Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Le salarié bénéficie, alors qu’il est en poste, de garanties collectives : garanties frais de santé (appelées parfois improprement « mutuelles d’entreprises ») et prévoyance (incapacité, invalidité, décès).

Cette couverture peut prendre fin, soit parce que le contrat d’assurance collectif afférent à ces garanties est rompu, soit parce que le salarié quitte (ou perd) son emploi.

De façon à éviter que des salariés couverts se trouvent ainsi privés brutalement de couverture, le législateur aménage un certain nombre de maintiens de prestations (1) et de garanties (2) obligatoires et organise leur revalorisation (3).

Synthèse

SituationMaintien de prestationsMaintien de garantie
Rupture du contrat de travail1. C.civ., art. 1103 (adde : Civ.2, 17 avril 2008, n° 07-12.064).  Transposition, sur ce fondement, des décisions rendues en application de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989.
Maintien des prestations incapacités invalidités en cours de service au jour de la rupture.
1. C. séc. soc., art. L. 911-8 : Portabilité des garanties frais de santé et prévoyance dans la limite d’une année et sous condition de prise en charge par l’assurance chômage.  
2. Loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 4. Accès à une garantie frais de santé identique à celle dont l’ancien salarié profitait dans l’entreprise, à des conditions tarifaires encadrées. Les garanties sont proposées par l’organisme assureur aussi longtemps que l’ancien salarié perçoit un revenu de remplacement.  
Résiliation ou non renouvellement des garanties1. Loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989, art. 7
Maintien des prestations incapacités invalidités en cours de service au jour de la rupture.    
2. Loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989, art. 7-1 Maintien de la garantie décès aussi longtemps que des prestations sont maintenues au profit des salariés.

1.- Maintien des prestations

Le maintien des prestations est l’obligation dans laquelle se trouve l’organisme assureur – et, par extension, s’il était conduit à garantir le salarié à raison d’une absence de couverture, l’employeur – de continuer de payer les prestations en cours de service au jour de la résiliation de l’opération d’assurance ou de la rupture du contrat de travail. Par essence, le champ d’application du maintien des prestations est limité. Il ne comprend pas les prestations qui sont dues ou versées ponctuellement, mais seulement celles qui s’étendent dans le temps : de maintien de prestations, il n’y en a guère en matière de frais de santé – la dépense de santé est instantanée – mais seulement en prévoyance : incapacité et invalidité (v. infra pour ce qui intéresse le décès).

Quoique le maintien des prestations est aujourd’hui une obligation de l’organisme assureur qui aille d’elle-même en dépit des débats ponctuels auxquels elle peut donner lieu quant à son périmètre exact, il n’en fut pas toujours ainsi. Jusqu’à la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, les systèmes de prévoyance étaient gérés en pure répartition : les cotisations prélevées à l’année N servaient au payement des prestations au cours de l’année N. Au terme du contrat ou de l’adhésion, l’organisme assureur ne percevait plus de cotisations, et ne pouvait continuer le service des prestations. Le droit en tirait la conséquence : la résiliation ou le non renouvellement déliait l’assureur de toute obligation. La solution soulevait deux difficultés. La protection des salariés indemnisés était précaire ; elle reposait uniquement sur la pérennité de la relation contractuelle entre leur employeur et l’organisme assureur. L’employeur était dissuadé de changer d’organisme assureur : il eut fallu qu’il versât à celui-ci des sommes dédiées à la reprise des sinistres en cours. Pour ces raisons, la création de la règle imposant le maintien des prestations par-delà l’extinction du contrat ou de l’adhésion exigea que fut organisé le financement de ce maintien : au cours de la période de couverture, l’organisme assureur collecte, en plus des sommes nécessaires au payement des prestations immédiates, les fonds utiles au payement des prestations futures. Au premier alinéa l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 fixant les obligations de l’assureur à l’endroit des salariés répondent le second alinéa de l’article 7 et le V de l’article 29 de la même loi organisant le fonctionnement technique de ce type d’assurances. L’histoire (ancienne) de ce dispositif n’a pas perdu son actualité. D’une part, des difficultés similaires se présentèrent (se présenteront) lorsque fut reculé (sera reculé) l’âge de départ en retraite : l’engagement fut reporté de deux ans (la plupart des prestations sont servies jusqu’à la liquidation de la pension de retraite) ; il fallut organiser le financement de l’engagement supplémentaire. D’autre part, ce « pré » financement des prestations permit d’étendre la solution retenue à la seule hypothèse de résiliation de l’opération d’assurance à celle de la résiliation du contrat de travail.

1.1.- Principe

Le principe du maintien des prestations est posé à l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Le texte est imprécis ; la Cour de cassation en restitue toute la finesse.

L’article 7 prévoit que « lorsque des assurés ou des adhérents sont garantis collectivement contre les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, le risque décès ou les risques d’incapacité ou d’invalidité, la résiliation ou le non-renouvellement du contrat ou de la convention est sans effet sur le versement des prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant son exécution ». La règle peut être résumée : l’organisme assureur servant des prestations lors de la résiliation du contrat ou de l’adhésion doit maintenir ces prestations au-delà de la période de couverture. L’énoncé est pourtant imparfait tant les manques ou les imprécisions sont nombreux : le texte ne dit rien de la rupture du contrat de travail, il ne définit pas les « prestations immédiates ou différées », il est incertain quant aux opérations couvertes. La jurisprudence se chargea de l’affiner.

1.2.- Conditions d’application

Les conditions d’application du texte sont au nombre de trois. Elles tiennent à la nature de l’opération d’assurance concernée, à la résiliation de l’assurance ou de l’adhésion et à l’existence, au jour de cette dernière, d’une prestation en cours de service.

Opérations d’assurances concernées.- Sont visées l’ensemble des opérations d’assurance collective, peu important qu’elles se déploient dans le cadre de l’entreprise. La loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 distingue fréquemment le régime juridique des opérations obligatoires (celles où les salariés sont tenus d’adhérer) et celui des opérations facultatives (celles où les salariés ne sont pas tenus d’adhérer), mais non à propos du maintien de garanties (Civ. 2ème, 21 mars 2015, n° 14-16.742).

En revanche, ne sont pas comprises dans le champ d’application du texte les opérations d’assurance résultant d’un contrat souscrit par une collectivité territoriale. Peu importe : les « principes applicables aux contrats administratifs passés en matière d’assurance » commandent une solution identique à celle fixée à l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (CE, 28 janvier 2013, n° 357272) : différence de fondement, non de solution, laquelle est générale : « les prestations liées à la réalisation d’un sinistre survenu pendant la période de validité d’une police d’assurance de prévoyance ne peuvent être remises en cause par la résiliation ultérieure de celle-ci » (Civ., 2ème, 13 janvier 2012, n° 11-10.047).

Résiliation ou non reconduction du contrat ou de l’adhésion et rupture du contrat de travail.– La lettre de l’article 7 de la loi n° 89-1009 réserve son application aux cas de résiliation ou de non reconduction de l’assurance ou de l’adhésion. Elle exclut donc la seconde hypothèse à laquelle le bénéficiaire peut se heurter : la rupture du contrat de travail. Qu’importe. La règle posée par l’article 7 n’étant qu’une déclinaison particulière d’un principe général, la Cour de cassation, sur le fondement du droit commun mais en reprenant les termes de l’article 7, juge pareillement que « lorsque des salariés sont garantis collectivement contre les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, le risque décès ou les risques d’incapacité ou d’invalidité, la cessation de la relation de travail est sans effet sur le versement des prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant cette relation » (Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892 ; Civ. 2ème, 16 avril 2015, n° 14-16.743 ; Civ. 2ème, 17 avril 2008, n° 07-12.064).

Prestations en cours de service.- Le droit fixé à l’article 7 de la loi n° 89-1009 est réservé aux salariés qui perçoivent effectivement des prestations au jour de la résiliation du contrat ou de l’adhésion (ou, par analogie, au jour de la rupture du contrat de travail). La condition ne va pas sans poser des difficultés pratiques ; l’accident et la maladie sont des phénomènes complexes, a fortiori lorsqu’ils confrontés à l’assurance : il y a la naissance du mal, l’arrêt de travail, le début de prise en charge, le passage d’un état (incapacité) à un autre (invalidité). Il faut, dans ces étapes-là, identifier celle qui fait naître le droit à prestations avant de décider du maintien.

La Cour de cassation refuse d’imposer une solution uniforme ; elle renvoie aux dispositions contractuelles : celles-ci fixent le jour d’acquisition du droit à prestations à charge, le cas échéant, aux juges du fond d’interpréter le contrat à cet égard (Civ. 2ème, 13 janvier 2011, n° 09-16.275). C’est ainsi que :

  • Un contrat garantissant l’invalidité permanente totale, le salarié, quoique malade puis victime d’un accident, ne peut prétendre disposer d’un droit acquis dès lors que sa situation d’invalidité a été reconnue postérieurement à la résiliation (Civ. 2ème, 21 octobre 2004, n° 03-15.695 ; et Civ. 2ème, 27 mars 2014, n° 13-14.202, rendu à propos de la rupture du contrat de travail),
  • Mais, l’invalidité ayant été reconnue conformément aux dispositions du contrat avant la résiliation de celui-ci, le salarié a acquis un droit à prestations, peu important que la demande d’indemnisation a été présentée postérieurement à la résiliation (Civ. 2ème, 16 avril 2015, n° 14-16.743, rendu à propos de la résiliation du contrat de travail).

1.3.- Effets du texte

Lorsque les conditions d’application sont remplies (ou en cas de rupture du contrat de travail), l’organisme assureur est tenu du maintien des « prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant son exécution » (loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 7). L’expression manque d’élégance et de clarté ; elle a toutefois le mérite d’embrasser toutes les rédactions contractuelles, et de permettre une synthèse : toutes les prestations au contrat, à l’exception des prestations décès (sur celles-ci, v. infra), doivent être maintenues jusqu’à leur terme contractuel

Sont maintenues, nonobstant le terme effectivement employé par le contrat :

  • Les prestations incapacité ou, plus largement, les prestations afférentes à un arrêt de travail temporaire (ex. prestations « inaptitude »), dès lors que le droit à prestations a été acquis ;
  • Les prestations invalidité ou, plus largement, les prestations afférentes à un arrêt de travail ou à une situation de santé pérenne, dès lors qu’elles sont liées à un arrêt de travail ayant donné lieu à prise en charge par l’assureur, peu important que la reconnaissance de l’invalidité soit postérieure à la résiliation ou à la disparition du contrat de travail (Soc., 16 janvier 2007, n° 05-43.434 ; Civ. 2ème,  17 avril 2008, n° 06-45.137 ; Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892) ;
  • Les dispositions afférentes aux modalités de revalorisation des prestations en cours de service (Civ. 2ème, 16 juillet 2020, n° 18-14.351 ; Civ. 2ème, 8 mars 2006, n° 04-16.854).

Dans le cadre du maintien de ces prestations :

  • La dénomination donnée par le contrat à la situation du salarié (ex. : « incapacité », « inaptitude », « invalidité »), ainsi que les segmentations opérées au sein de ces différents états (ex : « 1ère catégorie », « 2ème catégorie »…) sont indifférentes. La décision du 16 janvier 2007 vise le passage d’un état contractuel d’incapacité à un état d’inaptitude ; celle du 17 avril 2008 vise le passage d’un taux donné d’incapacité permanente à autre taux d’incapacité permanente.
  • La nature des prestations est indifférente. Le maintien, applicable à coup sûr aux rentes en cours de service peu important qu’elles aient vocation à se transformer à la suite d’un changement d’état de l’assuré, s’étend aux prestations de nature différente : le passage, postérieur à la résiliation du contrat ou de l’adhésion ou à la rupture du contrat de travail, à un état d’invalidité 2ème catégorie donne droit au versement anticipé du capital décès (Civ. 2ème, 17 avril 2008, n° 06-45.137).

Le principe du maintien des prestation connaît cependant quelques tempéraments.

D’abord, s’agissant d’un maintien de prestations (et non de garanties), le maintien n’est dû qu’autant que l’évènement postérieur à la résiliation du contrat ou de l’adhésion ou à la rupture du contrat de travail est en lien avec l’évènement qui a justifié la prise en charge initiale par l’organisme assureur. Il incombe aux juges du fond de caractériser ce lien (Civ. 2ème, 14 janvier 2010, n° 09-10.237 ; Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892). Bénéficient donc du maintien des prestations les salariés victimes de rechutes (Civ. 2ème, 12 avril 2012, n° 11-17.355) ou ceux victimes d’une aggravation de leur état (Civ. 2ème, 21 mars 2015, n° 14-13.223), mais non ceux victimes d’un nouveau dommage.

Ensuite, la dette de l’organisme assureur suppose que le contrat ou l’adhésion prévoie effectivement des prestations : un contrat ne garantissant que l’invalidité, le salarié, quoiqu’en situation d’incapacité avant la résiliation, ne peut prétendre à l’indemnisation de l’invalidité constatée postérieurement (Civ. 2ème, 3 mars 2011, n° 09-14.989).

Enfin, est exclu le maintien des prestations décès, celui-ci étant considéré comme un risque distinct de la maladie ou de l’arrêt de travail (Civ. 1ère, 22 mai 2001, n° 98-17.935). Le législateur a atténué la portée de cette exclusion. Il prévoit, à propos du décès, un maintien de « garantie » (la différence de terme – « prestation » / « garantie » –  n’étant pas neutre puisqu’elle offre une protection à l’assuré y compris lorsqu’aucun lien n’existe entre le sinistre originellement pris en charge et le décès – v. infra).

1.4.- Portée du texte

Portée juridique : caractère d’ordre public.- Les dispositions de l’article 7 de la loi n° 89-1009 sont d’ordre public (loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 10), comme l’est la règle dégagée par la Cour de cassation au profit des salariés en cours d’indemnisation dont le contrat de travail est rompu (Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892). Aucune disposition contractuelle ne saurait y faire obstacle.

Portée financière : provisionnement des engagements et indemnité de résiliation.- La réalisation économique de l’obligation de maintien des prestations suppose que l’organisme assureur dispose effectivement des fonds utiles alors même que le contrat ou l’adhésion ont pris fin et que, partant, au jour de l’exécution, il ne perçoit plus de ressources. C’est la raison pour laquelle, d’une part, le second alinéa de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 prévoit que « l’engagement doit être couvert à tout moment, pour tous les contrats ou conventions souscrits, par des provisions représentées par des actifs équivalents », et, d’autre part, l’article 29 de la loi prévoyait un délai pour que les organismes assureurs constituent ces provisions. Ces solutions, décidées en 1989, ne sont pas neutres aujourd’hui encore.

D’une part, elles expliquent la solution retenue par la Cour de cassation en cas de conflit positif de couverture, dans la situation de successions d’organismes assureurs : alors que l’assureur entrant est tenu de prendre en charge les salariés en cours d’indemnisation au titre de l’article 2 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (v. supra), l’assureur sortant est tenu d’une obligation similaire au titre de l’article 7. Le juge dut décider lequel des assureurs successifs supporterait en définitive la charge de l’indemnisation (v. § suivant).

D’autre part, elles eurent des échos récents. La loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 reporta de deux années l’âge légal de départ en retraite et, mécaniquement, l’âge de départ à taux plein. Or, contractuellement, les garanties invalidités des organismes assureurs sont servies jusqu’à la liquidation de la pension de retraite de base. Le report de l’âge de départ en retraite eut donc pour effet indirect d’accroître les engagements des organismes. Le législateur saisit la difficulté et ajouta à la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 un article 31 imposant à l’organisme assureur l’obligation de constituer les provisions supplémentaires nécessaires dans une période de six années « à compter des comptes établis au titre de l’année 2010 ».

Au cours de cette période, en cas de résiliation du contrat d’assurance ou de l’adhésion, l’organisme assureur put réclamer à l’entreprise couverte « une indemnité de résiliation, égale à la différence entre le montant des provisions techniques permettant de couvrir intégralement les engagements en application de l’article 7 et le montant des provisions techniques effectivement constituées (…) au titre des incapacités et invalidités en cours ». L’entreprise ne pouvait échapper au payement de cette indemnité qu’à la condition qu’un nouveau contrat ou une nouvelle adhésion soit souscrit et prévoie une reprise intégrale des engagements par le nouvel organisme assureur.

Le principe comme les modalités de cette indemnité de résiliation furent contestés. Sur le principe, il fut prétendu que la disposition légale mettait à la charge de l’entreprise couverte « une indemnité non prévue par le contrat qu’[elle] n’était pas en mesure d’anticiper [ce dont il résultait] une méconnaissance de la garantie des droits et une atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues ». Le Conseil Constitutionnel écarta l’argument ; il retînt certes l’atteinte à ces principes mais constata que celle-ci était justifiée par des motifs d’intérêt général (Cons. Const., décision n° 2018-728 QPC du 13 juillet 2018). Quant aux modalités, et à l’identification exacte de la période couverte par l’indemnité de résiliation (l’expression « à compter des comptes établis au titre de l’année 2010 » laissant penser que la date à prendre en considération étant la date de clôture des comptes 2010), la Cour de cassation jugea, à la suite du Conseil Constitutionnel, que le législateur fixait le point de départ de la période de six années au 1er janvier 2010 : partant, l’entreprise ayant résilié son adhésion à effet du 1er janvier 2011 est tenue de l’indemnité de résiliation (Civ. 2ème, 7 février 2019, n° 17-27.099).

Portée économique : succession d’organismes assureurs.- L’organisme assureur étant tenu de constituer les provisions afférentes à son engagement de servir les prestations au-delà de la résiliation ou de la rupture du contrat de travail, il dispose, au jour de la résiliation, des sommes utiles. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation, en cas de successions d’organismes assureurs, décide que c’est à l’assureur sortant, et non à l’assureur entrant, de supporter le coût financier du maintien de prestations (Soc., 16 janvier 2007, n° 05-43.434). Il ne faut toutefois pas se méprendre sur la portée de cette solution à l’égard de l’assureur entrant : tenu de couvrir tous les salariés, y compris ceux en arrêt de travail au jour du début de la couverture, il doit servir à ces derniers les prestations éventuellement promises au-delà de la couverture précédemment offerte par l’assureur sortant. Plus simplement : si le second contrat est meilleur que le premier, le second assureur doit verser la différence aux salariés en cours d’indemnisation au jour du changement d’assureur.

En pratique, il n’est pas rare que l’assureur sortant transfère à l’assureur entrant les provisions constituées au titre des salariés en cours d’indemnisation. L’assureur entrant se charge alors du maintien des prestations.

2.- Maintien des garanties

Aux côtés du maintien des prestations bénéficiant aux seuls salariés recevant des prestations au jour de la résiliation du contrat ou de l’adhésion ou au jour de la rupture du contrat de travail, la loi prévoit des maintiens de garanties : d’abord, le maintien de la garantie décès au profit de ces mêmes salariés, ensuite, le dispositif général dit de « portabilité » bénéficiant aux salariés dont le contrat de travail est rompu (C. séc. soc., art. L. 911-8), enfin un dispositif spécial de maintien des garanties frais de santé au profit des salariés bénéficiaires d’un revenu de remplacement (chômage, retraite) et des ayants droit d’un salarié décédé (Loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 4).

2.1.- Maintien de la garantie décès

Après que la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a jugé que le maintien des prestations organisé à l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 n’embrassait pas le service des prestations servies au titre du décès (Civ. 1ère, 22 mai 2001, n° 98-17.935 ; Civ. 1ère, 8 juillet 2003, n° 00-17.584), le législateur intervint (loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001, article 34) et, à cette loi, ajouta un article 7-1, aux termes duquel, lorsque le décès est couvert, le contrat ou l’adhésion « doit inclure une clause de maintien de la garantie décès » en cas de résiliation ou de non renouvellement.

Les conditions d’application du texte sont similaires à celles exposées plus haut, à propos du maintien des prestations incapacité et invalidité, à ceci près que la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion d’étendre la solution législative posée à propos de la résiliation ou du non renouvellement du contrat ou de l’adhésion à l’hypothèse de la rupture du contrat de travail.

Quant aux effets du texte, ils sont également similaires : en cas de décès postérieur à la disparition du contrat ou de l’adhésion, le salarié assuré bénéficie des prestations décès prévues contractuellement s’il percevait les prestations au jour de cette disparition. Une différence doit toutefois être notée qui découle de la qualification de maintien de garanties prévu par la loi : « l’article 7-1 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, qui prévoit le maintien de la garantie décès en cas d’incapacité de travail ou d’invalidité, n’exige [pas] que le décès soit consécutif à la maladie ou à l’invalidité dont le salarié était atteint » (Civ. 2ème, 11 décembre 2014, n° 13-25.777).

Par ailleurs, la nécessité de réaliser concrètement ce maintien de garantie exigea que soient mises à la charge des organismes assureurs les mêmes obligations de provisionnement que celles prévues au titre de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Sans surprise, l’article 7-1, à l’instar de l’article 7, prévoit donc l’obligation de provisionner : l’article 30, pris en 2001, créa une période transitoire de dix années pour couvrir par des actifs ces provisions et, à la suite de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010, l’article 31 institua un système identique à celui posé à propos du maintien des prestations (lequel système appelle les mêmes commentaires).

2.2.- Dispositifs de portabilité

Dans le prolongement de la volonté des pouvoirs publics de faire bénéficier tous les résidents français de couvertures complémentaires, par deux accords nationaux interprofessionnels, respectivement des 11 janvier 2008 et 11 janvier 2013, les partenaires sociaux créèrent un système de « portabilité » des garanties collectives par-delà la rupture du contrat de travail. Inspirés par la doctrine de la « flexi-securité » – déclinée dans le même temps à propos des droits à formation – les partenaires sociaux travaillèrent à déconnecter le bénéfice de la couverture complémentaire de l’emploi du travailleur. L’idée fut la suivante : permettre au salarié perdant son emploi de conserver pendant un temps raisonnable (comprendre un temps rendant possible l’entrée dans un nouvel emploi) les garanties collectives dont il bénéficiait en tant que salarié.

L’organisation définie en 2008 par les partenaires sociaux présentait toutefois quelques limites, tenant d’abord à son champ d’application – un accord collectif interprofessionnel ne couvre pas tous les secteurs d’activité – et, ensuite, à son organisation – le salarié perdant son emploi était tenu du payement des primes ou des cotisations en contrepartie du maintien de garantie. Elle fut donc remaniée en 2013, avant que le législateur se l’approprie par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi et l’intègre à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale à effet du 1er juin 2014 pour les garanties frais de santé et du 1er juin 2015 pour les garanties liées au risque décès ou aux risques d’incapacité de travail ou d’invalidité. La ligne est claire : maintenir dans l’assurance à titre gratuit le salarié perdant involontairement son emploi pendant une durée d’une année au plus. L’énoncé du texte est toutefois plus alambiqué et appelle une série de commentaires, tant en ce qui concerne ses conditions que ses effets et ses modalités.

2.2.1.- Conditions d’application

L’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale fixe des conditions tenant à la couverture dont bénéficie le salarié, aux modalités de rupture du contrat de travail et à la situation dans laquelle le salarié se trouve à la suite de la rupture du contrat.

Conditions tenant à la couverture dont bénéficie le salarié.- La portabilité bénéficie « aux salariés garantis collectivement (…) contre le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité » (C. séc. soc., art. L. 911-8). Il faut comprendre :

  • que sont visées par la portabilité les couvertures frais de santé et prévoyance (incapacité, invalidité et décès) ;
  • que sont visées par la portabilité les couvertures obligatoires comme les couvertures facultatives (celles auxquelles le salarié n’est pas tenu d’adhérer).

Encore faut-il que le salarié ait effectivement bénéficié d’une telle couverture au cours de sa période d’emploi. Le législateur est maladroit – il ne souligne cette exigence qu’à propos des garanties frais de santé : « le bénéfice du maintien des garanties est subordonné à la condition que les droits à remboursements complémentaires aient été ouverts chez le dernier employeur » – mais son intention est claire : quoiqu’existât une couverture dans l’entreprise, il faut que le salarié y ait été effectivement affilié pour qu’il puisse valablement se prévaloir du droit à portabilité. Ainsi, en dépit du fait qu’une couverture ait existé dans l’entreprise, ne sont pas éligibles :

  • Les salariés qui, au cours de leur emploi, n’ont pu être affiliés faute de satisfaire une condition d’éligibilité (appartenance à la catégorie salariés couverts, atteinte d’une certaine d’ancienneté) ;
  • Les salariés qui, lorsque le choix leur était donné, ont refusé l’adhésion, soit parce que les garanties étaient facultatives, soit parce que, en présence de garanties obligatoires, ils décidèrent de se prévaloir de l’une ou l’autre des dispenses d’affiliation d’ordre public (C. séc. soc., art. D. 911-1 et s.) ou prévues dans l’acte de mise en place (C. séc. soc., art. R. 242-1-6).

Conditions tenant à la rupture du contrat de travail.- Le texte n’évoque dans un premier temps, comme condition du maintien de la garantie, que la « cessation du contrat de travail », sans s’attarder sur le mode juridique de rupture : sont donc visés a priori le licenciement, la rupture conventionnelle, la démission (sous les réserves exposées ci-après), la prise d’acte, la résiliation judiciaire et, pourquoi pas ?, la rupture pour cas de force majeure. Seule réserve fixée par le législateur à la suite des partenaires sociaux, la rupture qui interviendrait à raison de la « faute lourde » du salarié. L’exception est d’interprétation stricte : elle ne s’étend pas aux licenciements pour faute grave.

Encore faut-il, précise peu après l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, que la rupture du contrat de travail ouvre droit à l’assurance chômage. De la portée de cette exigence, il convient de préciser plusieurs points :

  • Elle exclut que la démission non légitime, au sens de l’assurance chômage, ouvre droit à la portabilité ;
  • Il faut et il suffit que la démission ouvre droit à la prise en charge par l’assurance chômage et non que l’ancien salarié profite effectivement, dès la sortie de l’emploi, de ladite assurance chômage. Ont donc vocation à profiter immédiatement de la portabilité les salariés subissant un délai de carence de prise en charge par Pôle emploi ou ceux en arrêt de travail au jour de la rupture.

2.2.2.- Effets

Des la portabilité, il faut indiquer le débiteur, les bénéficiaires, l’objet et la durée, avant d’évoquer le financement.

Débiteur.- Seul l’organisme assureur est débiteur de la portabilité. L’employeur n’est tenu, à l’endroit des bénéficiaires, que d’obligations accessoires au premier rang desquelles figure l’obligation d’information (v. infra n°…).

Bénéficiaires.- La portabilité profite à l’ancien salarié et, le dernier alinéa de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale le précise expressément, aux ayants droit du salarié dès lors que, avant la rupture du contrat de travail, ils en bénéficiaient effectivement. Il est donc exclu qu’un salarié couvert en « isolé » affilie sa famille au titre de la portabilité une fois rompu le contrat de travail.

Objet.- Au profit de l’ancien salarié bénéficiaire, sont maintenues les garanties « en vigueur dans l’entreprise ». L’expression – qui prend l’exact contre-pied de la solution rendue par la Cour de cassation à propos de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 applicable au maintien de la couverture frais de santé – signifie que les modifications apportées par l’employeur après le départ du salarié bénéficiaire sont opposables à ce dernier : la modification des garanties dans l’entreprise voire leurs suppressions, y compris la résiliation du contrat ou de l’adhésion, produisent leurs effets sur les salariés présents dans l’entreprise et sur les salariés portés.

De cette disposition, d’aucuns crurent devoir tirer des conséquences spéciales dans l’hypothèse particulière où l’employeur se trouve acculé à la liquidation judiciaire. Il y avait là une opportunité économique : la portabilité étant octroyée à titre gratuit aux anciens salariés, la disparition de l’employeur interdit à l’organisme assureur, en contrepartie de sa garantie puis de ses prestations, de prélever des cotisations. Demeurait  à traduire juridiquement l’argument économique : la liquidation de l’employeur emporte la disparition juridique de celui-ci et, partant, celle du contrat d’assurance ou de l’adhésion souscrit auparavant : dès lors, en l’absence de garanties « en vigueur dans l’entreprise » (puisqu’il n’y a plus ni « entreprise » ni « garantie en  vigueur »), le droit à portabilité s’éteint. Le raisonnement était particulièrement spécieux. Il occultait le principe selon lequel la personnalité juridique survit pour les besoins des opérations de liquidation ; surtout, il méprisait l’impératif social : assurer la continuité de la couverture complémentaire dont bénéficiaient les salariés. La Cour de cassation fut néanmoins saisie, d’abord pour avis, ensuite à l’occasion d’affaires particulières et, sur le fondement du principe ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, affirma le principe du droit des salariés dont l’entreprise est placée en liquidation judiciaire à bénéficier de la portabilité : les dispositions de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale «  qui revêtent un caractère d’ordre public en application de l’article L. 911-14 du code de la sécurité sociale, n’opèrent aucune distinction entre les salariés des entreprises ou associations in bonis et les salariés dont l’employeur a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire et ne prévoient aucune condition relative à l’existence d’un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance » (Civ. 2ème, 5 novembre 2020, n° 19-17.164 ; Civ. 2ème, 5 novembre 2020, n° 19-17.062 et, auparavant, Cass. Avis, 6 novembre 2017, n° 17013 – à noter toutefois que la Cour de cassation avait entretemps rejeté la compétence du juge des référés sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civile pour ordonner à l’organisme assureur le maintien effectif de la portabilité en cas de liquidation judiciaire de l’employeur aux motifs que le droit au maintien dans de telles circonstances « n’apparaissait pas avec l’évidence requise » et que le « trouble manifestement illicite n’était pas caractérisé » (Civ. 2ème, 18 janvier 2018, n° 17-10.636)).

La liquidation judiciaire ne saurait, à elle seule, éteindre le droit à portabilité des anciens salariés, mais elle ne saurait y faire obstacle. Si la résiliation ou le non renouvellement du contrat intervient au cours de la procédure, alors celle-ci produit ses effets, y compris à l’égard des personnes portées : « l’article L. 911-8, 3, du code de la sécurité sociale précisant que les garanties maintenues au bénéfice des anciens salariés sont celles en vigueur dans l’entreprise, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié », Cass. Avis, 6 novembre 2017, n° 17013). Encore faut-il que le droit des procédures collectives laisse à l’organisme assureur l’opportunité de procéder à la résiliation ; et encore faut-il que l’organisme assureur saisisse cette opportunité.

Modalités contractuelles.- Les anciens salariés bénéficiaires de la portabilité demeurent dans le groupe assuré, à l’instar des salariés actifs. La portabilité ne donne pas lieu à la souscription d’un nouveau contrat, collectif ou individuel, qui aurait une vie propre au regard du contrat couvrant les actifs (il n’en va pas de même pour la portabilité servie au titre de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, v. infra).

Durée.- La durée de la portabilité, décomptée à la date de cessation du contrat de travail – expression dont il faut comprendre qu’elle vise non la date de notification de la rupture mais la fin de la période de préavis rémunéré puisque des cotisations sont précomptées sur les rémunérations afférentes – est égale à la plus petite des périodes suivantes :

  • La durée effective d’indemnisation par l’assurance chômage, étant entendu que la perte du droit à indemnisation, notamment en cas de reprise d’emploi, met fin au droit à la portabilité. Il en va ainsi même si le nouvel employeur n’offre pas les garanties faisant l’objet de la portabilité (ex. absence de garanties incapacité, invalidité ou décès chez le nouvel employeur).
  • La durée du dernier contrat de travail ou des derniers contrats de travail lorsque ceux-ci sont consécutifs chez le même employeur. En ce cas, la durée du ou desdits contrats est appréciée en mois et, le cas échéant, est arrondie au nombre supérieur : un salarié ayant été employé durant un mois et demi chez un même employeur peut prétendre (pour autant qu’il demeure couvert par l’assurance chômage) à deux mois de portabilité ;
  • Douze mois.

Au terme de la période de portabilité, l’ancien salarié n’est pas nécessairement privé de toute aide au maintien dans l’assurance : le cas échéant lui est ouvert le dispositif prévu à l’article 4 de la loi  n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (v. infra n°…).

Montant des prestations.- En dépit de la présentation communément faite, les garanties dont bénéficie l’ancien salarié ne sont pas strictement identiques à celles dont il bénéficiait en tant que salarié. Certes, aucune altération n’est décidée en matière de frais de santé et de décès ; toutefois, en ce qui concerne les garanties arrêts de travail, le législateur, déclinant le principe indemnitaire, prévoit que « le maintien des garanties ne peut conduire l’ancien salarié à percevoir des indemnités d’un montant supérieur à celui des allocations chômages qu’il aurait perçues » (C. séc. soc., art. L. 911-8, 4°). Peu importe, à cet égard, que les règles de calcul des prestations prévues au contrat conduisent à un montant supérieur : un salarié auquel était garanti 100% de son salaire net ne bénéficiera que d’une prestation égale à son indemnisation chômage.

Financement.- La portabilité est assurée à titre gratuit aux anciens salariés, ainsi qu’à leurs ayants droit. À charge pour l’organisme assureur d’en répercuter le coût sur l’ensemble de la collectivité d’actifs.

2.2.3.- Mise en œuvre

À l’employeur de mettre l’ancien salarié en mesure d’exercer son droit ; à l’ancien salarié de justifier de son droit.

Obligations de l’employeur.- L’employeur est d’abord tenu d’une obligation d’information du salarié quant au dispositif de portabilité. L’article L. 911-8, 6°, prévoit que le certificat de travail « signale » le maintien de garantie. En pratique :

  • Il n’est pas rare que la lettre de licenciement elle-même – par hypothèse délivrée en amont de la date d’effet de la portabilité, contrairement au certificat de travail – contienne cette information ;
  • Il sera recommandé de faire davantage que de « signaler » la portabilité et d’en indiquer les aspects essentiels : objet, durée et gratuité du maintien.

Ensuite, « l’employeur informe l’organisme assureur de la cessation du contrat de travail » (C. séc. soc., art. L. 911-8, 6°)

Obligations du salarié.- Le salarié est tenu de justifier auprès de l’organisme assureur son éligibilité au dispositif (C. séc. soc., art. L. 911-8, 5°). Il prouve son droit au bénéfice de l’assurance chômage et, le cas échéant, fait part de sa radiation.

2.3.- Maintien des garanties frais de santé

L’idée d’un maintien des garanties n’est pas une pure création des partenaires sociaux en 2008 reprise à son compte par le législateur en 2013. Elle se manifestait déjà à l’article 4 de loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Le dispositif, toujours en vigueur quoiqu’aménagé depuis lors, présentait toutefois quelques carences au premier rang desquelles figurait – et figure encore – le fait que l’ancien salarié devait supporter une hausse sensible, quoique contrôlée, du coût des garanties, ce qui était de nature à dissuader les populations les plus précaires désormais privées d’emploi de demeurer dans l’assurance. En revanche, ce dispositif était – est encore – plus large, par certains aspects, que celui fixé à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale : il embrasse non seulement les salariés inscrits au chômage, mais encore les retraités et les ayants droit d’un assuré décédé.

2.3.1.- Organisation du maintien des garanties

L’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre a pour finalité le maintien dans l’assurance des anciens salariés et des ayants droit des salariés décédés par-delà la rupture du contrat de travail et, le cas échéant, l’épuisement de la portabilité prévue à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale.

Dans sa rédaction toutefois, le texte ne crée pas expressément un tel droit ; il se présente comme une obligation pesant sur les auteurs du contrat ou de l’adhésion d’organiser, au sein de celui-ci ou de celle-ci, un mécanisme de portabilité qui satisfait un certain nombre de conditions. Le texte prévoit ainsi que « le contrat ou la convention [applicable aux actifs] doit prévoir (…) les modalités et les conditions tarifaires » de la couverture ». En pratique, il arrive que « le contrat ou la convention » applicable aux actifs n’organise pas le maintien de garantie. Les parties au contrat ou à la convention, chacune pour sa part et, tenant compte de l’information qu’elles auraient par ailleurs communiquée à la personne assurée, engageraient leur responsabilité s’il était établi que le dispositif n’a pas été porté à la connaissance de cette dernière.

Toutefois, nul ne conteste qu’il faut aussi comprendre l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 3& décembre 1989 comme faisant obligation à l’organisme assureur de fournir effectivement la couverture, l’ancien salarié pouvant exiger l’exécution en nature – c’est-à-dire son adhésion – et non seulement des dommages et intérêts. Aussi, plutôt que de lire le texte comme une contrainte pesant sur les auteurs du contrat ou de l’adhésion applicable aux actifs, il est tout à fait permis de le lire directement comme l’obligation incombant à l’organisme assureur d’offrir une couverture à l’ancien salarié ou à l’ayant droit du salarié décédé, et, réciproquement, comme une créance propre des uns et des autres contre l’organisme assureur.

2.3.2.- Conditions d’application

Débiteur.- L’organisme assureur ayant couvert l’intéressé alors que celui-ci était salarié est le seul débiteur du maintien de garantie – l’employeur n’est tenu à rien (outre les obligations accessoires d’information).

Bénéficiaires.- L’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 fixe les conditions tenant à la définition des bénéficiaires : une condition générale afférente à la nature des opérations concernées et des conditions particulières tenant à la personne éligible.

Nature de l’opération :Le maintien de garantie au profit des anciens salariés ou des ayants droit des salariés décédés est réservé à ceux couverts dans les conditions fixées à l’article 2 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, c’est-à-dire à titre obligatoire : les opérations collectives mises en œuvre à titre facultatif, quoique donnant lieu à la portabilité fixée à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, n’ouvrent pas droit au maintien au titre de l’article 4.

Anciens salariés bénéficiant d’un revenu de remplacement : Parmi les anciens salariés, seuls sont éligibles ceux qui bénéficient d’un revenu de remplacement :

  • rente d’incapacité ou d’invalidité,
  • pension de retraite,
  • allocation chômage.

En pratique, et a fortiori depuis l’entrée en vigueur de la portabilité prévue à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, sont principalement bénéficiaires du dispositif prévu à l’article 4 de la loi n° 89-1009 les anciens salariés retraités.

L’obligation de couvrir l’ancien salarié ne s’étend pas à l’obligation de couvrir les ayants droit de celui-ci : « Le maintien de la couverture ne peut profiter aux ayants droit puisque l’article 4 de la loi 31 décembre 1989 ne vise que les anciens salariés, et que le maintien au profit des ayants droit n’est prévu qu’en cas de décès (CA Lyon, 13 janvier 2009, n° 08/2875 ».

Ayants droit de l’assuré décédé :Bénéficient également du droit au maintien, quoique dans des conditions différentes, les « personnes garanties du chef de l’assuré décédé », comprendre les ayants droit du salarié lorsque celui-ci est mort au cours de la période de couverture.

Absence de sélection médicale.– L’utilité sociale du dispositif serait anéantie si, à l’occasion de la rupture du contrat de travail (voire du décès de l’assuré), l’organisme assureur pouvait opérer une sélection médicale quelconque. Du reste, un garde-fou protégeant l’assureur existe déjà : le maintien de garantie n’est dû que pour les personnes assurées dans le cadre d’un contrat obligatoire (v. supra), ce qui limite le risque d’antisélection, sans le faire disparaître tout à fait : les anciens salariés et les ayants droit des salariés décédés sont libres de profiter ou non du maintien de garantie ; dès lors il n’est pas exclu que seules les personnes les plus exposées seulement se prévaudront de ce dernier.

Toujours est-il que l’interdiction de sélection médicale est expressément prévue par le texte :

  • d’une part, tous les anciens salariés qui étaient couverts et qui bénéficient d’un revenu de remplacement sont créanciers du droit au maintien de garantie ;
  • d’autre part, la mise en œuvre de ce maintien doit se faire, selon la lettre du texte, « sans condition de période probatoire ni d’examen ou de questionnaire médicaux ».

2.3.3.- Effets

Objet.- L’article 4 de la loi 89-1009 du 31 décembre 1989, se référant à la couverture dont bénéficiait le salarié lorsqu’il était encore dans l’emploi, prévoit que l’organisme est tenu de maintenir « cette » couverture.

L’adjectif démonstratif est important ; par le passé, il donna lieu à un feuilleton judiciaire opposant, d’une part, un ancien salarié retraité qui prétendait que la couverture devant être maintenue était précisément celle dont il avait joui avant son départ de l’entreprise et, d’autre part, un organisme assureur interprétant le texte comme l’obligeant à maintenir une couverture similaire, proche, semblable, sans être parfaitement identique. En toile de fond, et telle était d’ailleurs la thèse soutenue par l’organisme assureur, se posait la question de savoir si la modification du contrat ou de l’adhésion profitant aux actifs est opposable à l’ancien salarié bénéficiaire du maintien de garantie. La Cour de cassation rendit une décision de principe : le droit dont dispose l’ancien salarié ou l’ayant droit du salarié décédé a pour objet le maintien de l’exacte garantie dont il jouissait au jour de son départ de l’entreprise ou, depuis, au jour de la fin du droit à portabilité (Civ. 2ème, 7 février 2008, n° 06-15.006). En cela, le maintien de garantie prévu à l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 se distingue de la portabilité prévue à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale : durant la période de la portabilité, les modifications apportées au contrat ou à l’adhésion des actifs – voire la disparition de ce contrat ou de cette adhésion – sont opposable aux anciens salariés portés. Du coup, et quoique la décision soit fidèle au texte (et au démonstratif « cette »), ses implications pratiques ne sont pas négligeables. L’organisme assureur qui souhaite se plier à cette exigence – il n’est pas dit que de tels organismes assureurs soient si fréquents sur le marché – doit, pour une même population d’anciens salariés, offrir des garanties différenciées, au rythme des modifications apportées par le passé aux garanties collectives offertes aux actifs, tandis que les bénéficiaires quittaient le souscripteur.

Dans cette même affaire ayant donné lieu à la décision du 7 février 2008, la cour d’appel de renvoi affina la solution. Certes, les garanties devant être maintenues sont identiques à celles dont bénéficiait l’intéressé au jour de son départ mais le droit au maintien ne s’étend pas à la couverture des ayants droit de l’ancien salarié bénéficiaire d’un revenu de remplacement (v. supra).

Modalités contractuelles.- Alors que la portabilité réalisée dans le cadre de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale organise un maintien des anciens salariés au sein du contrat ou de l’adhésion dont profitent les salariés, l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 prévoit la création de « nouveaux contrats ou conventions ». Il faut comprendre que, le moment venu, l’organisme assureur propose au bénéficiaire du maintien :

  • un contrat individuel ;
  • ou une adhésion à une opération collective dont le souscripteur peut être l’employeur voire, si les liens avec ledit employeur ont disparu (par exemple à la suite de la résiliation du contrat obligatoire au titre duquel est offert le maintien de garantie), une association d’assurés.

L’obligation de l’employeur étant de « proposer » un nouveau contrat ou une nouvelle adhésion, le maintien effectif de garanties exige, pour exister, le consentement de l’ancien salarié ou de l’ayant droit. À défaut de cet accord, aucun contrat, aucune adhésion ne saurait exister.

L’acte juridique servant de support au maintien de garanties est parfaitement distinct de l’acte sur lequel reposait la couverture offerte aux actifs. Chacun des actes vivra ensuite sa vie de son côté. Il peut arriver néanmoins que l’employeur et l’organisme assureur organisent une « solidarité » entre le contrat ou l’adhésion des actifs et le contrat ou l’adhésion collectif accueillant les inactifs : d’une manière ou d’une autre, une fraction de la cotisation payée par les premiers sert au financement des garanties proposées aux seconds. Rien ne paraît interdire une telle pratique, mais la rupture de cette solidarité – par exemple à la suite de la résiliation du contrat ou de l’adhésion des salariés – ne saurait priver les anciens salariés ou les ayants droit du salarié décédé du droit propre qu’ils tirent de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 contre l’organisme assureur.

Durée.- Le droit au maintien de garantie est ouvert à compter de la rupture du contrat de travail – y compris la rupture résultant du décès en ce qui concerne les ayants droit de l’assuré décédé – ou, le cas échéant, à compter « de la fin de la période du maintien des garanties temporaires », comprendre la fin de la période de portabilité due au titre de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale.

À ce propos – et une nouvelle fois – le texte est maladroit :

  • d’une part, il ne vise pas directement l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, mais emploie l’expression « fin de la période du maintien des garanties » : il n’en faut pas moins entendre qu’il est renvoyé ici à cet article L. 911-8 et au dispositif que celui-ci organise ;
  • d’autre part, une lecture littérale du texte laisse entendre qu’un temps de latence puisse exister entre l’évènement ouvrant le droit au maintien au titre de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 et l’entrée effective du bénéficiaire dans cette nouvelle assurance. Prévoyant que l’organisme assureur adresse les documents utiles « dans un délai de deux mois à compter » de la rupture du contrat, de la fin de la période de portabilité ou du décès, la lettre du texte laisse en suspens la question de la couverture entre cet évènement et le jour où l’organisme assureur reçoit effectivement l’acceptation du bénéficiaire. Selon toute vraisemblance le juge, s’il était saisi de cette anecdotique difficulté, retiendrait la rétroactivité de l’acceptation et, partant, la continuité de la couverture.

Le temps pendant lequel l’organisme assureur doit conserver au sein du nouveau contrat ou de la nouvelle convention le bénéficiaire est fixé différemment selon qu’il est question des anciens salariés bénéficiaires d’un revenu de remplacement ou des ayants droit d’un salarié décédé.

Dans le premier cas, le texte ne prévoit expressément aucune durée. Il se déduit de la condition fixée pour jouir du maintien de garantie – bénéficier d’une rente incapacité ou invalidité, d’une pension de retraite ou des allocations chômage – que l’ancien salarié peut profiter du dispositif jusqu’à ce qu’il soit privé de tout revenu de remplacement. La chose n’arrivant qu’à l’occasion du décès lorsque le salarié est titulaire d’une pension d’invalidité ou d’une pension de retraite, le maintien de garantie prévu à l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, est bien viager.

Dans le second cas, à propos des ayants droit de l’assuré décédé, l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, prévoit que le maintien est offert « pendant une durée minimale de douze mois ».

Financement.- Au contraire de la portabilité fixée à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, la portabilité assise sur l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 n’est pas offerte gratuitement. Le bénéficiaire doit s’acquitter de son coût. Cette différence est substantielle et il ne faut pas en mépriser l’importance pratique pour l’assuré : non seulement, à la suite de son départ de l’emploi, celui-ci a subi un perte de rémunération, mais encore il a perdu l’aide que fournissait l’employeur. Dès 1989, le législateur tint compte de ces circonstances. Il renvoya au pouvoir règlementaire le soin d’encadrer les conditions tarifaires proposées par l’organisme assureur aux bénéficiaires.

En dernier lieu, ces conditions firent l’objet de l’article 1er du décret n° 2017-372 du 21 mars 2017 modifiant l’article 1er du décret n° 90-769 du 30 août 1990 et applicable aux contrats et adhésions intervenues à compter du 1er juillet 2017 (Décret n° 2017-372, art. 2). Le texte prévoit désormais que :

  • La première année d’adhésion au nouveau contrat ou à la nouvelle adhésion, les tarifs appliqués ne peuvent être supérieurs aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs ;
  • La deuxième année, les tarifs ne peuvent être supérieurs de plus de 25% aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs ;
  • La troisième année, les tarifs ne peuvent ne peuvent être supérieurs de plus de 50% aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs.

Cette rédaction fut prise pour pallier les critiques émises contre l’ancienne version du texte, elle-même issue du décret n° 90-769 du 30 août 1989, qui prévoyait laconiquement que : « Les tarifs applicables aux personnes visées par l’article 4 de la loi du 31 décembre 1989 susvisée ne peuvent être supérieurs de plus de 50 p. 100 aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs ». Outre la discussion tenant à l’opportunité d’un tel seuil, c’était l’expression même de celui-ci qui était débattue à raison de l’imprécision de l’énoncé ; l’article 1er du décret 2017-372 ne marque aucune avancée et les questions sont nombreuses. Faisant référence aux « tarifs globaux applicables aux salariés actifs », le règlement ne dit rien :

  • ni de la façon dont sont appréciés ces tarifs lorsque la couverture des salariés actifs n’existe plus,
  • ni de ce qu’il convient d’entendre par « tarif global » dès lors que la structure de cotisation du contrat ou de l’adhésion des actifs n’isolait pas la fraction de cotisation dédiée à la couverture des actifs (garanties dites « famille »).

À cela s’ajoutent :

  • le doute quant au moment exact où l’organisme assureur peut décider de la réévaluation des cotisations : rien n’indique que le passage de la première à la seconde année, puis celui du passage de la seconde à la troisième, correspondent à l’échéance du nouveau contrat ou de la nouvelle adhésion autorisant la réévaluation : rien n’interdit néanmoins à l’organisme assureur d’organiser contractuellement, en amont cette revalorisation.
  • le doute quant au sort des cotisations au-delà de la troisième année. La version initiale du texte prévoyait un plafonnement dont il y avait tout lieu de penser qu’il était pérenne, c’est-à-dire que l’assuré pouvait s’en prévaloir sans limite de durée (jugé en ce sens : TGI Paris, 13 septembre 2012, n° 10/07060 ; TGI Paris 31 mai 2011, n° 09/03627). La nouvelle rédaction laisse entendre qu’aucune protection tarifaire spécifique ne bénéficie à l’assuré à compter de la quatrième année. Dès lors, et selon toute vraisemblance, l’organisme assureur est tenu par les dispositions de l’article 6 de loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, applicable à tous les contrats couvrant le remboursement ou l’indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident : « la hausse doit être uniforme pour l’ensemble des assurés ou des adhérents souscrivant ce type de contrat ».

2.4. Maintien de couverture en cas de résiliation du contrat ou de l’adhésion

L’article 5 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 fait obligation aux parties au contrat ou à l’adhésion couvrant les actifs à titre obligatoire, peu important que ledit contrat ait pour objet le remboursement des frais de santé ou le service de prestations de prévoyance, de prévoir le préavis applicable à sa résiliation et, encore, « les conditions tarifaires selon lesquelles l’organisme peut maintenir la couverture, sans condition de période probatoire ni d’examen ou de questionnaire médicaux, au profit des salariés concernés, sous réserve qu’ils en fassent la demande avant la fin du délai de préavis ». Les salariés portés au titre de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale doivent bénéficier de cette disposition.

Le texte a le mérite d’exister ; sa portée pratique est cependant limitée :

  • d’une part, il est rare que la résiliation ou le non renouvellement d’un contrat ou d’une adhésion dans le cadre d’une entreprise ne s’accompagne pas de l’entrée en vigueur immédiate d’un nouveau contrat ou d’une nouvelle adhésion : du reste, la loi contraint ce « maintien » en matière de frais de santé (C. séc. soc., art. L. 911-7) ;
  • d’autre part, le législateur n’offre aucun avantage supplémentaire au bénéficiaire – stabilité des garanties, encadrement tarifaire – qui pousserait celui-ci à s’en prévaloir.

3. Revalorisation

À raison de la spécificité du risque qu’elle vise à couvrir – l’inflation – la revalorisation des prestations et des garanties obéit à des mécanismes particuliers.

Spécificité de l’inflation.- L’utilité sociale des maintiens de prestations ou de garantie n’est réelle qu’à la condition que soit domestiqués un facteur lancinant, l’écoulement du temps, et l’inflation que celui-ci héberge. Les prestations invalidité – et, de nos jours dans une moindre mesure, les prestations incapacité – ont vocation à être servies sur de très longues périodes ; à défaut de revalorisation, le bénéficiaire verrait peu à peu diminuer ses ressources. De même, la garantie décès doit être maintenue aussi longtemps que sont servies les indemnités journalières et les prestations invalidité. Or, elle est exprimée en valeur absolue ou en multiple des derniers salaires d’activité et, partant, sa valeur réelle s’effrite à mesure que passent les années. L’inflation a toutefois ceci de particulier qu’elle est un risque inassurable. Son anticipation exposerait trop fortement le débiteur et, menaçant sa solvabilité, menacerait l’équilibre financier global de la protection sociale complémentaire.

Organisation de la revalorisation.- Sans surprise, confronté à ces deux exigences – utilité sociale des garanties et prestations et sécurité financière des organismes assureurs – le législateur a opté pour une voie médiane. L’article L. 912-3 du Code de la sécurité sociale prévoit l’obligation de principe de procéder à la revalorisation, mais les conditions de celle-ci seront décidées année après année.

D’une part, lorsque la convention, l’accord ou la décision unilatérale constatée par un écrit relevant de l’article L. 911-1 prévoient la couverture, sous forme de rentes, du décès, de l’incapacité de travail ou de l’invalidité, ils organisent également, en cas de changement d’organisme d’assurance ou d’institution mentionnée à l’article L. 370-1 du code des assurances, la poursuite de la revalorisation des rentes en cours de service. La loi n’interdit nullement à l’employeur de s’engager au-delà d’une simple « organisation » des modalités de revalorisation en prévoyant, par exemple, une indexation sur une indice extérieure (pourvu que l’indexation elle-même soit licite) mais, en tout état de cause, il demeurera libre de se défaire de cet engagement, y compris à l’égard des salariés qui auraient liquidé leurs droits (comp., Soc., 17 mai 2005, n° 02-46.581). Quoiqu’il en soit, l’organisation ainsi décidée ne saurait priver l’assuré de la protection qu’il tire de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Or la Cour de cassation, élargissant la lettre du texte, juge que l’organisme assureur est tenu non seulement du maintien des prestations mais encore de la revalorisation telle qu’elle est prévue au contrat ou dans l’adhésion. Partant, est nulle la clause qui prévoirait que la revalorisation cesse de produire ses effets » à la suite de la résiliation de l’adhésion (Civ. 2ème, 16 juillet 2020, n° 18-14.351 ; v. déjà Civ. 2ème, 8 mars 2006, n° 04-16.854).

D’autre part, lorsque le décès est couvert par ces mêmes conventions, accords ou décisions, ceux-ci organisent le maintien de cette garantie pour les bénéficiaires de rentes d’incapacité de travail et d’invalidité en cas de changement d’organisme d’assurance ou d’institution mentionnée à l’article L. 370-1 du code des assurances. Dans ce dernier cas, la revalorisation des bases de calcul des différentes prestations relatives à la couverture du risque décès est au moins égale à celle déterminée par le contrat de l’organisme assureur ou d’une institution mentionnée à l’article L. 370-1 du code des assurances qui a fait l’objet d’une résiliation.

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La sécurité sociale couvre de nombreux risques et charges de l’existence. Au nombre de ceux-ci, la maladie est l’objet de toutes les attentions.

Le système de protection sociale français est relativement complexe. Il y a une bonne raison à cela : il est des moins simples d’assurer la population toute entière. Il y en a une autre : une foule d’opérateurs garantissent à tout un chacun (ou presque) le remboursement des frais de soins de santé.

Ces opérateurs sont l’assurance maladie obligatoire – AMO – (en résumé, les caisses primaires d’assurance maladie) et l’assurance maladie complémentaire – AMC – (en bref, les « mutuelles »). Il est à noter que les secondes ont été inventées avant les premières. C’est que les employeurs et les travailleurs n’ont pas attendu la Libération (et les ordonnances des 4 et 19 octobre 1945 portant organisation de la sécurité sociale) pour s’organiser et aider les moins lotis à financer les soins nécessaires à leur rétablissement. Ceci pour dire que les difficultés d’articulation des garanties sous étude entre AMO et AMC n’est pas nouveau.

A ce jour, les caisses primaires d’assurance maladie ne remboursent pas (en principe) la totalité des dépenses de santé. Un taux de participation est attendu de l’assuré dans le financement des soins. Le rôle des opérateurs d’assurance privés (sociétés d’assurance, mutuelles, institutions de prévoyance) est donc de rembourser la partie des dépenses de santé qui restent à la charge du patient après le remboursement de l’assurance maladie ce qu’on appelle techniquement le ticket modérateur. Prenons un exemple. Lorsque un médecin généraliste facture 25 euros d’honoraires au titre de sa consultation, l’AMO rembourse au patient (17,50 euros) et l’AMC les 07,50 euros restants (c’est un petit plus compliqué en réalité, car une participation forfaitaire d’1 euro est demandé à l’assuré de plus de 18 ans. Mais laissons : c’est l’ordre de grandeur qui importe dans le cas particulier). Le ticket modérateur (TM) est donc de 30%.

Moralité, celles et ceux qui n’ont pas de complémentaire santé peuvent être contraints à faire un effort important pour solvabiliser les soins reçus ou à recevoir (effort qui est variable naturellement car il est fort heureusement des cas où l’AMO prend tous les soins à sa charge). A ce jour, nombreuses sont les personnes qui se sont assurées chez un opérateur d’assurance privé. Nombre plus important encore que dans un passé récent car depuis le 1er janvier 2016 tous les salariés du secteur privé doivent (en principe) être couverts (L. 911-7 css) tandis que les agents publics, qui sont libres de souscrire une complémentaire santé, ont droit à une participation de leur employeur de 15 euros (Décret n° 2021-1164 du 8 septembre 2021).

Le ministre de la santé Véran a confié au Haut conseil pour l’avenir de l’assurance maladie (https://www.securite-sociale.fr/hcaam) le soin de rédiger un rapport sur l’articulation qui vient d’être très sommairement présentée. 4 scenarii ont été écrits. La Grande sécu est l’un d’entre eux. Il a plus volontiers retenu l’attention des observateurs parce qu’il est le plus audacieux, parce qu’il est le plus commenté et parce que le ministre semble l’avoir écarté…

Avant de présenter dans les grandes lignes les hypothèses de travail (2), qui pourraient être débattues par les candidats à la magistrature suprême, listons quelques unes des critiques qui sont faites de l’existant (1).

1.- Articulation AMO/AMC : L’état des lieux

En l’état, l’articulation sous étude est le siège de quelques paradoxes que d’aucuns qualifient volontiers de regrettables.

La généralisation de la complémentaire santé (Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, art. L. 911-7 préc.) et la suppression des clauses de désignation (cons. const., décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013), qui étaient insérées dans de nombreux accords collectifs du travail aux fins de sélection d’un opérateur d’assurance chargé de couvrir le risque santé pour tous les travailleurs employés par les entreprises de la branche, ont eu pour effet d’ouvrir a maxima le marché de l’assurance maladie complémentaire.

Dans le même temps, tandis qu’on assistait à la libéralisation de ce segment de marché, qui a vu les compagnies d’assurance se positionner très notablement, le législateur règlementait a maxima l’activité des opérateurs et le contenu des garanties offertes : contrat d’assurance forcé, contenu obligatoire du contrat déterminé, économie du contrat imposé. Libéralisation ici “en même temps” socialisation là : ce n’était pas le moindre des paradoxes !

Chaque médaille ayant son revers, la généralisation de la complémentaire santé appelées de leurs vœux par les partenaires sociaux ne fut qu’une généralisation et demi. A l’expérience, les ménages pauvres et les personnes âgées ont été contraints (quand la chose a pu se faire) à un taux d’effort important pour s’assurer (via des contrats d’assurance individuel à adhésion facultative relativement onéreux en comparaison avec les contrats collectifs à adhésion obligatoire souscrits par les employeurs au profit de leurs salariés).

L’AMC a été l’occasion de fructueux transferts paramétriques. Les primes et cotisations d’assurance payées par les travailleurs et/ou les employeurs ont dispensé l’État d’augmenter les cotisations sociales patronales et les prélèvements obligatoires. Seulement voilà, les pratiques tarifaires des professionnels de santé jugées excessives ont fini volens nolens par être solvabilisées. Et c’est sans compter – ce point a été mis en lumière par les commentateurs – que les charges de gestion administrative d’une telle opération d’assurance à deux détentes (AMO et AMC) ont été augmentées mécaniquement.

A malheur (relative), chose est bonne : les opérateurs d’assurance privés ont inventé des terrains nouveaux de différenciation (télésanté, service de prévention, réseaux de soins, utilisation innovante des données de santé not.).

Peu important ce qu’on pense de la révision de l’articulation AMO/AMC, les faits sont têtus : les motifs d’insatisfaction sont relativement importants. On comprend assez aisément qu’une tentative d’amélioration de l’existant ait été commandée par le Gouvernement.

2.- Articulation AMO/AMC : L’état des vœux

Le premier scenario consiste à maintenir l’architecture existante et l’économie générale du système en l’améliorant. Le levier idoine proposé est l’invention d’un bouclier sanitaire. C’est une pratique bien connue qui consiste à faire supporter une quote-part des dépenses de santé par l’assuré social jusqu’à un certain seuil déterminé par le législateur. En deçà, l’intéressé est libre de s’assurer ou bien, dans le cas contraire, d’en supporter le coût sur ses deniers propres. Au-delà, il est pris en charge à 100% par la caisse. Ce scenario présente quelques avantages tout à fait notables. Il réduit la complexité des règles de remboursement ; il supprime les inégalités de restes à charge et de couverture en lien avec le statut d’emploi ; il allège le prix des primes et cotisations d’assurance complémentaire pour les salariés en situation de précarité et les retraités (pour lesquels il importerait de modifier le seuil d’éligibilité à la complémentaire santé solidaire (C2S, art. L. 861-1 css). Mais les organismes d’assurance sont des plus réservés car le dispositif est sans rapport aucun avec l’économie de l’assurance et la loi des grands nombres. En bref, sans rapport avec le métier d’assureur.

Le deuxième scenario, dit de la Grande sécu, promeut l’extension du champ d’intervention de la sécurité sociale. L’idée générale est d’accroître le taux de remboursement de certaines dépenses de santé supportées par les caisses. Techniquement, cela consisterait (entre autres mesures) à supprimer les tickets modérateurs, les participations forfaitaires et franchises, à paramétrer un panier de soins remboursé complétement par la caisse. Charge serait donc laissée aux patients de souscrire un contrat d’assurance maladie (à adhésion facultative) dans le dessein de profiter d’une couverture supplémentaire (de confort). Chacun cotisant selon ses moyens, la péréquation entre assurés sociaux aurait vocation à être augmentée et le tiers payant généralisé. Ce n’est pas le moindre des intérêts. La souscription de contrats d’assurance santé complémentaire n’étant plus pertinente, les aides fiscales et sociales accordées aux fins d’acquisition de ces couvertures assurantielles seraient supprimées tout comme les frais de gestion des assureurs privés par la même occasion. Les économies réalisées par toutes les parties prenantes auraient vocation (par un jeu de transfert de charges) à financer la couverture des risques lourds (incapacité, invalidité, décès – couverture appelée des vœux des partenaires sociaux dans un accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 du reste). C’est un scenario qui a fait couler beaucoup d’encre. C’est que, entre autres sujets, les salariés des organismes d’assurance complémentaire auraient vocation à être intégrés dans les organismes de sécurité sociale. C’est certes le scenario le plus audacieux et disruptif…mais voilà peut-être une heureuse utopie constructive (qui n’a peut-être pas dit son dernier mot).

Le troisième scenario consisterait à rendre l’assurance maladie complémentaire obligatoire, universelle et mutualisée. Dans un tel système, les organismes complémentaires désireux de se positionner sur ce marché rendraient un service d’intérêt économique général (SIEG). À ce titre, ils seraient tenus de garantir tous les candidats à l’assurance contre le risque santé (obligés par la loi de d’assurer) aux conditions fixées par la puissance publique. Les opérateurs d’assurance élus étant nécessairement incités à développer un modèle serviciel afin de se démarquer des concurrents, une récompense a été prévue : le législateur leur réserverait un droit exclusif aux fins de commercialisation de contrats d’assurance supplémentaire de 2nd rang.

Le quatrième et dernier scenario est celui dit du décroisement entre les domaines d’intervention respectifs de l’AMO et de l’AMC. Il s’agirait en bref d’un scénario de rupture, chacun des opérateurs d’assurance (caisse vs complémentaire santé) intervenant sur un panier de soins distinct. Au panier de soins public (totalement remboursé par la caisse) s’ajouterait en quelque sorte un panier de soins privé dont la qualité serait corrélée au contrat d’assurance supplémentaire souscrit, charge pour les assureurs désireux de réaliser quelques économies d’échelle (qui consisteraient concrètement à renforcer la pratique des réseaux de soins et à réguler les marchés en dentaire, optique et audioprothèse.

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Mission impossible ?- Le financement de la protection sociale et plus particulièrement des régimes obligatoires de base de la sécurité sociale est un défi ! Très longtemps assuré par le recouvrement essentiellement de cotisations, il est désormais assuré par le prélèvement de l’impôt et le recours à la finance. Les difficultés financières sont bien connues.

Il faut dire que le spectre des prestations servies est très large. En 2019, les dépenses de sécurité sociale se chiffrent à 470 milliards d’euros (tandis que, par comparaison, le budget de l’État se monte à 350 milliards), soit 25 % de la richesse nationale. Comme on l’imagine volontiers, c’est la branche maladie qui pèse le plus lourdement dans les dépenses du régime général (51,9 %). Un rapide focus sur les dépenses de santé permettra de se rendre un peu mieux compte de ce qui se joue en général. Chose faite, les leviers qui sont actionnés pour assurer le financement de la sécurité sociale devraient être plus faciles à comprendre.

Dépenses de santé.- Le rythme de croissance des dépenses de santé n’a cessé de croître depuis 1950. La part de la consommation de soins et de biens médicaux (CSBM) dans le PIB a plus que triplé, passant de 2,6% en 1950 à 8,9 % en 2014. Ce rythme n’a pas été continu. La Direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques (Drees), dont le job est de fournir aux décideurs publics, aux citoyens, et aux responsables économiques et sociaux des informations fiables et des analyses sur les populations et les politiques sanitaires et sociales, distingue deux périodes.

1950-1985 : développement de l’offre de soins et élargissement du financement des dépenses de santé dans le contexte économique très favorable des Trente glorieuses. Le financement public joue un rôle central dans le développement du système de santé. La couverture maladie se généralise. Les composantes de la CSBM sont dynamiques, comme on dit dans les ministères. La dépense hospitalière connaît un fort taux de croissance : on construit des hôpitaux, le nombre de médecins augmente, le recours aux spécialistes est plus important, les innovations technologiques sont nombreuses. La demande est mieux solvabilisée grâce au développement des assurances complémentaires. Les volumes de consommation des médicaments font un bond (10,4 % en moyenne annuelle).

1986-2014 : recherche d’une meilleure maîtrise du système et de son financement dans un contexte de croissance économique ralentie. Années 1970, c’est le retournement de la conjoncture. Les pays exportateurs de pétrole prennent conscience de leur position de force. Le prix du baril s’envole. À la fin de l’année 1973, au lendemain de la guerre du Kippour entre Israël et les états voisins, les pays du Golf réduisent leur production en guise de rétorsion. En quelques semaines, le baril de pétrole passera de 4 à 16 dollars. Les économies occidentales ne parviennent pas à compenser une telle augmentation. C’est le 1er choc pétrolier. La croissance s’effondre et le chômage de masse fait son apparition. Les recettes sont moindres tandis que, dans le même temps, les patients sont mieux pris en charge notamment en affection de longue durée (ALD) pendant que le vieillissement de la population pèse sur les dépenses. L’effet de ciseau est imparable. Les comptes de l’assurance maladie se retrouvent régulièrement en déficit. Années 1980, les plans de redressement se succèdent. Les cotisations augmentent. Des mesures de régulation de la dépense sont prises. L’évolution de la CSBM alterne des périodes de croissance et de stabilisation. Entre 1985 et 1995, la croissance de la CSBM est soutenue : le secteur 2 se développe pour les médecins spécialistes (et les dépassements d’honoraires par la même occasion), le nombre de patients en ALD augmente. La tendance est notablement haussière. En 1996 (ordonnances dites Juppé), on invente l’objectif national des dépenses d’assurance maladie (ONDAM) qui cape l’augmentation de la dépense. 2004, mise en place de la tarification à l’activité pour les soins hospitaliers (T2A – les ressources allouées par le ministère à chaque établissement de santé sont calculées à partir d’une mesure de l’activité produite conduisant à une estimation de recettes), instauration de participations forfaitaires et de franchises pour les soins de ville, déremboursement de médicaments, renforcement de la maîtrise médicalisée. En 2019, la CSBM s’élevait à 208 milliards d’euros (dépense hospitalière 47 % soit 91 milliards. Soins de ville 56,5 milliards d’euros. Médicaments prescrits en ambulatoire 32,6 milliards). Ceci étant, le taux de croissance de la consommation de soins et de biens médicaux se stabilise autour de 2%.

À noter que l’ONDAM n’est pas simplement qu’un vulgaire objectif de dépenses à ne pas dépasser en matière de soins de ville et d’hospitalisation (annexe 7 du projet de loi de financement de la sécurité sociale). Un comité d’alerte sur l’évolution des dépenses d’assurance maladie veille. Et il doit alerter le Parlement, le Gouvernement, les caisses nationales et l’union nationale des organismes d’assurance maladie complémentaire (UNOCAM) en cas d’évolution des dépenses incompatibles avec le respect de l’objectif voté par le Parlement (art. L. 114-4-1 css). L’affaire se complique si le comité considère qu’il existe un risque sérieux que les dépenses dépassent l’objectif assigné : les caisses d’assurance maladie doivent alors proposer aussitôt des mesures de redressement.

On imagine sans peine la hauteur des ressources qu’il faut trouver chaque année pour couvrir les dépenses de sécurité sociales. Le financement du système français de sécurité sociale est traditionnellement fondé sur des cotisations. Il fait désormais appel, pour une part qui va crescendo, à l’impôt. C’est que le régime général est confronté à de grandes difficultés financières. La Cour des comptes, dans le cadre de sa mission constitutionnelle d’assistance du Parlement et du Gouvernement, s’en inquiète chaque année à l’occasion de la publication de son rapport annuel sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale (Code des juridictions fin., art. L.O. 132-3 ; C. sécu. soc., art. L.O. 111-3, al. 8). La fiscalité affectée au financement des organismes de sécurité sociale est demeurée longtemps marginale. Elle atteint une dimension significative à partir des années 2000, lesquelles années ont été marquées par l’impact croissant des allègements et exonérations de cotisations et/ou de contributions sociales sur les recettes de la sécurité sociale. Dans ce cas de figure, la loi oblige l’État à compenser intégralement les réductions de charges sociales et patronales qu’il a consenties (art. L. 131-7 css in mesure visant à garantir les ressources de la sécurité sociale). Seulement voilà : il s’est abstenu….

Depuis 2006, on constate une constante progression des impôts et taxes affectés au financement de la sécurité sociale (ITAF). Ceci étant, le prélèvement social prime encore le prélèvement fiscal. Dit autrement, les cotisations sociales occupent toujours une place prépondérante dans le financement de la protection sociale (61,4 % soit près de 400 milliards d’euros).

1.- Les cotisations

L’assiette des cotisations (1.1). La charge des cotisations (1.2).

1.1.- L’assiette des cotisations

Inclusion.- Traditionnellement, les cotisations ont pour assiette (c’est-à-dire les valeurs de référence qui servent au calcul des cotisations de sécurité sociale) les salaires ou rémunérations.

Le siège de la matière est le très prolixe article L. 242-1 css. : « pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail, et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail ». Et l’article de viser une liste non exhaustive de rémunérations. C’est ce texte – qui fait office de clef de voute en quelque sorte – qui fonde le fameux contrôle comptable d’assiette des inspecteurs chargés du recouvrement (Urssaf).

Largement formulé, le texte atteste la volonté du législateur d’étendre autant que possible les bases du financement de la sécurité sociale. Les marqueurs d’extension que renferme ce texte ne sont pas sans rappeler la rédaction de l’article L. 311-2 css (voy. l’article « Les assurés sociaux et les régimes de protection sociale »). Il faut y voir le rappel sans équivoque de la volonté globalisante du système de sécurité sociale.

La notion de rémunération a donné lieu à un abondant contentieux. Soucieuse de respecter l’esprit de la loi, la Cour de cassation a interprété largement la notion. Aux termes d’un arrêt rendu en Assemblée plénière, la Cour régulatrice considère qu’« est considérée comme une rémunération (…) toute somme allouée aux travailleurs d’une entreprise, même à titre bénévole ou à l’occasion de circonstance totalement étrangères au travail, dans la mesure où le versement est effectué en raison de la seule qualité de salarié des intéressés » (Ass. Plén., 31 mai 1989, Bull. n° 1). Les cotisations frappent donc le salaire proprement dit, mais aussi tous les avantages en espèce, à savoir toutes les primes ou gratifications qui sont liées aux conditions de travail ou d’emploi ou à l’appartenance du salarié à l’entreprise.

L’assiette est comprise le plus largement possible. L’interprétation constante de l’article L. 242-1 css ne limite pas les prélèvements sociaux à l’hypothèse ordinaire où c’est l’employeur qui verse les rémunérations. Toutes les primes versées par un tiers sont réintégrées dans l’assiette des cotisations…à la condition bien entendu qu’elles constituent pour les salariés un complément de rémunération. Ainsi, les avantages en espèce servis par un comité social et économique, qui le sont à raison de l’appartenance du salarié à l’entreprise et qui sont servis à l’occasion du travail relèvent en principe des cotisations. Les avantages en nature – à tout le moins ceux accordés par l’employeur (mise à disposition d’un bien ou d’un service à titre gratuit ou moyennant une participation du salarié inférieure à la sa valeur réelle) – n’échappent pas à la règle. Ils sont soumis à cotisation. La difficulté en la matière consiste à les évaluer. Leur traduction pécuniaire est un préalable au calcul des cotisations. Un ensemble de circulaires règle le sort de ces avantages[1]. Tantôt, la cotisation est réelle. Elle consiste alors à évaluer l’avantage en nature au plus près de valeur réelle (Arr. 10 déc. 2002). Tantôt, elle est forfaitaire (ex. : mise à disposition d’un logement ou d’un véhicule, fourniture de nourriture par ex.).

Exclusion.- Des sommes sont toutefois exclues de l’assiette des cotisations. C’est le cas des indemnisations à condition qu’elles aient pour objet de compenser un préjudice : indemnité de licenciement (sous certaines conditions) et indemnités allouées à l’occasion de la réduction du temps de travail notamment. On compte aussi les frais professionnels, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance. L’article L. 242-1 css est en ce sens. Sont encore exclues de l’assiette des cotisations les sommes allouées au titre de l’intéressement ou de la participation (art. L. 3312-4 c. trav.).

1.2. La charge des cotisations

Les cotisations assises sur les revenus professionnels et de remplacement ont historiquement été supportées par les travailleurs et les employeurs. Désormais, les cotisations ne sont plus partagées mais sont exclusivement supportées par les uns ou les autres. Subsiste une exception à la règle : les cotisations d’assurance vieillesse. Faisons un premier tour d’horizon des cotisations de sécurité sociale.

Cotisations des assurances sociales. – La charge partagée était la règle pour le paiement des cotisations d’assurance maladie, maternité, invalidité et décès (art. D. 242-3 css) – c’est la règle qui a été décidée lorsque le législateur a organisé la généralisation de la complémentaire santé en 2013 (loi n° 2013-504 de sécurisation de l’emploi 14 juin 2013) – . C’est que, à l’origine, les assurances sociales étaient réservées aux travailleurs les plus modestes, qui étaient dans l’incapacité matérielle d’assumer seuls la charge des cotisations. Un partage était alors fait, qui était à parts égales. Pour le dire autrement, le taux des cotisations patronales et salariales était identique (4 %). Avant que le partage ne soit supprimé et qu’il soit décidé que cette charge serait supportée par les seuls employeurs (loi n° 2017-1836 du 30 déc. 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, art. 8), le partage était pour le moins inégal. L’article D. 242-3, al. 1er css disposait que « le taux de cotisation des assurances sociales (…) est fixé à 13,55 %, soit 12,80 à la charge de l’employeur et 0,75 % à la charge du salarié ou assimilé, sur la totalité des rémunérations ou gains de l’intéressé ». Le taux de cotisation des assurances sociales affectée aux risques maladie, maternité, invalidité et décès est désormais fixé à 13%. Il est de 7% au titre des rémunérations annuelles ne dépassant pas 2,5 smic.

À noter que des individus, qui se retrouvent dans une situation particulière, restent très exceptionnellement tenus au paiement de cette cotisation (taux aux alentours de 5,5 %). Ils sont visés à l’article D. 242-3, al. 2 css. Ce sont notamment les personnes qui, sans être sans droit ni titre sur le territoire (qui relèveraient alors de l’AME. Voy. l’article « Les assurés sociaux »), ne remplissent pas les conditions de résidence de l’article L. 136-1 et qui bénéficient pourtant, à titre obligatoire, de la PUMa. C’est le cas des personnes non domiciliés fiscalement en France et des « salariés non résidents actifs ».

Une autre catégorie de personnes reste tenue au paiement des cotisations des assurances sociales. Ce sont les salariés qui résident dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Le régime local de couverture des risques et charges de l’existence y est particulier (2020 : part salariale : 1,5% / part patronale : 13%). C’est en quelque sorte la survivance du régime bismarkien. Pour mémoire, ces territoires ont été rattachés à l’empire Allemand de 1871 à 1918. La population a donc bénéficié des lois de Bismarck (voy. l’article « La sécurité sociale : tour d’horizon »). Le décret n° 46-1428 du 12 juin 1946 a maintenu ce régime à titre provisoire. La loi n° 91-1406 du 31 décembre 1991 l’a pérennisé (voy. not. F. Kesler, L’assurance maladie en Alsace-Moselle : des origines à nos jours, 2ème éd., IRJS éd., 2013).

Cotisations d’accidents du travail et maladies professionnelles. – Les employeurs supportent seuls la charge des cotisations dues au titre des AT-MP (art. L. 241-5, al. 1er css). Des raisons historiques et logiques imposent ce sort. Les accidents du travail (AT) et les maladies professionnelles (MP) sont un risque créé par l’entreprise. À ce titre, il ne paraît pas incongru d’en faire supporter le poids aux employeurs.

La loi réserve toutefois à ce dernier nombre de facilités pour alléger sa lourde charge. La prévention de la survenance du risque de dommage est récompensée par une diminution du coût des cotisations, par un bonus. Il s’agit plus précisément d’une ristourne sur la cotisation qui peut être accordée par les caisses d’assurance retraite et de santé au travail  (CARSAT), qui a pour effet de minorer les cotisations patronales de sécurité sociale. L’exercice n’est pas toujours des plus évidents. Les employeurs peuvent se faire assister parce qu’on appelle des préventeurs. Une fédération des acteurs de la prévention existe par ailleurs.

Le taux de cotisation est fixé annuellement par établissement par les Carsat (www.carsat-région.fr / art. D. 242-6 css) et la caisse régionale d’assurance maladie d’île de France (CRAMIF). La tarification des AT-MP correspond à un système dit « de répartition des capitaux de couverture ». Le principe est le suivant : les cotisations sont fixées à titre conservatoire pour couvrir l’ensemble des charges liées aux accidents susceptibles de survenir dans l’année. Chaque établissement est classé par le service de tarification de la caisse compétente par branche d’activité et par risque professionnel. Le taux de cotisation est ensuite calculé par l’organisme privé chargé d’une mission de service public en considération de l’effectif de l’entreprise. Il existe, plus précisément trois modes de tarification selon la taille de l’entreprise (art. D. 242-6-2 css) : une tarification individuelle (pour les entreprises de 150 salariés et plus), une tarification collective (pour les entreprises de moins de 20 salariés) une tarification mixte (pour les entreprises de 20 à 150 salariés).

Le mode de tarification et la fixation du taux de cotisation sont une préoccupation majeure pour les employeurs, qui recherchent à minimiser les charges en générale et les cotisations de sécurité sociale plus particulièrement. Ils y sont aidés par des opérateurs pointus qui sont tantôt des avocats tantôt des juristes très expérimentés (voy. par ex. https://www.prevantis.fr).

Il reste une cotisation supplémentaire à payer au gré des circonstances. La notion de bonus va de paire avec celle de malus. Il est des circonstances qui fondent la Carsat à infliger à l’employeur la cotisation supplémentaire pour risques exceptionnels de l’art. L. 242-7 css (v. aussi art. 452-5, al. 4 css). Il en va ainsi lorsque l’employeur ou un copréposé s’est rendu coupable d’une faute intentionnelle qui a occasionné l’accident de travail ou qui est à l’origine de la maladie professionnelle (voy. l’article : « Les accidents du travail »).

Cotisations d’allocations familiales. – Les employeurs supportent également seuls la charge des cotisations d’allocations familiales (art. L. 241-6, 1 css) dont le taux est fixé à 5,25 % pour les rémunérations supérieures à 3,5 smic (2020). Le paiement d’un supplément familial de salaire à raison de charges de famille date du second empire (1860). Quelques initiatives (aussi remarquables que peu répandues) seront prises un peu plus tard notamment par Léon Hamel. Des caisses de compensation apparaîtront dans les années 20 tandis que les années 30 le paiement de ce qu’on appelle plus volontiers désormais un revenu de complément (accordé à ce jour par les caisses d’allocations familiales) sera généralisé. Ce sont ces cotisations dont les employeurs réclament régulièrement l’allégement voire l’exonération.

Les cotisations – il y en a bien d’autres (…) – sont nécessaires au financement de notre système de protection sociale, mais elles sont insuffisantes. Il faut compter sur la fiscalisation autrement dit les impôts.

2.- Les impôts

Les impositions de toutes natures sont pléthoriques – il fallait bien çà. Pêle-mêle, dans le désordre : droit de consommation sur les tabacs. Droit de consommation sur les alcools (Tva et régimes sectoriels). Contribution de solidarité sur les sociétés (C3S). Prélèvement social sur les produits de placements. Prélèvement social sur les revenus du patrimoine. Contribution sociale sur les bénéfices. Forfait social. Taxe sur les véhicules de société. Contribution sur les contrats d’assurance en matière de circulation de véhicules terrestres à moteur. Taxe de solidarité additionnelle afférente aux garanties de protection complémentaire en matière de frais de soins de santé (TSA). Taxe spéciale sur les conventions d’assurance (TSCA). Taxe exceptionnelle sur la réserve de capitalisation. Etc. La lecture de la table d’exposition du code de la sécurité sociale révèle l’étendue desdites impositions (art. L. 136-1 et s. css).

CSG.- L’expression la plus symbolique de la fiscalisation est la contribution sociale généralisée. Créée, sous le gouvernement Rocard pour diversifier le financement de la sécurité sociale (loi de finances pour 1991 n° 90-1168 du 29 déc. 1990, art. 127-135), la CSG fait partie des impositions de toutes natures (à tout le moins en droit interne – cons. constit. décisions n°90-285 DC du 28 décembre 1990, n° 96-384 DC du 19 décembre 1996, n° 96-384 DC du 19 décembre 1996 – , car en droit de l’Union européenne la CSG est assimilée à une cotisation sociale en raison de son affectation au financement de la sécurité sociale). Cet impôt participe au financement de la sécurité sociale. Il contribue plus précisément à financer les branches maladie, famille, retraite ; son taux est fixé à 9,20 % (art. L. 136-8 css). La contribution sociale généralisée se compose de quatre prélèvements distincts. Elle frappe 1° les revenus d’activités comme ceux de remplacement ; 2° les revenus du patrimoine et revenus assimilés ; 3° les produits de placement ainsi que 4° les produits réalisés à l’occasion de jeux (art. L. 136-1 à L. 136-9 css). À l’origine, le taux de la CSG était de 1,1%… Il fallait bien vendre l’impôt aux contribuables !

CRDS.- On doit la Contribution au remboursement de la dette sociale à une ordonnance adoptée sous le gouvernement Juppé n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale. L’idée qui a présidé à son invention est simple : apurer la dette sociale accumulée pour un impôt spécifique et temporaire (prière de ne pas sourire) dont le produit est l’occasion pour l’établissement public en responsabilité de s’employer à la titrisation (vente de titres obligataires émis sur les marchés financiers). Pour ce faire, le gouvernement habilité par le législateur crée un établissement public national à caractère administratif : la Caisse d’amortissement de la dette sociale (CADES). Le produit des contributions au remboursement de la dette sociale lui est affecté (et quelques points de CSG pour faire bonne mesure). C’est que l’ordonnance frappe les revenus de l’activité, les revenus du patrimoine, les produits de placement, les ventes de métaux et objets précieux, les gains de jeu. Le taux de chaque prélèvement est plus modéré que celui pratiqué sur le fondement de la CSG. Il est de 0,5 %. Une imposition temporaire promettait le législateur… L’article 1er de l’ordonnance n° 96-50 disposait que la CADES devait disparaître 13 ans et un mois à compter de son entrée en vigueur (1er janv. 1996 – effet rétroactif de la loi – sans commentaire…), soit en février 2009. Mais la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie a substitué à ce terme extinctif certain un terme à échéance incertaine. La loi dispose depuis que la durée de vie de la CADES est prolongée « jusqu’à extinction de des missions mentionnées à l’article 4 » (art. 76, II)…à savoir l’apurement de la dette sociale…autrement dit (il faut le craindre) ad vitam aeternam !

TVA sociale.- Techniquement, il s’agit d’affecter une part du produit de la TVA au financement de la protection sociale. Économiquement, cela consiste à faire supporter une part du financement de la protections sociale par le consommateur dans le dessein de réduire, à due proportion, le coût du travail et, par voie de conséquence, d’améliorer la compétitivité des entreprises (à raison de la baisse théorique du prix hors taxe des produits et des services). En bref, c’est un dispositif commode qui permet de compenser les allègements de cotisations. Tout est bien décrit dans le code général des impôts (Partie 1 – Impôts d’État. Titre 2 – Taxe sur le chiffre d’affaires et taxes assimilées. Chap. 1 – TVA, art. 256-0 et s. Section 5 – Calcul de la taxe. I – Taux. A – Taux normal). En son temps, le gouvernement Fillon avait dans l’idée d’alléger, à compter du 1er oct. 2012, les charges patronales d’allocations familiales sur les bas salaires. Pour pallier la perte mécanique de recettes de la Caisse nationale des allocations familiales, la loi n° 2012-354 du 14 mars 2012 de finances rectificative pour 2012 majorait le taux normal de la TVA, en le portant à 21,20 % (art. 2, V, A). La hausse du point aurait été affecté à la CNAF. Mais cette réforme ne vit pas le jour. Quelques jours après l’élection de François Hollande à la présidence de la République, une loi de finances rectificative n° 2012-958 du 16 août 2012 était votée : la TVA était ramenée au taux normal (de l’époque) de 19,60 % (art. 1, IV, B) ! C’est que les cotisations n’avaient pas été allégées ou pas encore…


[1](Arr. 20 déc. 2002 rel. frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ; Circ. min. 7 janv. 2003 ; Arr. 25 juill. 2005 modif. Arr. 20 déc. 2002 ; Lettre circ. Agence Centrale des Organismes de Sécurité Sociale 25 août 2005 ; Circ. intermin. 28 janv. 2009 rel. Aux frais de transport entre la résidence habituelle et le lieu de travail des salariés).

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Les assurés sociaux peuvent être couverts contre les risques et les charges de l’existence de bien des manières, en l’occurrence soit par le régime général qui occupe une place prépondérante dans le système de protection sociale (en ce sens qu’il compte 62,4 millions de bénéficiaires), soit par d’autres régimes particuliers de protection, qui s’adressent à des populations distinctes.

Quoi qu’il en soit, les uns et les autres sont des régimes légaux de base.

Aussi généraux soient-ils, ces derniers régimes comportent des insuffisances (voy. l’article « Sécurité sociale : définition »). En bref, les revenus de remplacement destinés à se substituer à un revenu professionnel manquant en tout ou partie sont forfaitaires. Quant aux dépenses de santé, elles ne sont pas complètement couvertes, à tout le moins pas par l’assurance maladie obligatoire (AMO). Une partie des dépenses de santé restent à la charge du patient. C’est ce qu’on appelle le ticket modérateur (TM). L’importance de ce dernier varie selon la nature du risque (maladie, maternité, invalidité, accident du travail ou maladie professionnelle), l’acte ou le traitement, le respect ou non du parcours de soins coordonnés. L’Assurance maladie rembourse par exemple 70% du prix de la consultation du médecin traitant (médecin généraliste conventionné qui exerce en secteur 1). La consultation est facturée 25 euros. L’AMO rembourse donc 17,50 euros. Le ticket modérateur se monte à 30% soit 7,50 euros.

On dit/écrit volontiers que c’est une manière de responsabiliser les assurés sociaux. C’est une pure vue de l’esprit. L’ordonnateur de la dépense n’est certainement pas le patient mais le professionnel de santé, qui est seul habilité à procéder. Le reste à charge n’interdit donc pas la consommation de soins et de biens médicaux (CSBM). Au reste, il n’a jamais empêché les plus aisés de recourir à un quelconque acte de soin pendant qu’il a certainement interdit aux plus pauvres d’avoir accès aux soins.

Tout à fait avisé de la situation, le législateur s’est appliqué (avec plus ou moins de bonheur. Voy. l’article : « La généralisation de la complémentaire santé ») à généraliser l’assurance maladie complémentaire – AMC – (loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 de sécurisation de l’emploi). À ce jour, en France, plus de 95 % des personnes bénéficient d’une assurance santé complémentaire, individuelle ou collective. Le ticket modérateur n’a pour ainsi dire plus du tout aucune fonction prophylactique ou de responsabilisation. Au reste, le législateur a multiplié les cas d’exonération (not. pour les affections de longue durée, les soins en lien avec un accident du travail ou une maladie professionnelle, etc.). En définitive, le ticket modérateur fait office de levier technique en ce qu’il détermine respectivement le remboursement accordé par l’AMO et, par voie de conséquence, la couverture consentie par l’AMC.

En résumé, il existe une sécurité sociale de base (garantie par les régimes légaux) et une sécurité sociale complémentaire (assurée par les régimes conventionnels).

Section 1.- Les régimes légaux garantis aux assurés sociaux

Si l’on prend en compte le nombre d’assurés qui relève du régime général de la sécurité sociale (1), on peut affirmer qu’il constitue certainement le « socle de la protection sociale en France » (J.-J. M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Précis Dalloz in Les régimes légaux). Sont en effet couverts le gros des travailleurs salariés (et leurs ayants droit) ainsi que les travailleurs indépendants (depuis le 1er janvier 2018) mais pas toute la population.

Certains relèvent d’autres régimes spéciaux, de régimes autonomes ou bien du régime agricole (2).

1.- Le régime général garanti aux assurés sociaux

L’institution qui nous occupe à pour vocation d’embrasser le plus largement possible. Bon nombre d’assurés sociaux sont ainsi garantis, par le truchement du régime général, contre les risques et charges de l’existence.

La première catégorie d’assurés sociaux que le législateur a entendu garantir est constituée, d’abord, par les travailleurs dépendants et leurs ayants-droit respectifs. On ne souviendra que les prestations accordées par le droit de la sécurité sociale ont historiquement eu pour objet de « débarrasser les travailleurs de l’incertitude du lendemain, qui [se trouvait être] la base réelle et profonde de l’inégalité entre les classes sociales » (Alexandre Parodi, ministre du travail, 31 juill. 1945. Voy. l’art. « Sécurité sociale : définition »).

Considérant que ces derniers n’étaient toutefois pas – loin s’en faut – les seuls individus dignes de protection, le législateur a ensuite assimilé de nombreuses personnes à des travailleurs dépendants.

Ce système d’inspiration bismarckienne construit pour l’essentiel sur la qualité de travailleur dépendant (en contrepartie de laquelle l’assurance sociale est accordée), a très longtemps perduré sans qu’il ne soit notablement corrigé. L’expérience a fini par mettre en évidence des situations flagrantes de défaut d’assurance (maladie) ou, pour le dire autrement, des trous de couverture. En bref, ont été dénombrées des personnes n’ayant pas ou plus aucune assurance sociale et ne pouvant donc pas se faire rembourser les frais engagés pour se soigner. Les raisons sont connues. Elles tiennent par exemple à un changement de statut juridique. C’est le cas du salarié d’une entreprise privée quelconque qui a réussi un concours de la fonction publique et qui devient fonctionnaire : si le passage du régime général de la sécurité sociale au régime spécial des fonctionnaire tarde à être effectif et que des frais de santé doivent être engagés, la personne n’aura pas vocation à être remboursée. Conséquences : renonciation aux soins et aggravation de l’état de santé.

En 1999, le législateur s’applique à améliorer l’existant. Il invente la couverture maladie universelle de base (CMU), qui profite aux personnes déclarant ne bénéficier d’aucune prestation en nature des assurances maladie et maternité au titre d’un régime légal de sécurité sociale. Près de 2,3 millions de personnes profiteront du dispositif. En 2016, le dispositif est notablement amélioré. La protection universelle maladie (PUMa) remplace la CMU (loi n° 2015-1702 du 21 déc. 2015 de financement de la sécurité sociale, art. 59). L’assurance maladie (concrètement le remboursement des frais de soins de santé) est purement et simplement déconnectée avec le travail dépendant et l’activité professionnelle (art. L. 160-1 css). C’est un modèle plus volontiers beveridgien, qui prône l’universalisation de la couverture sociale, qui est préféré : « De chacun selon ses moyens, à chacun selon ses besoins ». Tout est dit dans le très programmatique article L. 111-2-1, I css : « La Nation affirme son attachement au caractère universel, obligatoire et solidaire de la prise en charge des frais de santé assurée par la sécurité sociale ». Et le législateur d’accorder une telle couverture peu important que le malade réside en France de manière stable et régulière (art. L. 1601-1 css) depuis plus de trois mois (art. D. 160-2 css) ou pas. Pour le dire autrement, les personnes en situation irrégulière ont également un droit à l’accès aux soins, en l’occurrence via l’Aide médicale d’État (art. L. 251-1 c. action soc. fam.). La sécurité sanitaire – car c’est très précisément ce dont il s’agit – a un coût (-1 milliard d’euros), ce n’est pas douteux. Il reste qu’elle n’a pas de prix (et qu’elle n’est pas si onéreuse au vu de la dépense courante de santé en 2018 à savoir 275,9 milliards d’euros soit 11,7% du PIB. Dress, Les dépenses de santé en 2018, Résultat des comptes de la santé). La pandémie qui frappe le monde entier devrait suffire à s’en convaincre.

1.1.- Le régime général garanti aux travailleurs dépendants

L’assuré social – une définition. – La qualité d’assuré social est définie par la loi. L’article L. 311-2 css (in Champ d’application des assurances sociales) dispose « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat. »

L’analyse du texte s’impose.

Au préalable, il importe de faire un peu de légistique. Pratiquons l’art de rédiger le droit. À la différence des définitions qui sont proposées en droit civil, qui est bien souvent économes en mots, celle qui nous occupe est plutôt singulière.

La volonté du législateur social a été d’embrasser le plus largement les champs du possible. Pour ce faire, la notion de travailleur dépendant est comprise dans son acception la plus large. Pour preuve, l’article abonde de signes ou marqueurs d’extension tels que « quel que soit », « même si », « de l’un ou l’autre », « ou travaillant à quelque titre que ce soit », « pour un ou plusieurs », etc.

C’est à l’adresse des tribunaux que le législateur a ainsi rédigé l’article L. 311-2 css. Il est dit, par prétérition, qu’il importe d’interpréter aussi largement que possible la notion de travailleur dépendant. Pour quelle raison, me direz-vous ? Pour étendre le plus possible le champ des bénéficiaires du régime général, en l’occurrence les intéressés et leurs ayants droit.

L’assuré social et ses ayants droit. – Il faut bien avoir à l’esprit que les assurés sociaux ne sont pas les seuls bénéficiaires des assurances sociales. Il faut aussi compter, au premier chef, leurs ayants droit. Qui sont-ils ? Eh bien, cela dépend ! Faute de théorie générale de l’ayant droit (là ou on voit qu’une bonne théorie est pratique), cette qualité varie avec les différentes assurances sociales. Jugez-en.

En droit de l’assurance maladie, par exemple, l’article L. 321-1, 1° css dispose que l’assurance maladie couvre l’assuré et les membres de sa famille. Qui sont les membres de la famille ? L’article L. 313-3 css les liste : le conjoint, les enfants (sous réserve), les grands-parents – sans plus de précision. – Et encore : la liste n’est pas complète. Il faut encore compter les personnes visées à l’article L. 161-14 css, à savoir : le concubin, le partenaire.

Prenons un 2nd exemple. En droit des accidents du travail et des maladies professionnelles ; la loi dispose que, en cas d’accident suivi de mort, une pension est servie, à partir du décès, à un certain nombre de personnes (art. L. 434-7 css). Il s’agit en l’occurrence du conjoint, du concubin ou du partenaire. Quant aux enfants, ils ont droit à une rente (art. L. 434-10 css), pendant que – sous certaines conditions plus strictes (preuve que l’intéressé aurait pu obtenir de la victime une pension alimentaire / qu’il était à la charge de la victime) – les ascendants recevront une rente viagère (art. L. 434-13 css).

L’assuré social et les conditions de l’assujettissement. – Reprenons la définition de l’article L. 311-2 css.

Comprenez que le droit de la sécurité sociale pratique une summa divisio. Il y a, d’un côté, les travailleurs dépendants et, de l’autre, les travailleurs indépendants. C’est son économie générale. Il a été construit sur cette distinction.

Les premiers sont obligatoirement assujettis au régime général (lequel, pour mémoire, comprend 4 branches. Voy. l’article « La sécurité sociale : tour d’horizon). Les seconds relèvent de régimes particuliers. Le régime social des indépendants, créé en 2006, a été dissout en 2018. Ces derniers opérateurs économiques sont désormais affiliés au régime général. Ceci étant, quand bien même constate-t-on un alignement relativement aux prestations servies (not. régime de retraite de base, remboursement des soins, durée du congé maternité), une sécurité sociale des indépendants demeure à la marge.

La loi pose trois exigences pour qu’il y ait travail dépendant, il faut : un lien de subordination ou de dépendance ; une activité qui donne lieu à une rémunération ; une relation de travail fondée sur une convention.

  • Un lien de subordination ou de dépendance

Au terme d’une jurisprudence fluctuante, l’assujettissement d’une personne au régime général découle exclusivement de la démonstration d’un lien de subordination juridique. Dans un arrêt de principe Cass. soc., 13 nov. 1996, Société générale c./ Urssaf de la Haute-Garonne, pourvoi n° 94-13187 (cassation partielle sans renvoi), la Chambre sociale de la Cour de cassation décide que le lien de subordination juridique « est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Et la Cour de considérer aussi « que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ».

On s’est posé un temps la question de la coïncidence de cette définition avec celle pratiquée en droit du travail. Elle n’est plus à l’ordre du jour. Pour mémoire, l’arrêt était rendu au double visa de l’article L. 242-1 css et L. 121-1 c. trav. anc. (art. L. 1221-1 c. trav.). Cela veut dire que depuis la définition du travailleur salarié est commune au droit du travail et au droit de la sécurité sociale.

Dans tous les cas discutés, il importera au juge de rechercher l’existence d’un lien de subordination, sans se laisser arrêter par la qualification que les parties ont pu donner à leur contrat. La qualification donnée par les parties à leur convention est donc impuissante à les soustraire aux conséquences que le législateur attache à certaines situations de fait. L’assujettissement est d’ordre public. La jurisprudence est constante sur ce point.

La qualification juridique n’est décidément pas une mince affaire en la matière.

Le législateur en a pleinement conscience. Afin de dissiper toute incertitude, et dans le dessein de protéger les personnes d’une reconnaissance a posteriori de la qualité de salarié, partant d’une affiliation rétroactive de celui-ci, certaines personnes physiques peuvent demander aux Unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociales et d’allocations familiales (Urssaf) de leur indiquer si l’activité exercée relève du régime général ou pas (art. L. 8221-6 c. trav. / art. L. 120-3 anc. in Lutte contre le travail dissimulé). Vous l’avez compris : le législateur a introduit une sorte de « rescrit social ». [Le rescrit est une consultation donnée par une autorité administrative ou juridictionnelle sur des questions de droit]. Les personnes justiciables de l’article L. 311-11, al. 2 css sont celles, dispose le texte, qui sont visées à l’article L. 120-3 c. trav. Depuis l’abrogation de l’ancien Code du travail (1er mai 2008), il faut se référer à l’article L. 8221-6 C. trav. (le code de la sécurité sociale n’a tout bonnement pas été mis à jour). Ces personnes sont celles qui sont présumées ne pas être liées avec un donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription. En bref, il s’agit, entre autres, des personnes immatriculées au Registre du commerce et des sociétés, au Répertoire des métiers, au Registre des agents commerciaux ou auprès des Urssaf ; des dirigeants de personnes morales immatriculées au RCS  et des artisans).

  • Une rémunération

Le texte est explicite : le travail dépendant doit être rémunéré, quel que soient le montant ou la nature de la rémunération (souvenez-vous du marqueur d’extension). Autrement dit, l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale est exclu lorsque le travailleur ne perçoit aucune rémunération (ex. les travailleurs bénévoles ne sont donc pas affiliés en tant que tels) ou lorsqu’il fait uniquement l’objet d’un remboursement de frais.

  • Une convention

La convention dont il s’agit est nécessairement un contrat de travail. De quel autre contrat pourrait-il s’agir ?

1.2.- Le régime général garanti à des personnes assimilées à des travailleurs dépendants

Extension de l’assujettissement. – Le législateur a organisé l’extension de l’assujettissement. De très nombreuses personnes sont ainsi assujetties au régime général à raison de leur seule qualité, comprenez : sans qu’il soit besoin de rapporter la preuve qu’ils exercent leur activité dans un rapport de subordination juridique à l’égard d’un donneur d’ouvrage (Cass. ch. réunies, 14 juin 1966 ; Cass. soc., 5 mars 1992, Bull. civ. V, n° 162).

La raison pour laquelle le législateur assimile (pour l’essentiel) nombre de personnes à des travailleurs dépendants est la suivante : les dispositions de l’article L. 311-2 css ne sauraient épuiser toutes les formes dans lesquelles s’exprime la dépendance du travailleur.

L’article L. 311-3 css dispose en ce sens : « sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation prévue à l’article L. 311-2, même s’ils ne sont pas occupés dans l’établissement de l’employeur ou du chef d’entreprise, même s’ils possèdent tout ou partie de l’outillage nécessaire à leur travail et même s’ils sont rétribués en totalité ou à l’aide de pourboires ».

La loi vise en l’occurrence trente catégories socio-professionnelles !

Cette disposition appelle quelques commentaires.

L’énumération à la Prévert de l’article L. 311-3 css est pour le moins hétéroclite. Elle a parfois même un charme suranné en ce sens que la loi renseigne certaines occupations qui ont purement et simplement disparues (par. ex. les porteurs de bagages occupés dans les gares).

Autre sujet d’étonnement : tandis que la loi dispose que sont « notamment compris les personnes auxquelles s’impose l’obligation prévue à l’article L. 311-2 » (…), la liste de personnes visées est exhaustive. La Cour de cassation en a décidé ainsi (Soc., 5 juill. 1990, n° 87-19306, Bull. civ. V, n° 354). L’adverbe « notamment » est par voie de conséquence jugé surabondant. Le législateur appréciera. Encore que la canalisation de la vocation originelle à l’universalité du régime général paraisse bien lui sied. Mais le jugement est sévère. Il y a bien d’autres personnes dignes de protection qui sont assujetties au régime général. Il s’agit de toutes celles qui sont visées par un texte spécial, comprenez par une autre disposition que l’article L. 311-2 css : le conjoint d’un travailleur non salarié qui participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux et qui perçoit un salaire (art. L. 311-6 css), les ministres des cultes (art. L. 382-15 css), les chômeurs (art. L. 311-5 css), etc.

Nous aurions pu ajouter il y a encore quelques années les élèves et étudiants de l’enseignement supérieur (art. L. 381-4 css anc.). Ces derniers sont désormais justiciable de la PUMa (art. L. 160-1 css).

Présomption de non-assujettissement.- Le législateur, dans une perspective symétriquement inverse de celle qui vient d’être exposée, a édicté une présomption (simple) de non-assujettissement. L’article L. 311-11 css est le siège de la matière. Il renvoie au vieil l’article L. 120-3 c. trav. (art. L. 8221-6 C. trav. Nouv). Les personnes dont l’exécution de l’activité donne lieu à immatriculation ou inscription (Rcs, Répertoire des métiers, Registre des agents commerciaux, Urssaf) sont présumées ne pas relever du régime général de la sécurité sociale (al. 1 in limine) sauf preuve contraire (al. 1 in fine). La preuve consiste alors à établir que leur « activité les place dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard d’un donneur d’ordre » (voy. supra). Une question bien délicate se pose. Que faut-il entendre par « lien de subordination juridique permanente » ? S’il s’avérait que la preuve était rendue difficile, ne prendrait-on pas le risque que des employeurs indélicats exigent, avant « l’embauche » en quelque sorte, l’immatriculation ou l’inscription du candidat à l’emploi. Ce faisant, l’employeur échappe aux paiements d’une partie des cotisations de cotisations de sécurité sociale.

L’ubérisation et affiliation au régime général. – Au vu de ce qui précède, la chose ne semble pas être des plus compliquées. Au reste, les Urssaf sont là pour aider le cotisant, qui serait hésitant, à ne pas commettre d’erreur.

L’ubérisation de l’économie a tout de même compliqué notablement la donne.

À la question, quel est le régime de sécurité sociale des travailleurs de plateforme ?, on ne sait pas toujours quoi répondre. C’est pourtant du statut social et de la substance des droits sociaux des intéressés dont il s’agit. Des juges du fond ont hésité. Il y avait de quoi en l’absence de statut intermédiaire ou hybride en droit français, qui ne connaît que le noir ou le blanc (comp. Employment rights act 1996 – Sénat, Le statut des travailleurs de plateformes numériques, étude de législation comparée n° 288, juill. 2019, http://www.senat.fr/lc/lc288/lc2884.html).

De prime abord, les travailleurs concernés semblent bien avoir une totale liberté d’organisation, de travailler ou non (à tout le moins en théorie). Dans le même temps, ils ne détiennent a priori aucune entreprise ni ne peuvent justifier d’une quelconque clientèle qui leur serait propre. La Cour de cassation finit par être saisie. Dans un arrêt Take it easy, la Chambre sociale relève que l’application critiquée était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier, que le nombre total de kilomètres parcourus était comptabilisé, que ladite société s’était réservé le pouvoir de sanctionner le coursier. Il n’en fallait pas plus pour que le juge cède à la tentation de caractériser l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractéristique d’un lien de subordination (Soc. 28 nov. 2018, n° 17-20.079. Comp. Cjue ord. 22 avr. 2020, aff.  C-692/19 Yodel delivery network Ltd c./ B. (question préjudicielle), cons. n° 28).

2.- Les régimes de protection particuliers garantis aux assurés sociaux

Les régimes de protection particuliers sont ainsi ordinairement qualifiés par opposition au régime général. On rangeait sous cette bannière : les régimes spéciaux des salariés non agricoles – des régimes en voie d’extinction (ex le régime de la SEITA qui n’accueille plus aucun cotisant et qui se contente de servir les droits à pension acquis) / d’autres encore ouverts (ex. le régime de retraite des fonctionnaires, celui des agents de la RATP…), les régimes des professions non salariées non agricoles et le régime agricole. Le droit de la sécurité sociale serait décidément trop simple si l’on devait se passer de la pluralité de régimes particuliers., écrit-on volontiers en doctrine. On reconnaîtra tout de même que ces derniers ont précédé le régime général, qui ne sera inventé qu’en 1945 (ordonnances des 4 et 19 octobre 1945 portant organisation de la sécurité sociale), et ont tout simplement continué de prospérer ex post.

Chacun dispose d’une réglementation propre dont l’essentiel n’est pas codifié. En bref, ils assurent à leurs bénéficiaires, pour l’ensemble des prestations de chaque risque, des prestations équivalentes à celles servies par le régime général (art. R. 711-17 css). Leur avenir est, dit-on, incertain. Le régime social des indépendants a en effet été intégré au régime général.

La question s’est posée de savoir si l’existence de ces régimes particuliers de sécurité sociale ne portait pas atteinte à quelques droits et libertés fondamentaux que la Constitution garantit. Dans une décision n° 2012-254 QPC du 18 juin 2012, le Conseil constitutionnel ne partage pas l’analyse. Il y avait portant matière à douter de la constitutionnalité de la disposition déférée.

Par ordonnance n° 45-2250 du 4 octobre 1945 portant organisation de la sécurité sociale, il est convenu que « sont provisoirement soumises à une organisation spéciale de sécurité sociale les branches d’activité ou entreprises énumérées par le règlement général » (disposition codifiée depuis à l’art. L. 711-1, al. 1 css). Depuis lors, c’est le pouvoir réglementaire seul qui établit, pour chacune des branches d’activités ou entreprises, une organisation de sécurité sociale dont le dessein est de couvrir les risques et les charges de l’existence visés à l’article L. 111-1 css. La saisine a posteriori du Conseil résidait dans la violation prétendue de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, lequel affirme que « la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ».

La réponse à la question prioritaire de constitutionnalité est la suivante : « Considérant qu’il y a lieu de ranger au nombre des principes fondamentaux de la sécurité sociale, et qui comme tels relèvent du domaine de la loi, l’existence même d’un régime spécial de sécurité sociale ; qu’il en va de même de la détermination des prestations et des catégories de bénéficiaires ainsi que de la définition de la nature des conditions exigées pour l’attribution des prestation que, toutefois, en l’espèce [le principe dispositif limite nécessairement la portée de la décision de constitutionnalité au régime spécial de sécurité sociale dans les mines], la méconnaissance par le législateur de sa compétence ne prive pas de garanties légales les exigences découlant du onzième alinéa du Préambule de 1946 ; qu’elle n’affecte par elle-même aucun droit ou liberté que la Constitution garantit ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance par le législateur de sa compétence doit être écarté ». Rien que de très classique en vérité. En l’état de la jurisprudence du conseil constitutionnel, l’incompétence négative du législateur ne peut être valablement excipée que pour autant qu’un droit ou une liberté fondamentale a été méconnu… Au reste, et en opportunité, le Conseil constitutionnel ne pouvait raisonnablement pas abroger l’article L. 711-1 css sans bouleverser purement et simplement tout le système de la protection sociale. Les effets secondaires du remède auraient largement dépassé l’entendement.

Régime agricole. – Ce régime particulier mérite quelques développements tant il est original : spécificités économiques et sociales du monde rural obligent. C’est la Mutualité sociale agricole et ses caisses réparties sur tout le territoire qui sont à la manœuvre. Elle s’est vue reconnaître un monopole pour la gestion des assurances sociales des salariés agricoles et assimilés. Elle constitue un guichet unique. En clair, les caisses de mutualité sociale agricole sont chargées de la gestion de tous les risques et charges de l’existence. Les assurés sociaux ont donc un interlocuteur unique !  Et la MSA de se charger elle-même du recouvrement des cotisations de sécurité sociale…

Section2.- La protection sociale complémentaire accordée aux assurés sociaux

Notion.- La prévoyance complémentaire, dite prévoyance d’entreprise, est une garantie souscrite contre les risques sociaux et aléas de l’existence accordée à tout ou partie du personnel ou de ses dirigeants sociaux. Elle est faite de divers dispositifs. Ils ont en commun d’être facultatifs, à tout le moins au regard de la loi, car ils peuvent être obligatoires en application d’une convention collective. C’est à tout le moins l’économie générale du dispositif. Tout récemment, le législateur s’est appliquée à généraliser l’assurance maladie complémentaire.

Sources.- Plusieurs textes importants ont réglementé la prévoyance complémentaire. 1° La loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques. Cette loi est plus connue sous le nom du ministre qui l’a défendue : Claude Évin (ministre de la santé, de la solidarité et de la protection sociale). 2° La loi n° 94-678 du 8 août 1994 rel. à la protection sociale complémentaire des salariés. Cette loi est volontiers appelée loi Veil. 3° L’ordonnance n° 2011-350 du 19 avr. 2001 rel. au code de la mutualité et transposant les directives 92/49/CEE et 92/96/CEE du Conseil des 18 juin et 10 novembre 1992. 4° La loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière. Last but not least, le livre 9 de la sécurité sociale est réservé à la protection sociale complémentaire.

Il est un dernier texte des plus remarquables en ce sens qu’il a notablement changé la donne. Il s’agit de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, qui s’avère être le fruit d’une négociation interprofessionnelle sur la sécurisation de l’emploi (conclusion ANI 11 janvier 2013). La loi dispose dans son article 1er : « Avant le 1er juin 2013, les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels engagent une négociation, afin de  permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d’une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident dont chacune des catégories de garanties et la part de financement assurée par l’employeur sont au moins aussi favorables que pour la couverture minimale mentionnée au II de l’article L. 911-7 du code de la sécurité sociale, au niveau de leur branche ou de leur entreprise, d’accéder à une telle couverture avant le 1er janvier 2016. Et la loi de disposer que le contenu de la garanti minimale serait précisé par décret. La législation est des plus audacieuses. Elle donne à penser de surcroît. Il faut noter que le législateur a entendu que le coût de la prévoyance collective soit partagé entre les patrons et les salariés, à parts égales. C’est tout à fait révolutionnaire.

Le législateur a entendu également que la garantie soit maintenu dans le temps pour le cas où le salarié viendrait à être involontairement privé de son emploi. C’est ce qu’on appelle la portabilité (art. L. 911-8 css). Instituée par l’ANI du 11 janvier 2008 et modifiée par l’ANI du 11 janvier 2013, la prévoyance collective assure au salarié une indemnisation complémentaire une année durant (sorte de garantie subséquente).

Déploiement. – La sécurité sociale ne forme pas antithèse avec la responsabilité individuelle. Le Droit sait susciter les efforts des travailleurs en les associant à la gestion de leurs intérêts.

C’est que le régime général de la sécurité sociale inventé en 1945 n’embrasse pas tous les champs du possible. D’une part, le régime général n’a pas investi tout le champ de la protection sociale. D’autre part, ledit régime n’accorde des revenus de remplacement destinés à se substituer aux revenus professionnels défaillants que dans la limite d’un plafond.

Le montant des pensions de vieillesse et d’invalidité est, dans la meilleure hypothèse, voisin du salaire minimum interprofessionnel de croissance. Quant aux dépenses de santé, elles ne sont globalement couvertes qu’à 70 %.

Il y a par voie de conséquence un espace pour la protection sociale complémentaire qui sert, tantôt, des prestations qui s’ajoutent à celles accordées par les régimes légaux ou de base, tantôt des prestations qui couvrent des risques non définis et non couverts par lesdits régimes.

On aurait pu concevoir l’articulation entre les régimes légaux et la protection sociale complémentaire de la façon suivante : 1° considérer que les régimes légaux constituent une sorte de « système planché » (M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Précis Dalloz) ; 2° poser qu’ils peuvent être complétés, au gré des vœux et des capacités contributives de tout un chacun, par des démarches individuelles ou collectives relevant du droit des assurances ou du droit de la mutualité.

Il n’en a pas été ainsi.

Le législateur social n’est pas resté indifférent aux efforts entrepris par les partenaires sociaux dans le dessein de garantir aux salariés une assurance chômage (pour mémoire, le régime d’assurance chômage conventionnel est le fruit d’un accord conclu entre les partenaires sociaux le 31 déc. 1958. Il a depuis lors fait l’objet de maintes réfactions. Il comporte à présent de nombreuses prescriptions légales qui se trouvent dans le code du travail).

Les mêmes causes provoquant les mêmes effets, le législateur s’est appliqué à donner un cadre juridique aux démarches engagées dès les années 1930 par les entreprises, les employeurs et les salariés pour compléter les prestations servies par le régime général.

Débordement ? . – Tout laisse à penser que les difficultés de la protection sociale de base, qui est assurée pour l’essentiel par le régime général, vont pousser à terme à un basculement dont on ne saurait prédire à ce jour l’inclinaison. Il est un fait : le gouvernement est désireux d’actionner plus encore le levier que constitue le ticket modérateur. C’est de transfert massif des dépenses dont il est question. Il peut le relever pour mécaniquement faire supporter à l’AMC un remboursement des frais de santé plus grand. C’est la tentation qui est à la sienne sur la période. Le confinement a notablement réduit la consommation de soins et de biens médicaux. Les organismes complémentaires d’assurance maladie (OCAM) auraient ainsi amasser un trésor… On parlerait de près de 1,5 milliards d’euros supplémentaires qui pourraient être collectés sur les exercices 2020 et 21. Le législateur peut encore préférer l’instauration d’un ticket modérateur sui generis en ce sens qu’il serait forfaitaire. Ce dernier dispositif interrogerait quant à la nature du contrat d’assurance maladie complémentaire. Par essence aléatoire, le contrat d’assurance glisserait lentement vers la commutativité. C’est que, d’un strict point de vue actuariel, la forfaitisation de l’obligation de l’assuré est antinomique avec la nature aléatoire du contrat d’assurance. Ce ne serait plus un risque qui serait assuré. Ce serait purement et simplement une charge que l’assureur serait prié de supporter. Or, un contrat n’est aléatoire que pour autant que les parties au contrat acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un événement incertain (art. 1107, al. 2 c.civ.). Partant, les théories mathématiques concernant le calcul des probabilités et la statistique ne seraient alors plus d’aucun secours (à tout le moins pour partie). Le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 semble bien aller en ce sens…

En l’état, il est une certitude : l’État encourage le développement des mécanismes d’assurances sociales en renfort des régimes de base. Ses préoccupations se traduisent par des faveurs fiscales, sociales. Ce faisant, il oriente, incite et encourage certaines couvertures, en l’occurrence les prestations complémentaires de retraite et de prévoyance (L. 242-1, al. 6 css : sont exclues de l’assiette des cotisations les contributions des employeurs destinés au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit par des les organismes régis par le livre 9) (v. V. Roulet, L’opération d’assurance dans la rémunération des salariés, n° 37).

Fonction(s).- Fonction immédiate. La prévoyance complémentaire couvre au premier chef le risque de maladie. La part que les assureurs complémentaires prennent dans le financement de la consommation de soins et de biens médicaux (CSBM) va crescendo. En 2018, cette part s’est élevée à près de 14% soit +27 milliards d’euros. Ce n’est pas tout, loin s’en faut. La liste de l’article L. 911-2 css est longue.

Fonction médiate. La protection sociale d’entreprise participe de la rémunération des salariés (V. Roulet, L’opération d’assurance dans la rémunération des salariés, 2011). Comprenez que les parties au contrat de travail peuvent ou doivent (si une convention collective, un accord spécifique, un référendum ou une décision unilatérale de l’employeur l’exige) – c’est selon – prévoir au titre des accessoires de rémunération des garanties individuelles de protection sociale complémentaire. L’employeur peut stipuler, auprès d’un assureur ou avec une mutuelle, une police d’assurance de couverture des risques sociaux. Il peut encore préférer recourir à une assurance collective qui couvre tout ou partie des salariés. C’est ce qu’on appelle une assurance de groupe. Elle est régie par le droit des assurances de personnes (C. assur, Livre 1, Titre 3 ; H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre, Traité du contrat d’assurance terrestre, Litec, 2008, nos 2411 s ; présentation rapide du schéma).

Conditions.- La prévoyance complémentaire est le fruit d’une convention tripartite : assureur – souscripteur – adhérents (art. L. 141-1 c. assur. in Titre 4 – Les assurances de groupe :

« Est un contrat d’assurance de groupe le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d’entreprise en vue de l’adhésion d’un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité ou du risque de chômage (…) »).

Le législateur (loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques, Évin) n’a pas autorisé tous les agents économiques à couvrir les risque et aléas de l’existence. La mise en œuvre des opérations de prévoyance a été confiée à trois catégories d’opérateurs. Sont habilités à intervenir sur le marché de la prévoyance complémentaire : les entreprises d’assurance régis par le code des assurances, les institutions de prévoyance relevant du code de la sécurité sociale ou du code rural et les mutuelles régies par le code de la mutualité.

Les institutions de prévoyance sont des personnes morales de droit privé à but non lucratifs qui gèrent des contrats collectifs d’assurance de personnes. Elles sont administrées paritairement par des membres adhérents (employeurs) et des membres participants (salariés) (art. L. 931-1 css). On les appelle communément « Institutions L. 4 » par réf. à l’article ancien du code de la sécurité sociale qui les régissait. Ex. Pro BTP dans le secteur du bâtiment ; AG2-R-La Mondiale ou Malakoff-Médéric.

En bref, la loi n’entend pas que l’employeur pratique l’auto-assurance.

La protection complémentaire n’est pas laissée à la discrétion de l’employeur. Le comité d’entreprise joue toutefois un rôle de premier plan en la matière. On doit à la loi Évin d’avoir inséré dans le Code du travail un article L. 2323-1 anc., qui disposait que le « comité d’entreprise formule à son initiative et examine, à la demande du chef d’entreprise, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail (…) ainsi que les conditions dans lesquelles les salariés bénéficient des garanties collectives complémentaires telles que définies à l’article L. 911-2 C. sécu. soc. ». Pour mémoire, ce dernier texte vise le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité. Il a été remplacé par l’article L. 2312-12 c. trav. (ord. n° 2017-1386 du 22 sept. 2017). C’est de comité social et économique dont il est question désormais.

Typologie.- La prévoyance complémentaire est tantôt imposée à l’employeur, tantôt librement accordée par l’employeur. Dans le premier cas, dès lors que les salariés se trouvent dans une situation décrite par la norme applicable, on dit ordinairement que la protection sociale complémentaire est obligatoire. Dans le second cas, pour peu que l’employeur accorde volontairement une couverture complémentaire des risques et aléas de l’existence, on dit que la PSC est volontaire.

Protection sociale d’entreprise obligatoire.- La protection sociale d’entreprise est obligatoire toutes les fois qu’une norme l’impose, en l’occurrence une convention collective, un accord spécifique, un référendum ou une décision unilatérale de l’employeur (art. L. 911-1 css). Les cadres et assimilés, par exemple, sont ainsi obligatoirement couverts par la protection sociale complémentaire (CCN AGIRC – Association générale des institutions de retraite des cadres – ; http://www.agirc.fr). La convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 est en ce sens.

Il est à noter dans les opérations collectives à adhésion obligatoire, le débiteur des prestations sociales doit accorder une garantie à large spectre. La loi du 31 décembre 1989 impose à l’assureur (entendu lato sensu) de prendre en charge les suites des états pathologiques (maladie ou accidents par exemple) survenus avant la souscription (ou l’adhésion) du contrat (art. 2). La loi réserve en revanche la fausse déclaration (art. L. 932-7 css). La loi interdit à l’assureur d’exclure de la garantie une pathologie ou une affection ouvrant droit au service de prestations en nature du régime général de l’assurance maladie (art. 4). Ce faisant, la sélection du risque est limitée. La loi exige de l’assureur qu’il maintienne ses prestations lors même que l’entreprise est restructurée ou le contrat résilié (art. 7). La Cour de cassation considère que la résiliation du contrat de prévoyance est sans effet sur le versement des prestations pour peu, il va sans dire, qu’elles aient été acquises ou qu’elles soient nées durant l’exécution du contrat.

Protection sociale d’entreprise volontaire. – La protection sociale d’entreprise peut être initiée par le comité social et économique. Elle peut l’être par l’employeur.

La protection sociale d’entreprise volontaire peut tout à fait être initiée par le CSE. Pour ce faire, il importe au préalable que le régime de protection sociale soit qualifié d’activité sociale et culturelle. La raison tient à ceci que c’est le CSE qui a le monopole de gestion ou du contrôle desdites activités de l’entreprise. La difficulté réside dans l’absence de définition légale de la notion. La Chambre sociale de la Cour de cassation la définit comme « toute activité exercée au bénéfice du personnel de l’entreprise, sans discrimination, en vue d’améliorer les conditions collectives d’emploi, de travail et de vie du personnel au sein de l’entreprise, non obligatoire légalement, quelle que soit sa dénomination, la date de sa création et son mode de financement » (Cass. soc., 13 nov. 1975, Bull. V, n° 533). Au vu de cette définition prétorienne, les seuls régimes de protection sociale d’entreprise pouvant entrer dans le champ de compétences des CSE sont donc les garanties sociales facultatives.

Pour aller au plus simple, l’idée est la suivante. Le régime de protection sociale complémentaire mis en place au profit du personnel peut être créé à l’initiation du CSE, organisé et/ou financé par ses soins. Mais c’est là du droit spécial propre au comité sociale et économique.

La protection sociale d’entreprise volontaire peut tout à fait être initiée par l’employeur. Dans ce cas de figure, l’employeur, alors qu’une norme ne l’y contraint, s’engage envers tout ou partie de ses salariés à compléter les prestations du régime général de sécurité sociale pour certains risques. Dans ce cas de figure, la prévoyance est une contrepartie du travail fourni ; elle est un avantage salarial. Vous comprendrez alors que cet aspect de la protection sociale relève pour l’essentiel du droit du travail.

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Du système français de sécurité sociale

Définition.- Les règles qui forment ce qu’on appelle la sécurité sociale sont originales et complexes. Il y a une bonne raison à cela : elles sont le reflet de la réalité qu’elles ont pour objet d’appréhender. Le droit n’est pas compliqué et mouvant par nature. Il le devient par la force des choses. Et il faut bien reconnaître que dans ce droit-ci, les sources de complication sont parmi les plus nombreuses qui soient.

Le risque de s’y perdre est grand. Il faut donc quelques jalons pour commencer l’approche de la matière.

Le marcheur a la carte pour s’orienter. Le juriste a les définitions pour se repérer (ainsi que le plan d’exposition systématique du code de la sécurité sociale et les quelques articles programmatiques qui se situent en tête du code – v. tout particulièrement les art. L. 111-1 et L. 111-2-1 c. sécu. soc).

À la question, qu’est-ce que la sécurité sociale ?, un auteur écrit que « c’est (tout à la fois) une technique, une institution et un principe politique » (Pr. Xavier Prétot, Droit de la sécurité sociale, 14ème éd., Dalloz, 2015).

1° Une technique de couverture des risques et charges de l’existence. A tout le moins d’un certain nombre d’entre eux, qui sont répartis en branches (art. L. 111-1 ensemble art. L. 200-2 c. sécu. soc.) : 1° maladie, maternité, invalidité, décès ; 2° accidents du travail et maladies professionnelles ; 3° vieillesse et veuvage ; 4° famille. La dépendance, qui est un risque qui menace tout un chacun, ne constitue pas (à tout le moins pas encore) une branche à proprement parler. Quant au chômage, qui est un risque parmi les plus redoutés, c’est dans le code du travail que sont regroupées les règles qui organisent son indemnisation (art. L. 5421-1 et s. ensemble art R. 5421-2 et s. c. trav.).

2° Une institution qui exprime, au plus haut degré, les exigences du principe de solidarité entre les membres d’une même collectivité face aux risques et aléas susceptibles d’affecter chacun d’eux. Tout est dit à l’article 1er du Code de la sécurité sociale : « la sécurité sociale est fondé sur le principe de solidarité nationale » (art. L. 111-1, al. 1).

3° Un principe politique, qui range la garantie contre les risques et aléas de l’existence au nombre des libertés et droits fondamentaux. Pour cette raison, l’État a une responsabilité éminente dans son aménagement.

Domaine.- Étroitement liée au droit du travail salarié – on disait plutôt droit ouvrier selon la formule en usage avant la Seconde guerre mondiale – la sécurité sociale s’est développée dans son ombre. Pour cette raison, les spécialistes de ce dernier droit sont très souvent des travaillistes. Des prestations de sécurité sociale sont servies à de très nombreuses personnes. Le domaine d’application ratione personae ne saurait donc être plus grand. C’est particulièrement vrai depuis l’invention de la protection universelle maladie – PUMA – et la prise en charge généralisée des frais de santé (art. L. 160-1 css) (voy. l’article sur la « Protection universelle maladie »). Beaucoup de personnes créancières desdites prestations sont des travailleurs qui sont garantis contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leurs revenus (art. L. 111-1, al. 3 css).

Le droit de la sécurité sociale a certes des spécificités. Cela étant, on ne saurait pour autant le considérer comme autonome. Est autonome la matière qui a atteint un degré de perfectionnement tel qu’elle est irréductible à nulle autre. Le droit fiscal, qui est un droit de superposition à nul autre pareil, est fait de ce bois-là. Dans le cas particulier, le droit de la sécurité sociale emprunte les notions élaborées dans les autres disciplines. Les points de contact avec le droit du travail ou le droit des assurances par exemple sont très nombreux. Il ne faut donc pas être totalement ignorant de l’économie générale des règles qui gouvernent ces derniers droits pour saisir les tenants et aboutissants de telle ou telle disposition législative ou règlementaire.

Un exemple. L. 411-1 css dispose « est considéré comme un accident du travail, quelle qu’en soit la cause, l’accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant (…) ». Que suggère la loi ? Eh bien qu’il existe des liens entre le droit du travail (définition du salarié) et le droit de la sécurité sociale (définition du travailleur dépendant). Les liens sont si forts qu’on réunit traditionnellement en droit français l’une (le droit du travail) et l’autre (le droit de la sécurité sociale) discipline sous la même appellation de droit social. La Revue de droit social (RDS) ou la Semaine juridique – social (JCP S) couvrent le droit du travail et le droit de la sécurité sociale. Il y a bien entendu d’autres revues qui traitent la matière comme la Revue de droit sanitaire et sociale (RDSS). A noter que le champ de cette dernière mêle plus volontiers le droit de la santé et le droit protection sociale.

Nature.- Comme cela vient d’être écrit, le droit de la sécurité sociale est relativement complexe. Les chefs de complexité sont nombreux. En voici quelques-uns parmi les plus notables.

En premier lieu, le champ de la matière n’est pas facile à délimiter. C’est que, en France, il est assez courant de replacer la « sécurité sociale » dans l’ensemble plus vaste de la « protection sociale ». De nombreux manuels sont d’ailleurs intitulés « Droit de la protection sociale » [Biblio. indicative : F. Kessler, Droit de la protection sociale, Dalloz ; P. Morvan, Droit de la protection sociale, LexisNexis ; F. Petit, Droit de la protection sociale, Gualino ; Ph. Coursier, TD Droit de la protection sociale, LexisNexis not.]. Mais qu’est-ce que la protection sociale ? Le professeur Morvan écrit que « La protection sociale recouvre la plupart des efforts qui concourent à la couverture des risques et aléas de l’existence : assistance, épargne, assurance, mutualité, prévoyance collective ». Et la sécurité sociale dans tout ça alors ? Eh bien, pour simplifier les choses, on peut dire sans trop forcer le trait que la protection sociale a pour cœur battant la sécurité sociale. Qu’il faut encore ajouter les nombreux régimes de couverture complémentaires qui servent des prestations sociales qui s’ajoutent à celles accordées par les organismes de sécurité sociale. Qu’il faut aussi compter l’aide sociale, l’assurance chômage. Peut-être même l’assurance voire l’épargne. Où l’on constate la matière est décidément éparse, faite d’institutions juridiques qui ont parfois peu de choses en commun, ce qui ne facilite pas sa complète appréhension, sa parfaite compréhension. Un auteur écrit en ce sens : « la notion de protection sociale procède pour une part d’un rapprochement factice entre des dispositifs qu’au fond tout sépare » (X. Prétot, Droit de la sécurité sociale).

En second lieu, il n’est pas plus aisé d’embrasser les sources de la matière. Le droit de la sécurité sociale est, tout à la fois, un droit privé et un droit public, qui est enseigné par des privatistes et des publicistes. [Biblio. indicative : J.-P. Chauchard, J.-Y. Kerbourc’h et Ch. Wilmann, Droit de la sécurité sociale ; J.-J. Dupéroux, M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Dalloz ; J.-P. Laborde, Droit de la sécurité sociale, PUF]. Peu de droits sont l’apanage des uns et des autres (ex. droit fiscal).

Sources internes.- À l’image de très nombreux droits, le droit de la sécurité sociale est fait de sources multiples. Dans le cas particulier, il emprunte à des droits tous azimuts : droit civil (not. droit des personnes, droit de la famille, droit des obligations – restitution de l’indu, subrogation par ex. -), droit du travail, droit des assurances, droit de la mutualité not. La matière est pour partie codifiée. Il est également fait de très nombreuses règles de droit administratif. C’est que le personnel de l’administration est aussi couvert contre les risques et charges de l’existence (voy. not. loi n° 83-634 du 13 juill. 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 21, 21 bis, 22 bis, 23). A noter encore qu’un certain nombre d’organismes de sécurité sociale ont été érigés par le législateur en établissement public à caractère administratif et placés sous le contrôle de l’État (v. art. L. 221-1 et s. css. Par ex. : Caisse nationale de l’assurance maladie, Caisse nationale des allocations familiales, Agence centrale des organismes de sécurité sociale).

Le droit de la sécurité social est aussi constitutionnel. On doit au Conseil constitutionnel d’avoir découvert dans les articles 10 et 11 du Préambule de la Constitution du 27 oct. 1946 (entre autres textes) un droit à la sécurité sociale (10. « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » 11. « Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence »). Cette invention d’un « droit à » n’est pas propre à la matière. Le droit du louage de chose, pour prendre un autre exemple, renferme un droit au logement (art. 1 loi n° 89-462 du 06 juill. 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs). On retiendra que cette subjectivisation ou fondamentalisation des droits n’est pas indifférente. Le droit de la sécurité sociale, qui est formé par toutes les règles qui organisent la couverture des risques et charges de l’existence, en porte la marque.

La sécurité sociale fait partie des branches du droit que le constituant de 1958 a ventilées entre le législateur et l’exécutif. L’article 34 de la Constitution du 4 oct. 1958 est explicite : « la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ». Au reste, une loi organique (i.e. qui fixe les règles rel. aux pouvoirs publics), transposée dans le Code de la sécurité sociale, réserve au législateur le soin de voter la loi de financement de la sécurité sociale (LO 111-3 et s.). Techniquement, il s’agit moins de voter les dépenses et les recettes que de prévoir la hauteur probable et souhaitable des dépenses et des recettes (C. sécu. soc., art. LO 111-4). C’est pour cette raison que la loi de financement de la sécurité sociale votée par le Parlement l’année suivante commence par faire état de l’écart constaté entre l’état des vœux (dépenses et recettes prévisionnelles) et l’état des lieux (dépenses et recettes réelles) !

Le tableau de répartition des compétences ne dit pas tout à fait qui est à l’initiative en la matière. En pratique, cette ventilation tourne au profit du pouvoir réglementaire. La consultation des parties R. (décret pris en Conseil d’État), D. (décret simple) et A. (arrêtés ministériels) du Code de la sécurité sociale l’atteste.  Ce n’est pas tout. Il importe de dire encore un mot des mesures unilatérales qui sont prises par quelques opérateurs que sont notamment la Direction de la sécurité sociale, l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale, l’Union nationale des caisses d’assurance maladie, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Situées théoriquement tout en bas de la hiérarchie des normes, de telle sorte que leur puissance normative est censée être des plus faibles – si tant est qu’elles en soit assortie – elles sont en pratique attentivement réceptionnées. Pour le dire autrement, lesdites mesures sont très souvent des petites sources du droit qui ne disent pas leur nom en ce sens qu’elles influencent le comportent des acteurs juridiques. Le Conseil d’État, qui en a pleinement conscience, considère désormais que « Les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices. » (CE, section, 12 juin 2020, n° 418142, Gisti, publié au recueil) !

En bref, le droit de la protection sociale est un droit pour la maîtrise duquel il faut manipuler de nombreux textes légaux et règlementaires et notamment quelques codes dédiés : code de la sécurité sociale, code de la mutualité, code de l’action sociale et des familles, code de la santé publique, code du travail, code rural et de la pêche maritime, code des pensions civiles et militaires de retraite, code général des impôts, livre des procédures fiscales… Lesquels codes ne sont, pour mémoire, que la face émergée de l’iceberg juridique. Iceberg qui est aussi fait des milles et uns arrêts de la Cour de cassation et décisions du Conseil d’état mais encore des nombreuses règles de droit international régional et mondial.

Sources internationales.- Il existe un droit européen de la sécurité sociale. Il y aurait beaucoup à dire naturellement. On retiendra qu’en vertu du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en l’occurrence du principe de la libre circulation des travailleurs, il existe un ensemble de règles de coordination des systèmes de sécurité sociale des États membres de l’Union (règlement n° 883/2004/CE du 29 avr. 2004). Il faut également bien avoir en vue que si lesdits États membres conservent la maîtrise de leur système, ils doivent se garder, dans l’aménagement de la gestion dudit système, de méconnaître les principes économiques du traité. C’est à tout le moins la pétition de principe (voy. ci-dessous ce qu’il en est concrètement).

S’agissant du droit européen, stricto sensu, il faut savoir que les (47) états membres du Conseil de l’Europe (à ne pas confondre avec le Conseil de l’Union européenne) ont, dans le dessein de favoriser le progrès social et avec la collaboration du BIT, adopté un Code européen de la sécurité sociale (Strasbourg, 16 avr. 1964). Ils ont également édicté une Charte sociale européenne (Strasbourg, 3 mai 1996). Les parties ont reconnu comme objectif d’une politique qu’elles poursuivront par tous les moyens utiles la réalisation de conditions propres à assurer l’exercice effectif du droit à la sécurité sociale pour tous les travailleurs et leurs ayant droit (Partie 1, droit subjectif n° 11). Quant à l’Organisation internationale du travail, vous voudrez bien noter que la Convention 102 (de 1952) fixe une norme minimale en matière de sécurité sociale (v. par ex. égalité de traitement des résidents non nationaux d’un état membre de la convention (183 pays), art. 68).

Bref, le droit de la sécurité sociale est passablement complexe. À l’expérience, cela suffit à rebuter. Encore que pour dire vrai, c’est un constat qu’on pourrait faire à propos d’une autre branche du droit. Le droit fiscal est typique. Ce qui distingue plus nettement la matière sous étude, c’est son économie. Et elle laisse assurément perplexe.

Économie.- Les ministres qui se suivent au 14 avenue Duquesnes à Paris se ressemblent : tous annoncent que le déficit des comptes sociaux est abyssal, mais aucun ne parvient à le juguler. Rien n’y fait. La ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes sous le Gouvernement Cazeneuve (Marisol Touraine) annonçait à la radio dans le courant de l’année 2016 que « l’horizon du rétablissement complet de l’équilibre des comptes de la sécurité sociale n’était plus une utopie. Qu’il était à porté de main » (RTL, Dimanche 06 sept. 2016). Son successeur ne dira pas autre chose. Des indicateurs donnaient en effet à penser que nous étions sur le point de combler le « trou (annuel) de la sécurité sociale », lequel était encore évalué à 5 milliards d’euros. Pour mémoire, les prévisions de recettes sur la période se chiffraient à quelques 496 milliards d’euros (loi de financement de la sécurité sociale pour 2018, art. 31). Alors un petit « découvert » de 5,1 milliards (1 %)…

Ceci étant, probablement soucieux d’économiser nos concitoyens (…), les hommes et les femmes politiques qui se suivent au ministère omettent respectivement de tout dire. Au solde négatif du régime général de la sécurité sociale et du fonds de solidarité vieillesse, il faut ajouter les efforts faits chaque année par la Nation pour compenser le déficit du régime des retraites des fonctionnaires ou bien encore celui des agriculteurs (entre autres régimes déficitaires). En bref, la dette sociale cumulée (ou, pour le dire autrement, la dette des administrations de sécurité sociale) se montait en 2018 (alors que, pour mémoire, on annonçait le remplissage du fameux trou (annuel)), à 204 milliards d’euros, soit en pourcentage du PIB : 8,6 %. Il y a de quoi s’inquiéter.

Inquiétude et demi toutefois. Car, au total, la dette publique, qui est composée de la dette des administrations publiques centrales, de la dette des administrations publiques locales et de la dette des administrations de sécurité sociale, se montait en 2018 à 2 314,9 milliards d’euros (2019 : 2 380, 1 milliards) soit en pourcentage du PIB : 98,3 % (source : https://www.insee.fr/fr/statistiques/2830192). Pour mémoire, l’article 126 Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE,Titre VIII.- La politique économique et monétaire, Chap. 1.- La politique économique) exige que les états membres de l’Union européenne se plient à une stricte discipline budgétaire. En clair, la dette publique ne doit pas dépasser 60 % du PIB… À la fin du mois de mars 2020, en raison de la baisse de l’activité au premier trimestre et des mesures de soutien aux entreprises et aux ménages, la dette s’est établie à 2 438,5 milliards d’euros soit 102 % du PIB tandis que la dette sociale a pesé plus lourd encore que d’ordinaire.

La situation absolument inédite que nous connaissons depuis le début de l’année 2020, qui a notablement accru le déficit des comptes sociaux, ne saurait interdire toutefois qu’on souligne les efforts qui ont été faits tous azimuts depuis plusieurs années pour contenir l’augmentation des dépenses de sécurité sociale et réduire le déficit du régime général de sécurité sociale. Depuis la loi n° 2015-702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016, les lois de financement de la sécurité sociale qui se suivent renseignent un déficit du régime général qui va descrendo et qui se situe aux alentours de quelques 5/6 milliard d’euros par an (art. 40). C’est des plus remarquables en comparaison avec les déficits présentés les années précédentes.

À noter au passage qu’on se satisfait volontiers de l’équilibre de la branche AT/MP (accident du travail / maladies professionnelles), et ce depuis l’exercice 2012. C’est ce que donne à penser une lecture (trop) rapide des lois de financement de la sécurité sociale. Attention : chaque année, le législateur ordonne des transferts entre les différentes branches de la sécurité sociale et, plus précisément, de la branche AT/MP au profit de la branche maladie (C. sécu. soc., art. L. 176-1). Pourquoi cela ? Eh bien en raison de la sous-déclaration des accidents du travail et des maladies professionnelles et, par voie de conséquence, et du défaut de couverture du risque par la branche AT-MP. Pour le dire autrement, il s’avère que la branche maladie sert des prestations qu’elle ne devrait pas et supporte des dépenses qu’elle n’avait pas à prendre en charge. Aussi le législateur corrige-t-il le tir en quelque sorte. Ledit transfert est forfaitaire. Le montant de la contribution a longtemps été chiffré à 790 millions d’euros. Il est à présent de 1 milliard d’euros (voy. par ex. Lfss 2017, art. 57, III ; Lfss 2018, art. 45, III ; Lfss 2019, art. 83, III).

Économie toujours.- Chaque année, le législateur cherche à freiner l’augmentation des dépenses de l’assurance maladie qui se sont montées à 404,5 milliards d’euros en 2019 (https://www.securite-sociale.fr/files/live/sites/SSFR/files/medias/CCSS/2020/RAPPORT%20CCSS%20JUIN%202020.pdf) – à titre de comparaison, le total des dépenses nettes du budget général de l’État voisinait « seulement » sur la période les 344 milliards -. Comprenons bien : le législateur ne réduit pas la dépense ; il ralentit l’augmentation de la dépense… Ce qui n’est pas tout à fait la même chose. Réduire les dépenses de santé impliquerait de cesser les remboursements à un moment donné. C’est une hypothèse à laquelle on ne s’est jamais rallié. Il existe un outil de pilotage. Il a été inventé en 1996 aux termes d’une série d’ordonnances décidées par Alain Juppé, alors 1er ministre (création des lois de financement de la sécurité sociale, création de la caisse d’amortissement de la dette sociale, création des agences régionales de santé, création des conventions d’objectifs et de gestion not.). Son nom de code : ONDAM (objectif national de dépenses d’assurance maladie). Pour 2020, la loi de financement de la sécurité sociale a arrêté comme objectif national, une dépense d’assurance maladie à hauteur de 200,3 milliards d’euros (Lfss 22 déc. 2018, art. 82) soit 2,3% d’augmentation par rapport à l’année précédente. Et fort de cet indicateur, toutes les administrations de sécurité sociale s’appliquent à réduire la dépense pour ne pas dépasser l’ONDAM (sans quoi le comité d’alerte (qui veille au respect de l’objectif depuis sa création par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 rel. à l’assurance maladie – art. 40 / art. L. 251-4 css) doit notifier le dépassement de l’ONDAM au Parlement, au gouvernement, aux caisses nationales concernées et à l’Union nationale des organismes d’assurance maladie complémentaire en vue de susciter des propositions de mesures de redressement). Il faut bien se représenter que l’effort d’économie qui est demandé est très grand. C’est de plusieurs milliards d’euros dont il est question. L’exercice tient de la gageure. Car, dans le même temps, on ne saurait ni accroître le reste à charge du patient (c’est-à-dire la participation de l’assuré à l’effort de la collectivité) ni dégrader la qualité des soins. On imagine combien la tâche des directeurs des organismes de sécurité sociale est grande. À noter que ces derniers sont formés à l’École nationale supérieure de la sécurité sociale (https://en3s.fr) à laquelle on accède au terme d’un concours des plus sélectifs.

Les leviers consistent 1.- à renforcer l’efficacité de la dépense hospitalière, qui passe notamment par des mutualisations qui pourront s’appuyer sur les nouveaux groupements hospitaliers territoriaux et des économies sur les achats hospitaliers, où des marges très importantes demeurent ; 2.- à optimiser le parcours de soin hospitalier. C’est ce qu’on appelle le virage ambulatoire : accélération de la diffusion de la chirurgie ambulatoire, développement de l’hospitalisation à domicile, amélioration de la prise en charge en sortie d’établissement, optimisation du parcours pour certaines pathologie ou populations ; 3.- à baisser le prix des produits de santé par le développement des médicaments génériques afin de lever les derniers freins à une diffusion plus large, génératrice d’économies importantes (sous la responsabilité du Comité économique des produits de santé) ; 4.- à améliorer la pertinence du recours à notre système de soins dans toutes ses composantes : réduction des actes inutiles ou redondants que ce soit en ville ou en établissements de santé, maîtrise du volume de prescription des médicaments et lutte contre la iatrogénie, optimisation des transports de patients. Pour ce faire, le dossier médical partagé est un instrument de première intention qui s’annonce de plus prometteurs (DMP).

Externalisation de la dette.- Il a été écrit en doctrine, relativement à la réparation des préjudices, que la Nation ne disposait que d’une enveloppe (qui est une fraction du produit national), laquelle, par définition, ne pouvait pas être dépassée à peine de voir se réaliser un risque d’implosion du système (F. Chabas. M.-E. Roujou de Boubée). On se représente aisément l’idée. Il reste que, et jusqu’à preuve du contraire, jamais un débiteur de prestations indemnitaires et/ou sociales n’a été constitué en défaut de paiement (à tout le moins en France). Et ce n’est pas l’exhortation de l’article L. 111-2-1, I, al. 5 du code de la sécurité sociale, à savoir que « chacun contribue, pour sa part, au bon usage des ressources consacrées par la Nation à l’assurance maladie », qui y est pour grand-chose. Pour mémoire, les fraudes aux prestations sociales se comptent en milliards d’euros. Les rapports et les commissions d’enquête se suivent et se ressemblent malheureusement (http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/comptes-rendus/cefrausoc/l15cefrausoc1920002_compte-rendu#). Une commission d’enquête parlementaire a été l’occasion de (re)dire en résumé que le nombre d’assurés sociaux dépassait largement le nombre de citoyens français. Et le directeur de la sécurité sociale d’affirmer sous serment dans le courant de l’été 2020 devant la Représentation nationale que près de 2,4 millions de personnes percevaient des prestations indues (A.N., commission d’enquête rel. à la lutte contre les fraudes aux prestations sociales, 30 juill. 2020), que 73,7 millions d’individus percevaient des prestations sociales et avaient ouverts des droits tandis que la France ne compte, pour mémoire, que 67 millions d’habitants (F. Douet et Ch. Prats, La lutte contre la fraude sociale et aussi nécessaire que la lutte contre la fraude fiscale : un jeu de dupes ?, Le Figaro, Figarovox, tribune, 17 août 2020) ! C’est dire…

Le déficit des comptes sociaux représente plus de 8 points dans la dette publique. Et cette dernière est très importante à telle enseigne que la France est en infraction avec ses engagements internationaux. Réduire la part de la dette des administrations de sécurité sociale c’est aussitôt attester les efforts très grands qui sont faits et peser possiblement plus lourd dans le concert des nations de l’Union européenne.

Pour ce faire, le développement de la protection sociale complémentaire (Psc) est un puissant levier. Concrètement, cette dernière technique de couverture des risques de l’existence consiste à déplacer le poids d’une partie des frais de soin de santé des organismes de sécurité sociale (solidarisation du risque) sur les organismes d’assurance lato sensu (mutualisation du risque). À ce jour, l’assurance maladie complémentaire contribue à hauteur de 14,5 % aux dépenses de soins. À titre de comparaison, elle ne contribuait qu’à hauteur de 8,5 % en 2014, ce qui représentait tout de même une participation au remboursement des frais de soins de santé d’un montant de 29 milliards d’euros (ticket modérateur, franchises et participations forfaitaires, dépassement d’honoraires, prothèses dentaires, optique etc.).

La Psc a donc le vent en poupe.

Protection sociale complémentaire.- Auparavant, et pour bien comprendre, il faut bien avoir à l’esprit que de la même façon qu’il existe des lois de la nature (que des démarches scientifiques s’efforcent de révéler et de décrire comme la gravitation), il existe une loi en droit de la protection sociale (que la recherche des juristes à mise en évidence), à savoir la limitation. On peut dire qu’il existe en droit de la sécurité sociale « une loi de limitation », si j’ose dire.

La voici : les prestations servies par les organismes de sécurité sociale ne correspondent pour ainsi dire jamais aux préjudices subis ni au charges supportées. En bref, les prestations servies (not. les remboursements des frais de santé) sont invariablement forfaitaires ! En conséquence, la protection assurée par les régimes légaux de base est insuffisante : les revenus de remplacement sont plafonnés ; la couverture des dépenses de santé est limitée.

Il y a une explication à ce décalage. On considère, d’une part, qu’il serait excessif et dangereux que la couverture accordée par la Nation prenne en charge toutes les conséquences des éventualités qui se sont réalisées, sans ne plus tenir aucun compte de la responsabilité de tout un chacun (dialectique solidarité vs responsabilité). Il faut avoir en vue, d’autre part, que le financement de ces prestations représente une lourde charge pour les organismes de sécurité sociale. On ne saurait donc délaisser la maîtrise des dépenses publiques.

Le législateur a toutefois œuvré des années durant pour améliorer le sort de tout un chacun et réduire le reste à charge des assurés, c’est-à-dire la partie des dépenses de santé qui n’est pas remboursée par l’assurance maladie. Il continue du reste en ne manquant jamais d’actionner le puissant levier de la protection sociale complémentaire.

La protection complémentaire proposée par toute une série d’employeurs (ou imposée à ces derniers) a été améliorée (loi Évin n° 1989-1009 du 31 déc. 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées c./ certains risques). L’incitation au développement des garanties accordées a été codifiée (C. sécu. soc., art. L. 242-1 et CGI, art 82). L’obligation de couverture des frais de soins de santé a fini par être imposée (ANI 11 janv. 2013 ; Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 de sécurisation de l’emploi ; C. sécu. soc., art. L. 911-7 (principe) et L. 871-1 (modalités)). Depuis lors, l’État n’a de cesse de règlementer tous azimuts le marché de l’assurance complémentaire. C’est pour le moins inédit : des opérateurs privés sont pour ainsi dire contraints de couvrir le risque frais de soins de santé à des conditions strictes et pour un certain prix. On a vu des libertés de contracter et d’entreprendre plus grandes… (Pour aller plus loin, voyez par ex. : Colloque “Les complémentaire santé – un tour d’horizon, Revue de droit sanitaire et social, Dalloz). Et il y a mieux (ou pire) : le coût supporté en fin de compte pour les preneurs d’assurance est plus important que si l’État s’était « contenté » d’augmenter les remboursements. C’est qu’il faut bien avoir en tête que ces contrats d’assurance génèrent des frais généraux notamment en raison de la nécessité de les commercialiser (frais de publicité par ex.).

Prestations (fondement).- Les prestations accordées par le droit de la sécurité sociale ont historiquement eu pour objet de « débarrasser les travailleurs de l’incertitude du lendemain, qui [se trouvait être] la base réelle et profonde de l’inégalité entre les classes sociales » (Alexandre Parodi, ministre du travail, 31 juill. 1945). J.-P. Laborde écrit « c’est bien en effet cette sécurité de l’avenir, qui fonde aussi celle du présent, qu’est le cœur battant de la sécurité sociale » (Droit de la sécurité sociale, PUF, n° 1).

Fondamentalement, la sécurité sociale est la conscience et la couverture des risques et des charges qui pèsent sur les épaules de tout un chacun à raison de la vie en société. L’article L. 111-1 anc. C. sécu. soc. le dit : « l’organisation de la sécurité sociale garantit les travailleurs et leur famille contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leur capacité de gain. Elle couvre également les charges de maternité, de paternité et les charges de famille ». (Art. L. 111-1 nouv CSS post loi 2015-1702 du 21 déc. 2015 : “ Elle garantit les travailleurs contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leurs revenus. Cette garantie s’exerce par l’affiliation des intéressés à un ou plusieurs régimes obligatoires (al. 1). “ Elle assure la prise en charge des frais de santé, le service des prestations d’assurance sociale, notamment des allocations vieillesse, le service des prestations d’accidents du travail et de maladies professionnelles ainsi que le service des prestations familiales dans le cadre du présent code, sous réserve des stipulations des conventions internationales et des dispositions des règlements européens “(al. 2)).

En résumé, les événements considérés par la couverture sociale sont ou bien des risques (qui réduisent la capacité de gain et de travail) et/ou bien des charges (qui augmentent les dépenses de l’assuré ou de sa famille).

La prise en charge des uns et des autres est fondée sur la solidarité nationale (L. 111-1, al. 1 CSS). Les mots font sens : il a été souhaité que l’administration du système de couverture sociale soit distraite du marché de l’échange des biens et des services. L’assurance ou la mutualité du risque sont pourtant des mécanismes performants.

La mutualité, par exemple, détermine les taux des cotisations de façon uniforme et proportionnellement aux revenus. De prime abord, ce dispositif semble intéressant. À la réflexion, il n’est pas certain qu’on ait pu le choisir pour tout un chacun. Il y aurait maintes raisons à exposer. Pour l’essentiel, il faut bien avoir en vue, primo, que la protection de la mutualité contraint invariablement à sélectionner les risques ; secundo, qu’une grande partie de la population est incapable de faire l’effort de prévoyance personnelle qu’on attend d’elle. Nous aurions beau jeu de graver sur mille et un frontispices notre devise de la République (Constitution 4 oct. 1958, art. 2), si nous devions abandonner à leur sort nombre de nos concitoyens. Tertio, il importe de se souvenir qu’il a fallu retirer aux compagnies d’assurance la gestion de la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles, pour la transférer à la sécurité sociale, et ce pour moraliser et d’améliorer l’indemnisation promise (loi du 30 octobre 1946).

Ne tirons toutefois pas de conséquences hâtives. La sécurité sociale ne forme pas antithèse avec la responsabilité et l’assurance individuelles. Le Droit suscite les efforts des travailleurs en les associant à la gestion de leurs intérêts. Nous l’avons vu : il y a bien un espace pour la protection sociale complémentaire (de prévoyance) ou surcomplémentaires (de retraite), qui sert des prestations qui s’ajoutent à celles accordées par les régimes légaux ou de base.

À titre de comparaison, l’assurance obligatoire mais individuelle est l’alpha et l’omega de la couverture du risque maladie en Suisse. La question a été posée aux citoyens suisses de savoir s’ils ne préféreraient pas épouser le modèle français de protection sociale. Réponse négative (Référendum, 28 septembre 2014). Ceci s’expliquerait par la représentation que se font nos voisins de la maladie, à savoir une chose personnelle. Partant, l’intervention de l’État est ressentie comme une ingérence.

Ces quelques considérations de droit comparé sont l’occasion de dire quelques mots sur les deux grands systèmes de sécurité sociale qui sont pratiqués en Europe et dans le monde. La révolution industrielle est un point de repère remarquable en la matière : les conditions de travail des ouvriers notamment des femmes et des enfants sont exécrables, les accidents sont innombrables, les solidarités familiales et paroissiales sont autrement moindres que par le passé, les salaires sont de misère, les juges cherchent des responsabilités pour palier la pauvreté extrême dans laquelle se trouvent nombre de victimes, la Cour de cassation accompagne le mouvement (Civ. 2, 16 juin 1896, Teffaine et découverte à l’article 1384, al. 1 d’un principe de responsabilité du fait des choses). Cocktail détonnant : la loi du 09 avril 1898 est votée. Un régime de responsabilité du fait des accidents industriels est inventé. La faute du patron n’est plus recherchée. Une réparation forfaitaire est accordée aux salariés victimes d’accidents du travail.

La France n’est pas isolée. « Cette époque voit naître et se développer des législations destinées à émousser la rigueur de la condition ouvrière. Apparaissent des systèmes de réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles, des systèmes d’assurance sociale ainsi que des systèmes d’indemnisation des charges familiales. » (J.-J. Dupeyroux et alii, Droit de la sécurité sociale, Précis Dalloz in Partie 1 – Théorie générale du droit de la sécurité sociale).

Deux systèmes de protection sociale ont cours. Le système bismarckien (allemand) et le système beveridgien (anglais).

Le chancelier allemand Bismarck est soucieux de contrecarrer l’influence grandissante de la pensée socialiste. Dans un message au Reichtag (17 nov. 1881), l’État se voit reconnaître la mission de promouvoir positivement, par des institutions appropriées et en utilisant les moyens de la collectivité dont il dispose, le bien-être de tous ses membres et notamment des faibles et des nécessiteux ». Il promulgue alors une série de lois instituant au profit des ouvriers de l’industrie (premiers bénéficiaires) des assurances maladie (1883), accidents du travail (1884), invalidité et vieillesse (1889). L’affiliation des travailleurs est obligatoire. Les cotisations sont proportionnelles aux salaires et partagées entre salariés et employeurs. Le système fait florès dans toute l’Europe et le monde.

On doit à lord William Beveridge d’avoir publié un rapport en 1942. Son intention : éradiquer la pauvreté et mettre l’homme à l’abri du besoin. Pour ce faire, il défend la création d’une assurance nationale bénéficiant à toute la population (régime universel) et offrant des prestations pour tous (régime uniforme) sans condition de ressources mais forfaitaires. Le tout financé par l’impôt. Il pose les prémices du National heath service.

De type bismarckien à son origine, le système de protection sociale français – l’assurance maladie dans le cas particulier – n’aura de cesse de glisser vers un modèle plus volontiers beveridgien. La protection universelle maladie de l’article L. 160-1 CSS l’atteste.

Prestations (étendue).- L’usage des ressources que la Nation consacre à son système solidarité de prise en charge de la protection sociale est pluriel. Le système français de sécurité sociale couvre en effet quatre catégories de risques ou charges sociaux (C. sécu. soc., art. L. 311-1), qu’on répartit ordinairement en 4 branches (C. sécu. soc., art. L. 200-2 : « Le régime général comprend 4 branches) en suivant le plan d’exposition systématique du Code de la sécurité sociale et que retrace la loi de financement de la sécurité sociale:

1° Branche santé : assurance maladie (L. 321-1 s.), assurance maternité et congé de paternité (L. 330-1 s.), assurance invalidité (L. 341-1), assurance décès (L. 361-1 s.) ;

2° Branche retraite : assurance vieillesse (L. 351-1 s.) ;

3° Branche accident du travail : le risque accident du travail (L. 411-1 s.), maladies professionnelle (L. 461-1 s.) ;

4° Branche famille : les charges de famille (L. 511-1).

Il se pourrait que dans quelques mois ou années une nouvelle branche fasse son apparition, celle qui serait consacrée à la prise en charge de la dépendance… Elle a été inventée par le législateur (loi n° 2020-992 du 07 août 2020 rel. à la dette sociale et à l’autonomie). Mais son financement n’est pas encore assuré.

Pour l’heure, il est fréquent de compter une 5ème branche à savoir la branche recouvrement (qui collecte les cotisations et contributions sociales pour le compte des 4 autres – soit pour l’année 2019 près de 535 milliards d’euros) !

En bref, le spectre de la couverture sociale ne saurait être plus large.

Ressources.- Les ressources de la sécurité sociale sont inévitablement limitées. Mais, quelles sont-elles au juste ? Le financement du système français de sécurité sociale est traditionnellement fondé sur des cotisations. Il fait désormais appel, pour une part qui va crescendo, à l’impôt. C’est que le régime général est confronté à de grandes difficultés financières.

La Cour des comptes, dans le cadre de sa mission constitutionnelle d’assistance du Parlement et du Gouvernement, s’en inquiète chaque année à l’occasion de la publication de son rapport annuel sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale (Code des juridictions fin., art. L.O. 132-3 ; C. sécu. soc., art. L.O. 111-3, al. 8).

La fiscalité affectée au financement des organismes de sécurité sociale est demeurée longtemps marginale. Elle atteint une dimension significative à partir des années 2000, lesquelles années ont été marquées par l’impact croissant des allègements de cotisations sociales sur les recettes de la sécurité sociale. Depuis 2006, on constate une constante progression des impôts et taxes affectés (ITAF) au financement de la sécurité sociale.

À ce jour, le prélèvement social prime encore le prélèvement fiscal. Dit autrement, les cotisations sociales occupent toujours une place prépondérante dans le financement de la protection sociale (61,4 % soit près de 400 milliards d’euros). Ceci étant, la fiscalité est devenue, au coté des cotisations et de la contribution sociale généralisée, un troisième pilier du financement de notre système de protection sociale (Cour des comptes, rapport, p. 136).

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