faiseurs de systèmes d’informations.

14.- Clef de voûte. La transparence en la matière est la clef de voute. L’édification mathématique ne saurait valablement prospérer sans que la méthode analytique des décisions sélectionnées aux fins d’apprentissage de l’algorithme n’ait été explicitée, sans que la sélection des décisions de justice voire des transactions n’ait été présentée, sans que la qualité et le nombre des personnes qui ont procédé n’aient été renseignés. Seulement voilà, et ce que je veux vous dire n’augure rien de très bon : le code informatique est un secret industriel protégé en tant que tel que les legaltech, qui sont en concurrence, n’ont aucun intérêt à révéler. Les initiatives publiques doivent donc être impérativement soutenues. L’accessibilité doit être garantie. En bref, Datajust, qui est un référentiel public relatif à l’indemnisation des victimes de dommages corporels, est la voie à suivre. Encore qu’il ne satisfasse pas complètement aux conditions de praticabilité et de démocratisation attendus. Et que, partant, sa performativité soit possiblement trop grande. Possiblement car l’essai n’a pas été encore transformée en raison des doutes que le décret a suscité.

Doutes que je souhaiterais aborder à présent dans un essai prospectif pour lister quelques conditions qui me semble devoir être satisfaites pour qu’ils soient levés.

B.- Essai prospectif

15.- Algorithmisation et open data. À titre de remarque liminaire, il faut dire (qu’on la redoute ou non) que l’algorithmisation de la réparation des dommages ne sauraient prospérer sans que, au préalable, de la donnée soit mise à la disposition du public et des opérateurs. Or, l’open data n’est pas aussi répandu qu’on veut bien l’imaginer. En France, je l’ai dit tout à l’heure, nous y sommes presque. En l’état, le compte n’y pas tout à fait encore. Ailleurs, la donnée est la propriété presque exclusive de firmes privées qui monnayent un accès amélioré aux décisions de justice sélectionnées par elles-mêmes (Belgique) ou bien la donnée ne peut tout bonnement pas être partagée (Italie).

Une fois cette condition remplie, l’algorithme est en mesure de travailler. Pour s’assurer que le travail soit bien fait, il importerait qu’on s’entende sur quelques spécifications techniques et politiques. C’est sur ces dernières que je souhaiterais conclure.

16.- Régulation. En l’état, les systèmes d’information ne sont pas régulés du tout. On se souviendra qu’il aura fallu une exploitation abusive et sans précédent des données personnelles par les Gafam pour qu’on se décide à élaborer un règlement général sur la protection desdites données. Seulement, et sans préjudice des dommages causés aux personnes concernées, il n’est pas ou plus question ici de l’accaparement de données par quelques firmes de marchands. L’affaire est d’un tout autre calibre. C’est d’assistance à la décision juridique ou judiciaire dont il est question. Que la justice ne soit plus tout à fait une fonction régalienne de l’État, admettons. Mais les responsabilistes ne sauraient prêter leur concours sans aucune prévention à l’utilisation de l’intelligence artificielle dans la réparation des dommages. Pour le dire autrement, une gouvernance technique et scientifique me semble devoir être mise en place. Cette exigence est présente dans les rapports tout particulièrement dans le rapport belge.

17.- Règlementation. Le 21 avril 2021 a été diffusé une proposition de règlement établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle dans laquelle les IA sont distinguées selon le risque qu’elles font courir. Et des intelligences artificielles, destinées à suggérer le droit pour faire bref, d’être qualifiées de systèmes à haut risque. La belle affaire. On est encore loin du compte.

En résumé, le code doit être connu de ses utilisateurs, les données primitives exploitées par l’algorithme doivent être indexées, une révision des contenus doit être programmée, des évaluations et crash-test doivent être faits. Et je suis loin d’épuiser les conditions qu’il s’agirait qu’on respectât pour bien faire.

18.- En conclusion et parce que je suis intimement convaincu qu’on ne stoppera pas le mouvement d’algorithmisation de la réparation des dommages, permettez-moi de formuler cette question un tantinet provocante et qui transparaît des rapports nationaux : veut-on que du droit soit suggéré par des algorithmes (privés) faiseurs de loi ou bien plutôt du droit dit par un législateur faiseur d’algorithmes (publics) ?


[1] Un style parlé a été employé dans cette version provisoire.

[2] https://www.health-data-hub.fr/

[3] Arr. du 24 juin 2014 relatif à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques de la direction de l’information légale et administrative.

[4][4] https://www.courdecassation.fr/la-cour-de-cassation/demain/lopen-data-des-decisions-judiciaires

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Mission impossible ?- Le financement de la protection sociale et plus particulièrement des régimes obligatoires de base de la sécurité sociale est un défi ! Très longtemps assuré par le recouvrement essentiellement de cotisations, il est désormais assuré par le prélèvement de l’impôt et le recours à la finance. Les difficultés financières sont bien connues.

Il faut dire que le spectre des prestations servies est très large. En 2019, les dépenses de sécurité sociale se chiffrent à 470 milliards d’euros (tandis que, par comparaison, le budget de l’État se monte à 350 milliards), soit 25 % de la richesse nationale. Comme on l’imagine volontiers, c’est la branche maladie qui pèse le plus lourdement dans les dépenses du régime général (51,9 %). Un rapide focus sur les dépenses de santé permettra de se rendre un peu mieux compte de ce qui se joue en général. Chose faite, les leviers qui sont actionnés pour assurer le financement de la sécurité sociale devraient être plus faciles à comprendre.

Dépenses de santé.- Le rythme de croissance des dépenses de santé n’a cessé de croître depuis 1950. La part de la consommation de soins et de biens médicaux (CSBM) dans le PIB a plus que triplé, passant de 2,6% en 1950 à 8,9 % en 2014. Ce rythme n’a pas été continu. La Direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques (Drees), dont le job est de fournir aux décideurs publics, aux citoyens, et aux responsables économiques et sociaux des informations fiables et des analyses sur les populations et les politiques sanitaires et sociales, distingue deux périodes.

1950-1985 : développement de l’offre de soins et élargissement du financement des dépenses de santé dans le contexte économique très favorable des Trente glorieuses. Le financement public joue un rôle central dans le développement du système de santé. La couverture maladie se généralise. Les composantes de la CSBM sont dynamiques, comme on dit dans les ministères. La dépense hospitalière connaît un fort taux de croissance : on construit des hôpitaux, le nombre de médecins augmente, le recours aux spécialistes est plus important, les innovations technologiques sont nombreuses. La demande est mieux solvabilisée grâce au développement des assurances complémentaires. Les volumes de consommation des médicaments font un bond (10,4 % en moyenne annuelle).

1986-2014 : recherche d’une meilleure maîtrise du système et de son financement dans un contexte de croissance économique ralentie. Années 1970, c’est le retournement de la conjoncture. Les pays exportateurs de pétrole prennent conscience de leur position de force. Le prix du baril s’envole. À la fin de l’année 1973, au lendemain de la guerre du Kippour entre Israël et les états voisins, les pays du Golf réduisent leur production en guise de rétorsion. En quelques semaines, le baril de pétrole passera de 4 à 16 dollars. Les économies occidentales ne parviennent pas à compenser une telle augmentation. C’est le 1er choc pétrolier. La croissance s’effondre et le chômage de masse fait son apparition. Les recettes sont moindres tandis que, dans le même temps, les patients sont mieux pris en charge notamment en affection de longue durée (ALD) pendant que le vieillissement de la population pèse sur les dépenses. L’effet de ciseau est imparable. Les comptes de l’assurance maladie se retrouvent régulièrement en déficit. Années 1980, les plans de redressement se succèdent. Les cotisations augmentent. Des mesures de régulation de la dépense sont prises. L’évolution de la CSBM alterne des périodes de croissance et de stabilisation. Entre 1985 et 1995, la croissance de la CSBM est soutenue : le secteur 2 se développe pour les médecins spécialistes (et les dépassements d’honoraires par la même occasion), le nombre de patients en ALD augmente. La tendance est notablement haussière. En 1996 (ordonnances dites Juppé), on invente l’objectif national des dépenses d’assurance maladie (ONDAM) qui cape l’augmentation de la dépense. 2004, mise en place de la tarification à l’activité pour les soins hospitaliers (T2A – les ressources allouées par le ministère à chaque établissement de santé sont calculées à partir d’une mesure de l’activité produite conduisant à une estimation de recettes), instauration de participations forfaitaires et de franchises pour les soins de ville, déremboursement de médicaments, renforcement de la maîtrise médicalisée. En 2019, la CSBM s’élevait à 208 milliards d’euros (dépense hospitalière 47 % soit 91 milliards. Soins de ville 56,5 milliards d’euros. Médicaments prescrits en ambulatoire 32,6 milliards). Ceci étant, le taux de croissance de la consommation de soins et de biens médicaux se stabilise autour de 2%.

À noter que l’ONDAM n’est pas simplement qu’un vulgaire objectif de dépenses à ne pas dépasser en matière de soins de ville et d’hospitalisation (annexe 7 du projet de loi de financement de la sécurité sociale). Un comité d’alerte sur l’évolution des dépenses d’assurance maladie veille. Et il doit alerter le Parlement, le Gouvernement, les caisses nationales et l’union nationale des organismes d’assurance maladie complémentaire (UNOCAM) en cas d’évolution des dépenses incompatibles avec le respect de l’objectif voté par le Parlement (art. L. 114-4-1 css). L’affaire se complique si le comité considère qu’il existe un risque sérieux que les dépenses dépassent l’objectif assigné : les caisses d’assurance maladie doivent alors proposer aussitôt des mesures de redressement.

On imagine sans peine la hauteur des ressources qu’il faut trouver chaque année pour couvrir les dépenses de sécurité sociales. Le financement du système français de sécurité sociale est traditionnellement fondé sur des cotisations. Il fait désormais appel, pour une part qui va crescendo, à l’impôt. C’est que le régime général est confronté à de grandes difficultés financières. La Cour des comptes, dans le cadre de sa mission constitutionnelle d’assistance du Parlement et du Gouvernement, s’en inquiète chaque année à l’occasion de la publication de son rapport annuel sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale (Code des juridictions fin., art. L.O. 132-3 ; C. sécu. soc., art. L.O. 111-3, al. 8). La fiscalité affectée au financement des organismes de sécurité sociale est demeurée longtemps marginale. Elle atteint une dimension significative à partir des années 2000, lesquelles années ont été marquées par l’impact croissant des allègements et exonérations de cotisations et/ou de contributions sociales sur les recettes de la sécurité sociale. Dans ce cas de figure, la loi oblige l’État à compenser intégralement les réductions de charges sociales et patronales qu’il a consenties (art. L. 131-7 css in mesure visant à garantir les ressources de la sécurité sociale). Seulement voilà : il s’est abstenu….

Depuis 2006, on constate une constante progression des impôts et taxes affectés au financement de la sécurité sociale (ITAF). Ceci étant, le prélèvement social prime encore le prélèvement fiscal. Dit autrement, les cotisations sociales occupent toujours une place prépondérante dans le financement de la protection sociale (61,4 % soit près de 400 milliards d’euros).

1.- Les cotisations

L’assiette des cotisations (1.1). La charge des cotisations (1.2).

1.1.- L’assiette des cotisations

Inclusion.- Traditionnellement, les cotisations ont pour assiette (c’est-à-dire les valeurs de référence qui servent au calcul des cotisations de sécurité sociale) les salaires ou rémunérations.

Le siège de la matière est le très prolixe article L. 242-1 css. : « pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail, et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail ». Et l’article de viser une liste non exhaustive de rémunérations. C’est ce texte – qui fait office de clef de voute en quelque sorte – qui fonde le fameux contrôle comptable d’assiette des inspecteurs chargés du recouvrement (Urssaf).

Largement formulé, le texte atteste la volonté du législateur d’étendre autant que possible les bases du financement de la sécurité sociale. Les marqueurs d’extension que renferme ce texte ne sont pas sans rappeler la rédaction de l’article L. 311-2 css (voy. l’article « Les assurés sociaux et les régimes de protection sociale »). Il faut y voir le rappel sans équivoque de la volonté globalisante du système de sécurité sociale.

La notion de rémunération a donné lieu à un abondant contentieux. Soucieuse de respecter l’esprit de la loi, la Cour de cassation a interprété largement la notion. Aux termes d’un arrêt rendu en Assemblée plénière, la Cour régulatrice considère qu’« est considérée comme une rémunération (…) toute somme allouée aux travailleurs d’une entreprise, même à titre bénévole ou à l’occasion de circonstance totalement étrangères au travail, dans la mesure où le versement est effectué en raison de la seule qualité de salarié des intéressés » (Ass. Plén., 31 mai 1989, Bull. n° 1). Les cotisations frappent donc le salaire proprement dit, mais aussi tous les avantages en espèce, à savoir toutes les primes ou gratifications qui sont liées aux conditions de travail ou d’emploi ou à l’appartenance du salarié à l’entreprise.

L’assiette est comprise le plus largement possible. L’interprétation constante de l’article L. 242-1 css ne limite pas les prélèvements sociaux à l’hypothèse ordinaire où c’est l’employeur qui verse les rémunérations. Toutes les primes versées par un tiers sont réintégrées dans l’assiette des cotisations…à la condition bien entendu qu’elles constituent pour les salariés un complément de rémunération. Ainsi, les avantages en espèce servis par un comité social et économique, qui le sont à raison de l’appartenance du salarié à l’entreprise et qui sont servis à l’occasion du travail relèvent en principe des cotisations. Les avantages en nature – à tout le moins ceux accordés par l’employeur (mise à disposition d’un bien ou d’un service à titre gratuit ou moyennant une participation du salarié inférieure à la sa valeur réelle) – n’échappent pas à la règle. Ils sont soumis à cotisation. La difficulté en la matière consiste à les évaluer. Leur traduction pécuniaire est un préalable au calcul des cotisations. Un ensemble de circulaires règle le sort de ces avantages[1]. Tantôt, la cotisation est réelle. Elle consiste alors à évaluer l’avantage en nature au plus près de valeur réelle (Arr. 10 déc. 2002). Tantôt, elle est forfaitaire (ex. : mise à disposition d’un logement ou d’un véhicule, fourniture de nourriture par ex.).

Exclusion.- Des sommes sont toutefois exclues de l’assiette des cotisations. C’est le cas des indemnisations à condition qu’elles aient pour objet de compenser un préjudice : indemnité de licenciement (sous certaines conditions) et indemnités allouées à l’occasion de la réduction du temps de travail notamment. On compte aussi les frais professionnels, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance. L’article L. 242-1 css est en ce sens. Sont encore exclues de l’assiette des cotisations les sommes allouées au titre de l’intéressement ou de la participation (art. L. 3312-4 c. trav.).

1.2. La charge des cotisations

Les cotisations assises sur les revenus professionnels et de remplacement ont historiquement été supportées par les travailleurs et les employeurs. Désormais, les cotisations ne sont plus partagées mais sont exclusivement supportées par les uns ou les autres. Subsiste une exception à la règle : les cotisations d’assurance vieillesse. Faisons un premier tour d’horizon des cotisations de sécurité sociale.

Cotisations des assurances sociales. – La charge partagée était la règle pour le paiement des cotisations d’assurance maladie, maternité, invalidité et décès (art. D. 242-3 css) – c’est la règle qui a été décidée lorsque le législateur a organisé la généralisation de la complémentaire santé en 2013 (loi n° 2013-504 de sécurisation de l’emploi 14 juin 2013) – . C’est que, à l’origine, les assurances sociales étaient réservées aux travailleurs les plus modestes, qui étaient dans l’incapacité matérielle d’assumer seuls la charge des cotisations. Un partage était alors fait, qui était à parts égales. Pour le dire autrement, le taux des cotisations patronales et salariales était identique (4 %). Avant que le partage ne soit supprimé et qu’il soit décidé que cette charge serait supportée par les seuls employeurs (loi n° 2017-1836 du 30 déc. 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, art. 8), le partage était pour le moins inégal. L’article D. 242-3, al. 1er css disposait que « le taux de cotisation des assurances sociales (…) est fixé à 13,55 %, soit 12,80 à la charge de l’employeur et 0,75 % à la charge du salarié ou assimilé, sur la totalité des rémunérations ou gains de l’intéressé ». Le taux de cotisation des assurances sociales affectée aux risques maladie, maternité, invalidité et décès est désormais fixé à 13%. Il est de 7% au titre des rémunérations annuelles ne dépassant pas 2,5 smic.

À noter que des individus, qui se retrouvent dans une situation particulière, restent très exceptionnellement tenus au paiement de cette cotisation (taux aux alentours de 5,5 %). Ils sont visés à l’article D. 242-3, al. 2 css. Ce sont notamment les personnes qui, sans être sans droit ni titre sur le territoire (qui relèveraient alors de l’AME. Voy. l’article « Les assurés sociaux »), ne remplissent pas les conditions de résidence de l’article L. 136-1 et qui bénéficient pourtant, à titre obligatoire, de la PUMa. C’est le cas des personnes non domiciliés fiscalement en France et des « salariés non résidents actifs ».

Une autre catégorie de personnes reste tenue au paiement des cotisations des assurances sociales. Ce sont les salariés qui résident dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Le régime local de couverture des risques et charges de l’existence y est particulier (2020 : part salariale : 1,5% / part patronale : 13%). C’est en quelque sorte la survivance du régime bismarkien. Pour mémoire, ces territoires ont été rattachés à l’empire Allemand de 1871 à 1918. La population a donc bénéficié des lois de Bismarck (voy. l’article « La sécurité sociale : tour d’horizon »). Le décret n° 46-1428 du 12 juin 1946 a maintenu ce régime à titre provisoire. La loi n° 91-1406 du 31 décembre 1991 l’a pérennisé (voy. not. F. Kesler, L’assurance maladie en Alsace-Moselle : des origines à nos jours, 2ème éd., IRJS éd., 2013).

Cotisations d’accidents du travail et maladies professionnelles. – Les employeurs supportent seuls la charge des cotisations dues au titre des AT-MP (art. L. 241-5, al. 1er css). Des raisons historiques et logiques imposent ce sort. Les accidents du travail (AT) et les maladies professionnelles (MP) sont un risque créé par l’entreprise. À ce titre, il ne paraît pas incongru d’en faire supporter le poids aux employeurs.

La loi réserve toutefois à ce dernier nombre de facilités pour alléger sa lourde charge. La prévention de la survenance du risque de dommage est récompensée par une diminution du coût des cotisations, par un bonus. Il s’agit plus précisément d’une ristourne sur la cotisation qui peut être accordée par les caisses d’assurance retraite et de santé au travail  (CARSAT), qui a pour effet de minorer les cotisations patronales de sécurité sociale. L’exercice n’est pas toujours des plus évidents. Les employeurs peuvent se faire assister parce qu’on appelle des préventeurs. Une fédération des acteurs de la prévention existe par ailleurs.

Le taux de cotisation est fixé annuellement par établissement par les Carsat (www.carsat-région.fr / art. D. 242-6 css) et la caisse régionale d’assurance maladie d’île de France (CRAMIF). La tarification des AT-MP correspond à un système dit « de répartition des capitaux de couverture ». Le principe est le suivant : les cotisations sont fixées à titre conservatoire pour couvrir l’ensemble des charges liées aux accidents susceptibles de survenir dans l’année. Chaque établissement est classé par le service de tarification de la caisse compétente par branche d’activité et par risque professionnel. Le taux de cotisation est ensuite calculé par l’organisme privé chargé d’une mission de service public en considération de l’effectif de l’entreprise. Il existe, plus précisément trois modes de tarification selon la taille de l’entreprise (art. D. 242-6-2 css) : une tarification individuelle (pour les entreprises de 150 salariés et plus), une tarification collective (pour les entreprises de moins de 20 salariés) une tarification mixte (pour les entreprises de 20 à 150 salariés).

Le mode de tarification et la fixation du taux de cotisation sont une préoccupation majeure pour les employeurs, qui recherchent à minimiser les charges en générale et les cotisations de sécurité sociale plus particulièrement. Ils y sont aidés par des opérateurs pointus qui sont tantôt des avocats tantôt des juristes très expérimentés (voy. par ex. https://www.prevantis.fr).

Il reste une cotisation supplémentaire à payer au gré des circonstances. La notion de bonus va de paire avec celle de malus. Il est des circonstances qui fondent la Carsat à infliger à l’employeur la cotisation supplémentaire pour risques exceptionnels de l’art. L. 242-7 css (v. aussi art. 452-5, al. 4 css). Il en va ainsi lorsque l’employeur ou un copréposé s’est rendu coupable d’une faute intentionnelle qui a occasionné l’accident de travail ou qui est à l’origine de la maladie professionnelle (voy. l’article : « Les accidents du travail »).

Cotisations d’allocations familiales. – Les employeurs supportent également seuls la charge des cotisations d’allocations familiales (art. L. 241-6, 1 css) dont le taux est fixé à 5,25 % pour les rémunérations supérieures à 3,5 smic (2020). Le paiement d’un supplément familial de salaire à raison de charges de famille date du second empire (1860). Quelques initiatives (aussi remarquables que peu répandues) seront prises un peu plus tard notamment par Léon Hamel. Des caisses de compensation apparaîtront dans les années 20 tandis que les années 30 le paiement de ce qu’on appelle plus volontiers désormais un revenu de complément (accordé à ce jour par les caisses d’allocations familiales) sera généralisé. Ce sont ces cotisations dont les employeurs réclament régulièrement l’allégement voire l’exonération.

Les cotisations – il y en a bien d’autres (…) – sont nécessaires au financement de notre système de protection sociale, mais elles sont insuffisantes. Il faut compter sur la fiscalisation autrement dit les impôts.

2.- Les impôts

Les impositions de toutes natures sont pléthoriques – il fallait bien çà. Pêle-mêle, dans le désordre : droit de consommation sur les tabacs. Droit de consommation sur les alcools (Tva et régimes sectoriels). Contribution de solidarité sur les sociétés (C3S). Prélèvement social sur les produits de placements. Prélèvement social sur les revenus du patrimoine. Contribution sociale sur les bénéfices. Forfait social. Taxe sur les véhicules de société. Contribution sur les contrats d’assurance en matière de circulation de véhicules terrestres à moteur. Taxe de solidarité additionnelle afférente aux garanties de protection complémentaire en matière de frais de soins de santé (TSA). Taxe spéciale sur les conventions d’assurance (TSCA). Taxe exceptionnelle sur la réserve de capitalisation. Etc. La lecture de la table d’exposition du code de la sécurité sociale révèle l’étendue desdites impositions (art. L. 136-1 et s. css).

CSG.- L’expression la plus symbolique de la fiscalisation est la contribution sociale généralisée. Créée, sous le gouvernement Rocard pour diversifier le financement de la sécurité sociale (loi de finances pour 1991 n° 90-1168 du 29 déc. 1990, art. 127-135), la CSG fait partie des impositions de toutes natures (à tout le moins en droit interne – cons. constit. décisions n°90-285 DC du 28 décembre 1990, n° 96-384 DC du 19 décembre 1996, n° 96-384 DC du 19 décembre 1996 – , car en droit de l’Union européenne la CSG est assimilée à une cotisation sociale en raison de son affectation au financement de la sécurité sociale). Cet impôt participe au financement de la sécurité sociale. Il contribue plus précisément à financer les branches maladie, famille, retraite ; son taux est fixé à 9,20 % (art. L. 136-8 css). La contribution sociale généralisée se compose de quatre prélèvements distincts. Elle frappe 1° les revenus d’activités comme ceux de remplacement ; 2° les revenus du patrimoine et revenus assimilés ; 3° les produits de placement ainsi que 4° les produits réalisés à l’occasion de jeux (art. L. 136-1 à L. 136-9 css). À l’origine, le taux de la CSG était de 1,1%… Il fallait bien vendre l’impôt aux contribuables !

CRDS.- On doit la Contribution au remboursement de la dette sociale à une ordonnance adoptée sous le gouvernement Juppé n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale. L’idée qui a présidé à son invention est simple : apurer la dette sociale accumulée pour un impôt spécifique et temporaire (prière de ne pas sourire) dont le produit est l’occasion pour l’établissement public en responsabilité de s’employer à la titrisation (vente de titres obligataires émis sur les marchés financiers). Pour ce faire, le gouvernement habilité par le législateur crée un établissement public national à caractère administratif : la Caisse d’amortissement de la dette sociale (CADES). Le produit des contributions au remboursement de la dette sociale lui est affecté (et quelques points de CSG pour faire bonne mesure). C’est que l’ordonnance frappe les revenus de l’activité, les revenus du patrimoine, les produits de placement, les ventes de métaux et objets précieux, les gains de jeu. Le taux de chaque prélèvement est plus modéré que celui pratiqué sur le fondement de la CSG. Il est de 0,5 %. Une imposition temporaire promettait le législateur… L’article 1er de l’ordonnance n° 96-50 disposait que la CADES devait disparaître 13 ans et un mois à compter de son entrée en vigueur (1er janv. 1996 – effet rétroactif de la loi – sans commentaire…), soit en février 2009. Mais la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie a substitué à ce terme extinctif certain un terme à échéance incertaine. La loi dispose depuis que la durée de vie de la CADES est prolongée « jusqu’à extinction de des missions mentionnées à l’article 4 » (art. 76, II)…à savoir l’apurement de la dette sociale…autrement dit (il faut le craindre) ad vitam aeternam !

TVA sociale.- Techniquement, il s’agit d’affecter une part du produit de la TVA au financement de la protection sociale. Économiquement, cela consiste à faire supporter une part du financement de la protections sociale par le consommateur dans le dessein de réduire, à due proportion, le coût du travail et, par voie de conséquence, d’améliorer la compétitivité des entreprises (à raison de la baisse théorique du prix hors taxe des produits et des services). En bref, c’est un dispositif commode qui permet de compenser les allègements de cotisations. Tout est bien décrit dans le code général des impôts (Partie 1 – Impôts d’État. Titre 2 – Taxe sur le chiffre d’affaires et taxes assimilées. Chap. 1 – TVA, art. 256-0 et s. Section 5 – Calcul de la taxe. I – Taux. A – Taux normal). En son temps, le gouvernement Fillon avait dans l’idée d’alléger, à compter du 1er oct. 2012, les charges patronales d’allocations familiales sur les bas salaires. Pour pallier la perte mécanique de recettes de la Caisse nationale des allocations familiales, la loi n° 2012-354 du 14 mars 2012 de finances rectificative pour 2012 majorait le taux normal de la TVA, en le portant à 21,20 % (art. 2, V, A). La hausse du point aurait été affecté à la CNAF. Mais cette réforme ne vit pas le jour. Quelques jours après l’élection de François Hollande à la présidence de la République, une loi de finances rectificative n° 2012-958 du 16 août 2012 était votée : la TVA était ramenée au taux normal (de l’époque) de 19,60 % (art. 1, IV, B) ! C’est que les cotisations n’avaient pas été allégées ou pas encore…


[1](Arr. 20 déc. 2002 rel. frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ; Circ. min. 7 janv. 2003 ; Arr. 25 juill. 2005 modif. Arr. 20 déc. 2002 ; Lettre circ. Agence Centrale des Organismes de Sécurité Sociale 25 août 2005 ; Circ. intermin. 28 janv. 2009 rel. Aux frais de transport entre la résidence habituelle et le lieu de travail des salariés).

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Du système français de sécurité sociale

Définition.- Les règles qui forment ce qu’on appelle la sécurité sociale sont originales et complexes. Il y a une bonne raison à cela : elles sont le reflet de la réalité qu’elles ont pour objet d’appréhender. Le droit n’est pas compliqué et mouvant par nature. Il le devient par la force des choses. Et il faut bien reconnaître que dans ce droit-ci, les sources de complication sont parmi les plus nombreuses qui soient.

Le risque de s’y perdre est grand. Il faut donc quelques jalons pour commencer l’approche de la matière.

Le marcheur a la carte pour s’orienter. Le juriste a les définitions pour se repérer (ainsi que le plan d’exposition systématique du code de la sécurité sociale et les quelques articles programmatiques qui se situent en tête du code – v. tout particulièrement les art. L. 111-1 et L. 111-2-1 c. sécu. soc).

À la question, qu’est-ce que la sécurité sociale ?, un auteur écrit que « c’est (tout à la fois) une technique, une institution et un principe politique » (Pr. Xavier Prétot, Droit de la sécurité sociale, 14ème éd., Dalloz, 2015).

1° Une technique de couverture des risques et charges de l’existence. A tout le moins d’un certain nombre d’entre eux, qui sont répartis en branches (art. L. 111-1 ensemble art. L. 200-2 c. sécu. soc.) : 1° maladie, maternité, invalidité, décès ; 2° accidents du travail et maladies professionnelles ; 3° vieillesse et veuvage ; 4° famille. La dépendance, qui est un risque qui menace tout un chacun, ne constitue pas (à tout le moins pas encore) une branche à proprement parler. Quant au chômage, qui est un risque parmi les plus redoutés, c’est dans le code du travail que sont regroupées les règles qui organisent son indemnisation (art. L. 5421-1 et s. ensemble art R. 5421-2 et s. c. trav.).

2° Une institution qui exprime, au plus haut degré, les exigences du principe de solidarité entre les membres d’une même collectivité face aux risques et aléas susceptibles d’affecter chacun d’eux. Tout est dit à l’article 1er du Code de la sécurité sociale : « la sécurité sociale est fondé sur le principe de solidarité nationale » (art. L. 111-1, al. 1).

3° Un principe politique, qui range la garantie contre les risques et aléas de l’existence au nombre des libertés et droits fondamentaux. Pour cette raison, l’État a une responsabilité éminente dans son aménagement.

Domaine.- Étroitement liée au droit du travail salarié – on disait plutôt droit ouvrier selon la formule en usage avant la Seconde guerre mondiale – la sécurité sociale s’est développée dans son ombre. Pour cette raison, les spécialistes de ce dernier droit sont très souvent des travaillistes. Des prestations de sécurité sociale sont servies à de très nombreuses personnes. Le domaine d’application ratione personae ne saurait donc être plus grand. C’est particulièrement vrai depuis l’invention de la protection universelle maladie – PUMA – et la prise en charge généralisée des frais de santé (art. L. 160-1 css) (voy. l’article sur la « Protection universelle maladie »). Beaucoup de personnes créancières desdites prestations sont des travailleurs qui sont garantis contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leurs revenus (art. L. 111-1, al. 3 css).

Le droit de la sécurité sociale a certes des spécificités. Cela étant, on ne saurait pour autant le considérer comme autonome. Est autonome la matière qui a atteint un degré de perfectionnement tel qu’elle est irréductible à nulle autre. Le droit fiscal, qui est un droit de superposition à nul autre pareil, est fait de ce bois-là. Dans le cas particulier, le droit de la sécurité sociale emprunte les notions élaborées dans les autres disciplines. Les points de contact avec le droit du travail ou le droit des assurances par exemple sont très nombreux. Il ne faut donc pas être totalement ignorant de l’économie générale des règles qui gouvernent ces derniers droits pour saisir les tenants et aboutissants de telle ou telle disposition législative ou règlementaire.

Un exemple. L. 411-1 css dispose « est considéré comme un accident du travail, quelle qu’en soit la cause, l’accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant (…) ». Que suggère la loi ? Eh bien qu’il existe des liens entre le droit du travail (définition du salarié) et le droit de la sécurité sociale (définition du travailleur dépendant). Les liens sont si forts qu’on réunit traditionnellement en droit français l’une (le droit du travail) et l’autre (le droit de la sécurité sociale) discipline sous la même appellation de droit social. La Revue de droit social (RDS) ou la Semaine juridique – social (JCP S) couvrent le droit du travail et le droit de la sécurité sociale. Il y a bien entendu d’autres revues qui traitent la matière comme la Revue de droit sanitaire et sociale (RDSS). A noter que le champ de cette dernière mêle plus volontiers le droit de la santé et le droit protection sociale.

Nature.- Comme cela vient d’être écrit, le droit de la sécurité sociale est relativement complexe. Les chefs de complexité sont nombreux. En voici quelques-uns parmi les plus notables.

En premier lieu, le champ de la matière n’est pas facile à délimiter. C’est que, en France, il est assez courant de replacer la « sécurité sociale » dans l’ensemble plus vaste de la « protection sociale ». De nombreux manuels sont d’ailleurs intitulés « Droit de la protection sociale » [Biblio. indicative : F. Kessler, Droit de la protection sociale, Dalloz ; P. Morvan, Droit de la protection sociale, LexisNexis ; F. Petit, Droit de la protection sociale, Gualino ; Ph. Coursier, TD Droit de la protection sociale, LexisNexis not.]. Mais qu’est-ce que la protection sociale ? Le professeur Morvan écrit que « La protection sociale recouvre la plupart des efforts qui concourent à la couverture des risques et aléas de l’existence : assistance, épargne, assurance, mutualité, prévoyance collective ». Et la sécurité sociale dans tout ça alors ? Eh bien, pour simplifier les choses, on peut dire sans trop forcer le trait que la protection sociale a pour cœur battant la sécurité sociale. Qu’il faut encore ajouter les nombreux régimes de couverture complémentaires qui servent des prestations sociales qui s’ajoutent à celles accordées par les organismes de sécurité sociale. Qu’il faut aussi compter l’aide sociale, l’assurance chômage. Peut-être même l’assurance voire l’épargne. Où l’on constate la matière est décidément éparse, faite d’institutions juridiques qui ont parfois peu de choses en commun, ce qui ne facilite pas sa complète appréhension, sa parfaite compréhension. Un auteur écrit en ce sens : « la notion de protection sociale procède pour une part d’un rapprochement factice entre des dispositifs qu’au fond tout sépare » (X. Prétot, Droit de la sécurité sociale).

En second lieu, il n’est pas plus aisé d’embrasser les sources de la matière. Le droit de la sécurité sociale est, tout à la fois, un droit privé et un droit public, qui est enseigné par des privatistes et des publicistes. [Biblio. indicative : J.-P. Chauchard, J.-Y. Kerbourc’h et Ch. Wilmann, Droit de la sécurité sociale ; J.-J. Dupéroux, M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Dalloz ; J.-P. Laborde, Droit de la sécurité sociale, PUF]. Peu de droits sont l’apanage des uns et des autres (ex. droit fiscal).

Sources internes.- À l’image de très nombreux droits, le droit de la sécurité sociale est fait de sources multiples. Dans le cas particulier, il emprunte à des droits tous azimuts : droit civil (not. droit des personnes, droit de la famille, droit des obligations – restitution de l’indu, subrogation par ex. -), droit du travail, droit des assurances, droit de la mutualité not. La matière est pour partie codifiée. Il est également fait de très nombreuses règles de droit administratif. C’est que le personnel de l’administration est aussi couvert contre les risques et charges de l’existence (voy. not. loi n° 83-634 du 13 juill. 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 21, 21 bis, 22 bis, 23). A noter encore qu’un certain nombre d’organismes de sécurité sociale ont été érigés par le législateur en établissement public à caractère administratif et placés sous le contrôle de l’État (v. art. L. 221-1 et s. css. Par ex. : Caisse nationale de l’assurance maladie, Caisse nationale des allocations familiales, Agence centrale des organismes de sécurité sociale).

Le droit de la sécurité social est aussi constitutionnel. On doit au Conseil constitutionnel d’avoir découvert dans les articles 10 et 11 du Préambule de la Constitution du 27 oct. 1946 (entre autres textes) un droit à la sécurité sociale (10. « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » 11. « Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence »). Cette invention d’un « droit à » n’est pas propre à la matière. Le droit du louage de chose, pour prendre un autre exemple, renferme un droit au logement (art. 1 loi n° 89-462 du 06 juill. 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs). On retiendra que cette subjectivisation ou fondamentalisation des droits n’est pas indifférente. Le droit de la sécurité sociale, qui est formé par toutes les règles qui organisent la couverture des risques et charges de l’existence, en porte la marque.

La sécurité sociale fait partie des branches du droit que le constituant de 1958 a ventilées entre le législateur et l’exécutif. L’article 34 de la Constitution du 4 oct. 1958 est explicite : « la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ». Au reste, une loi organique (i.e. qui fixe les règles rel. aux pouvoirs publics), transposée dans le Code de la sécurité sociale, réserve au législateur le soin de voter la loi de financement de la sécurité sociale (LO 111-3 et s.). Techniquement, il s’agit moins de voter les dépenses et les recettes que de prévoir la hauteur probable et souhaitable des dépenses et des recettes (C. sécu. soc., art. LO 111-4). C’est pour cette raison que la loi de financement de la sécurité sociale votée par le Parlement l’année suivante commence par faire état de l’écart constaté entre l’état des vœux (dépenses et recettes prévisionnelles) et l’état des lieux (dépenses et recettes réelles) !

Le tableau de répartition des compétences ne dit pas tout à fait qui est à l’initiative en la matière. En pratique, cette ventilation tourne au profit du pouvoir réglementaire. La consultation des parties R. (décret pris en Conseil d’État), D. (décret simple) et A. (arrêtés ministériels) du Code de la sécurité sociale l’atteste.  Ce n’est pas tout. Il importe de dire encore un mot des mesures unilatérales qui sont prises par quelques opérateurs que sont notamment la Direction de la sécurité sociale, l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale, l’Union nationale des caisses d’assurance maladie, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Situées théoriquement tout en bas de la hiérarchie des normes, de telle sorte que leur puissance normative est censée être des plus faibles – si tant est qu’elles en soit assortie – elles sont en pratique attentivement réceptionnées. Pour le dire autrement, lesdites mesures sont très souvent des petites sources du droit qui ne disent pas leur nom en ce sens qu’elles influencent le comportent des acteurs juridiques. Le Conseil d’État, qui en a pleinement conscience, considère désormais que « Les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices. » (CE, section, 12 juin 2020, n° 418142, Gisti, publié au recueil) !

En bref, le droit de la protection sociale est un droit pour la maîtrise duquel il faut manipuler de nombreux textes légaux et règlementaires et notamment quelques codes dédiés : code de la sécurité sociale, code de la mutualité, code de l’action sociale et des familles, code de la santé publique, code du travail, code rural et de la pêche maritime, code des pensions civiles et militaires de retraite, code général des impôts, livre des procédures fiscales… Lesquels codes ne sont, pour mémoire, que la face émergée de l’iceberg juridique. Iceberg qui est aussi fait des milles et uns arrêts de la Cour de cassation et décisions du Conseil d’état mais encore des nombreuses règles de droit international régional et mondial.

Sources internationales.- Il existe un droit européen de la sécurité sociale. Il y aurait beaucoup à dire naturellement. On retiendra qu’en vertu du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en l’occurrence du principe de la libre circulation des travailleurs, il existe un ensemble de règles de coordination des systèmes de sécurité sociale des États membres de l’Union (règlement n° 883/2004/CE du 29 avr. 2004). Il faut également bien avoir en vue que si lesdits États membres conservent la maîtrise de leur système, ils doivent se garder, dans l’aménagement de la gestion dudit système, de méconnaître les principes économiques du traité. C’est à tout le moins la pétition de principe (voy. ci-dessous ce qu’il en est concrètement).

S’agissant du droit européen, stricto sensu, il faut savoir que les (47) états membres du Conseil de l’Europe (à ne pas confondre avec le Conseil de l’Union européenne) ont, dans le dessein de favoriser le progrès social et avec la collaboration du BIT, adopté un Code européen de la sécurité sociale (Strasbourg, 16 avr. 1964). Ils ont également édicté une Charte sociale européenne (Strasbourg, 3 mai 1996). Les parties ont reconnu comme objectif d’une politique qu’elles poursuivront par tous les moyens utiles la réalisation de conditions propres à assurer l’exercice effectif du droit à la sécurité sociale pour tous les travailleurs et leurs ayant droit (Partie 1, droit subjectif n° 11). Quant à l’Organisation internationale du travail, vous voudrez bien noter que la Convention 102 (de 1952) fixe une norme minimale en matière de sécurité sociale (v. par ex. égalité de traitement des résidents non nationaux d’un état membre de la convention (183 pays), art. 68).

Bref, le droit de la sécurité sociale est passablement complexe. À l’expérience, cela suffit à rebuter. Encore que pour dire vrai, c’est un constat qu’on pourrait faire à propos d’une autre branche du droit. Le droit fiscal est typique. Ce qui distingue plus nettement la matière sous étude, c’est son économie. Et elle laisse assurément perplexe.

Économie.- Les ministres qui se suivent au 14 avenue Duquesnes à Paris se ressemblent : tous annoncent que le déficit des comptes sociaux est abyssal, mais aucun ne parvient à le juguler. Rien n’y fait. La ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes sous le Gouvernement Cazeneuve (Marisol Touraine) annonçait à la radio dans le courant de l’année 2016 que « l’horizon du rétablissement complet de l’équilibre des comptes de la sécurité sociale n’était plus une utopie. Qu’il était à porté de main » (RTL, Dimanche 06 sept. 2016). Son successeur ne dira pas autre chose. Des indicateurs donnaient en effet à penser que nous étions sur le point de combler le « trou (annuel) de la sécurité sociale », lequel était encore évalué à 5 milliards d’euros. Pour mémoire, les prévisions de recettes sur la période se chiffraient à quelques 496 milliards d’euros (loi de financement de la sécurité sociale pour 2018, art. 31). Alors un petit « découvert » de 5,1 milliards (1 %)…

Ceci étant, probablement soucieux d’économiser nos concitoyens (…), les hommes et les femmes politiques qui se suivent au ministère omettent respectivement de tout dire. Au solde négatif du régime général de la sécurité sociale et du fonds de solidarité vieillesse, il faut ajouter les efforts faits chaque année par la Nation pour compenser le déficit du régime des retraites des fonctionnaires ou bien encore celui des agriculteurs (entre autres régimes déficitaires). En bref, la dette sociale cumulée (ou, pour le dire autrement, la dette des administrations de sécurité sociale) se montait en 2018 (alors que, pour mémoire, on annonçait le remplissage du fameux trou (annuel)), à 204 milliards d’euros, soit en pourcentage du PIB : 8,6 %. Il y a de quoi s’inquiéter.

Inquiétude et demi toutefois. Car, au total, la dette publique, qui est composée de la dette des administrations publiques centrales, de la dette des administrations publiques locales et de la dette des administrations de sécurité sociale, se montait en 2018 à 2 314,9 milliards d’euros (2019 : 2 380, 1 milliards) soit en pourcentage du PIB : 98,3 % (source : https://www.insee.fr/fr/statistiques/2830192). Pour mémoire, l’article 126 Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE,Titre VIII.- La politique économique et monétaire, Chap. 1.- La politique économique) exige que les états membres de l’Union européenne se plient à une stricte discipline budgétaire. En clair, la dette publique ne doit pas dépasser 60 % du PIB… À la fin du mois de mars 2020, en raison de la baisse de l’activité au premier trimestre et des mesures de soutien aux entreprises et aux ménages, la dette s’est établie à 2 438,5 milliards d’euros soit 102 % du PIB tandis que la dette sociale a pesé plus lourd encore que d’ordinaire.

La situation absolument inédite que nous connaissons depuis le début de l’année 2020, qui a notablement accru le déficit des comptes sociaux, ne saurait interdire toutefois qu’on souligne les efforts qui ont été faits tous azimuts depuis plusieurs années pour contenir l’augmentation des dépenses de sécurité sociale et réduire le déficit du régime général de sécurité sociale. Depuis la loi n° 2015-702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016, les lois de financement de la sécurité sociale qui se suivent renseignent un déficit du régime général qui va descrendo et qui se situe aux alentours de quelques 5/6 milliard d’euros par an (art. 40). C’est des plus remarquables en comparaison avec les déficits présentés les années précédentes.

À noter au passage qu’on se satisfait volontiers de l’équilibre de la branche AT/MP (accident du travail / maladies professionnelles), et ce depuis l’exercice 2012. C’est ce que donne à penser une lecture (trop) rapide des lois de financement de la sécurité sociale. Attention : chaque année, le législateur ordonne des transferts entre les différentes branches de la sécurité sociale et, plus précisément, de la branche AT/MP au profit de la branche maladie (C. sécu. soc., art. L. 176-1). Pourquoi cela ? Eh bien en raison de la sous-déclaration des accidents du travail et des maladies professionnelles et, par voie de conséquence, et du défaut de couverture du risque par la branche AT-MP. Pour le dire autrement, il s’avère que la branche maladie sert des prestations qu’elle ne devrait pas et supporte des dépenses qu’elle n’avait pas à prendre en charge. Aussi le législateur corrige-t-il le tir en quelque sorte. Ledit transfert est forfaitaire. Le montant de la contribution a longtemps été chiffré à 790 millions d’euros. Il est à présent de 1 milliard d’euros (voy. par ex. Lfss 2017, art. 57, III ; Lfss 2018, art. 45, III ; Lfss 2019, art. 83, III).

Économie toujours.- Chaque année, le législateur cherche à freiner l’augmentation des dépenses de l’assurance maladie qui se sont montées à 404,5 milliards d’euros en 2019 (https://www.securite-sociale.fr/files/live/sites/SSFR/files/medias/CCSS/2020/RAPPORT%20CCSS%20JUIN%202020.pdf) – à titre de comparaison, le total des dépenses nettes du budget général de l’État voisinait « seulement » sur la période les 344 milliards -. Comprenons bien : le législateur ne réduit pas la dépense ; il ralentit l’augmentation de la dépense… Ce qui n’est pas tout à fait la même chose. Réduire les dépenses de santé impliquerait de cesser les remboursements à un moment donné. C’est une hypothèse à laquelle on ne s’est jamais rallié. Il existe un outil de pilotage. Il a été inventé en 1996 aux termes d’une série d’ordonnances décidées par Alain Juppé, alors 1er ministre (création des lois de financement de la sécurité sociale, création de la caisse d’amortissement de la dette sociale, création des agences régionales de santé, création des conventions d’objectifs et de gestion not.). Son nom de code : ONDAM (objectif national de dépenses d’assurance maladie). Pour 2020, la loi de financement de la sécurité sociale a arrêté comme objectif national, une dépense d’assurance maladie à hauteur de 200,3 milliards d’euros (Lfss 22 déc. 2018, art. 82) soit 2,3% d’augmentation par rapport à l’année précédente. Et fort de cet indicateur, toutes les administrations de sécurité sociale s’appliquent à réduire la dépense pour ne pas dépasser l’ONDAM (sans quoi le comité d’alerte (qui veille au respect de l’objectif depuis sa création par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 rel. à l’assurance maladie – art. 40 / art. L. 251-4 css) doit notifier le dépassement de l’ONDAM au Parlement, au gouvernement, aux caisses nationales concernées et à l’Union nationale des organismes d’assurance maladie complémentaire en vue de susciter des propositions de mesures de redressement). Il faut bien se représenter que l’effort d’économie qui est demandé est très grand. C’est de plusieurs milliards d’euros dont il est question. L’exercice tient de la gageure. Car, dans le même temps, on ne saurait ni accroître le reste à charge du patient (c’est-à-dire la participation de l’assuré à l’effort de la collectivité) ni dégrader la qualité des soins. On imagine combien la tâche des directeurs des organismes de sécurité sociale est grande. À noter que ces derniers sont formés à l’École nationale supérieure de la sécurité sociale (https://en3s.fr) à laquelle on accède au terme d’un concours des plus sélectifs.

Les leviers consistent 1.- à renforcer l’efficacité de la dépense hospitalière, qui passe notamment par des mutualisations qui pourront s’appuyer sur les nouveaux groupements hospitaliers territoriaux et des économies sur les achats hospitaliers, où des marges très importantes demeurent ; 2.- à optimiser le parcours de soin hospitalier. C’est ce qu’on appelle le virage ambulatoire : accélération de la diffusion de la chirurgie ambulatoire, développement de l’hospitalisation à domicile, amélioration de la prise en charge en sortie d’établissement, optimisation du parcours pour certaines pathologie ou populations ; 3.- à baisser le prix des produits de santé par le développement des médicaments génériques afin de lever les derniers freins à une diffusion plus large, génératrice d’économies importantes (sous la responsabilité du Comité économique des produits de santé) ; 4.- à améliorer la pertinence du recours à notre système de soins dans toutes ses composantes : réduction des actes inutiles ou redondants que ce soit en ville ou en établissements de santé, maîtrise du volume de prescription des médicaments et lutte contre la iatrogénie, optimisation des transports de patients. Pour ce faire, le dossier médical partagé est un instrument de première intention qui s’annonce de plus prometteurs (DMP).

Externalisation de la dette.- Il a été écrit en doctrine, relativement à la réparation des préjudices, que la Nation ne disposait que d’une enveloppe (qui est une fraction du produit national), laquelle, par définition, ne pouvait pas être dépassée à peine de voir se réaliser un risque d’implosion du système (F. Chabas. M.-E. Roujou de Boubée). On se représente aisément l’idée. Il reste que, et jusqu’à preuve du contraire, jamais un débiteur de prestations indemnitaires et/ou sociales n’a été constitué en défaut de paiement (à tout le moins en France). Et ce n’est pas l’exhortation de l’article L. 111-2-1, I, al. 5 du code de la sécurité sociale, à savoir que « chacun contribue, pour sa part, au bon usage des ressources consacrées par la Nation à l’assurance maladie », qui y est pour grand-chose. Pour mémoire, les fraudes aux prestations sociales se comptent en milliards d’euros. Les rapports et les commissions d’enquête se suivent et se ressemblent malheureusement (http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/comptes-rendus/cefrausoc/l15cefrausoc1920002_compte-rendu#). Une commission d’enquête parlementaire a été l’occasion de (re)dire en résumé que le nombre d’assurés sociaux dépassait largement le nombre de citoyens français. Et le directeur de la sécurité sociale d’affirmer sous serment dans le courant de l’été 2020 devant la Représentation nationale que près de 2,4 millions de personnes percevaient des prestations indues (A.N., commission d’enquête rel. à la lutte contre les fraudes aux prestations sociales, 30 juill. 2020), que 73,7 millions d’individus percevaient des prestations sociales et avaient ouverts des droits tandis que la France ne compte, pour mémoire, que 67 millions d’habitants (F. Douet et Ch. Prats, La lutte contre la fraude sociale et aussi nécessaire que la lutte contre la fraude fiscale : un jeu de dupes ?, Le Figaro, Figarovox, tribune, 17 août 2020) ! C’est dire…

Le déficit des comptes sociaux représente plus de 8 points dans la dette publique. Et cette dernière est très importante à telle enseigne que la France est en infraction avec ses engagements internationaux. Réduire la part de la dette des administrations de sécurité sociale c’est aussitôt attester les efforts très grands qui sont faits et peser possiblement plus lourd dans le concert des nations de l’Union européenne.

Pour ce faire, le développement de la protection sociale complémentaire (Psc) est un puissant levier. Concrètement, cette dernière technique de couverture des risques de l’existence consiste à déplacer le poids d’une partie des frais de soin de santé des organismes de sécurité sociale (solidarisation du risque) sur les organismes d’assurance lato sensu (mutualisation du risque). À ce jour, l’assurance maladie complémentaire contribue à hauteur de 14,5 % aux dépenses de soins. À titre de comparaison, elle ne contribuait qu’à hauteur de 8,5 % en 2014, ce qui représentait tout de même une participation au remboursement des frais de soins de santé d’un montant de 29 milliards d’euros (ticket modérateur, franchises et participations forfaitaires, dépassement d’honoraires, prothèses dentaires, optique etc.).

La Psc a donc le vent en poupe.

Protection sociale complémentaire.- Auparavant, et pour bien comprendre, il faut bien avoir à l’esprit que de la même façon qu’il existe des lois de la nature (que des démarches scientifiques s’efforcent de révéler et de décrire comme la gravitation), il existe une loi en droit de la protection sociale (que la recherche des juristes à mise en évidence), à savoir la limitation. On peut dire qu’il existe en droit de la sécurité sociale « une loi de limitation », si j’ose dire.

La voici : les prestations servies par les organismes de sécurité sociale ne correspondent pour ainsi dire jamais aux préjudices subis ni au charges supportées. En bref, les prestations servies (not. les remboursements des frais de santé) sont invariablement forfaitaires ! En conséquence, la protection assurée par les régimes légaux de base est insuffisante : les revenus de remplacement sont plafonnés ; la couverture des dépenses de santé est limitée.

Il y a une explication à ce décalage. On considère, d’une part, qu’il serait excessif et dangereux que la couverture accordée par la Nation prenne en charge toutes les conséquences des éventualités qui se sont réalisées, sans ne plus tenir aucun compte de la responsabilité de tout un chacun (dialectique solidarité vs responsabilité). Il faut avoir en vue, d’autre part, que le financement de ces prestations représente une lourde charge pour les organismes de sécurité sociale. On ne saurait donc délaisser la maîtrise des dépenses publiques.

Le législateur a toutefois œuvré des années durant pour améliorer le sort de tout un chacun et réduire le reste à charge des assurés, c’est-à-dire la partie des dépenses de santé qui n’est pas remboursée par l’assurance maladie. Il continue du reste en ne manquant jamais d’actionner le puissant levier de la protection sociale complémentaire.

La protection complémentaire proposée par toute une série d’employeurs (ou imposée à ces derniers) a été améliorée (loi Évin n° 1989-1009 du 31 déc. 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées c./ certains risques). L’incitation au développement des garanties accordées a été codifiée (C. sécu. soc., art. L. 242-1 et CGI, art 82). L’obligation de couverture des frais de soins de santé a fini par être imposée (ANI 11 janv. 2013 ; Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 de sécurisation de l’emploi ; C. sécu. soc., art. L. 911-7 (principe) et L. 871-1 (modalités)). Depuis lors, l’État n’a de cesse de règlementer tous azimuts le marché de l’assurance complémentaire. C’est pour le moins inédit : des opérateurs privés sont pour ainsi dire contraints de couvrir le risque frais de soins de santé à des conditions strictes et pour un certain prix. On a vu des libertés de contracter et d’entreprendre plus grandes… (Pour aller plus loin, voyez par ex. : Colloque “Les complémentaire santé – un tour d’horizon, Revue de droit sanitaire et social, Dalloz). Et il y a mieux (ou pire) : le coût supporté en fin de compte pour les preneurs d’assurance est plus important que si l’État s’était « contenté » d’augmenter les remboursements. C’est qu’il faut bien avoir en tête que ces contrats d’assurance génèrent des frais généraux notamment en raison de la nécessité de les commercialiser (frais de publicité par ex.).

Prestations (fondement).- Les prestations accordées par le droit de la sécurité sociale ont historiquement eu pour objet de « débarrasser les travailleurs de l’incertitude du lendemain, qui [se trouvait être] la base réelle et profonde de l’inégalité entre les classes sociales » (Alexandre Parodi, ministre du travail, 31 juill. 1945). J.-P. Laborde écrit « c’est bien en effet cette sécurité de l’avenir, qui fonde aussi celle du présent, qu’est le cœur battant de la sécurité sociale » (Droit de la sécurité sociale, PUF, n° 1).

Fondamentalement, la sécurité sociale est la conscience et la couverture des risques et des charges qui pèsent sur les épaules de tout un chacun à raison de la vie en société. L’article L. 111-1 anc. C. sécu. soc. le dit : « l’organisation de la sécurité sociale garantit les travailleurs et leur famille contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leur capacité de gain. Elle couvre également les charges de maternité, de paternité et les charges de famille ». (Art. L. 111-1 nouv CSS post loi 2015-1702 du 21 déc. 2015 : “ Elle garantit les travailleurs contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leurs revenus. Cette garantie s’exerce par l’affiliation des intéressés à un ou plusieurs régimes obligatoires (al. 1). “ Elle assure la prise en charge des frais de santé, le service des prestations d’assurance sociale, notamment des allocations vieillesse, le service des prestations d’accidents du travail et de maladies professionnelles ainsi que le service des prestations familiales dans le cadre du présent code, sous réserve des stipulations des conventions internationales et des dispositions des règlements européens “(al. 2)).

En résumé, les événements considérés par la couverture sociale sont ou bien des risques (qui réduisent la capacité de gain et de travail) et/ou bien des charges (qui augmentent les dépenses de l’assuré ou de sa famille).

La prise en charge des uns et des autres est fondée sur la solidarité nationale (L. 111-1, al. 1 CSS). Les mots font sens : il a été souhaité que l’administration du système de couverture sociale soit distraite du marché de l’échange des biens et des services. L’assurance ou la mutualité du risque sont pourtant des mécanismes performants.

La mutualité, par exemple, détermine les taux des cotisations de façon uniforme et proportionnellement aux revenus. De prime abord, ce dispositif semble intéressant. À la réflexion, il n’est pas certain qu’on ait pu le choisir pour tout un chacun. Il y aurait maintes raisons à exposer. Pour l’essentiel, il faut bien avoir en vue, primo, que la protection de la mutualité contraint invariablement à sélectionner les risques ; secundo, qu’une grande partie de la population est incapable de faire l’effort de prévoyance personnelle qu’on attend d’elle. Nous aurions beau jeu de graver sur mille et un frontispices notre devise de la République (Constitution 4 oct. 1958, art. 2), si nous devions abandonner à leur sort nombre de nos concitoyens. Tertio, il importe de se souvenir qu’il a fallu retirer aux compagnies d’assurance la gestion de la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles, pour la transférer à la sécurité sociale, et ce pour moraliser et d’améliorer l’indemnisation promise (loi du 30 octobre 1946).

Ne tirons toutefois pas de conséquences hâtives. La sécurité sociale ne forme pas antithèse avec la responsabilité et l’assurance individuelles. Le Droit suscite les efforts des travailleurs en les associant à la gestion de leurs intérêts. Nous l’avons vu : il y a bien un espace pour la protection sociale complémentaire (de prévoyance) ou surcomplémentaires (de retraite), qui sert des prestations qui s’ajoutent à celles accordées par les régimes légaux ou de base.

À titre de comparaison, l’assurance obligatoire mais individuelle est l’alpha et l’omega de la couverture du risque maladie en Suisse. La question a été posée aux citoyens suisses de savoir s’ils ne préféreraient pas épouser le modèle français de protection sociale. Réponse négative (Référendum, 28 septembre 2014). Ceci s’expliquerait par la représentation que se font nos voisins de la maladie, à savoir une chose personnelle. Partant, l’intervention de l’État est ressentie comme une ingérence.

Ces quelques considérations de droit comparé sont l’occasion de dire quelques mots sur les deux grands systèmes de sécurité sociale qui sont pratiqués en Europe et dans le monde. La révolution industrielle est un point de repère remarquable en la matière : les conditions de travail des ouvriers notamment des femmes et des enfants sont exécrables, les accidents sont innombrables, les solidarités familiales et paroissiales sont autrement moindres que par le passé, les salaires sont de misère, les juges cherchent des responsabilités pour palier la pauvreté extrême dans laquelle se trouvent nombre de victimes, la Cour de cassation accompagne le mouvement (Civ. 2, 16 juin 1896, Teffaine et découverte à l’article 1384, al. 1 d’un principe de responsabilité du fait des choses). Cocktail détonnant : la loi du 09 avril 1898 est votée. Un régime de responsabilité du fait des accidents industriels est inventé. La faute du patron n’est plus recherchée. Une réparation forfaitaire est accordée aux salariés victimes d’accidents du travail.

La France n’est pas isolée. « Cette époque voit naître et se développer des législations destinées à émousser la rigueur de la condition ouvrière. Apparaissent des systèmes de réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles, des systèmes d’assurance sociale ainsi que des systèmes d’indemnisation des charges familiales. » (J.-J. Dupeyroux et alii, Droit de la sécurité sociale, Précis Dalloz in Partie 1 – Théorie générale du droit de la sécurité sociale).

Deux systèmes de protection sociale ont cours. Le système bismarckien (allemand) et le système beveridgien (anglais).

Le chancelier allemand Bismarck est soucieux de contrecarrer l’influence grandissante de la pensée socialiste. Dans un message au Reichtag (17 nov. 1881), l’État se voit reconnaître la mission de promouvoir positivement, par des institutions appropriées et en utilisant les moyens de la collectivité dont il dispose, le bien-être de tous ses membres et notamment des faibles et des nécessiteux ». Il promulgue alors une série de lois instituant au profit des ouvriers de l’industrie (premiers bénéficiaires) des assurances maladie (1883), accidents du travail (1884), invalidité et vieillesse (1889). L’affiliation des travailleurs est obligatoire. Les cotisations sont proportionnelles aux salaires et partagées entre salariés et employeurs. Le système fait florès dans toute l’Europe et le monde.

On doit à lord William Beveridge d’avoir publié un rapport en 1942. Son intention : éradiquer la pauvreté et mettre l’homme à l’abri du besoin. Pour ce faire, il défend la création d’une assurance nationale bénéficiant à toute la population (régime universel) et offrant des prestations pour tous (régime uniforme) sans condition de ressources mais forfaitaires. Le tout financé par l’impôt. Il pose les prémices du National heath service.

De type bismarckien à son origine, le système de protection sociale français – l’assurance maladie dans le cas particulier – n’aura de cesse de glisser vers un modèle plus volontiers beveridgien. La protection universelle maladie de l’article L. 160-1 CSS l’atteste.

Prestations (étendue).- L’usage des ressources que la Nation consacre à son système solidarité de prise en charge de la protection sociale est pluriel. Le système français de sécurité sociale couvre en effet quatre catégories de risques ou charges sociaux (C. sécu. soc., art. L. 311-1), qu’on répartit ordinairement en 4 branches (C. sécu. soc., art. L. 200-2 : « Le régime général comprend 4 branches) en suivant le plan d’exposition systématique du Code de la sécurité sociale et que retrace la loi de financement de la sécurité sociale:

1° Branche santé : assurance maladie (L. 321-1 s.), assurance maternité et congé de paternité (L. 330-1 s.), assurance invalidité (L. 341-1), assurance décès (L. 361-1 s.) ;

2° Branche retraite : assurance vieillesse (L. 351-1 s.) ;

3° Branche accident du travail : le risque accident du travail (L. 411-1 s.), maladies professionnelle (L. 461-1 s.) ;

4° Branche famille : les charges de famille (L. 511-1).

Il se pourrait que dans quelques mois ou années une nouvelle branche fasse son apparition, celle qui serait consacrée à la prise en charge de la dépendance… Elle a été inventée par le législateur (loi n° 2020-992 du 07 août 2020 rel. à la dette sociale et à l’autonomie). Mais son financement n’est pas encore assuré.

Pour l’heure, il est fréquent de compter une 5ème branche à savoir la branche recouvrement (qui collecte les cotisations et contributions sociales pour le compte des 4 autres – soit pour l’année 2019 près de 535 milliards d’euros) !

En bref, le spectre de la couverture sociale ne saurait être plus large.

Ressources.- Les ressources de la sécurité sociale sont inévitablement limitées. Mais, quelles sont-elles au juste ? Le financement du système français de sécurité sociale est traditionnellement fondé sur des cotisations. Il fait désormais appel, pour une part qui va crescendo, à l’impôt. C’est que le régime général est confronté à de grandes difficultés financières.

La Cour des comptes, dans le cadre de sa mission constitutionnelle d’assistance du Parlement et du Gouvernement, s’en inquiète chaque année à l’occasion de la publication de son rapport annuel sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale (Code des juridictions fin., art. L.O. 132-3 ; C. sécu. soc., art. L.O. 111-3, al. 8).

La fiscalité affectée au financement des organismes de sécurité sociale est demeurée longtemps marginale. Elle atteint une dimension significative à partir des années 2000, lesquelles années ont été marquées par l’impact croissant des allègements de cotisations sociales sur les recettes de la sécurité sociale. Depuis 2006, on constate une constante progression des impôts et taxes affectés (ITAF) au financement de la sécurité sociale.

À ce jour, le prélèvement social prime encore le prélèvement fiscal. Dit autrement, les cotisations sociales occupent toujours une place prépondérante dans le financement de la protection sociale (61,4 % soit près de 400 milliards d’euros). Ceci étant, la fiscalité est devenue, au coté des cotisations et de la contribution sociale généralisée, un troisième pilier du financement de notre système de protection sociale (Cour des comptes, rapport, p. 136).

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Le droit n’appréhende pas spécifiquement les risques psychosociaux (1). Aussi, l’atteinte soufferte par le travailleur, en cas de réalisation du risque, n’est pas spécialement réparée (ou compensée).

Ce n’est pas à dire que le droit est indifférent à la souffrance au travail*, mais figure plutôt que les risques psychosociaux sont une espèce de risques professionnels*. Partant, la réparation de l’altération de la santé du travailleur est censée obéir aux règles prescrites par le droit de la sécurité sociale.
Or la législation dédiée à la réparation des risques professionnels laisse à croire qu’elle n’est pas taillée pour garantir au salarié, victime de la survenance d’un risque psychosocial, une compensation.
Pour ce faire, il importerait que la réalisation du risque soit qualifiée d’accident du travail* ou de maladie professionnelle*. Or, en l’état du droit positif, l’une et l’autre qualification juridique sont a priori douteuses.
Dans le premier cas, l’interprétation du juge l’empêche. Dans le second, la lettre de la loi l’interdit.
Pour être qualifiée d’accident du travail, la réalisation du risque dommageable doit nécessairement être un événement survenu à une date certaine par le fait ou à l’occasion du travail, dont il est résulté une lésion corporelle. Et la Cour de cassation, après avoir progressivement épuré la définition de la notion, d’exiger que l’accident soit survenu de manière soudaine. Ceci posé, des risques psychosociaux ne sauraient être pris en compte, car la date de leur apparition n’est pas toujours certaine et/ou ces risques sont le fruit d’une évolution lente ou progressive d’événements. Dans ce second cas de figure, la lésion corporelle soufferte s’apparenterait plus volontiers à une maladie professionnelle. Seulement, elle est inconnue du législateur. Pour l’heure, les maladies associées à la survenance d’un risque psychosocial ne sont pas présumées d’origine professionnelle. Quant à leur reconnaissance sur expertise individuelle par un comité régional, l’issue est hypothétique. Il importerait que la victime fasse établir que la maladie soufferte est essentiellement et directement causée par son travail habituel et qu’elle a entraîné une incapacité permanente majeure. La preuve peut se révéler en pratique diabolique. La victime n’est toutefois pas abandonnée à son sort.

L’assurance maladie a vocation à servir à l’assuré social toute une série de prestations pour peu qu’il satisfasse aux conditions posées par la loi. Les unes permettent à la victime d’une lésion, non susceptible d’être imputée au travail, de faire face à une partie des frais engendrés par la maladie (prestations en nature). Les autres sont un revenu de remplacement, qui vise à compenser la perte de salaire subie par l’assuré dont l’état de santé exige un arrêt de travail (prestations en espèce). La vocation subsidiaire de la branche maladie du régime général de sécurité sociale n’est toutefois pas une panacée pour le travailleur victime, car les prestations servies sont, en toutes hypothèses, moindres au regard de celles qui auraient été allouées par la branche accident du travail
et maladies professionnelles – lesquelles sont au reste forfaitaires, à tout le moins en principe. Puisse alors la victime avoir su et/ou pu être prévoyante. Dans l’affirmative, la souscription d’une assurance de personnes, en l’occurrence une assurance contre les accidents corporels ou une assurance maladie complémentaire, lui fournira un surplus d’indemnisation en cas de réalisation du risque garanti.

D’aucuns estimeront que le système de réparation des risques psychosociaux est satisfaisant en l’état. On ne peut nier que la sécurité sociale garantit effectivement les travailleurs et leur famille contre les risques de toute nature susceptible de réduire ou de supprimer leur capacité de gain. On peut également saluer un dispositif qui suscite les efforts desdits travailleurs en les associant étroitement à la gestion de leurs intérêts.
D’autres voueront pourtant un pareil système aux gémonies. Il pourrait être soutenu que la législation sociale est par trop insuffisante et que, de la même manière que le législateur s’est résolu à la fin du XIXe siècle à garantir aux ouvriers une compensation de l’atteinte à l’intégrité physique dont nombreux étaient le siège (loi du 9 avril 1898), le législateur du XXIe siècle se doit d’assurer spécifiquement les salariés contre le risque d’atteinte à leur intégrité psychique. Pour cause : l’activité professionnelle des travailleurs ne se répercute plus seulement sur leur santé physique, il est acquis à présent qu’elle a également des répercussions sur la santé mentale*. Des rapports et des études l’attestent. Forte de ces enseignements, la représentation nationale a cherché à améliorer l’indemnisation des victimes d’accidents du travail et de maladies professionnelles. Une proposition de loi a été déposée en ce sens dans le courant de l’année 2011. Mais l’essai n’a pas été transformé. Il ne s’agirait pas de conclure pour autant que la partie est perdue. Le Code de la sécurité sociale est plein de virtualités potentielles. Au reste, la jurisprudence ne saurait jamais être figée.

En définissant l’accident du travail, le législateur a été désireux d’embrasser le plus largement les champs du possible. Pour ce faire, la notion d’accident est définie de la façon suivante : « est considéré comme un accident du travail, quelle qu’en soit la cause, l’accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant, à quelque titre que ce soit ou en quelque lieu que ce soit […] ». L’article L. 411-1 du Code de la sécurité sociale abonde de signes et marqueurs d’extension. Sur l’invite de la loi, le juge pourrait, sans doute avec un brin d’audace, ordonner la réparation plus systématique de la lésion soufferte par le salarié victime de la réalisation d’un risque psychosocial. C’est que la distinction qui est proposée, en droit, entre l’accident du travail et la maladie professionnelle est, en fait, ténue à maints égards. Ce faisant, il serait tiré, en droit de la sécurité sociale, tous les enseignements de l’obligation
qui est faite, en droit du travail, à « l’employeur [de prendre] les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs » (art. L. 4121-1 du Code du travail).

(1) Article paru in Ph. Zawieja et F. Guarnieri, Dictionnaire des risques psychosociaux, v° Réparation – (compensation), éd. le Seuil, 2014 (JB)

N.b. Les mots assortis d’un astérisque sont autant d’entrées du Dictionnaires des risques psychosociaux précité lequel a été distingué par l’Académie des sciences morales et politiques (prix René-Joseph Laufer).

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1.- À première vue, le principe de précaution fait figure d’une bien salutaire invocation. Sur le fondement de ce principe, les pouvoirs publics s’emploient à refréner ici et là, au gré (disons les choses) de l’émotion collective, l’audace de quelques opérateurs économiques. À tort ou à raison, là n’est pas la question, ceux qu’on montre du doigt en les qualifiant volontiers d’apprentis sorciers ont été travaillés en férocité (si vous me permettez d’emprunter les mots d’Audiard). On ainsi prolongé le moratoire sur la culture du maïs transgénique MON810 de Monsanto. On a refusé l’exploitation du gaz de schiste. On a supprimé l’emploi du Bisphénol A dans les contenants alimentaires (v. toutefois Cons. const. 17 sept. 2015, n° 2015-480 QPC, Assoc. Plastics europe). On a arrêté de prescrire la pilule Diane 35. On a fait démonter des antennes-relais. On s’interroge sur l’innocuité des bornes Wifi et la dangerosité de la cigarette électronique. En bref, les Dieux ont exigé des sacrifices. Dont acte : on a sacrifié des industriels sur l’autel d’une sécurité poussée a maxima, apocalyptique diront les opposants au principe de précaution…

2.- La peste soit le droit en général et le principe de précaution en particulier. Voilà ce que répondent ses détracteurs au premier rang desquels on compte les chercheurs, les inventeurs et les industriels. Au fond, et en première intention, il y aurait matière à s’alarmer de la stigmatisation de la science et de la judiciarisation de la société. D’aucuns annoncent pourtant l’apocalypse. À terme, les pays qui auront sublimé le principe de précaution connaîtront le déclin et l’engourdissement. On nous prie même de relire les Évangiles : « Les hommes mourront de peur dans la crainte des malheurs arrivant sur le monde » (Luc, 21, 26) (V. Ph. le Tourneau, n° 28-1). C’est que le développement des sciences et des techniques est un prolongement de l’aventure humaine ; l’un et l’autre interagissent continuellement. « L’homme trouve par les moyens techniques de nouvelles possibilités d’exploration, de reconfiguration et de développement de la création pour les uns de l’environnement pour les autres, qui n’est jamais achevée » (Ph. le Tourneau, eod. loc.). J’ai en tête entre autres inventions, qui donnent autant à espérer qu’à penser, les heurts et malheurs du cœur artificiel Carmat ou les vices et vertus du transhumanisme. Être humain conservé dans un cas. Être humain augmenté dans l’autre. Peut-être y reviendrons-nous.

3.- Le droit serait malade de son principe de précaution. La maladie – si tant est qu’il s’agisse bien de cela, nous reviendrons sur l’étiologie – est datée. Nous avons fêté il y a peu les 20 ans de l’introduction du principe de précaution dans le droit français et les 10 ans de la constitutionnalisation dudit principe. Il faut savoir que le virus est venu sur le devant de la scène internationale à Rio en 1992 lors de la conférence sur le développement et l’environnement. De quoi s’agit-il alors ? Eh bien d’une règle de prudence en vertu de laquelle, je cite, « l’absence d’incertitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives permettant de prévenir la dégradation de l’environnement ». Puis, la contamination a immanquablement gagné. C’est de pandémie dont il s’agit à présent puisque l’Union européenne et la France ont été tour à tour infectées. Le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne renferme un texte en ce sens. Permettez-moi de faire simplement remarquer que le spectre de l’article 191.2 du TFUE[1] – ce qu’on appelle techniquement le domaine d’application – est d’ailleurs relativement large puisque l’environnement est certainement concerné, mais aussi la protection de la santé des personnes (art. 191.1, al. 2).

Le droit interne français a également été augmenté d’une semblable prescription. On doit l’introduction du principe de précaution dans notre arsenal juridique à la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative à l’environnement (C. env., art. L. 110-1) et à la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement (art. 5) (voy. égal. loi n° 2016-1087 du 08 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, arts. 1246 et s. nouv. c.civ. in La réparation du préjudice écologique // loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 rel. au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, art. L. 225-102-4 nouv. c.com.). Cette dernière charte constitutionnelle proclame à l’article 5, je cite, « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertain en l’état des connaissances scientifiques pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attribution, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. » Depuis lors, le législateur s’en inspire, plus ou moins directement par ailleurs. Dernière inspiration invisible à la précaution : la loi n° 2011-2012 du 29 déc. 2011 rel. au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé. Fameuse loi adoptée à la hâte pour calmer le bon peuple (très légitimement) ému par l’affliction des victimes du Médiator (Benfluorex). Le Code de la santé publique oblige depuis toute entreprise ou organisme exploitant un médicament ou un produit de santé à mettre en œuvre un système de pharmacovigilance (art. L. 5121-22). Ce code, qui a notablement grossi (aussitôt après que cet anorexigène a été retiré du marché), donne encore le pouvoir à l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d’exiger du titulaire d’une autorisation qu’il effectue les études de sécurité post-autorisation de mise sur le marché s’il existe des craintes relativement au médicament autorisé (art. L. 5121-8). Dans un ordre d’idées approchantes, l’article L. 221-1-2, II du Code de la consommation oblige l’auteur de la mise sur le marché de « suivre » le produit (i.e. 1. recherche de l’information sur les risques susceptibles d’être présentés par le produit. 2. Engagement d’actions aux fins de maîtrise desdits risques). Et les détracteurs du principe de précaution de retenir l’essentiel : le droit est décidément malade. Remarquez, il faut être très malade ou follement confiant dans son pouvoir pour prétendre discipliner ce qui n’existe qu’en puissance, ce qui n’est en l’occurrence à la fois que futur et incertain, à savoir le risque hypothétique, le dommage potentiel (P. Jourdain, Comment traiter le dommage potentiel ? Resp. civ. et assur. 2010.11). Jean Giroudeau a raison quand il dit que « le droit est la plus puissante école de l’imagination. Jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité” (in La guerre de Troie n’aura pas lieu) !

4.- En vérité, le malade est imaginaire. Il existe en ce sens un faisceau d’indices graves précis et concordants. Le 27 mars 2014, le Sénat a adopté une proposition de loi constitutionnelle. Son objet : préciser la portée du principe de précaution. Le rapporteur de la loi considère en effet que « le bilan de l’application de ce tout nouveau principe constitutionnel laisse apparaître des limites ». Lesquelles me direz-vous ? Eh bien, entre autres, des difficultés concrètes dans son application. C’est que le principe sous étude est affecté d’un vice congénital ou structurel ; c’est égal. Il s’agit très certainement d’un principe programmatique, moins sûrement d’un principe juridique.

La lecture du Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique se suffit à elle-même. Voici ce qu’on trouve sous le vocable « Précaution ». « Directive de politique juridique qui, pour la sauvegarde d’intérêts essentiels (protection de la santé publique, de l’environnement) recommande (aux gouvernements en particulier) de prendre, à titre préventif, des mesures conservatoires propres à empêcher la réalisation d’un risque éventuel avant même de savoir avec certitude (preuves scientifiques à l’appui) que le danger contre lequel on se prémunit constitue une menace effective. » Et le Vocabulaire de proposer encore (et le caractère évanescent du principe apparaît avec plus d’évidence encore) : « Maxime de prudence aux contours flous dont la portée juridique et fondement appellent réflexion, un surcroît de précaution n’ayant de légitimité qu’autant qu’il repose sur une évaluation raisonnable du risque et apporte à celui-ci une réponse pertinente et proportionnée ». Vous m’accorderez qu’on a vu des principes juridiques mieux établis. Je songe, pour ne prendre que deux exemples parmi les plus féconds, au principe matriciel de la force obligatoire du contrat ou bien à celui du principe responsabilité.

Ceci pour vous dire, après d’autres, que l’ombre du principe de précaution ou son fantôme font certainement bien plus peur de sa réalité. On est, au fond, dans l’ordre de l’hypocondrie.

5.- Le principe sous étude est pour l’instant bien plus invoqué dans le discours médiatique ou politique qu’il n’est plaidé dans les prétoires. Il existe donc un écart saisissant entre la perception médiatique ou politique du principe de précaution et sa réalité juridique.

C’est que le droit est bien en peine. “Admettre que le principe de précaution constitue un fondement nouveau de la responsabilité conduit à de véritables bouleversements”. Pour mémoire, les conditions de la responsabilité sont au nombre de trois. Le demandeur à l’action en réparation doit rapporter la preuve qu’il est la victime d’un dommage causé par le fait du défendeur. L’article 1240 du code civil est explicite. « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Tout cela se tient parce que c’est droit. Seulement voilà, l’admission d’un principe de précaution tord les solutions les mieux acquises. J’en veux pour preuve qu’il est désormais des responsabilités sans victime. De là à inventer des responsabilités sans préjudice et des responsabilités sans indemnisation, il n’y a qu’un pas (D. Mazeaud, Responsabilité civile et précaution, Resp. civ. et assur., 2001). C’est pour le moins original. Hypocondrie ?, eh bien hypocondrie et demi. Bien que la résistance des esprits au changement de système soit grande, il faut saluer les quelques fructueuses percées du principe de précaution. Précisément, c’est sur le fondement de la « faute de précaution » que la responsabilité des personnes ayant causé ce qu’on appelle un « préjudice écologique pur » est désormais recherchée. Il faut bien voir que jusqu’alors le droit civil de la responsabilité éprouvait de grandes difficultés à indemniser les atteintes subies par l’environnement lui-même indépendamment de la lésion d’un intérêt humain. On se souvient des marées noires qui ont souillé des années durant nos côtes bretonnes et des images apocalyptiques qui nous ont été ramenées. Accordez-moi qu’il eut été en conscience intolérable de laisser filer à bon compte les responsables à raison d’un handicap congénital du droit civil de la responsabilité. Le législateur moderne a su dépasser l’obstacle. L’action civile est désormais possible depuis la loi du 1er août 2008 sur la responsabilité environnementale (transposition dir. européenne n° 2004/35/CE du 21 avr. 2004). Emportés par cette opportune victoire, les zélateurs du principe de précaution proposent de ne plus seulement conjuguer la responsabilité au passé en la cantonnant dans son rôle traditionnel d’indemnisation des dommages déjà subis, mais de la projeter dans le futur pour qu’elle puisse être en mesure d’appréhender les risques de dommages collectifs graves et irréversibles pour l’environnement, et ce qui nous occupe plus particulièrement, la santé (D. Mazeaud, eod. loc.). La responsabilité civile aurait donc une fonction classique d’indemnisation à laquelle s’ajouterait une fonction plus moderne d’anticipation, d’évitement. Pour l’heure rétrospective, la responsabilité civile deviendrait prospective. Son domaine d’application serait par voie de conséquence des plus larges : passé / futur ; risques réalisés / risques réalisables. La crainte d’un mal très grand sur l’environnement et les gens est salutaire. Reste qu’il est quelques dangers du principe de précaution sur lesquels je souhaiterais à présent braquer le projecteur.

6.- Je vois un premier danger. Pour satisfaire certaines aspirations sans rompre les cadres du droit établi, ont détourne de leur sens les mots ou les institutions. C’est le cas de la responsabilité. Ceci pour vous dire que lorsque qu’on vide les mots de leur sens usuel, on n’est pas compris et on n’est plus soi-même maître de sa pensée »[2]. Mais il y a un danger autrement plus grave.

Si l’on n’y prend garde, s’il devait être mal compris, le principe de précaution (louable en lui-même, mais critiquable lorsqu’il confine à l’inhibition et l’immobilisme) pourrait se révéler un frein à la recherche et à l’activité industrielle, laissant croire que tous les risques peuvent être anticipés et, grâce aux pouvoirs publics, l’imprévu éliminé. La prudence n’est pas l’art d’esquiver risques et responsabilités, mais celui d’assurer l’efficacité de l’action. L’homme prudent est celui qui sait discerner, avec rectitude et audace, et ce qu’il convient de faire. Disons les choses : Toujours choisir les sécurités est à coup sûr un très grand risque (Ph. Vuitton, Peur ?). Le principe de précaution, comme on se plait à le magnifier, est une sorte de nouvelle et utopique ligne Maginot, aussi dangereuse et inefficace. Il faut laisser les chercheurs, les inventeurs et les entrepreneurs audacieux continuer à modifier le monde. Si le professeur Alain Carpentier n’avait pas pris de risques, il n’aurait pas transplanté avec l’équipe du professeur Latrémouille le premier cœur totalement artificiel autonome le 18 décembre 2013. Autre exemple (et ils pourraient être multipliés à l’envie) : aurait-on développé l’invention de l’électricité si l’on avait su que celle-ci allait faire un million de morts, surtout par électrocution, depuis son invention ?

Ce que je veux dire ici, c’est qu’au fond celui qui sème peu, récolte peu. Il n’existe pas de sécurité absolue. Le fait même de vivre est dangereux (et mortel assurément). On constate un rejet de la fatalité voire un déni de la mort. Le passage d’une philosophie de la résignation à une idéologie de la réparation est attesté (L. Cadiet, Sur les faits et les méfaits de l’idéologie de la réparation, mél. P. Drai). Reste qu’une fois qu’on a dit ça : on ne peut pas interdire d’agir. Starck aura l’occasion d’écrire en ce sens qu’« écrasé par une injuste responsabilité, l’homme se réfugiera dans l’inaction ; les sources de tout progrès technique seront taries »[3]. Il faut savoir que le dévoiement de la responsabilité a freiné les initiatives aux États-Unis d’Amérique. Mme Engel écrit en ce sens que “plutôt que de prendre des précautions, [les Américains] ont préféré cesser d’agir et se réfugier dans un attentisme généralisé”[4]. Disons le tout net : la responsabilité (pas plus que le droit du reste) ne saurait être la panacée contre tous les risques de l’aventures humaines (Ph. le Tourneau, n° 28-1). Non, décidément, « la responsabilité (…), liée qu’elle est à la liberté, facilite l’esprit d’initiative, pousse à l’action, alors que les théories du risque (poussées a maxima) incitent à l’immobilisme, au mortel attentisme »[5]. Ceci étant dit, et à l’heure de terminer ma communication, une question brûle les lèvres. Bon et bien qu’est ce que le principe de précaution en droit ?

7.- Pour tout dire, il est temps de lever le rideau et de faire toute la lumière (enfin autant que je le peux). Tandis que le droit de la responsabilité est un jugement de l’action, le droit de la précaution est un jugement des diligences faites pour prévenir le dommage. L’obligation des défendeurs à l’action en justice est de prévenir le dommage ou, tout au moins, de s’assurer contre sa survenance. En définitive, les principes d’attribution de la responsabilité sont les mêmes qu’avec la théorie du risque, qui historiquement a fondé la responsabilité des employeurs du fait des dommages causés aux ouvriers. Loin de moi l’idée (vous l’aurez compris) de nier toute utilité à la théorie du risque. Celui qui est à l’origine d’une activité ou de la mise en circulation d’un produit sans en avoir prévu les conséquences dommageables est tenu d’en répondre. Il se peut fort que ledit risque, en l’état des connaissances scientifiques, soit impossible à prévoir. Au fond, le droit de la précaution cherche à prévenir le dommage, à éviter autant que faire se peut sa survenance. C’est de prophylaxie dont il s’agit : la perspective d’avoir à payer de l’argent est censée dissuader les actes antisociaux. Techniquement, le droit de la précaution organise ce qu’on appelle un renversement de la charge de la preuve. Ainsi, lorsque le développement – industriel, agricole, scientifique, technique ou médical – suscite un risque grave et irréversible, mais incertain je vous l’accorde, la prudence s’impose. Le doute profitera donc à la victime. C’est de politique juridique dont il question. Initialement, je vous le concède, le principe de précaution était censé favoriser l’action des seuls pouvoirs publics. Disons que désormais il s’impose à tous et autorise le juge à prescrire des mesures préventives, même en cas de risque potentiel, à titre de précaution (P. Jourdain, eod. loc.) ! C’est le sens des textes dont je vous parlais. Au fond, le Code de la santé publique et le Code de la consommation se contentent de prescrire une obligation de vigilance.

 Le Conseil constitutionnel a fait de même dans une décision n° 2011-116 QPC du 08 avril 2011, Michel Z et autres. Elle est topique de ce dont je suis en train de vous entretenir. Dans cette décision, qui est rendue à l’occasion du contrôle a posteriori de constitutionnalité de la loi (C. constr. et hab., art. L. 112-16. Exception de préoccupation), le Conseil se prononce sur la conformité d’un texte du Code de la construction et de l’habitation à la Charte de l’environnement et au droit qu’elle proclame pour tout un chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. Alors que le Conseil constitutionnel aurait pu reconnaître un nouveau droit de l’homme comprenez un nouveau droit opposable à tout un chacun, il préfère s’aventurer dans le système responsabilité. Et, au lieu de fonder sa décision sur le texte constitutionnel à proprement parler, il s’emploie à découvrir dans les articles 1er et 4 de la Charte de l’environnement une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourrait résulter de l’activité de tout un chacun (cmp. C. envir., art. L. 110-2, al. 2 : « Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde et de contribuer à la protection de l’environnement »).

Tout cela pour vous dire qu’en l’état actuel du droit, le principe de précaution ne constitue pas une règle à proprement parler. Il se borne tout au plus, mais c’est déjà beaucoup, à être une incitation à la politique législative.

Relisons le Code de la santé publique, lequel doit plus volontiers retenir votre attention. L’article L. 5121-22 oblige toute entreprise ou organisme exploitant un médicament ou un produit de santé à mettre en œuvre un système de pharmacovigilance. Tout est dit.

Au fond, et ce seront mes derniers développements. Le principe de précaution ne consiste pas dans le doute de s’abstenir. Il consiste dans le doute à s’astreindre !

 

[1] « La politique de l’Union dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé́, en tenant compte de la diversité́ des situations dans les différentes régions de l’Union. Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité́ à la source, des atteintes à l’environnement et sur le principe du pollueur-payeur. »

[2] P. Esmein, La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTD civ. 1949, p. 481, spéc. n° 1. Adde, en ce sens, les travaux du Centre d’étude de la responsabilité, Le sentiment de la responsabilité, Presses universitaires de Tours, 1984 ; Ph. MALAURIE, L. AYNÈS et Ph. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, op. cit., nos 53, 54.

[3] Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée dans sa double fonction de garantie et de peine privée, op. cit., p. 72. Adde M. BACACHE-GIBEILI, Droit civil, Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 17.

[4] Vers une nouvelle approche de la responsabilité. Le droit français face à la dérive américaine, op. cit., p. 9. Adde Ph. le TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), op. cit., p. 507.

[5] Ph. le TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), eod. loc.

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