Les effets de la procédure de conciliation: délais de paiement, remises de dette, irresponsabilité des créanciers, privilège de conciliation

Pour parvenir à la conclusion d’un accord qui devrait être bénéfique pour toutes les parties à la procédure, le conciliateur dispose de plusieurs leviers qu’il pourra actionner.

==> Premier levier : l’obtention de délais de paiement

  • Le contenu du droit du débiteur
    • Au cours de la procédure, le débiteur mis en demeure ou poursuivi par un créancier peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l’article 1343-5 du code civil
      • Pour mémoire, cette disposition prévoit
        • D’une part, que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.
        • D’autre part, que par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.
      • Le juge peut subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.
      • En outre, la décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.
      • Toute stipulation contraire est réputée non écrite.
      • Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux dettes d’aliment.
    • Le juge statue après avoir recueilli les observations du conciliateur.
    • Il peut subordonner la durée des mesures ainsi prises à la conclusion de l’accord prévu au présent article.
      • Dans ce cas, le créancier intéressé est informé de la décision.
    • En cas d’impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal.
      • Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation.
      • Sa décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public.
  • L’exercice du droit du débiteur
    • L’article R. 611-35 du Code de commerce prévoit que l’obtention d’un délai de grâce par le débiteur suppose le respect d’une certaine procédure
      • La saisine du Président du Tribunal
        • le débiteur assigne le créancier poursuivant ou l’ayant mis en demeure devant le président du tribunal qui a ouvert la procédure de conciliation.
        • Celui-ci statue sur les délais en la forme des référés après avoir recueilli les observations du conciliateur ou, le cas échéant, du mandataire à l’exécution de l’accord.
        • La demande est, le cas échéant, portée à la connaissance de la juridiction saisie de la poursuite, qui sursoit à statuer jusqu’à la décision se prononçant sur les délais.
        • La décision rendue par le président du tribunal est communiquée à cette juridiction par le greffier.
        • Elle est notifiée par le greffier au débiteur et au créancier et communiquée au conciliateur si celui-ci est encore en fonction ou, le cas échéant, au mandataire à l’exécution de l’accord.
      • La notification de la décision au créancier
        • Le créancier mentionné au cinquième alinéa de l’article L. 611-7 est informé par le greffier, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, de la conclusion de l’accord dès sa constatation ou son homologation ainsi que de toute décision mettant fin à la procédure de conciliation.
        • La décision prononçant la résolution de l’accord est portée à la connaissance du créancier selon les mêmes modalités.

==> Deuxième levier : l’obtention de remises de dettes des créanciers publics

L’article L. 611-7 du Code de commerce prévoit que les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes.

Ces remises de dettes sont encadrées par plusieurs règles édictées aux articles L. 626-6 du Code de commerce

Il ressort de ces articles que deux sortes de remises de dettes doivent être distinguées : les remises de dettes consenties par les administrations financières et celles consenties par les autres administrations publiques.

  • Les remises de dettes consenties par les administrations autres que financières
    • Les conditions d’octroi de la remise de dette
      • L’article L. 626-6 du code de commerce prévoit que les remises de dettes consenties par une administration autre que financière doivent être effectuées dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation.
    • Les dettes visées
      • L’article D. 626-10 précise que les dettes susceptibles d’être remises correspondent :
        • Aux pénalités, intérêts de retard, intérêts moratoires, amendes fiscales ou douanières, majorations, frais de poursuite, quel que soit l’impôt ou le produit divers du budget de l’Etat auquel ces pénalités ou frais s’appliquent
        • Aux majorations de retard, frais de poursuite, pénalités et amendes attachés aux cotisations et contributions sociales recouvrées par les organismes de sécurité sociale et par les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale et par les institutions régies par le livre VII du code rural et de la pêche maritime
        • Aux majorations de retard, frais de poursuite et pénalités attachés aux contributions et cotisations recouvrées par Pôle emploi pour le compte de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage
        • Aux cotisations et contributions sociales patronales d’origine légale ou conventionnelle qu’un employeur est tenu de verser au titre de l’emploi de personnel salarié
        • Aux droits au principal afférents aux seuls impôts directs perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales
        • Aux créances de l’Etat étrangères à l’impôt et au domaine, aux redevances domaniales, aux redevances pour services rendus et aux autres produits divers du budget de l’Etat.
      • Les remises de dettes sont consenties par priorité sur les frais de poursuite, les majorations et amendes, puis sur les intérêts de retard et les intérêts moratoires, et enfin sur les droits et les sommes dus au principal. Les dettes dues au principal ne peuvent pas faire l’objet d’une remise totale
    • L’exigibilité de la dette
      • Conformément à l’article D. 626-11 du Code de commerce peuvent être remises les dettes exigibles à la date de réception de la demande de remise, valant saisine de la commission mentionnée à l’article D. 626-14, et dues aux administrations, organismes et institutions mentionnés à l’article D. 626-9.
    • La forme de la demande de remise de dette
      • L’article D. 626-12 du Code de commerce prévoit que, en cas d’ouverture d’une procédure de conciliation, le débiteur ou le conciliateur saisit, y compris par voie dématérialisée, la commission mentionnée à l’article D. 626-14 de la demande de remise de dettes.
      • Cette saisine a lieu, sous peine de forclusion, dans un délai de deux mois à compter de la date d’ouverture de la procédure
      • Cette demande est accompagnée
        • De l’état actif et passif des sûretés ainsi que de celui des engagements hors bilan
        • Des comptes annuels et des tableaux de financement des trois derniers exercices, si ces documents ont été établis, ainsi que de la situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible
        • Du montant des dettes privées. Les dettes privées correspondent à l’ensemble des concours consentis par les créanciers autres que ceux mentionnés à l’article D. 626-9
      • Elle peut être utilement complétée par tous documents, notamment
        • Un plan de trésorerie prévisionnel
        • Un état prévisionnel des commandes
        • Le montant des remises sollicitées ou obtenues auprès des créanciers privés.
    • La recevabilité de la demande
      • L’article D. 626-15 du Code de commerce dispose que les remises de dettes ont pour objet de faciliter la restructuration financière de l’entreprise en difficulté, la poursuite de son activité économique et le maintien de l’emploi.
      • Plusieurs conditions doivent donc être remplies pour que la demande de remise de dette soit recevable :
        • La remise de dettes n’est pas justifiée dès lors que l’entreprise n’est plus viable.
        • Elle ne doit pas représenter un avantage économique injustifié pour l’entreprise bénéficiaire.
        • Les efforts des créanciers publics sont coordonnés avec ceux des autres créanciers en vue de faciliter le redressement durable de l’entreprise et permettre le recouvrement de recettes publiques futures.
        • La recevabilité de la demande de remise est subordonnée à la constatation que le débiteur, ou, s’il est une personne morale, ses organes ou ses représentants, n’a pas fait l’objet depuis au moins dix ans d’une condamnation définitive pour l’une des infractions sanctionnées par les articles L. 8224-1, L. 8224-2, L. 8224-3 et L. 8224-5 du code du travail
    • L’examen de la demande
      • Il est effectué en tenant compte de plusieurs critères :
        • Les efforts consentis par les créanciers autres que ceux mentionnés à l’article D. 626-9
        • Les efforts financiers consentis par les actionnaires et les dirigeants
        • La situation financière du débiteur et des perspectives de son rétablissement pérenne
        • Le comportement habituel du débiteur vis-à-vis des créanciers mentionnés à l’article D. 626-9
        • Les éventuels autres efforts consentis par ces créanciers portant sur les cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou l’abandon de ces sûretés ou les délais de paiement déjà accordés.
  • Les remises de dettes consenties par les administrations financières
    • Deux sortes d’impôt susceptibles de faire l’objet d’une remise de dette doivent être distinguées :
      • S’agissant des impôts directs, les administrations financières peuvent remettre l’ensemble des sommes perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales ainsi que des produits divers du budget de l’Etat dus par le débiteur.
      • S’agissant des impôts indirects perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes peuvent faire l’objet d’une remise.

==> Troisième levier : la limitation de la responsabilité des créanciers

  • Avant 2005 : le principe de responsabilité des créanciers pour soutien abusif
    • Antérieurement à 2005, lorsqu’un créancier accordait des facilités de paiement au débiteur, alors même qu’il le savait en difficulté, il était susceptible d’être poursuivi pour soutien abusif sur le fondement de la responsabilité pour faute.
    • La jurisprudence estimait qu’un tel concours était susceptible de créer chez le débiteur l’apparence d’une solvabilité, ce qui dès lors pouvait avoir pour conséquence d’occasionner aux autres créanciers un préjudice qui aurait pu être évité s’ils ne s’étaient pas mépris sur la situation financière réelle de l’entreprise.
    • La menace de cette sanction n’était, manifestement, pas de nature à inciter les créanciers à conclure un accord amiable avec le débiteur, le risque qu’une action en responsabilité civile soit engagée à leur endroit étant pour le moins dissuasif.
  • La loi du 26 juillet 2005 : l’instauration d’un principe d’irresponsabilité
    • En raison de cette menace qui pesait sur les créanciers, le législateur est intervenu en 2005.
    • Plus précisément, lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 2005, il a inséré un article L. 650-1 dans le Code de commerce qui prévoyait que « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. »
    • Cette limitation de la responsabilité des créanciers accordant leur concours financier au débiteur a été analysée par certains comme constituant une entorse au principe de responsabilité pour faute. Or il s’agit là d’un principe constitutionnel.
    • La saisine du Conseil constitutionnel qui a dès lors été saisi ( const. n° 2005-522, 22 juill. 2005).
    • Le requérant soutenait que l’article L. 650-1 du Code de commerce « annihile quasiment toute faculté d’engager la responsabilité délictuelle des créanciers pour octroi ou maintien abusif de crédit» de telle sorte « qu’elle méconnaîtrait tant le principe de responsabilité que le droit au recours ».
    • Dans une décision du 22 juillet 2005, les juges de la rue de Montpensier répondent à cette critique en avançant que « si la faculté d’agir en responsabilité met en oeuvre l’exigence constitutionnelle posée par les dispositions de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 aux termes desquelles : La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, cette exigence ne fait pas obstacle à ce que, en certaines matières, pour un motif d’intérêt général, le législateur aménage les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée»
    • Le Conseil constitutionnel relève, en l’espèce, que :
      • D’une part, « le législateur a expressément prévu que la responsabilité de tout créancier qui consent des concours à une entreprise en difficulté resterait engagée en cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de prise de garanties disproportionnées » de sorte que « contrairement à ce qui est soutenu, il n’a pas supprimé cette responsabilité»
      • D’autre part, « en énonçant les cas dans lesquels la responsabilité des créanciers serait engagée du fait des concours consentis, le législateur a cherché à clarifier le cadre juridique de la mise en jeu de cette responsabilité». Or « cette clarification est de nature à lever un obstacle à l’octroi des apports financiers nécessaires à la pérennité des entreprises en difficulté ; qu’elle satisfait ainsi à un objectif d’intérêt général suffisant »
    • Le Conseil constitutionnel déduit de ces deux constatations que la limitation de la responsabilité aux créanciers qui prêtent leur concours financier à un débiteur qui fait l’objet d’une procédure de conciliation ne « portent pas atteinte au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction ; que doit être dès lors écarté le grief tiré de la violation de l’article 16 de la Déclaration de 1789»
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce est donc bien conforme à la constitution.
  • L’ordonnance du 18 décembre 2008 : le cantonnement du principe d’irresponsabilité
    • Lors de l’adoption de l’ordonnance du 18 décembre 2008, le législateur a restreint le champ d’application du principe d’irresponsabilité des créanciers accordant leur concours financier au débiteur.
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce dispose désormais que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci »
    • La limitation de responsabilité prévue par cette disposition ne peut ainsi bénéficier qu’aux seuls créanciers qui ont prêté leur concours financier à un débiteur qui fait l’objet :
      • Soit d’une procédure de sauvegarde
      • Soit d’une procédure de redressement judiciaire
      • Soit d’une procédure de liquidation judiciaire
    • Est-ce à dire que les créanciers qui ont accordé leur concours financier au débiteur dans le cadre d’une procédure de conciliation ne pourront pas se prévaloir du principe d’irresponsabilité posé à l’article L. 650-1 du Code de commerce ?
    • Deux situations doivent être distinguées :
      • La procédure de conciliation débouche sur l’ouverture d’une procédure collective
        • Dans cette hypothèse, les créanciers qui ont apporté leur concours financier au débiteur pourront se prévaloir du principe d’irresponsabilité posé à l’article L. 650-1 du Code de commerce
      • La procédure de conciliation ne débouche pas sur l’ouverture d’une procédure collective
        • Dans cette hypothèse, les créanciers qui ont apporté leur concours financier au débiteur s’exposent à des poursuites pour soutien abusif
        • Ils ne pourront pas se prévaloir d’une limitation de leur responsabilité au titre de l’article L. 650-1 du Code de commerce.
  • Les exceptions au principe d’irresponsabilité
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce prévoit trois exceptions au principe d’irresponsabilité dont jouissent les créanciers qui ont accordé leur concours financier au débiteur
      • La fraude
      • L’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur
      • La disproportion des garanties prises en contrepartie des concours consenties
    • Si la lettre de l’article L. 650-1 du Code de commerce laisse à penser qu’il s’agit là de trois exceptions autonomes, lesquelles peuvent alternativement fonder la condamnation d’un créancier pour soutien abusif, la jurisprudence s’est livrée à une interprétation quelque peu différente de ce texte.
    • Dans un arrêt du 27 mars 2012, la Cour de cassation a, en effet, estimé que pour engager la responsabilité du débiteur il convient de satisfaire à deux conditions cumulatives ( com., 27 mars 2012).
      • Première condition
        • Il convient d’établir l’existence d’un soutien abusif du créancier, soit d’une faute au sens de l’article 1240 du Code civil
        • Il peut être observé que cette condition n’est pourtant pas prévue par l’article L. 650-1 du Code de commerce.
      • Seconde condition
        • Il convient de rapporter la preuve, en plus de l’existence d’une faute :
          • Soit d’une fraude
          • Soit d’une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur
          • soit d’une disproportion des garanties prises en contrepartie des concours consenties
        • Il s’agit là d’élément dont l’établissement est alternatif et non cumulatif.
        • Ce qui importe c’est que l’un d’eux soit établi en complément de la caractérisation d’une faute.

Schéma 6

  • La Cour de cassation a confirmé sa position dans deux arrêts rendus en 2014.
  • Dans ces décisions elle a notamment estimé que dès lors qu’il n’est pas établi que le créancier poursuivi pour soutien abusif avait commis une faute, il était inutile de rechercher s’il s’était immiscé dans la gestion du débiteur ( com., 11 févr. 2014) ou si les garanties consenties étaient disproportionnées (Cass. com., 28 janv. 2014)

Schéma 7

Schéma 8

==>  L’octroi d’un privilège en cas d’ouverture subséquente d’une procédure collective

  • Le fondement du privilège de conciliation
    • Pour convaincre les créanciers de conclure l’accord, le conciliateur peut brandir la perspective de l’obtention d’un privilège dans l’hypothèse où le débiteur ferait l’objet, subséquemment, d’une procédure collective.
    • Il s’agit du privilège « d’argent frais» ou de « new money »
    • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit en ce sens que « en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant donné lieu à l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Les personnes qui fournissent, dans le même cadre, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service. »
    • L’octroi de ce privilège aux créanciers qui ont participé à la procédure de conciliation en cas d’ouverture d’une procédure collective a été critiqué par certains qui y ont vu une rupture d’égalité entre les créanciers antérieurs.
    • Dans sa décision du 22 juillet 2005, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé que « le législateur a institué le privilège contesté afin d’inciter les créanciers d’une entreprise en difficulté, quel que soit leur statut, à lui apporter les concours nécessaires à la pérennité de son activité ; qu’au regard de cet objectif, ceux qui prennent le risque de consentir de nouveaux concours, sous forme d’apports en trésorerie ou de fourniture de biens ou services, se trouvent dans une situation différente de celle des créanciers qui se bornent à accorder une remise de dettes antérieurement constituées ; qu’ainsi, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égal» ( const., n° 2005-522, 22 juill. 2005)
  • Les conditions d’octroi du privilège de conciliation
    • Pour bénéficier du privilège prévu à l’article L. 611-11 du Code de commerce, plusieurs conditions doivent être remplies :
      • Première condition : l’exigence d’homologation
        • Le privilège de conciliation ne peut être consenti au créancier qu’à la condition que l’accord fasse l’objet d’une homologation par le Président du Tribunal compétent
        • En cas d’accord seulement constaté, le créancier ne bénéficiera d’aucun privilège quand bien même il a fait apport d’argent frais.
      • Deuxième condition : l’exigence d’un nouvel apport de trésorerie, d’un nouveau bien ou service
        • Seuls les créanciers qui effectuent un apport d’argent frais ou fournissent un nouveau bien ou service peuvent se prévaloir du privilège de conciliation
        • Ce nouvel apport peut intervenir à n’importe quel moment de la procédure
        • Avant l’ordonnance du 12 mars 2014, le nouvel apport devait nécessairement être effectué au moment de la conclusion de l’accord amiable.
        • Cette condition a été supprimée, de sorte que le privilège de conciliation pourra bénéficier aux créanciers qui ont effectué des apports avant la conclusion de l’accord.
      • Troisième condition : un investissement aux fins de poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
        • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le nouvel apport doit être effectué en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
        • Tous les concours financiers ne justifieront donc pas l’octroi du privilège de conciliation.
      • Quatrième condition : l’exclusion des apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital.
        • Lorsqu’ainsi, un associé ou un actionnaire effectue un nouvel apport dans le cadre d’une augmentation de capital, il ne peut se prévaloir du privilège de conciliation.
        • Il est, cependant, susceptible d’en bénéficier, s’il effectue un apport en compte-courant d’associé.
  • La situation du créancier bénéficiaire du privilège de conciliation
    • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le bénéficiaire d’un privilège de conciliation est payé, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13.
    • Il en résulte qu’il sera payé :
      • Après
        • Les créances de salaire
        • Les créances de frais de justice nées postérieurement au jugement d’ouverture
      • Avant
        • Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture
        • Les créances nées au cours de la période d’observation

==> La neutralisation des clauses dissuasives d’ouverture d’une procédure de conciliation

Deux mécanismes ont été instaurés par le législateur afin de protéger le débiteur contre les stipulations contractuelles qui aggraveraient la situation du débiteur en cas d’ouverture d’une procédure de conciliation.

  • Premier mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 1er prévoit que, est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc
  • Second mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 2 prévoit que, est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

Formation, effets, sanction de l’accord amiable dans la procédure de conciliation

La principale mission du conciliateur est énoncée à l’article L. 611-7 du Code de commerce qui, pour rappel, prévoit qu’il « a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. »

L’objectif poursuivi par le conciliateur durant toute la procédure sera donc de négocier avec les créanciers du débiteur des délais de paiement, voire des remises de dette.

L’issue de la procédure de conciliation c’est donc l’accord amiable qui, s’il est respecté par les parties, devrait permettre au débiteur de surmonter les difficultés rencontrées par son entreprise.

I) La conclusion de l’accord amiable

Pour parvenir à la conclusion d’un accord qui devrait être bénéfique pour toutes les parties à la procédure, le conciliateur dispose de plusieurs leviers qu’il pourra actionner.

==> Premier levier : l’obtention de délais de paiement

  • Le contenu du droit du débiteur
    • Au cours de la procédure, le débiteur mis en demeure ou poursuivi par un créancier peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l’article 1343-5 du code civil
      • Pour mémoire, cette disposition prévoit
        • D’une part, que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.
        • D’autre part, que par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.
      • Le juge peut subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.
      • En outre, la décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.
      • Toute stipulation contraire est réputée non écrite.
      • Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux dettes d’aliment.
    • Le juge statue après avoir recueilli les observations du conciliateur.
    • Il peut subordonner la durée des mesures ainsi prises à la conclusion de l’accord prévu au présent article.
      • Dans ce cas, le créancier intéressé est informé de la décision.
    • En cas d’impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal.
      • Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation.
      • Sa décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public.
  • L’exercice du droit du débiteur
    • L’article R. 611-35 du Code de commerce prévoit que l’obtention d’un délai de grâce par le débiteur suppose le respect d’une certaine procédure
      • La saisine du Président du Tribunal
        • le débiteur assigne le créancier poursuivant ou l’ayant mis en demeure devant le président du tribunal qui a ouvert la procédure de conciliation.
        • Celui-ci statue sur les délais en la forme des référés après avoir recueilli les observations du conciliateur ou, le cas échéant, du mandataire à l’exécution de l’accord.
        • La demande est, le cas échéant, portée à la connaissance de la juridiction saisie de la poursuite, qui sursoit à statuer jusqu’à la décision se prononçant sur les délais.
        • La décision rendue par le président du tribunal est communiquée à cette juridiction par le greffier.
        • Elle est notifiée par le greffier au débiteur et au créancier et communiquée au conciliateur si celui-ci est encore en fonction ou, le cas échéant, au mandataire à l’exécution de l’accord.
      • La notification de la décision au créancier
        • Le créancier mentionné au cinquième alinéa de l’article L. 611-7 est informé par le greffier, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, de la conclusion de l’accord dès sa constatation ou son homologation ainsi que de toute décision mettant fin à la procédure de conciliation.
        • La décision prononçant la résolution de l’accord est portée à la connaissance du créancier selon les mêmes modalités.

==> Deuxième levier : l’obtention de remises de dettes des créanciers publics

L’article L. 611-7 du Code de commerce prévoit que les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes.

Ces remises de dettes sont encadrées par plusieurs règles édictées aux articles L. 626-6 du Code de commerce

Il ressort de ces articles que deux sortes de remises de dettes doivent être distinguées : les remises de dettes consenties par les administrations financières et celles consenties par les autres administrations publiques.

  • Les remises de dettes consenties par les administrations autres que financières
    • Les conditions d’octroi de la remise de dette
      • L’article L. 626-6 du code de commerce prévoit que les remises de dettes consenties par une administration autre que financière doivent être effectuées dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation.
    • Les dettes visées
      • L’article D. 626-10 précise que les dettes susceptibles d’être remises correspondent :
        • Aux pénalités, intérêts de retard, intérêts moratoires, amendes fiscales ou douanières, majorations, frais de poursuite, quel que soit l’impôt ou le produit divers du budget de l’Etat auquel ces pénalités ou frais s’appliquent
        • Aux majorations de retard, frais de poursuite, pénalités et amendes attachés aux cotisations et contributions sociales recouvrées par les organismes de sécurité sociale et par les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale et par les institutions régies par le livre VII du code rural et de la pêche maritime
        • Aux majorations de retard, frais de poursuite et pénalités attachés aux contributions et cotisations recouvrées par Pôle emploi pour le compte de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage
        • Aux cotisations et contributions sociales patronales d’origine légale ou conventionnelle qu’un employeur est tenu de verser au titre de l’emploi de personnel salarié
        • Aux droits au principal afférents aux seuls impôts directs perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales
        • Aux créances de l’Etat étrangères à l’impôt et au domaine, aux redevances domaniales, aux redevances pour services rendus et aux autres produits divers du budget de l’Etat.
      • Les remises de dettes sont consenties par priorité sur les frais de poursuite, les majorations et amendes, puis sur les intérêts de retard et les intérêts moratoires, et enfin sur les droits et les sommes dus au principal. Les dettes dues au principal ne peuvent pas faire l’objet d’une remise totale
    • L’exigibilité de la dette
      • Conformément à l’article D. 626-11 du Code de commerce peuvent être remises les dettes exigibles à la date de réception de la demande de remise, valant saisine de la commission mentionnée à l’article D. 626-14, et dues aux administrations, organismes et institutions mentionnés à l’article D. 626-9.
    • La forme de la demande de remise de dette
      • L’article D. 626-12 du Code de commerce prévoit que, en cas d’ouverture d’une procédure de conciliation, le débiteur ou le conciliateur saisit, y compris par voie dématérialisée, la commission mentionnée à l’article D. 626-14 de la demande de remise de dettes.
      • Cette saisine a lieu, sous peine de forclusion, dans un délai de deux mois à compter de la date d’ouverture de la procédure
      • Cette demande est accompagnée
        • De l’état actif et passif des sûretés ainsi que de celui des engagements hors bilan
        • Des comptes annuels et des tableaux de financement des trois derniers exercices, si ces documents ont été établis, ainsi que de la situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible
        • Du montant des dettes privées. Les dettes privées correspondent à l’ensemble des concours consentis par les créanciers autres que ceux mentionnés à l’article D. 626-9
      • Elle peut être utilement complétée par tous documents, notamment
        • Un plan de trésorerie prévisionnel
        • Un état prévisionnel des commandes
        • Le montant des remises sollicitées ou obtenues auprès des créanciers privés.
    • La recevabilité de la demande
      • L’article D. 626-15 du Code de commerce dispose que les remises de dettes ont pour objet de faciliter la restructuration financière de l’entreprise en difficulté, la poursuite de son activité économique et le maintien de l’emploi.
      • Plusieurs conditions doivent donc être remplies pour que la demande de remise de dette soit recevable :
        • La remise de dettes n’est pas justifiée dès lors que l’entreprise n’est plus viable.
        • Elle ne doit pas représenter un avantage économique injustifié pour l’entreprise bénéficiaire.
        • Les efforts des créanciers publics sont coordonnés avec ceux des autres créanciers en vue de faciliter le redressement durable de l’entreprise et permettre le recouvrement de recettes publiques futures.
        • La recevabilité de la demande de remise est subordonnée à la constatation que le débiteur, ou, s’il est une personne morale, ses organes ou ses représentants, n’a pas fait l’objet depuis au moins dix ans d’une condamnation définitive pour l’une des infractions sanctionnées par les articles L. 8224-1, L. 8224-2, L. 8224-3 et L. 8224-5 du code du travail
    • L’examen de la demande
      • Il est effectué en tenant compte de plusieurs critères :
        • Les efforts consentis par les créanciers autres que ceux mentionnés à l’article D. 626-9
        • Les efforts financiers consentis par les actionnaires et les dirigeants
        • La situation financière du débiteur et des perspectives de son rétablissement pérenne
        • Le comportement habituel du débiteur vis-à-vis des créanciers mentionnés à l’article D. 626-9
        • Les éventuels autres efforts consentis par ces créanciers portant sur les cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou l’abandon de ces sûretés ou les délais de paiement déjà accordés.
  • Les remises de dettes consenties par les administrations financières
    • Deux sortes d’impôt susceptibles de faire l’objet d’une remise de dette doivent être distinguées :
      • S’agissant des impôts directs, les administrations financières peuvent remettre l’ensemble des sommes perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales ainsi que des produits divers du budget de l’Etat dus par le débiteur.
      • S’agissant des impôts indirects perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes peuvent faire l’objet d’une remise.

==> Troisième levier : la limitation de la responsabilité des créanciers

  • Avant 2005 : le principe de responsabilité des créanciers pour soutien abusif
    • Antérieurement à 2005, lorsqu’un créancier accordait des facilités de paiement au débiteur, alors même qu’il le savait en difficulté, il était susceptible d’être poursuivi pour soutien abusif sur le fondement de la responsabilité pour faute.
    • La jurisprudence estimait qu’un tel concours était susceptible de créer chez le débiteur l’apparence d’une solvabilité, ce qui dès lors pouvait avoir pour conséquence d’occasionner aux autres créanciers un préjudice qui aurait pu être évité s’ils ne s’étaient pas mépris sur la situation financière réelle de l’entreprise.
    • La menace de cette sanction n’était, manifestement, pas de nature à inciter les créanciers à conclure un accord amiable avec le débiteur, le risque qu’une action en responsabilité civile soit engagée à leur endroit étant pour le moins dissuasif.
  • La loi du 26 juillet 2005 : l’instauration d’un principe d’irresponsabilité
    • En raison de cette menace qui pesait sur les créanciers, le législateur est intervenu en 2005.
    • Plus précisément, lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 2005, il a inséré un article L. 650-1 dans le Code de commerce qui prévoyait que « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. »
    • Cette limitation de la responsabilité des créanciers accordant leur concours financier au débiteur a été analysée par certains comme constituant une entorse au principe de responsabilité pour faute. Or il s’agit là d’un principe constitutionnel.
    • La saisine du Conseil constitutionnel qui a dès lors été saisi ( const. n° 2005-522, 22 juill. 2005).
    • Le requérant soutenait que l’article L. 650-1 du Code de commerce « annihile quasiment toute faculté d’engager la responsabilité délictuelle des créanciers pour octroi ou maintien abusif de crédit» de telle sorte « qu’elle méconnaîtrait tant le principe de responsabilité que le droit au recours ».
    • Dans une décision du 22 juillet 2005, les juges de la rue de Montpensier répondent à cette critique en avançant que « si la faculté d’agir en responsabilité met en oeuvre l’exigence constitutionnelle posée par les dispositions de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 aux termes desquelles : La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, cette exigence ne fait pas obstacle à ce que, en certaines matières, pour un motif d’intérêt général, le législateur aménage les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée»
    • Le Conseil constitutionnel relève, en l’espèce, que :
      • D’une part, « le législateur a expressément prévu que la responsabilité de tout créancier qui consent des concours à une entreprise en difficulté resterait engagée en cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de prise de garanties disproportionnées » de sorte que « contrairement à ce qui est soutenu, il n’a pas supprimé cette responsabilité»
      • D’autre part, « en énonçant les cas dans lesquels la responsabilité des créanciers serait engagée du fait des concours consentis, le législateur a cherché à clarifier le cadre juridique de la mise en jeu de cette responsabilité». Or « cette clarification est de nature à lever un obstacle à l’octroi des apports financiers nécessaires à la pérennité des entreprises en difficulté ; qu’elle satisfait ainsi à un objectif d’intérêt général suffisant »
    • Le Conseil constitutionnel déduit de ces deux constatations que la limitation de la responsabilité aux créanciers qui prêtent leur concours financier à un débiteur qui fait l’objet d’une procédure de conciliation ne « portent pas atteinte au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction ; que doit être dès lors écarté le grief tiré de la violation de l’article 16 de la Déclaration de 1789»
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce est donc bien conforme à la constitution.
  • L’ordonnance du 18 décembre 2008 : le cantonnement du principe d’irresponsabilité
    • Lors de l’adoption de l’ordonnance du 18 décembre 2008, le législateur a restreint le champ d’application du principe d’irresponsabilité des créanciers accordant leur concours financier au débiteur.
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce dispose désormais que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci »
    • La limitation de responsabilité prévue par cette disposition ne peut ainsi bénéficier qu’aux seuls créanciers qui ont prêté leur concours financier à un débiteur qui fait l’objet :
      • Soit d’une procédure de sauvegarde
      • Soit d’une procédure de redressement judiciaire
      • Soit d’une procédure de liquidation judiciaire
    • Est-ce à dire que les créanciers qui ont accordé leur concours financier au débiteur dans le cadre d’une procédure de conciliation ne pourront pas se prévaloir du principe d’irresponsabilité posé à l’article L. 650-1 du Code de commerce ?
    • Deux situations doivent être distinguées :
      • La procédure de conciliation débouche sur l’ouverture d’une procédure collective
        • Dans cette hypothèse, les créanciers qui ont apporté leur concours financier au débiteur pourront se prévaloir du principe d’irresponsabilité posé à l’article L. 650-1 du Code de commerce
      • La procédure de conciliation ne débouche pas sur l’ouverture d’une procédure collective
        • Dans cette hypothèse, les créanciers qui ont apporté leur concours financier au débiteur s’exposent à des poursuites pour soutien abusif
        • Ils ne pourront pas se prévaloir d’une limitation de leur responsabilité au titre de l’article L. 650-1 du Code de commerce.
  • Les exceptions au principe d’irresponsabilité
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce prévoit trois exceptions au principe d’irresponsabilité dont jouissent les créanciers qui ont accordé leur concours financier au débiteur
      • La fraude
      • L’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur
      • La disproportion des garanties prises en contrepartie des concours consenties
    • Si la lettre de l’article L. 650-1 du Code de commerce laisse à penser qu’il s’agit là de trois exceptions autonomes, lesquelles peuvent alternativement fonder la condamnation d’un créancier pour soutien abusif, la jurisprudence s’est livrée à une interprétation quelque peu différente de ce texte.
    • Dans un arrêt du 27 mars 2012, la Cour de cassation a, en effet, estimé que pour engager la responsabilité du débiteur il convient de satisfaire à deux conditions cumulatives ( com., 27 mars 2012).
      • Première condition
        • Il convient d’établir l’existence d’un soutien abusif du créancier, soit d’une faute au sens de l’article 1240 du Code civil
        • Il peut être observé que cette condition n’est pourtant pas prévue par l’article L. 650-1 du Code de commerce.
      • Seconde condition
        • Il convient de rapporter la preuve, en plus de l’existence d’une faute :
          • Soit d’une fraude
          • Soit d’une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur
          • soit d’une disproportion des garanties prises en contrepartie des concours consenties
        • Il s’agit là d’élément dont l’établissement est alternatif et non cumulatif.
        • Ce qui importe c’est que l’un d’eux soit établi en complément de la caractérisation d’une faute.

Schéma 6.JPG

  • La Cour de cassation a confirmé sa position dans deux arrêts rendus en 2014.
  • Dans ces décisions elle a notamment estimé que dès lors qu’il n’est pas établi que le créancier poursuivi pour soutien abusif avait commis une faute, il était inutile de rechercher s’il s’était immiscé dans la gestion du débiteur ( com., 11 févr. 2014) ou si les garanties consenties étaient disproportionnées (Cass. com., 28 janv. 2014)

Schéma 7.JPG

Schéma 8.JPG

==> L’octroi d’un privilège en cas d’ouverture subséquente d’une procédure collective

  • Le fondement du privilège de conciliation
    • Pour convaincre les créanciers de conclure l’accord, le conciliateur peut brandir la perspective de l’obtention d’un privilège dans l’hypothèse où le débiteur ferait l’objet, subséquemment, d’une procédure collective.
    • Il s’agit du privilège « d’argent frais» ou de « new money »
    • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit en ce sens que « en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant donné lieu à l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Les personnes qui fournissent, dans le même cadre, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service. »
    • L’octroi de ce privilège aux créanciers qui ont participé à la procédure de conciliation en cas d’ouverture d’une procédure collective a été critiqué par certains qui y ont vu une rupture d’égalité entre les créanciers antérieurs.
    • Dans sa décision du 22 juillet 2005, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé que « le législateur a institué le privilège contesté afin d’inciter les créanciers d’une entreprise en difficulté, quel que soit leur statut, à lui apporter les concours nécessaires à la pérennité de son activité ; qu’au regard de cet objectif, ceux qui prennent le risque de consentir de nouveaux concours, sous forme d’apports en trésorerie ou de fourniture de biens ou services, se trouvent dans une situation différente de celle des créanciers qui se bornent à accorder une remise de dettes antérieurement constituées ; qu’ainsi, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égal» ( const., n° 2005-522, 22 juill. 2005)
  • Les conditions d’octroi du privilège de conciliation
    • Pour bénéficier du privilège prévu à l’article L. 611-11 du Code de commerce, plusieurs conditions doivent être remplies :
      • Première condition : l’exigence d’homologation
        • Le privilège de conciliation ne peut être consenti au créancier qu’à la condition que l’accord fasse l’objet d’une homologation par le Président du Tribunal compétent
        • En cas d’accord seulement constaté, le créancier ne bénéficiera d’aucun privilège quand bien même il a fait apport d’argent frais.
      • Deuxième condition : l’exigence d’un nouvel apport de trésorerie, d’un nouveau bien ou service
        • Seuls les créanciers qui effectuent un apport d’argent frais ou fournissent un nouveau bien ou service peuvent se prévaloir du privilège de conciliation
        • Ce nouvel apport peut intervenir à n’importe quel moment de la procédure
        • Avant l’ordonnance du 12 mars 2014, le nouvel apport devait nécessairement être effectué au moment de la conclusion de l’accord amiable.
        • Cette condition a été supprimée, de sorte que le privilège de conciliation pourra bénéficier aux créanciers qui ont effectué des apports avant la conclusion de l’accord.
      • Troisième condition : un investissement aux fins de poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
        • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le nouvel apport doit être effectué en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
        • Tous les concours financiers ne justifieront donc pas l’octroi du privilège de conciliation.
      • Quatrième condition : l’exclusion des apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital.
        • Lorsqu’ainsi, un associé ou un actionnaire effectue un nouvel apport dans le cadre d’une augmentation de capital, il ne peut se prévaloir du privilège de conciliation.
        • Il est, cependant, susceptible d’en bénéficier, s’il effectue un apport en compte-courant d’associé.
  • La situation du créancier bénéficiaire du privilège de conciliation
    • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le bénéficiaire d’un privilège de conciliation est payé, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13.
    • Il en résulte qu’il sera payé :
      • Après
        • Les créances de salaire
        • Les créances de frais de justice nées postérieurement au jugement d’ouverture
      • Avant
        • Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture
        • Les créances nées au cours de la période d’observation

==> La neutralisation des clauses dissuasives d’ouverture d’une procédure de conciliation

Deux mécanismes ont été instaurés par le législateur afin de protéger le débiteur contre les stipulations contractuelles qui aggraveraient la situation du débiteur en cas d’ouverture d’une procédure de conciliation.

  • Premier mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 1er prévoit que, est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc
  • Second mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 2 prévoit que, est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

II) Les effets de l’accord amiable

Lorsque le débiteur et ses créanciers parviennent à un accord, celui-ci produit un certain nombre d’effets.

Tandis que certains de ces effets seront communs à tous les accords de conciliation (2), d’autres dépendront du type de formalisation de l’accord, celui-ci pouvant faire l’objet, soit d’une simple constatation par le Président de la juridiction saisie, soit d’une véritable homologation judiciaire (1).

A) Les effets communs à tous les accords de conciliation

Si le conciliateur parvient à mener à bien sa mission cela devrait se traduire par la formalisation d’un accord de conciliation.

La conclusion de cet accord produira des effets :

  • D’une part, sur la situation du débiteur
  • D’autre part, sur la situation des créanciers
  • Enfin, sur la situation des garants
  1. La situation du débiteur
  • Les obligations du débiteur
    • En ce que l’accord de conciliation s’apparente à un contrat, il sera pourvu de la force obligatoire propre à n’importe quelle obligation contractuelle.
    • Il en résulte que le débiteur sera tenu de satisfaire les engagements qu’il a souscrits lors de la conclusion de l’accord.
    • Il devra, notamment, respecter les échéanciers qui ont été négociés par le conciliateur et procéder à la restructuration économique et sociale à laquelle il s’est engagé.
  • Les pouvoirs du débiteur
    • Sur l’entreprise
      • Ni l’ouverture d’une procédure de conciliation, ni la conclusion d’un accord n’a pour effet de dessaisir le débiteur du pouvoir de direction de son entreprise.
      • Nonobstant la désignation d’une conciliation, le débiteur demeure investi de ses pouvoirs d’administration et de disposition de sorte qu’il est libre d’accomplir tous les actes qu’il juge nécessaire pour l’exploitation de son entreprise.
    • Sur la procédure
      • Preuve que la procédure de conciliation ne saurait être imposée au débiteur, conformément à l’article R. 611-37 du Code de commerce, lorsqu’il en fait la demande « le président du tribunal met fin sans délai à la procédure de conciliation.»

2. La situation des créanciers

La conclusion de l’accord de conciliation produit trois effets sur la situation des créanciers partie à l’accord :

  • La suspension des poursuites
    • Principe
      • Introduit par l’ordonnance du 18 décembre 2014, l’article L. 611-10-1 du Code de commerce prévoit que « pendant la durée de son exécution, l’accord constaté ou homologué interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet».
      • Ainsi les créanciers qui ont consenti des délais de paiement ou des remises de dette au débiteur sont privés de la possibilité d’engager des poursuites contre lui une fois l’accord de conciliation conclu.
    • Créances visées
      • Il ressort de l’article L. 611-10-1 du Code de commerce que la suspension des poursuites ne concerne que les créances pour lesquelles le créancier a formellement consenti une remise ou un délai de paiement.
      • Pour les créances non prévues à l’accord, le créancier demeure libre de poursuivre le débiteur
  • L’interruption des délais
    • En contrepartie de la suspension des poursuites, l’article L. 611-10-1 du Code de commerce prévoit que l’accord de conciliation « interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord. »
    • En cas de résolution de l’accord de conciliation, les créanciers conservent ainsi le droit de poursuivre le débiteur.
    • Le délai de prescription reprendra son cours au jour où l’accord a été conclu.
  • L’interdiction de l’anatocisme
    • Dernier effet de la conclusion de l’accord de conciliation sur la situation des créanciers : l’article L. 611-10-1 du Code de commerce prévoit que nonobstant les dispositions de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts.
    • Autrement dit, cela signifie que les intérêts échus des créances objet de l’accord ne peuvent être intégrés dans le capital aux fins de produire eux-mêmes des intérêts.
    • L’anatocisme est donc interdit
    • Le législateur a souhaité, par cette règle, ne pas aggraver la situation du débiteur.

3. La situation des garants

La question qui se pose ici est de savoir si le délai de paiement ou la remise de dette consentie au débiteur dans le cadre d’un accord de conciliation peut bénéficier aux garants ?

a) Le droit commun

En droit commun, deux situations doivent être distinguées :

  • Le délai de paiement est octroyé au débiteur par un juge
    • Dans cette hypothèse, dans la mesure où il s’agit d’une décision judiciaire, elle produit un effet individuel
    • Le délai de paiement ne bénéficie, en conséquence, qu’au seul débiteur
    • Aussi appartiendra-t-il aux garants de saisir eux-mêmes le juge, sur le fondement de l’article 1345-5 du Code civil, afin de bénéficier à leur tour d’un délai de grâce.
  • Un délai de paiement ou une remise de dette a été consenti conventionnellement au débiteur par le créancier
    • Dans cette hypothèse, nonobstant l’effet relatif des conventions, l’article 1350-2 du Code civil prévoit que « la remise de dette accordée au débiteur principal libère les cautions, même solidaires. »
    • Lorsque, de la sorte, un délai de paiement ou une remise de dette est consenti directement par le créancier au débiteur elle bénéficie immédiatement aux garants
    • Cette règle n’est autre que la manifestation du principe selon lequel l’accessoire suit le principal.
    • Le créancier s’oblige, dès lors, si l’éventualité se présentait, à poursuivre les garants dans les mêmes termes que le débiteur.

b) La procédure de conciliation

Deux périodes doivent être distinguées :

==> Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008

La lecture de l’ancien article L. 611-10, al. 3 du Code de commerce invitait à distinguer selon que l’on était en présence d’un accord seulement constaté ou selon que l’on était en présence d’un accord homologué :

  • S’agissant d’un accord homologué
    • L’article L. 611-10, al. 3 du Code de commerce prévoyait que « les coobligés et les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord homologué. »
    • Ainsi, les garants étaient-ils fondés à se prévaloir des délais de paiement et remises de dettes consentis au débiteur principal par les créanciers parties à l’accord.
  • S’agissant d’un accord constaté
    • L’article L. 611-10 al. 3 était silencieux sur cette question.
    • Devait-on en déduire que, dans cette hypothèse, les garants ne pouvaient pas bénéficier des délais de paiements et remises de dettes consenties au débiteur ?
    • La question a été posée à la Cour de cassation qui y a répondu dans un arrêt remarqué du 5 mai 2004 ( com. 5 mai 2004).
    • Dans cette décision, la chambre commerciale a estimé que, quand bien même l’accord était seulement constaté « la cour d’appel a fait ressortir à bon droit que les remises ou délais accordés par un créancier dans le cadre d’un règlement amiable bénéficiaient à la caution »

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  • Faits
    • Une société, le GITT (groupement des industries du transport et du tourisme), a émis des obligations dont le remboursement était garanti par un établissement financier, la BEFI (Banque d’entreprises financières et industrielles).
      • Pour rappel, un emprunt obligataire est un instrument financier émis par une personne morale (Etat, collectivité publique, entreprise publique ou privée) qui reçoit en prêt une certaine somme d’argent de la part des souscripteurs des titres.
        • Une société A émet des obligations.
        • En contrepartie de la souscription à ces obligations les souscripteurs vont prêter de l’argent à la société émettrice à un certain taux défini lors de l’émission des obligations
        • La société qui a émis les obligations devra, par suite, rembourser les obligations à une certaine échéance !
        • C’est à ce stade de l’opération qu’intervient la caution : dans l’hypothèse où la société émettrice n’est pas en mesure de rembourser le prêt consenti par les souscripteurs d’obligations à l’échéance prévue, la caution est appelée en garantie
        • C’est ce qu’a fait la BEFI en l’espèce
      • À la suite de difficultés financières, la société le (GITT) a conclu un accord avec ses créanciers obligataires dans le cadre de la procédure de règlement amiable instituée par la loi du 1er mars 1984.
      • La société a obtenu la restructuration de sa dette, et notamment l’octroi de remises et de délais de paiement.
      • Parmi les créanciers parties à cet accord figurait la CCR (Caisse centrale de réassurance) qui, après avoir ainsi accordé des délais et des remises au débiteur principal, avait ensuite fait jouer, à l’échéance initialement prévue, la garantie de la BEFI et ce, pour la totalité de la créance initiale.
      • C’est alors que la BEFI refuse de garantir la dette de la société émettrice d’obligations (le GITT).
  • Demande
    • La CCR, créancier obligataire, appelle la BEFI en garantie de la créance qu’elle détient à l’encontre du GITT.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 9 mars 2001, la Cour d’appel de Paris rejette la demande du créancier obligataire (la société CCR).
    • Les juges du fond relèvent que le créancier obligataire était libre d’accorder au débiteur principal des délais et remises de paiement, ce qu’il a fait
    • Il serait par conséquent déloyal de ne pas faire bénéficier de ces délais de paiement à la caution, alors que le créancier obligataire l’a exclu du plan.
  • Moyens des parties
    • La caution ne peut pas se prévaloir des délais et remises de paiement consentis au débiteur principal dans le cadre du règlement amiable, dans la mesure où elle n’en était pas partie.
    • La créance invoquée par le créancier obligataire était par conséquent parfaitement exigible à l’égard de la caution.
  • Problème de droit
    • Les remises ou délais accordés par un créancier dans le cadre d’un règlement amiable peuvent-ils ou non bénéficier à la caution ?
  • Solution
    • Par un arrêt du 5 mai 2004, la chambre commerciale rejette le pourvoi formé par le créancier obligataire.
    • La Cour de cassation estime dans cette décision que « les remises ou délais accordés par un créancier dans le cadre d’un règlement amiable bénéficient à la caution».
    • Ainsi contredit-elle frontalement l’auteur du pourvoi principal qui soutenait dans la 2e branche du moyen que « la caution solidaire ne peut se prévaloir, pour se soustraire à son engagement, des remises et des délais de paiement consentis par le créancier au débiteur principal dans le cadre de la procédure de règlement amiable instituée par la loi du 1er mars 1984».
    • La Cour de cassation reprend ici à son compte le raisonnement de la Cour d’appel.
    • En effet, elle relève, à son tour, que :
      • Le créancier obligataire était parfaitement libre d’accorder des remises et délais de paiement au débiteur principal
      • Dans la mesure où elle a accepté de conclure un accord avec ce dernier, il serait déloyal que le créancier obligataire réclame le paiement de créancier à la caution, ce d’autant plus qu’elle l’a exclu de la procédure de règlement amiable
      • C’est la raison pour laquelle, selon la Cour de cassation, les remises et délais de paiement doivent bénéficier à la caution !!!
  • Analyse
    • Si l’on se reporte à l’ancien article 1287 du Code civil, il n’y, a priori, rien de surprenant dans cette décision.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoyait que « la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions ».
    • Ainsi, dans l’hypothèse où le créancier obligataire consent une remise de dette au débiteur principal, elle devrait, en toute logique, bénéficier à la caution.
    • Cette solution n’est, cependant, pas si évidente qu’il y paraît ; d’où la locution « à bon droit» auquel a recours la Cour de cassation qui, par cette formule, nous signale que la décision des juges du fond était pour le moins audacieuse.
    • Dans l’arrêt en l’espèce, nous sommes en présence d’un accord seulement constaté.
    • Or dans cette hypothèse l’ancien article L. 611-10, al. 3e ne réglait pas le sort des cautions du débiteur principal.
    • Qui plus est, en droit commun, lorsqu’un délai de paiement est octroyé par un juge, il s’agit là d’une décision qui ne bénéficie qu’au seul débiteur en raison de l’effet strictement individuel des décisions de justice
    • La question que l’on était dès lors légitimement en droit de se poser était de savoir quel régime juridique appliquer au délai de paiement consenti au débiteur dans le cadre d’un accord amiable constaté ?
    • De deux choses l’une :
      • Soit l’on considère que l’accord constaté revêt une dimension judiciaire, dans la mesure où son efficacité est subordonnée à l’intervention d’un juge, auquel cas les délais de paiement consentis au débiteur ne sauraient bénéficier à la caution
      • Soit l’on considère que la nature contractuelle de l’accord constaté prime sur sa dimension judiciaire, auquel cas rien ne fait obstacle à ce que les garants puissent bénéficier des délais de paiements consentis au débiteur principal, conformément à l’article 1350-2 du Code civil.
    • La Cour de cassation a manifestement opté par la seconde solution en estimant que les délais de paiement et remises de dettes consentis au débiteur dans le cadre d’un accord constaté bénéficiait à la
    • Cette solution est radicalement opposée à celle qu’elle avait adoptée dans un arrêt du 13 novembre 1996 où elle avait estimé que « malgré leur caractère volontaire, les mesures consenties par les créanciers dans le plan conventionnel de règlement, prévu par l’article L. 331-6 ancien du Code de la consommation, ne constituent pas, eu égard à la finalité d’un tel plan, une remise de dette au sens de l’article 1287 du Code civil» ( 1ère civ. 13 nov. 1996).
    • Pour justifier sa décision, la Cour de cassation fonde son raisonnement en l’espèce sur le comportement du créancier.
    • Dans la mesure où celui-ci consent des remises ou délais de paiement au débiteur dans le cadre de la procédure de règlement amiable, il serait déloyal qu’il réclame à a caution le paiement de sa créance
    • Ainsi, la chambre commerciale de la Cour de cassation considère-t-elle implicitement qu’un créancier ne peut, après avoir participé à un règlement amiable, effectuer ensuite un acte – en l’espèce l’action en paiement dirigée contre la caution – dont la conséquence sera nécessairement, par le recours qu’il générera ultérieurement, une remise en cause de l’efficacité dudit règlement.
    • La Cour de cassation fait primer ici l’objectif législatif d’efficacité des procédures de traitement des difficultés du débiteur principal sur le principe d’indifférence à l’égard de la caution de l’ouverture d’une telle procédure.

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==> Après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008

À l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 18 décembre 2008, le législateur a introduit un article L. 611-10-2  dans le Code de commerce qui prévoit que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des mesures accordées au débiteur en application du cinquième alinéa de l’article L. 611-7 ainsi que des dispositions de l’accord constaté ou homologué. »

Il ressort de cette disposition que deux modifications ont été apportées par le législateur au régime juridique des garants du débiteur principal.

  • Première modification
    • L’article L. 611-10-2 uniformise la situation des garants et coobligés qu’il s’agisse d’un accord seulement constaté ou homologué.
    • Désormais, il n’y a plus lieu de distinguer.
    • Dans les deux cas, ils bénéficient des délais de paiements et remises de dette consentis par les créanciers dans le cadre de l’accord de conciliation
  • Seconde modification
    • Antérieurement à la réforme de 2008, seules les cautions, les coobligés où les titulaires d’une garantie autonome pouvaient se prévaloir du délai de paiement ou de la remise de dette consenti au débiteur.
    • Désormais, l’article L. 611-10-2 vise toutes sortes de garanties, telles que la fiducie par exemple ou la technique de la délégation imparfaite.

B) Les effets propres à la formalisation de l’accord

  1. L’accord constaté par le Président du Tribunal
  • La force exécutoire de l’accord constaté
    • Aux termes de l’article L. 611-8 du Code de commerce « le président du tribunal, sur la requête conjointe des parties, constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire.»
    • L’article R. 611-39 précise que « en application du I de l’article L. 611-8, l’accord des parties est constaté par une ordonnance du président du tribunal qui y fait apposer la formule exécutoire par le greffier. »
    • Aussi, cela signifie-t-il que, en cas d’inexécution de l’accord le créancier sera d’ores et déjà muni d’un titre exécutoire, ce qui lui permettra d’engager une procédure de recouvrement judiciaire de sa créance.
  • L’absence de cessation des paiements
    • La constatation de l’accord par le juge est conditionnée par la déclaration certifiée du débiteur qu’il n’était pas en cessation des paiements au moment de la conclusion de l’accord de conciliation, à tout le moins qu’il ne s’y trouve plus.
  • Publication et voies de recours
    • En raison de son caractère confidentiel, l’accord constaté ne fait l’objet d’aucune mesure de publicité.
    • L’article R. 611-39 du Code de commerce prévoit en ce sens que des copies de l’accord ne peuvent être délivrées qu’aux parties et aux personnes qui peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord.
      • C’est là le principal avantage que procure ce type de formalisation de l’accord
    • Par ailleurs, il n’est susceptible d’aucune voie de recours.

2. L’accord homologué par le Président du Tribunal

==> Conditions de l’homologation

L’article L. 611-8 du Code de commerce subordonne l’homologation de l’accord de conciliation à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • Le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin
    • Ainsi, si l’absence de cessation des paiements n’est pas une condition d’ouverture de la procédure de conciliation, elle le devient lorsque l’on envisage une homologation de l’accord.
  • Les termes de l’accord doivent être de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise
    • Cette condition révèle l’intention du législateur de ne permettre aux seuls accords sérieux d’être homologués
  • L’accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires
    • Cette condition tient au principe d’égalité des créanciers, en ce sens que l’accord de conciliation ne doit pas être un prétexte pour avantager certains créanciers au détriment de d’autres de façon disproportionnée.

==> Procédure d’homologation

  • Information des représentants du personnel
    • Aux termes de l’article L. 611-8-1 du Code de commerce le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel sont informés par le débiteur du contenu de l’accord lorsque celui-ci demande l’homologation.
  • Audition des personnes intéressées à l’accord
    • L’article L. 611-9 du Code de commerce prévoit que le tribunal statue sur l’homologation après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil
      • Le débiteur
      • Les créanciers parties à l’accord
      • Les représentants du comité d’entreprise
        • À défaut, des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public.
      • L’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont relève, le cas échéant, le débiteur qui exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, est entendu ou appelé dans les mêmes conditions.
      • Le tribunal peut entendre toute autre personne dont l’audition lui paraît utile.
  • Notification de l’accord
    • Le jugement statuant sur l’homologation de l’accord est notifié par le greffier au débiteur et aux créanciers signataires de l’accord.
    • Il est communiqué au conciliateur et au ministère public.
    • Lorsque le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes, l’accord homologué est transmis à son commissaire aux comptes.
  • Publicité du jugement d’homologation
    • Contrairement à l’accord de conciliation seulement constaté par le Président du Tribunal compétent, l’accord homologué fait l’objet d’une mesure de publicité, ce qui n’est pas sans constituer une formalité dissuasive pour le débiteur qui souhaiterait que la procédure demeure discrète.
    • Toutefois, seul le jugement d’homologation est public, l’accord de conciliation en lui-même restant couvert par le sceau du secret.
    • L’article L. 611-10 du Code de commerce prévoit en ce sens le jugement d’homologation est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance et fait l’objet d’une mesure de publicité.
    • Plus précisément, conformément à l’article R. 611-43 du Code de commerce Un avis du jugement d’homologation est adressé pour insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
    • Cette insertion contient l’indication
      • du nom du débiteur
      • de son siège
      • lorsqu’il est une personne physique, de l’adresse de son entreprise ou de son activité.
      • Il est également mentionné son numéro unique d’identification
      • le cas échéant, le nom de la ville où se trouve le greffe ou la chambre de métiers et de l’artisanat de région où il est immatriculé.
      • Lorsque l’activité en difficulté est celle à laquelle un entrepreneur individuel à responsabilité limitée a affecté un patrimoine, l’insertion précise le registre où a été déposée la déclaration d’affectation.
    • Le même avis est publié dans un journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a son siège ou, lorsqu’il est une personne physique, l’adresse de son entreprise ou de son activité.
    • Il mentionne que le jugement est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance.
    • Ces publicités sont faites d’office par le greffier dans les huit jours de la date du jugement.
    • Il peut être observé que le jugement rejetant la demande d’homologation ne fait pas l’objet d’une publication.
  • Voies de recours
    • Le jugement d’homologation est susceptible d’appel de la part du ministère public et, en cas de contestation relative au privilège mentionné à l’article L. 611-11, de la part des parties à l’accord.
    • Il peut également être frappé de tierce opposition.
    • Quant au jugement rejetant l’homologation, il est également susceptible d’appel.

==> Effets de l’homologation

Lorsqu’il est homologué par le Président du Tribunal compétent l’accord de conciliation produit plusieurs effets :

  • La levée pour le débiteur de l’interdiction d’émettre des chèques
    • Aux termes de l’article L. 611-10-2 du Code de commerce l’accord homologué entraîne la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques conformément à l’article L. 131-73 du code monétaire et financier, mise en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation.
    • Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, cette interdiction est levée sur les comptes afférents au patrimoine visé par la procédure.
    • L’article R. 611-45 précise que le débiteur justifie de la levée de l’interdiction d’émettre des chèques auprès de l’établissement de crédit qui est à l’origine de cette mesure par la remise d’une copie du jugement homologuant l’accord, à laquelle il joint un relevé des incidents de paiement.
    • L’établissement de crédit qui est à l’origine de l’interdiction informe la Banque de France de la levée de cette interdiction aux fins de régularisation.
  • L’octroi d’un privilège de conciliation pour le créancier
    • Le fondement du privilège de conciliation
      • Pour convaincre les créanciers de conclure l’accord de conciliation, le conciliateur peut brandir la perspective de l’obtention d’un privilège dans l’hypothèse où le débiteur ferait l’objet, subséquemment, d’une procédure collective.
      • Il s’agit du privilège « d’argent frais» ou de « new money »
      • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit en ce sens que « en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant donné lieu à l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Les personnes qui fournissent, dans le même cadre, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service. »
      • L’octroi de ce privilège aux créanciers qui ont participé à la procédure de conciliation en cas d’ouverture d’une procédure collective a été critiqué par certains qui y ont vu une rupture d’égalité entre les créanciers antérieurs.
      • Dans sa décision du 22 juillet 2005, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé que « le législateur a institué le privilège contesté afin d’inciter les créanciers d’une entreprise en difficulté, quel que soit leur statut, à lui apporter les concours nécessaires à la pérennité de son activité ; qu’au regard de cet objectif, ceux qui prennent le risque de consentir de nouveaux concours, sous forme d’apports en trésorerie ou de fourniture de biens ou services, se trouvent dans une situation différente de celle des créanciers qui se bornent à accorder une remise de dettes antérieurement constituées ; qu’ainsi, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égal» ( const., n° 2005-522, 22 juill. 2005)
  • Les conditions d’octroi du privilège de conciliation
    • Pour bénéficier du privilège prévu à l’article L. 611-11 du Code de commerce, plusieurs conditions doivent être remplies :
      • Première condition : l’exigence d’homologation
        • Le privilège de conciliation ne peut être consenti au créancier qu’à la condition que l’accord fasse l’objet d’une homologation par le Président du Tribunal compétent
        • En cas d’accord seulement constaté, le créancier ne bénéficiera d’aucun privilège quand bien même il a fait apport d’argent frais.
      • Deuxième condition : l’exigence d’un nouvel apport de trésorerie, d’un nouveau bien ou service
        • Seuls les créanciers qui effectuent un apport d’argent frais ou fournisse un nouveau bien ou service peuvent se prévaloir du privilège de conciliation
        • Ce nouvel apport peut intervenir à n’importe quel moment de la procédure
        • Avant l’ordonnance du 12 mars 2014, le nouvel apport devait nécessairement être effectué au moment de la conclusion de l’accord amiable.
        • Cette condition a été supprimée, de sorte que le privilège de conciliation pourra bénéficier aux créanciers qui ont effectué des apports avant la conclusion de l’accord.
      • Troisième condition : un investissement aux fins de poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
        • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le nouvel apport doit être effectué en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
        • Tous les concours financiers ne justifieront donc pas l’octroi du privilège de conciliation.
      • Quatrième condition : l’exclusion des apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital.
        • Lorsqu’ainsi, un associé ou un actionnaire effectue un nouvel apport dans le cadre d’une augmentation de capital, il ne peut se prévaloir du privilège de conciliation.
        • Il est, cependant, susceptible d’en bénéficier, s’il effectue un apport en compte-courant d’associé.
  • La situation du créancier bénéficiaire du privilège de conciliation
    • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le bénéficiaire d’un privilège de conciliation est payé, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13.
    • Il en résulte qu’il sera payé :
      • Après
        • Les créances de salaire
        • Les créances de frais de justice nées postérieurement au jugement d’ouverture
      • Avant
        • Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture
        • Les créances nées au cours de la période d’observation
  • La neutralisation de la possibilité de reporter la date de cessation des paiements
    • Aux termes de l’article L. 631-8, al. 2 et L. 641-1-IV du Code de commerce sauf cas de fraude, la date de cessation des paiements ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable en application du II de l’article L. 611-8.
    • Cette neutralisation de la possibilité de reporter la date de cessation des paiements est source de sécurité pour les créanciers qui, s’ils participent à l’accord de conciliation, ne s’exposeront pas à ce que les actes qu’ils auront accomplis à la faveur du débiteur tombent sous le coup des nullités de la période suspecte.

III) La fin de l’accord amiable

Quatre causes distinctes sont susceptibles de mettre fin à l’accord de conciliation.

  • La demande du débiteur
    • Aux termes de l’article R. 611-37 du Code de commerce lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à la procédure de conciliation.
    • Il s’agit là d’un droit discrétionnaire qui a pour seule limite la cessation des paiements qui, si elle était constatée, obligerait le débiteur à la déclarer dans un délai de 45 jours, ce qui, par voie de conséquence, l’exposerait à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire
  • La demande du conciliateur
    • L’article R. 611-36 du Code de commerce prévoit que le conciliateur peut demander au président du tribunal de mettre fin à sa mission lorsqu’il estime indispensables les propositions faites par lui au débiteur en application du premier alinéa de l’article L. 611-7 et que celui-ci les a rejetées.
    • Toutefois, dès lors que l’accord a été conclu, il doit être exécuté à l’instar de n’importe quelle obligation contractuelle.
  • L’ouverture d’une procédure collective
    • Aux termes de l’article L. 611-12 du Code de commerce, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué en application de l’article L. 611-8.
    • Ainsi, en cas d’ouverture d’une procédure collective, l’accord constaté ou homologué devient caduc
    • En ce cas d’ailleurs, les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, sans préjudice des dispositions prévues à l’article L. 611-11.
  • L’inexécution de l’accord
    • L’article L. 611-10-3 prévoit que, en cas d’inexécution de l’accord, celui-ci fait l’objet d’une résolution.
      • Compétence
        • Lorsque l’accord est seulement constaté, c’est le Président du Tribunal saisi qui est compétent ( L. 611-10-3, al. 1er)
        • Lorsque l’accord a été homologué, cela relève de la compétence du Tribunal qui statue en formation collégiale ( L. 611-10-3, al. 2e)
      • Saisine de la juridiction compétente
        • L’article 611-10-3 du Code de commerce prévoit que la résolution peut être demandée par l’une des parties à l’accord constaté
        • Cela signifie que, tant les créanciers, que le débiteur ont qualité pour demander la résolution de l’accord.
        • Cette qualité à agir n’est manifestement pas reconnue au ministère public, ni au juge qui ne saurait se saisir d’office.
      • Exercice de la demande de résolution
        • Aux termes de l’article R. 611-46 du Code de commerce, la demande de résolution de l’accord constaté ou homologué présentée en application de l’article L. 611-10-3 est formée par assignation.
        • Toutes les parties à l’accord ainsi que les créanciers auxquels des délais de paiement ont été imposés en application du cinquième alinéa de l’article L. 611-7 ou du dernier alinéa de l’article L. 611-10-1 doivent être mis en cause par le demandeur, le cas échéant sur injonction du tribunal.
      • Publicité et notification du jugement
        • Le jugement rendu est communiqué au ministère public et notifié par le greffier aux créanciers mentionnés à l’alinéa précédent.
        • La décision prononçant la résolution de l’accord homologué fait l’objet des publicités prévues à l’article R. 611-43.
          • Pour mémoire, cette disposition prévoit que, un avis du jugement d’homologation est adressé pour insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
          • Cette insertion contient l’indication
            • du nom du débiteur
            • de son siège
            • lorsqu’il est une personne physique, de l’adresse de son entreprise ou de son activité.
            • Il est également mentionné son numéro unique d’identification
            • le cas échéant, le nom de la ville où se trouve le greffe ou la chambre de métiers et de l’artisanat de région où il est immatriculé.
            • Lorsque l’activité en difficulté est celle à laquelle un entrepreneur individuel à responsabilité limitée a affecté un patrimoine, l’insertion précise le registre où a été déposée la déclaration d’affectation.
          • Le même avis est publié dans un journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a son siège ou, lorsqu’il est une personne physique, l’adresse de son entreprise ou de son activité.
          • Il mentionne que le jugement est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance.
          • Ces publicités sont faites d’office par le greffier dans les huit jours de la date du jugement.
      • Effets de la résolution
        • Il se déduit de la lettre de l’article 611-10-3 du Code de commerce que, une fois résolu, l’accord est anéanti rétroactivement.
        • Aussi, cela devrait conduire à une remise en l’état antérieur, soit à anéantir les remises de dettes où les sûretés qui auraient été constituées par les créanciers
        • L’article 611-10-3 précise d’ailleurs, le président du tribunal ou le tribunal qui décide la résolution de l’accord peut aussi prononcer la déchéance de tout délai de paiement
        • Quid du sort du privilège de conciliation ?
        • Si, la jurisprudence n’a encore apporté aucune réponse à cette question, la doctrine est plutôt favorable à son maintien.

 

La confidentialité de la procédure de conciliation

La confidentialité de la procédure de conciliateur se traduit :

  • D’une part, par l’absence de publicité de la décision rendue par le Président de la juridiction saisie
  • D’autre part, par l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure

I) Sur l’absence de publicité de la décision rendue par le Président du Tribunal

L’ouverture de la procédure de conciliation et la désignation du conciliateur ne font l’objet d’aucune mesure de publicité.

Cette absence de publicité se justifie par l’objectif poursuivi par le législateur : ne pas créer un sentiment de méfiance chez les partenaires du débiteur, qui pourraient être tentés de plus vouloir lui apporter leur concours

Par effet de domino cela pourrait avoir pour conséquence d’aggraver les difficultés de l’entreprise.

II) Sur l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure

Aux termes de l’article L. 611-15 du Code de commerce « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

L’obligation de confidentialité qui pèse sur les personnes appelées à la procédure de conciliation confère à cette procédure un avantage certain sur les procédures dites collectives lesquelles font toutes l’objet d’une mesure de publicité.

En restant confidentielle, la procédure de conciliation permet au débiteur, d’une part, de solliciter plus facilement l’aide du Président du Tribunal et, d’autre part, d’envisager avec une appréhension moindre la conclusion d’un accord amiable avec ses partenaires.

L’obligation de confidentialité comporte toutefois une limite qui tient essentiellement aux personnes assujetties à cette obligation

A) Les personnes tenues à l’obligation de confidentialité

  1. Principe
  • L’article L. 611-15 du Code de commerce vise « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation »
  • Aussi cela concerne-t-il
    • Le conciliateur
    • Les créanciers, peu importe qu’ils aient accepté de participer à l’accord amiable
    • Les juges
    • Le ministère public

2.  Cas particulier : les journalistes

==> Principe

Dans un arrêt du 15 décembre 2015, la Cour de cassation a été conduite à se prononcer sur la question de savoir si un journaliste qui avait connaissance de l’instauration d’une mesure de conciliation était tenu, au même titre que n’importe quelle personne appelée à la procédure, à l’obligation de confidentialité

Cass. com. 15 déc. 2015

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  • Faits
    • Par ordonnances des 11 juillet et 26 septembre 2012, la Selarl FHB a été désignée mandataire ad hoc puis conciliateur des sociétés du groupe Consolis sur le fondement des articles L. 611-3 et L. 611-5 du code de commerce
    • Le 18 juillet 2012, la société Mergermarket Limited, éditrice du site d’informations financières en ligne Debtwire, spécialisé dans le suivi de l’endettement des entreprises, a publié un article commentant l’ouverture de la procédure de mandat ad hoc
    • Par la suite, elle a diffusé divers articles rendant compte de l’évolution des procédures en cours et des négociations engagées
  • Demande
    • Les 23 et 24 octobre 2012, le débiteur et le conciliateur ont assigné la société Mergermarket Limited devant le juge des référés pour obtenir le retrait de l’ensemble des articles contenant des informations confidentielles les concernant, ainsi que l’interdiction de publier d’autres articles
  • Procédure
    • Par un arrêt du 27 novembre 2013, la Cour d’appel de Versailles rejette la demande du débiteur
    • Pour les juges du fond, le fait pour la société Mergermarket Limited d’avoir publié des informations soumises à la confidentialité par application de l’article L. 611-15 du code de commerce, qui ne crée aucune obligation à son égard, ne saurait constituer, au regard des droits essentiels à la liberté d’informer du journaliste, une violation évidente de la loi susceptible d’être sanctionnée par la juridiction des référés
  • Solution
    • Dans son arrêt du 15 décembre 2015, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa des articles 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits l’homme et des libertés fondamentales et l’article L. 611-15 du code de commerce.
    • La chambre commerciale justifie sa décision en affirmant qu’il résulte de l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits l’homme et des libertés fondamentales que « des restrictions peuvent être apportées par la loi à la liberté d’expression, dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique pour protéger les droits d’autrui et empêcher la divulgation d’informations confidentielles tant par la personne soumise à un devoir de confidentialité que par un tiers »
    • Aussi considère-t-elle que compte tenu de la nature des informations dont il était question en l’espèce, l’obligation de confidentialité s’appliquait au journaliste.
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation l’article L. 611-5 du Code de commerce ne porte nullement atteinte à la liberté de la presse

==> Limite

Dans ce même arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 décembre 2015, une limite à l’obligation de confidentialité est malgré tout posée par les juges.

La haute juridiction affirme, en effet, que si le caractère confidentiel des procédures de prévention des difficultés des entreprises, imposé par l’article L. 611-15 du Code de commerce pour protéger, notamment, les droits et libertés des entreprises recourant à ces procédures, fait obstacle à leur diffusion par voie de presse, l’obligation de confidentialité est levée lorsque les informations diffusées contribuent « à la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général»

La haute juridiction ajoute que « la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général, constitue à elle seule un trouble manifestement illicite»

Le déroulement de la procédure de conciliation

I) La saisine du Président du Tribunal

A) L’initiative de la saisine

L’article L. 611-6 du Code de commerce prévoit que le Président du Tribunal est saisi par une requête du débiteur.

Ainsi la procédure de conciliation est à l’initiative exclusive du chef d’entreprise. Elle ne saurait être ouverte sur la demande des créanciers ou encore du ministère public, comme c’était le cas pour l’ancienne procédure de règlement amiable.

Le Président du Tribunal ne peut pas plus se saisir d’office, conformément à la décision rendue par le Conseil constitutionnel en date du 7 décembre 2012.

Décision n° 2012-286 QPC du 7 décembre 2012

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B) L’opportunité de la saisine

Si la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation a été envisagée par le législateur comme le monopole du débiteur, la question se pose de savoir si, dans l’hypothèse où les critères posés aux articles L. 611-4 et L. 611-5 du code de commerce sont remplis, il lui appartient d’apprécier l’opportunité de saisir le Président du Tribunal.

En matière de redressement ou de liquidation judiciaire, dès lors que le débiteur constate la cessation des paiements, il a l’obligation de saisir la juridiction compétente.

En va-t-il de même en matière de procédure de conciliation ?

Deux situations doivent être distinguées

  • Première situation : le débiteur est en cessation des paiements
    • Dans cette hypothèse, conformément aux articles L. 611-4, 631-1 et L. 640-1 du Code de commerce, dès lors que le débiteur se trouve en état de cessation des paiements, obligation lui est faite de saisir la juridiction compétente dans un délai de quarante-cinq jours.
    • À défaut, il s’expose à la sanction prévue à l’article L. 653-8 du Code de commerce, soit à une « interdiction de diriger, gérer administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. »
  • Seconde situation : le débiteur n’est pas cessation des paiements
    • Dans cette hypothèse, aucune obligation n’impose au débiteur de saisir le Président du Tribunal compétent aux fins d’ouvrir une procédure de conciliation.
    • Il s’agit là d’une procédure qui repose sur une démarche purement volontaire du chef d’entreprise.
    • C’est à lui qu’il appartient d’apprécier l’opportunité de prendre des mesures visant à traiter les difficultés que rencontre son entreprise.
    • L’article R. 611-37 du Code de commerce prévoit en ce sens que « lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à la procédure de conciliation ».

C) La forme de la saisine

Pour être efficace, la saisine du Président du Tribunal doit respecter certaines formes fixées par les textes.

  • Une requête
    • L’article L. 611-6 du Code de commerce prévoit que le Président de la juridiction compétente est saisi sur requête
  • Le contenu de la requête
    • Aux termes de l’article L. 611-6 du Code de commerce, dans sa requête le débiteur doit exposer :
      • Sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale
      • Ses besoins de financement ainsi que le cas échéant, les moyens d’y faire face
    • Le débiteur doit, en somme, convaincre le Président du Tribunal que la mise en place d’une procédure de conciliation lui permettra de surmonter les difficultés rencontrées par son entreprise.
    • Il devra être d’autant plus convaincant quant aux chances de succès de la mesure sollicitée s’il est en cessation des paiements.
    • Le Président du Tribunal ne voudra pas prendre le risque que la situation du débiteur s’aggrave et que, par voie de conséquence, celui porte atteinte aux intérêts des créanciers.
  • Les pièces qui accompagnent la requête
    • L’article R. 611-22 du Code de commerce prévoit que la requête aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation adressée ou remise au président du tribunal en application de l’article L. 611-6 est accompagnée des pièces suivantes :
      • Un extrait d’immatriculation aux registres et répertoires mentionnés à l’article R. 621-8 ou, le cas échéant, le numéro unique d’identification
      • L’état des créances et des dettes accompagné d’un échéancier ainsi que la liste des principaux créanciers
      • L’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan
      • Les comptes annuels, le tableau de financement ainsi que la situation de l’actif réalisable et disponible, valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible des trois derniers exercices, si ces documents ont été établis
      • Une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de procédure de conciliation dans les trois mois précédant la date de la demande
      • Une déclaration indiquant, le cas échéant, la prise en charge par un tiers des frais de la procédure demandée.
      • Le cas échéant, la requête précise la date de cessation des paiements.
      • Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, elle précise l’ordre professionnel ou l’autorité dont il relève.
      • Lorsque le débiteur propose un conciliateur à la désignation du président du tribunal, il précise son identité et son adresse.

D) La juridiction compétente

==> Sur la compétence d’attribution

Il ressort des articles L. 611-4 et L. 611-5 du Code de commerce que :

  • Le Tribunal de commerce est compétent lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale
  • Le Tribunal de grande instance est compétent dans tous les autres cas où le débiteur est éligible à la procédure de conciliation

==> Sur la compétence territoriale

  • Principe
    • Aux termes de l’article R. 600-1 du Code de commerce le tribunal territorialement compétent pour connaître des procédures prévues par le livre VI est celui dans le ressort duquel le débiteur, personne morale, a son siège ou le débiteur, personne physique, a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité.
  • Cas particuliers
    • Pour les entreprises de droit étranger
      • À défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France.
    • En cas de changement du siège social
      • En cas de changement de siège de la personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège initial demeure seul compétent.
      • Ce délai court à compter de l’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés du siège initial.

 ==> Sur la compétence des Tribunaux de commerce spécialisés

  • Compétence d’attribution des Tribunaux spécialisés
    • Innovation de la loi Macron du 6 août 2015, l’article L. 721-8 du Code de commerce prévoit que des tribunaux de commerce spécialement désignés connaissent de la procédure de conciliation prévue au titre Ier du livre VI :
      • En premier lieu, lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale de la procédure de conciliation prévue au titre Ier du livre VI
      • En second lieu, lorsque le débiteur est :
        • Soit une entreprise dont le nombre de salariés est égal ou supérieur à 250 et dont le montant net du chiffre d’affaires est d’au moins 20 millions d’euros
        • Soit une entreprise dont le montant net du chiffre d’affaires est d’au moins 40 millions d’euros
        • Soit une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles 233-1 et L. 233-3, dès lors que le nombre de salariés de l’ensemble des sociétés concernées est égal ou supérieur à 250 et que le montant net du chiffre d’affaires de l’ensemble de ces sociétés est d’au moins 20 millions d’euros
        • Soit une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, dès lors que le montant net du chiffre d’affaires de l’ensemble de ces sociétés est d’au moins 40 millions d’euros
  • Compétence territoriale des Tribunaux spécialisées
    • Le Tribunal de commerce spécialisé territorialement compétent est celui dans le ressort duquel se situe la société qui détient ou contrôle une autre société au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3.
    • S’agissant des entreprises de droit étranger, est compétent le président du tribunal de commerce dans le ressort duquel l’entreprise a des intérêts ou un juge délégué par lui siège de droit au sein du tribunal de commerce spécialisé compétent.
  • Saisine des Tribunaux spécialisés
    • Plusieurs personnes sont habilitées à saisir un Tribunal de commerce spécialisé dans le cadre d’une procédure de conciliation.
    • Ces personnes sont désignées à l’article R. 611-23-1 du Code de commerce
      • Le débiteur (Art. R. 611-23-1, I)
        • Lorsque les conditions prévues au 4° de l’article L. 721-8 sont réunies, le débiteur adresse ou remet directement au président du tribunal de commerce spécialisé compétent sa requête aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation.
      • Le président du Tribunal de commerce initialement saisi (Art. R. 611-23-1, II)
        • Lorsqu’un président de tribunal de commerce saisi estime que l’examen de la requête aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation relève de la compétence d’un tribunal de commerce spécialisé, il peut décider d’office du renvoi de la requête devant ce tribunal.
        • Il statue par ordonnance motivée après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur et recueilli l’avis du ministère public.
        • Le greffier du tribunal de commerce saisi transmet aussitôt le dossier au président du tribunal de commerce spécialisé désigné, avec une copie de l’ordonnance de renvoi.
        • Ces dispositions s’appliquent également en cours de procédure au renvoi au tribunal de commerce spécialisé décidé d’office par le président du tribunal de commerce saisi.
      • Le ministère public (Art. R. 611-23-1, III)
        • Le renvoi devant le tribunal de commerce spécialisé compétent peut également être demandé par requête motivée du ministère public près le tribunal de commerce saisi.
        • Le greffier du tribunal de commerce saisi notifie la requête aux parties sans délai.
        • Le président du tribunal statue sur la demande de renvoi par ordonnance motivée après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur et recueilli l’avis du ministère public. S’il est fait droit à la demande de renvoi, le greffier du tribunal de commerce saisi transmet aussitôt le dossier au président du tribunal de commerce spécialisé désigné, avec une copie de l’ordonnance de renvoi.
  • Liste des différents Tribunaux de commerce spécialisés
    • Cette liste a été fixée par le décret n° 2016-217 du 26 février 2016.

Siège et ressort des tribunaux de commerce spécialisés

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II) L’information du Président du Tribunal

==> La limitation des pouvoirs d’investigation du Président du Tribunal

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008, l’article L. 611-6, al. 2 du Code de commerce prévoyait que « outre les pouvoirs qui lui sont attribués par le second alinéa du I de l’article L. 611-2, le président du tribunal peut charger un expert de son choix d’établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, nonobstant toute disposition législative et réglementaire contraire, obtenir des établissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation économique et financière de celui-ci. »

Cet alinéa a été supprimé par le législateur en 2008. La conséquence en est que les prérogatives du Président du tribunal sont dorénavant limitées s’agissant de ses pouvoirs d’investigation.

Plus précisément, cette limitation tient à l’impossibilité pour le Président de la juridiction saisie d’exercer ses pouvoirs d’investigation en amont de la procédure de conciliation, soit avant son ouverture.

Cette possibilité lui avait été antérieurement offerte par le législateur afin de lui permettre d’apprécier de l’opportunité d’ouvrir la procédure de conciliation.

Désormais, il ne dispose plus de cette faculté. Il ne peut exercer ses pouvoirs d’investigation que postérieurement à l’ouverture de la procédure.

==> Le contenu des pouvoirs du Président du Tribunal en matière d’investigation

L’article L. 611-6 du Code de commerce confère deux prérogatives au Président du Tribunal de compétent en matière d’investigation :

  • Première prérogative
    • Il peut obtenir communication de tout renseignement lui permettant d’apprécier la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur et ses perspectives de règlement, notamment par les commissaires aux comptes, les experts-comptables, les notaires, les membres et représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales, les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique, les établissements de paiement ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement.
  • Seconde prérogative
    • Il peut charger un expert de son choix d’établir un rapport sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur.

III) La décision du Président du Tribunal

Lorsque le Président du Tribunal compétent est saisi aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation il dispose de deux options :

  • Soit il rejette la demande du débiteur en estimant que les difficultés qu’il soulève au soutien de sa requête ne justifient pas l’ouverture d’une procédure de conciliation
  • Soit, au contraire, il accède à la demande du débiteur, considérant que les difficultés rencontrées par l’entreprise doivent être traitées faute de quoi il est un risque qu’elles ne s’aggravent.

En toute hypothèse, conformément aux articles R. 611-23 et R. 611-25 du Code de commerce, le Président du Tribunal devra :

  • D’une part, dès réception de la demande, le président du tribunal devra faire convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique pour recueillir ses explications.
  • D’autre part, notifier l’ordonnance statuant sur la demande au requérant.

A) Le président du Tribunal rejette la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation

L’article R. 611-26 du Code de commerce prévoit que « s’il n’est pas fait droit à la demande de désignation d’un conciliateur ou de prorogation de la mission de celui-ci, appel peut être interjeté par le débiteur ».

Ainsi, ce dernier n’est pas démuni de voie de recours. La procédure d’appel est encadrée par plusieurs règles qu’il convient d’exposer :

  • Forme de l’appel
    • L’appel est interjeté par une déclaration faite ou adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au greffe du tribunal.
  • Représentation
    • Il peut être observé que le débiteur est dispensé du ministère de l’avocat.
  • Réaction du Président du tribunal
    • Le président du tribunal peut, dans un délai de cinq jours à compter de la déclaration d’appel, modifier ou rétracter sa décision.
      • En cas de modification ou de rétractation, le greffier notifie la décision au débiteur.
      • Dans le cas contraire, le greffier du tribunal transmet sans délai au greffe de la cour le dossier de l’affaire avec la déclaration d’appel et une copie de la décision. Il avise le débiteur de cette transmission.
  • Procédure gracieuse
    • L’appel est instruit et jugé selon les règles applicables en matière gracieuse devant le tribunal de grande instance.

B) Le Président du Tribunal fait droit à la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que, conformément à l’article R. 611-25 du Code de commerce, lorsque le Président du Tribunal fait droit à la demande du débiteur, un certain nombre de formalités doivent être accomplies s’agissant de la notification de sa décision :

  • L’ordonnance statuant sur la demande est notifiée par le greffier au requérant.
    • En cas de désignation d’un conciliateur, la notification reproduit les dispositions des articles R. 611-27 et 611-28.
  • La décision ouvrant la procédure de conciliation est communiquée sans délai par le greffier au ministère public et, le cas échéant, à l’ordre professionnel ou à l’autorité dont relève le débiteur.
  • Elle est notifiée au conciliateur.
    • La lettre de notification reproduit les dispositions de l’article L. 611-13 et des articles R. 611-27 et 611-28.

S’agissant de la décision du Président de la juridiction saisie en elle-même, elle doit :

  • D’une part, fixer la durée de la procédure de conciliation
  • D’autre part, désigner un conciliateur
  1. La désignation d’un conciliateur

==> Le choix du conciliateur

  • Principe : une prérogative du Président de la juridiction saisie
    • Conformément à l’article L. 611-6, al. 2 du Code de commerce la désignation d’un conciliateur relève de la compétence du Président de la juridiction saisie.
    • L’article L. 611-6, al. 1er précise que le débiteur peut proposer le nom d’un conciliateur.
    • Toutefois, le Président du Tribunal n’est nullement tenu lié par la proposition du débiteur.
  • Limite : la récusation du conciliateur
    • L’initiative de la récusation
      • Le débiteur
        • L’article L. 611-6, al. 4 du Code de commerce prévoit que le débiteur peut récuser le conciliateur
        • Pour ce faire il devra prouver, conformément à l’article R. 611-28 du Code de commerce qu’il répond à l’une des situations suivantes :
          • Soit, il a directement ou indirectement un intérêt personnel à la procédure
          • Soit, il existe un lien direct ou indirect, quelle qu’en soit la nature, entre le conciliateur et l’un des créanciers ou l’un des dirigeants ou préposés de celui-ci
          • Soit, il existe une cause de défiance entre le conciliateur et le débiteur
          • Soit, il est dans l’une des situations d’incompatibilité visées à l’article L. 611-13
          • Soit, il a été définitivement radié ou destitué d’une profession réglementée.
      • Le conciliateur
        • L’article R. 611-34-1 prévoit que le conciliateur fait connaître sans délai au président du tribunal tout élément qui pourrait constituer un motif de récusation ainsi que tout autre motif qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa mission, dont il n’avait pas connaissance au moment de l’acceptation de sa mission.
        • La procédure de récusation peut ainsi être engagée à l’initiative du conciliateur.
        • La décision demeure appartenir au Président de la juridiction saisie
        • La procédure de récusation
          • La forme de la demande de récusation
            • L’article R. 611-28 du Code de commerce prévoit qu
              • D’une part, la demande de récusation est formée dans les quinze jours de la notification de la décision désignant le conciliateur, par acte remis au greffe ou par une déclaration consignée par le greffier dans un procès-verbal.
              • D’autre part, elle est motivée et, le cas échéant, accompagnée des pièces propres à la justifier.
              • Enfin, elle suspend la procédure jusqu’à ce qu’une décision définitive statue sur la récusation.
          • La notification de la récusation
            • L’article R. 611-29 du Code de commerce prévoit que
              • Première étape: le greffier notifie la demande de récusation au conciliateur, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La lettre de notification reproduit les deuxième et troisième alinéas du présent article
              • Deuxième étape: dès réception de la notification de la demande, le conciliateur s’abstient jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la récusation
              • Troisième étape: dans les huit jours de cette réception, il fait connaître par écrit au président du tribunal soit son acquiescement à la récusation, soit les motifs pour lesquels il s’y oppose.
              • Quatrième étape : si la récusation est admise, il est procédé au remplacement du conciliateur sans délai (art. R. 611-32 C.com.)
          • Voies de recours
            • D’abord, l’article R. 611-33 du Code de commerce prévoit que :
              • la décision qui rejette la demande de récusation peut être frappée de recours par le débiteur devant le premier président de la cour d’appel dans un délai de dix jours à compter de la notification
              • Le recours est formé par la remise ou l’envoi au greffe de la cour d’appel d’une note en exposant les motifs.
            • Ensuite, l’article R. 611-34 ajoute que
              • Le greffier de la cour d’appel convoque le débiteur et le conciliateur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée quinze jours au moins à l’avance.
              • La note mentionnée au second alinéa de l’article R. 611-33 est jointe à la convocation adressée au conciliateur.
              • Le premier président ou son délégué les entend contradictoirement.
              • La décision est notifiée par le greffier au débiteur. Le conciliateur en est avisé.
  • Les incompatibilités
    • L’article L. 611-13 du Code de commerce prévoit un certain nombre d’incompatibilités entre la fonction de conciliateur et l’exercice e certaines activités.
    • Plus précisément, le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce est enfermé dans deux limites :
      • Première limite
        • Les missions du conciliateur ne peuvent être exercées par une personne ayant, au cours des vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement
          • de la part du débiteur intéressé,
          • de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-16, sauf s’il s’agit
            • d’une rémunération perçue au titre d’un mandat ad hoc
            • d’un mandat de justice confié dans le cadre d’une procédure de règlement amiable
            • d’une procédure de conciliation à l’égard du même débiteur ou du même créancier ou de la rémunération perçue au titre d’un mandat de justice, autre que celui de commissaire à l’exécution du plan, confié dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
          • L’existence d’une rémunération ou d’un paiement perçus de la part d’un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée est appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire.
          • La personne ainsi désignée doit attester sur l’honneur, lors de l’acceptation de son mandat, qu’elle se conforme à ces interdictions.
      • Seconde limite
        • Les missions de conciliateur ne peuvent être confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.

==> La mission du conciliateur

L’article L. 611-7 du Code de commerce prévoit que le conciliateur est investi d’une mission principale, assortie de missions complémentaires

  • La mission principale du conciliateur
    • Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise.
  • Les missions complémentaires du conciliateur
    • La formulation de propositions
      • Le conciliateur peut présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi.
    • L’organisation de la cession totale ou partielle de l’entreprise (Prepack-cession)
      • Le conciliateur peut également être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
      • L’article R. 611-26-2 du Code de commerce précise que pour l’exercice de cette mission, la demande formulée par le débiteur doit être accompagnée de plusieurs éléments :
        • La demande d’avis adressée aux créanciers participants, qui reproduit les dispositions du premier alinéa de l’article L. 611-7 et du I de l’article L. 642-2 et sur laquelle chaque créancier a mentionné son avis ou, à défaut, un document justificatif de la demande d’avis
        • L’accord du conciliateur pour prendre en charge la mission
        • L’accord du débiteur sur les conditions de rémunération dues au titre de cette mission.
      • L’ordonnance par laquelle le président fait droit à la demande et détermine ou modifie la mission du conciliateur fixe :
        • Les conditions de rémunération de cette mission complémentaire.
        • Elle est notifiée par le greffier au requérant et au conciliateur.

Conformément à l’article L. 611-7 du Code de commerce, le conciliateur peut, pour exercer ces différentes missions, obtenir du débiteur tout renseignement utile.

Le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les résultats de l’expertise mentionnée au cinquième alinéa de l’article L. 611-6.

==> Le suivi de la mission du conciliateur par le Président du Tribunal

  • Dans le cadre de l’exercice de la mission
    • Le conciliateur rend compte au président du tribunal de l’état d’avancement de sa mission et formule toutes observations utiles sur les diligences du débiteur.
  • En cas d’impossibilité de parvenir à un accord
    • le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal. Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation. Sa décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public.

==> La rémunération du conciliateur

Aux termes de l’article L. 611-14 du Code de commerce « après avoir recueilli l’accord du débiteur et, en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord, l’avis du ministère public dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, le président du tribunal fixe, au moment de leur désignation, les conditions de la rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur, du mandataire à l’exécution de l’accord et, le cas échéant, de l’expert, en fonction des diligences qu’implique l’accomplissement de leur mission. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • L’exigence d’accord du débiteur
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce subordonne la fixation de la rémunération du conciliateur à l’accord du débiteur
    • L’article R. 611-48 du Code de commerce précise que
      • D’une part, l’accord du débiteur sur les conditions de rémunération du conciliateur est consigné par écrit préalablement à leur désignation.
      • D’autre part, que cet accord est annexé à l’ordonnance de désignation.
  • L’exigence d’accord du ministère public
    • l’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la fixation de la rémunération du conciliateur est subordonnée à l’obtention de l’accord du ministère public.
    • L’article R. 611-47-1 du Code de commerce précise que :
      • D’une part, les propositions faites par le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa rémunération sont jointes à la demande mentionnée à l’article R. 611-18 ou à la requête mentionnée à l’article R. 611-22. Les propositions faites par le conciliateur sont transmises sans délai par le greffier au ministère public.
      • D’autre part, le président ne peut désigner un conciliateur dont la désignation ne lui a pas été proposée par le débiteur qu’après avoir obtenu l’accord de celui-ci sur les conditions de sa rémunération.
      • Enfin, en l’absence d’avis du ministère public, le président ne peut ouvrir la procédure de conciliation avant l’expiration d’un délai de quarante-huit heures à compter de la transmission prévue au premier alinéa.
  • La détermination de la rémunération du mandataire
    • Les critères de la rémunération
      • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération du mandataire est déterminée en considération des diligences qu’implique l’accomplissement de sa mission.
      • L’article R. 611-47 précise que les conditions de rémunération du mandataire ad hoc, comprennent :
        • Les critères sur la base desquels elle sera arrêtée
        • Son montant maximal
        • Le cas échéant, le montant ou les modalités de versement des provisions.
    • Les critères non admis de la rémunération
      • La rémunération du mandataire ne peut jamais :
        • D’une part, être liée au montant des abandons de créances obtenus
        • D’autre part, faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier.
    • La proposition de rémunération
      • Les propositions faites par le mandataire ad hoc ou le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa rémunération sont jointes à la demande mentionnée à l’article R. 611-18 ou à la requête mentionnée à l’article R. 611-22.
      • Les propositions faites par le conciliateur sont transmises sans délai par le greffier au ministère public.
  • La décision arrêtant la rémunération du mandataire
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération est arrêtée par ordonnance du président du tribunal qui est communiquée au ministère public.
    • L’article R. 611-50 du Code de commerce précise que le greffier notifie l’ordonnance arrêtant la rémunération au mandataire ad hoc ainsi qu’au débiteur.
  • Les recours contre la décision arrêtant la rémunération du mandataire
    • Aux termes de l’article R. 611-50 du Code de commerce la décision arrêtant la rémunération du mandataire peut être frappée d’un recours par :
      • Le débiteur
      • Le mandataire ad hoc
    • Dans tous les cas, le recours est porté devant le premier président de la cour d’appel.
    • Le recours est formé, instruit et jugé dans les délais et conditions prévus par les articles 714 à 718 du code de procédure civile.
  • La réévaluation de la rémunération
    • L’article R. 611-49 du Code de commerce prévoit que si le mandataire ad hoc estime au cours de sa mission que le montant maximal de la rémunération fixé par l’ordonnance qui l’a désigné est insuffisant, il en informe le président du tribunal.
    • Le président du tribunal peut alors fixer les nouvelles conditions de la rémunération en accord avec le débiteur
    • L’accord est consigné par écrit.
    • À défaut d’accord, il est mis fin à sa mission.

2. Sur la durée de la procédure

  • La fixation de la durée
    • Conformément à l’article L. 611-6 du Code de commerce, la durée de la procédure de conciliation est fixée par le Président du Tribunal
    • Elle ne peut pas excéder une période de quatre mois
  • La prorogation du délai
    • Deux hypothèses doivent être distinguées
      • Aucune demande de constatation d’un accord ou d’homologation n’a été formée
        • Par une décision motivée, le Président du Tribunal peut proroger le délai fixé initialement à la demande du conciliateur sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois.
      • Une demande de constatation d’un accord ou d’homologation a été formée
        • Si une demande de constatation ou d’homologation a été formée en application de l’article L. 611-8 avant l’expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées jusqu’à la décision, selon le cas, du président du tribunal ou du tribunal.
        • À défaut, elles prennent fin de plein droit et une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent.
  • La réduction du délai
    • La durée de la procédure de conciliation peut être écourtée dans deux situations
      • Le conciliateur peut demander au président du tribunal de mettre fin à sa mission
        • Il le fera, lorsqu’il estimera indispensables les propositions faites par lui au débiteur en application du premier alinéa de l’article L. 611-7 et que celui-ci les a rejetées.
      • Le débiteur peut également de son côté demander au président du tribunal de mettre fin à la mission du conciliateur

Les conditions d’ouverture de la procédure de conciliation

==> Ratio legis

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés, il est un risque que ses dirigeants ne réagissent pas à temps pour les traiter, soit parce qu’ils ne prennent pas conscience de la situation, soit parce qu’ils ne souhaitent pas effrayer les créanciers ou s’exposer à la menace de poursuites.

En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas rapidement, son incurie est susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation.

Aussi, afin que le chef d’entreprise ne se retrouve pas dans cette situation, le législateur est intervenu plusieurs reprises pour instaurer des mécanismes de prévention des entreprises en difficulté.

Parmi ces mécanismes, loi n° 84-148 du 1 mars 1984 a institué une procédure de règlement amiable qui a pour finalité la conclusion d’un accord en vertu duquel les créanciers de l’entreprise en difficulté s’engagent à lui consentir des délais de paiement ou des remises de dette.

Bien que cette procédure présente l’avantage de la confidentialité et de la souplesse pour le chef d’entreprise, qui demeure investi de ses pouvoirs d’administration, trois inconvénients majeurs ont rapidement été révélés par la pratique.

  • Premier inconvénient
    • Dans la mesure où la conclusion de l’accord ou concordat amiable repose sur l’autonomie de la volonté, seuls les créanciers qui ont accepté de s’engager sont tenus de respecter les termes de l’accord.
    • Les créanciers restent par conséquent libres de refuser de consentir des délais de paiement ou des remises de dette à l’entreprise en difficulté
    • Le débiteur ne dispose alors d’aucun moyen pour faire échec aux poursuites judiciaires diligentées contre lui par un créancier qui ne serait pas partie à l’accord.
    • Un seul créancier peut ainsi mettre à mal l’équilibre financier trouvé par le débiteur et ses partenaires lors de la conclusion de l’accord.
  • Deuxième inconvénient
    • En raison de sa nature purement contractuelle, l’accord ne possède pas la même force contraignante qu’une décision de justice
    • Dès lors, il est un risque pour les créanciers que le débiteur ne satisfasse pas à ses engagements malgré les efforts consentis.
    • Dans ces conditions, non seulement la conclusion de l’accord aura fait perdre du temps aux créanciers quant au recouvrement de leur créance, mais encore ils n’auront d’autre choix que d’engager des poursuites judiciaires.
  • Troisième inconvénient
    • Il est un risque que la conclusion de l’accord conduise à une rupture d’égalité entre les créanciers dans l’hypothèse où le débiteur consentirait à l’un d’entre eux un avantage particulier, alors même que la loi de l’égalité préside à l’ouverture d’une procédure collective
    • Afin de se prémunir de ce risque, les créanciers privilégiés en rang préféreront dès lors réaliser la sûreté qu’ils se sont constituée.

==> Historique

En réponse à ces différents inconvénients que présentait la procédure de règlement amiable, le législateur a réformé cette procédure à plusieurs reprises afin de la rendre plus attractive pour les créanciers

  • Première réforme: la loi du n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises
    • Le législateur est intervenu une première fois en 1994 afin de permettre au Président du tribunal de commerce de prononcer la suspension des poursuites judiciaires contre le débiteur
    • L’idée était d’empêcher qu’un créancier qui aurait refusé de consentir des délais de paiement au débiteur ne puisse mettre à mal ledit accord en engageant égoïstement une procédure de recouvrement judiciaire de sa créance
  • Deuxième réforme: la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises
    • Le législateur est de nouveau intervenu afin de remplacer la procédure du règlement amiable par la procédure de conciliation.
    • Comme l’a indiqué le député Xavier de Roux dans son rapport, l’objectif global de cette réforme est de sécuriser juridiquement les termes de l’accord et sa portée à l’égard des tiers, au regard d’une jurisprudence récente qui a pu conduire à faire remonter la date de cessation des paiements avant l’homologation incluant ainsi les financements prévus par l’accord dans la « période suspecte », et les rendant donc susceptibles d’annulation ou de poursuites pénales.
    • Ainsi, l’apport majeur du texte adopté en 2005 a été d’ouvrir la possibilité pour le débiteur d’opter pour la procédure de conciliation alors même qu’il se trouve en état de cessation des paiements
    • La procédure de conciliation ne remplit donc pas seulement une fonction préventive.
    • Il peut également y être recouru à titre curatif
  • Troisième réforme: l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté
    • L’adoption de cette ordonnance a essentiellement été guidée par le souci de rapprocher les effets de l’accord constaté par le Président du tribunal de commerce de ceux attachés à l’accord de conciliation homologué.
    • Pour ce faire, le législateur a notamment inséré dans le code de commerce de nouveaux articles qui précisent et renforcent les effets de l’accord de conciliation pendant la durée de son exécution
  • Quatrième réforme: l’ordonnance 2014-326 du 12 mars 2014, portant réforme de la prévention et des procédures collectives
    • L’objectif affiché de ce texte s’agissant de la conciliation est, d’une part, de faciliter le recours par le débiteur à cette procédure préventive et, d’autre part, d’inciter les créanciers à participer activement aux négociations.
    • Pour ce faire, le législateur a notamment consacré la possibilité de confier au conciliateur la mission de rechercher un éventuel repreneur en renforçant l’effectivité de cette mission lorsque la cession interviendra dans le cadre d’une procédure collective suivant la procédure de conciliation,
    • Il a également ouvert la possibilité de procéder à la désignation d’un mandataire de justice chargé de suivre l’exécution de l’accord, constaté ou homologué, mesure à laquelle la pratique a déjà recouru, ce qu’organisent les articles 6, 8 et 13, l’article 12 modifiant par ailleurs l’article L. 611-13, relatif aux incompatibilités, pour prendre en compte cette mission de mandataire à l’exécution de l’accord.
    • Le législateur a encore renforcé le rôle du ministère public afin de conserver à la procédure de conciliation son caractère souple et consensuel, tout en veillant aux excès possibles.

L’ouverture de la procédure de conciliation est subordonnée à la satisfaction de conditions qui tiennent :

  • D’une part, à l’activité de l’entreprise
  • D’autre part, à la situation de l’entreprise

I) La condition tenant à l’activité de l’entreprise

Aux termes des articles L. 611-4 et L. 611-5 du Code de commerce, sont éligibles à la procédure de conciliation deux catégories de personnes :

  • Les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale
  • Les personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé

A) Première catégorie (art. L. 611-4)

  1. Principe :

La première catégorie de personnes susceptibles de bénéficier de la procédure de conciliation regroupe les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale

Ce qui importe, ce n’est donc pas la qualité de commerçant ou d’artisan, mais l’exercice d’une activité commerciale

Peu importe la forme de l’entreprise concernée, ce qui compte c’est qu’elle exerce une activité commerciale.

Sont ainsi visés :

  • Les sociétés commerciales
  • Les commerçants et artisans personnes physiques
  • Les groupements d’intérêt économique
  • Les coopératives

2. Cas particuliers

==> Les associés en nom collectif

Conformément à l’article L. 221-1 du Code de commerce les associés en nom collectif endossent la qualité de commerçant

Aussi, cela signifie-t-il que le droit commercial leur est applicable.

Est-ce à dire qu’ils peuvent nécessairement solliciter le bénéfice de l’ouverture d’une procédure de conciliation ?

Une lecture stricte de l’article L. 611-4 du Code de commerce devrait étonnamment nous conduire à répondre par la négative à cette question.

Pour mémoire ce texte prévoit que la procédure de conciliation ne peut bénéficier qu’aux seuls débiteurs qui exercent une activité commerciale.

Or nonobstant leur qualité de commerçant, techniquement les associés en nom collectif n’exercent aucune activité commerciale.

Lorsqu’ils accomplissent un acte de commerce, ils agissent au nom et pour le compte de la société dans laquelle ils sont intéressés.

Il en résulte que la procédure de conciliation ne devrait pas leur être applicable dans la mesure où ils n’exercent aucune activité commerciale.

Dans un arrêt du 5 décembre 2013, la Cour de cassation a pourtant décidé du contraire.

Schéma 1.JPG

  • Faits
    • Deux associés d’une SNC se sont portés caution solidaire d’un prêt consenti à leur société.
    • Ne parvenant pas à satisfaire à leur engagement lorsque la banque les sollicite pour régler la dette de leur société, ils demandent l’ouverture, à leur profit d’une procédure de surendettement.
    • Leur demande est jugée recevable par la commission de surendettement, à la suite de quoi un créancier décide de contester la décision de la commission.
  • Procédure
    • Par jugement rendu en dernier ressort le 17 juin 2011 par le juge de l’exécution près le Tribunal de grande instance de Bayonne, il a été fait droit à la demande de surendettement effectué par les associés en nom collectif qui avait été jugée irrecevable par la commission de surendettement
    • Le JEX a estimé, en l’espèce, que dans la mesure où l’acte de caution a été accompli pour les besoins de l’activité professionnelle des débiteurs, ces derniers ne pouvaient pas bénéficier de la procédure de surendettement.
    • Autrement dit, pour le JEX, il aurait fallu pour que les dettes contractées par les associés en nom collectif puissent justifier l’ouverture d’une procédure de surendettement qu’elles revêtent une nature purement civile.
    • Or en l’espèce ce n’est pas le cas, puisqu’il s’agissait d’un cautionnement souscrit par les débiteurs en vue d’obtenir un prêt pour une société.
  • Moyens des parties
    • Les associés en nom collectif invoquent, au soutien de leur demande, que la procédure de surendettement bénéficie à la caution personne physique qui garantit une dette professionnelle, ce conformément à l’article L. 330-1 du Code de la consommation.
    • Pour mémoire, l’article L. 711-1 du Code de la consommation dispose que « la situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. L’impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l’engagement qu’elle a donné de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société caractérise également une situation de surendettement».
    • L’argument avancé en l’espèce est pour le moins solide.
    • En effet, l’article L. 711-1 du Code de la consommation vise clairement la situation en l’espèce.
    • Voilà deux personnes physiques qui viennent cautionner, à titre personnel, la société dans laquelle ils sont associés.
  • Problématique
    • La question qui alors se pose est de savoir si une personne physique qui se porte caution, à titre personnel, pour la dette contractée pour la société en nom collectif dont elle est associée peut bénéficier d’une procédure de surendettement ?
  • Solution
    • Par un arrêt du 5 décembre 2013, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par les associés de la société pour laquelle ils se sont portés caution.
    • Elle justifie sa décision en affirmant que « les associés gérants d’une société en nom collectif qui ont de droit la qualité de commerçants sont réputés exercer une activité commerciale au sens des articles L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce qui disposent, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, que les procédures de redressement et liquidation judiciaires sont applicables à « toutes personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale » ; qu’il s’ensuit qu’en application de l’article L 333-1 du code de la consommation, ils sont exclus du bénéfice des dispositions relatives au surendettement des particuliers»
    • La Cour de cassation raisonne ici en quatre temps:
      • La Cour de cassation rappelle d’abord que les associés en nom collectif ont, de droit, la qualité de commerçant, ce qui est indiscutable !
      • Ensuite elle relève que les articles 631-2 et L. 640-2 intègrent dans la liste des personnes susceptibles de faire l’objet d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire qui « exercent une activité commerciale ».
      • Par un syllogisme un peu douteux, elle en déduit que les associés en nom collectif sont expressément visés par ces dispositions du Code de commerce, puisqu’ils seraient réputés, de par leur qualité de commerçant, exercer une activité commerciale !
      • En conséquence, dans la mesure où l’ouverture d’une procédure collective est exclusive de toute autre procédure, les associés en nom collectif ne sauraient bénéficier de la procédure de surendettement personnel.
      • La raison en est que l’article L. 711-1 du Code de la consommation exclut le surendettement des particuliers lorsque le débiteur relève des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce, sans qu’il y ait lieu de distinguer, précise la jurisprudence.
    • Manifestement, en l’espèce, la Cour de cassation n’abonde pas dans le sens des juges du fond.
    • Elle signale son désaccord au moyen d’une substitution de motifs :
      • le JEX avait jugé irrecevable la demande de surendettement des associés en nom collectifs en raison de la nature de la dette contracté par eux : une dette professionnelle
      • La Cour de cassation considère, quant à elle, la demande de surendettement irrecevable, non pas, en raison de la nature de la dette contractée, mais en raison de la nature de l’activité exercée par les associés : une activité commerciale
    • Ce sont là bien évidemment, deux fondements juridiques bien distincts.
    • Aussi, la Cour de cassation a-t-elle estimé que celui sur lequel reposait s’est appuyé le JEX était erroné !
    • Car pour la Cour de cassation, afin de déterminer si une personne physique peut faire l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, il faut se reporter aux seuls articles L. 631-2 et 640-2 du code de commerce.
    • Or ces dispositions ne font nullement référence au critère de la nature de la dette contractée !
    • L’article L. 631-2 du Code de commerce dispose en effet que « la procédure de redressement judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé».
    • Ainsi, la Cour de cassation rappelle-t-elle aux JEX qu’il doit se tenir à une interprétation stricte des textes, ce qu’il n’a pas fait.
  • Analyse
    • La solution adoptée en l’espèce par la Cour de cassation est pour le moins audacieuse.
    • L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a modifié le champ d’application des articles L. 611-4, L. 631-2 et 640 du Code de commerce, en ce sens que ces dispositions ne visent plus comme bénéficiaire d’une procédure de conciliation, de redressement ou de liquidation judiciaire « tout commerçant» mais « toute personne exerçant une activité commerciale »,
    • L’objectif de cette modification a été de permettre aux auto-entrepreneurs de bénéficier d’une procédure collective.
    • Le législateur n’a toutefois pas anticipé l’effet collatéral que cela engendrerait sur le statut des associés en nom collectif.
    • Avant 2008, dans la mesure où ils avaient la qualité de commerçant par application de l’article L. 221-1 du Code de commerce, ils pouvaient bénéficier d’une procédure collective.
    • À compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008, le critère d’application du Livre VI du Code de commerce est devenu l’exercice d’une activité commerciale.
    • Or s’il ne fait aucun doute que l’associé en nom collectif a bien la qualité de commerce, c’est « en dehors de toute référence à l’activité commerciale ».
    • C’est ainsi que dans un arrêt du 6 juillet 2010, la Cour d’appel de Paris, avait refusé l’ouverture d’un redressement judiciaire à la faveur d’un associé en nom collectif.
    • Au regard de la réforme de 2008, la solution retenue dans le présent arrêt apparaît dès lors surprenante, sauf à considérer que la chambre commerciale a souhaité réparer l’erreur commise par le législateur.
    • Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, le jugement d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire d’une personne morale produisait « ses effets à l’égard de toutes les personnes membres ou associées de la personne morale et indéfiniment et solidairement responsables du passif social » et elle entraînait l’ouverture « à l’égard de chacune d’elles d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire selon le cas » ( com., art. L. 624-1 ancien).
    • Aussi, étaient surtout visés les associés en nom collectif et les associés commandités dans les sociétés en commandite.
    • Sous cet angle, la solution énoncée par la Cour de cassation dans l’arrêt ici rapporté ne fait donc en quelque sorte que revenir à une jurisprudence traditionnelle.
    • De surcroît, lorsqu’il a abrogé l’ancien article L. 624-1 du Code de commerce le législateur n’avait pas pour volonté d’exclure l’associé en nom du champ d’application du droit des procédures collectives, mais d’éviter l’ouverture d’une telle procédure sans vérifier au préalable la situation du débiteur.
    • En d’autres termes, en 2005 comme en 2008, l’objectif n’était nullement d’exclure l’associé en nom du champ d’application du Livre VI du Code de commerce.
    • Si, par conséquent, la solution dégagée par la Cour de cassation apparaît certes quelque peu audacieuse au regard de la lettre des textes, c’est uniquement au regard des textes de 2008 qui, comme nous l’avons vu, ont exclu les associés en nom du droit des procédures collectives, indirectement, presque par inadvertance.
    • En voulant attraire les entrepreneurs dans le champ d’application du livre VI du code de commerce, le législateur a, corrélativement, fait sortir de son giron les associés en nom collectif.

==> Les personnes physiques qui exercent une activité commerciale mais qui n’ont pas satisfait à l’obligation d’inscription au RCS

Cette obligation est énoncée à l’article L. 123-1 du Code de commerce qui prévoit dispose que :

« Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur déclaration :

  • Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues à immatriculation au répertoire des métiers ;
  • Les sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l’article 1842 du code civil ou à l’article L. 251-4 ;
  • Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d’un département français et qui ont un établissement dans l’un de ces départements ;
  • Les établissements publics français à caractère industriel ou commercial ;
  • Les autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires ;
  • Les représentations commerciales ou agences commerciales des Etats, collectivités ou établissements publics étrangers établis dans un département français.»

Dans un arrêt du 25 mars 1997, la Cour de cassation avait estimé en ce sens qu’une personne physique qui n’a jamais été inscrite au registre du commerce ne peut être sur sa demande, admise au bénéfice du redressement judiciaire (Cass. com., 25 mars 1997)

Cette solution est sans aucun doute applicable à la procédure de conciliation.

Schéma 2.JPG

  • Faits
    • La gérante d’une société créée de fait exploitant un fonds de commerce de bijouterie déclare la cessation le 19 février 1993.
    • Elle revendique alors le bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire, cette demande lui est refusée.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 26 septembre 1994, la Cour d’appel de Bourges déboute la requérante de sa demande de redressement judiciaire
    • Pour les juges du fonds, la requérante ne justifiait pas la cessation des paiements de sorte qu’elle ne pouvait pas prétendre à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.
  • Solution
    • Par un arrêt du 25 mars 1997, la chambre commerciale rejette le pourvoi formé par la gérante du fonds de commerce
    • Comme la Cour d’appel, la Cour de cassation estime, certes, que la gérante du fonds, ne pouvait pas bénéficier de la procédure de redressement judiciaire.
    • Cependant, leur point d’accord s’arrête ici.
    • Pour le reste, à savoir la motivation de la Cour d’appel, la Cour de cassation censure la décision des juges du fonds au moyen d’une substitution de motif.
    • En l’espèce, cette substitution de motif nous est signalée par la formule « par ce motif de pur droit, substitué à ceux erronés»
      • La motivation de la Cour d’appel
        • La cessation des paiements n’est pas établie.
        • Par conséquent, la gérante ne peut pas bénéficier de la procédure de redressement
      • La motivation de la Cour de cassation
        • La Cour de cassation relève que l’article 65 al. 1er du décret du 30 mai 1984 prévoit que la personne à qui il échoit de s’immatriculer au RCS qui ne l’a pas fait dans un délai de 15 jours à compter du commencement de son activité, n’est pas fondée à se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers et de l’administration.
        • Aussi, dans la mesure où la gérante du fonds était une commerçante de fait, car non immatriculée au RCS, elle ne pouvait pas se prévaloir de la procédure de redressement judiciaire, laquelle bénéficie aux seuls commerçants régulièrement enregistrés
      • On le voit, ici la motivation de la Cour de cassation diverge en tous points de la motivation des juges du fond
      • Alors que la Cour d’appel laisse la porte ouverte au commerçant de fait quant au bénéfice de la procédure de redressement judiciaire, à la condition qu’il justifie de l’état de cessation des paiements, la Cour de cassation lui refuse en toute hypothèse cette possibilité
      • Pour la chambre commerciale, la qualité de commerçant de fait, fait obstacle au bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire.

==> Les personnes qui ont cessé leur activité commerciale mais qui ont omis de solliciter leur radiation du RCS

Si l’on opte pour une lecture stricte de l’article L. 611-4 du Code de commerce, seules les personnes qui exercent une activité commerciale sont éligibles à la procédure de conciliation.

Il en résulte que celles qui ont cessé leur activité ne devraient pas pouvoir, a priori, se prévaloir de cette procédure.

Quid, néanmoins, lorsqu’une personne physique a cessé son activité commerciale, mais qu’elle demeure toujours inscrite au RCS ?

Pour mémoire :

  • L’article L. 123-7 du Code de commerce prévoit que « l’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. »
  • L’article L. 121-1 du Code de commerce dispose de son côté que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. »

Il ressort de la combinaison de ces deux dispositions que :

  • D’une part, la personne physique qui est inscrite au RCS est présumée endosser la qualité de commerçant
  • D’autre part, le commerçant est présumé exercer une activité commerciale

En conclusion, la personne qui a cessé son activité commerciale mais qui a omis de solliciter sa radiation du RCS est présumée exercer une activité commerciale.

Dans ces conditions, la procédure de conciliation devrait lui être applicable.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 17 février 2015.

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  • Faits
    • Une commerçante donne son fonds de commerce en location-gérance, sans se désinscrire, en parallèle, du RCS.
    • Ne parvenant pas à faire face à ses dettes, elle sollicite le bénéfice de la procédure de surendettement.
  • Procédure
    • La requérante est déboutée par le Juge de l’exécution de sa demande
    • Le JEX a estimé, que dans la mesure où la requérante a donné son fonds en location-gérance et qu’elle était toujours inscrite au RCS, alors elle était réputée commerçante.
    • Dans ces conditions, seul le livre VI du Code de commerce a vocation à s’appliquer à cette dernière, étant précisé que
    • Pour mémoire, l’article L. 711-3 du Code de la consommation prévoit que « Les dispositions du présent livre ne s’appliquent pas lorsque le débiteur relève des procédures instituées par le livre VI du code de commerce. »
  • Solution
    • Par un arrêt du 17 février 2015, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le loueur du fonds de commerce
    • Elle relève, tout d’abord que le décret du 25 mars 1986 a supprimé l’obligation faite au loueur de fonds de commerce de s’inscrire au RCS.
    • Aussi, considère-t-elle que, dans la mesure où la requérante ne s’est pas désinscrite du RCS, on peut en déduire qu’elle a conservé son activité de commerçant.
    • Dès lors, pour la Cour de cassation, c’est bien le livre VI du Code de commerce.
    • Elle ne peut donc pas bénéficier de la procédure de surendettement, conformément à l’ancien article L. 333-3 du Code de la consommation devenu L. 711-3 qui, on le rappelle, exclut le surendettement des particuliers lorsque le débiteur relève des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce,
  • Analyse
    • La Cour de cassation juge en l’espèce que la propriétaire du fonds ne peut pas bénéficier du surendettement des particuliers parce qu’elle est présumée être commerçante en raison de son inscription au RCS.
    • A contrario, si la requérante avait été radiée du RCS, la solution de l’arrêt du 17 février 2015 aurait conduit à admettre l’application de la procédure de surendettement des particuliers à la requérante.
    • En tout état de cause, dans un cas comme dans l’autre la situation est embarrassante :
      • Ouvrir une procédure de surendettement au bénéfice ou à l’encontre d’un loueur de fonds de commerce colle mal avec sa qualité de commerçant en sommeil
        • Quid s’il récupère le fonds alors qu’il fait l’objet d’une procédure de surendettement ?
      • Quant à la situation dans laquelle il serait radié du RCS, on sait que la procédure collective reste possible, dès lors du moins que les dettes proviennent de l’activité professionnelle
        • L’article L. 631-3 du Code de commerce prévoit en ce sens que « la procédure de redressement judiciaire est également applicable après la cessation de leur activité professionnelle si tout ou partie de leur passif provient de cette dernière»
        • Mais on sait aussi en pratique toutes les difficultés matérielles auxquelles un tribunal de commerce est confronté à l’occasion d’une procédure collective ouverte pour ou contre un futur ex-commerçant
        • Faut-il faire désigner un mandataire ad hoc ?
        • Faut-il ré-immatriculer le commerçant le temps de la procédure ?
    • On le voit, cette présomption de qualité de commerçant sur laquelle s’appuie la Cour de cassation est gênante.
      • D’un point de vue économique, le loueur du fonds reste dans la sphère commerciale, qu’il soit ou pas radié du RCS.
        • Il est donc logique qu’en cas de difficultés financières, le droit des entreprises en difficulté qui s’applique.
      • D’un point de vue juridique, le loueur du fonds de commerce en sommeil n’est, en principe, plus commerçant, sauf à ce qu’il omette de solliciter sa radiation du RCS
        • Dans cette situation il n’a toutefois que l’apparence d’un commerçant dans la mesure où il n’exerce aucune activité commerciale
        • Or conformément à l’article L. 121-1 du Code de commerce, c’est l’exercice d’une activité commerciale qui confère à une personne physique sa qualité de commerçant et non l’inverse.
    • Au total, la solution adoptée par la Cour de cassation est loin d’être satisfaisante.
    • Toutefois, tant la lettre que l’esprit des textes ne lui laissaient guère d’autre choix.

B) Seconde catégorie (art. L. 611-5)

Les personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

==> S’agissant des personnes morales de droit privé

  • Principe
    • Il s’agit de toutes les personnes morales quelle que soit leur forme ou leur objet.
    • Le législateur n’a pas conditionné le bénéfice de la procédure de conciliation à l’exercice par les personnes morales d’une activité commerciale ou artisanale.
    • Il est seulement nécessaire que le groupement concerné satisfasse à deux conditions cumulatives :
      • D’une part, il doit être doté de la personnalité juridique
      • D’autre part, il doit être soumis aux règles du droit privé
    • Si ces deux conditions sont remplies, le groupement pourra bénéficier de la procédure de conciliation.
    • Dans cette perspective sont notamment visées :
      • Les sociétés civiles
      • Les associations
  • Exceptions
    • Si, l’article L. 611-5 du Code de commerce n’établit aucune distinction entre les personnes morales de droit privé susceptible de bénéficier d’une procédure de conciliation, il n’en est pas moins assorti de plusieurs exceptions
      • Première exception : les personnes morales exerçant une activité agricole
        • L’article L. 351-1 du Code rural et de la pêche maritime prévoit que la procédure de règlement destinée à prévenir et à régler les difficultés financières des exploitations agricoles est « exclusive de celle prévue par la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises»
      • Deuxième exception : les syndicats de copropriétaire
        • L’article 29-15 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis dispose que « les procédures prévues au livre VI du code de commerce ne sont pas applicables aux syndicats de copropriétaires. »
      • Troisième exception : les sociétés de libre partenariat
        • L’article L. 214-162-1 du Code monétaire et financier prévoit que « le livre VI du code de commerce et les articles L. 214-155 et L. 214-157 du présent code ne sont pas applicables aux sociétés de libre partenariat. »

==> S’agissant des personnes physiques

Selon l’article L. 611-5 du Code de commerce il s’agit de toutes celles qui  exercent une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

Cette catégorie de personnes est plus difficile à cerner. La difficulté de leur identification tient à notion d’« activité professionnelle indépendante » dont la définition interroge.

  • La notion d’activité professionnelle indépendante
    • Que doit-on, en effet, entendre par « activité professionnelle indépendante» ?
    • Deux conceptions sont envisageables :
      • Première conception
        • L’activité indépendante doit être entendue au sens technique du terme
        • Autrement dit, dès lors que le travailleur exerce son activité professionnelle librement, soit sans que s’exerce sur lieu un pouvoir de subordination ou de direction, il doit être regardé comme indépendant.
      • Seconde conception
        • Selon cette conception, plus restrictive, le travailleur indépendant est celui qui exerce son activité professionnelle pour son propre compte.
        • Il travaille au nom et pour le compte de personne.
    • La conception retenue par la jurisprudence
      • L’examen des décisions révèle que c’est la seconde conception qui l’a emporté.
      • La Cour de cassation a, en effet, exclut du champ d’application du Livre VI du Code de commerce un certain nombre de personnes physiques exerçant une activité professionnelle qui ont toutes en commun de travailler au nom et pour le compte d’autrui.
      • Il en va ainsi :
        • Des salariés
        • Des mandataires
        • Des agents commerciaux
        • Des dirigeants sociaux
        • Des associés d’une société d’exercice libéral
      • S’agissant de cette dernière catégorie de personnes, la Cour de cassation a rendu un arrêt particulièrement intéressant en date du 9 février 2010.

Schéma 4.JPG

  • Faits
    • Après avoir exercé sa profession à titre individuel, un avocat s’associe en 2003 au sein d’une SELARL (Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée).
    • Le comptable des impôts se prévalant d’une créance de TVA collectée et non reversée, assigne ledit avocat, devenu associé en liquidation judiciaire.
    • En défense, l’avocat oppose, au comptable des impôts, la prescription de l’action, conformément à l’article L 640-5 du Code de commerce.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la procédure (de liquidation judiciaire) peut être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d’un an à compter de la cessation de l’activité, s’il s’agit d’une personne exerçant une activité artisanale, d’un agriculteur ou d’une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé».
    • Ainsi, l’avocat soulève-t-il la prescription de l’action en liquidation judiciaire engagée par le comptable public des impôts.
  • Procédure
    • Par un arrêt infirmatif du 26 juin 2008, la Cour d’appel de Paris prononce l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de l’intimé.
    • Les juges du fond estiment, en l’espèce, le passage de l’exercice individuel à l’exercice social ne marque pas la fin de l’activité professionnelle.
    • Bien au contraire, pour la Cour d’appel, l’exercice de l’activité au sein d’une SELARL n’est qu’une modalité d’exercice de la profession d’avocat.
    • L’avocat qui se prévalait de la prescription de l’action n’a, en réalité, pas cessé son activité professionnelle, fusse-t-il est devenu associé d’une SELARL
  • Solution
    • Par un arrêt du 9 février 2010, la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel de paris
    • Elle retient que l’avocat qui exerce au sein d’une SELARL n’agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société.
    • Au moment où il devient associé de la SELARL, il cesse d’exercer une activité professionnelle indépendante au sens de l’article L. 640-2 du Code de commerce.
    • Pour être recevable, l’action du comptable des impôts devait donc être exercée dans le délai d’un an à compter de la cessation de l’activité individuelle de l’avocat conformément à l’article L. 640-5 du Code de commerce.
    • La Cour de cassation en déduit que l’action du créancier est, en l’espèce prescrite, eu égard à l’ancienneté de l’association de l’avocat.

II) La condition tenant à la situation de l’entreprise

Aux termes de l’article L. 611-4 du Code de commerce, « il est institué, devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. »

Le législateur a ainsi conditionné l’ouverture d’une procédure de conciliation à la satisfaction de deux conditions cumulatives :

  • d’une part, le débiteur doit justifier d’une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible
  • d’autre part, il ne doit pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.

Deux autres conditions doivent être ajoutées à celles posées par l’article L. 611-4 du Code de commerce :

  • l’une est de nature jurisprudentielle
  • l’autre est de nature règlementaire.

==> Première condition : le débiteur doit justifier d’une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible

  • Sur la nature de la difficulté
    • L’article L. 611-4 du Code de commerce vise des difficultés de plusieurs natures puisqu’il peut s’agir indistinctement d’une difficulté d’ordre juridique, économique ou encore financière.
    • Le législateur a voulu prendre en compte toutes sortes de difficultés, pourvu qu’elles menacent la pérennité de l’entreprise.
    • Ce qui importe c’est que la difficulté rencontrée par l’entreprise soit suffisamment grave pour justifier un traitement préventif, à défaut de quoi elle serait susceptible de se transformer en difficulté insurmontable.
  • Sur la gravité de la difficulté
    • Le texte vise les difficultés avérées ou prévisibles
    • Aussi, n’est-il pas nécessaire que la difficulté se soit réalisée pour ouvrir une procédure de conciliation.
    • Ce qui importe c’est que la difficulté qui est susceptible d’affecter l’activité de l’entreprise, à court ou moyen terme, soit suffisamment grave pour justifier un traitement préventif, faute de quoi il est de sérieuses raisons de penser qu’elle se transforme en une difficulté insurmontable.
    • Afin de déterminer le niveau gravité de la difficulté qui doit être atteint par l’entreprise pour justifier l’ouverture d’une procédure de conciliation, il suffit de se reporter à la hiérarchie des différents critères d’ouverture d’une procédure collective
      • La procédure de sauvegarde est applicable au débiteur qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter» ( 611-20 C. com.)
      • La procédure de redressement judiciaire est applicable au débiteur qui « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements» ( L. 631-1 C. com)
      • La procédure de liquidation judiciaire est applicable à « tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible» ( L. 640-1 C. com.)
    • Pour justifier l’ouverture d’une procédure de conciliation, la difficulté rencontrée par l’entreprise doit présenter trois caractères :
      • Elle doit présenter un certain niveau de gravité
      • Elle ne doit pas être insurmontable
      • Elle ne doit pas consister en un état de cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours

==> Deuxième condition : le débiteur ne doit pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.

Principale innovation de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, cette condition a été posée afin de repousser au plus tard la date d’ouverture d’une procédure collective.

La raison en est que le législateur a voulu épargner autant que possible au dirigeant d’être dessaisi d’une partie de ses pouvoirs, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire pouvant être ressenti comme une mesure vexatoire.

Or il est nécessaire que le dirigeant soit en pleine possession de ses moyens pour redresser la barre de l’entreprise.

Aussi, l’ouverture d’une procédure de conciliation constitue-t-elle une bonne alternative. Elle permet de désigner un conciliateur aux fins d’assister le dirigeant quant au traitement des difficultés qu’il rencontre, tout en le laissant à la tête de son entreprise.

L’entreprise ne devra, toutefois, pas se trouver en état de cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.

À défaut, l’ouverture d’une procédure collective s’imposera au dirigeant qui ne pourra pas s’y opposer.

==> Troisième condition : absence d’ouverture d’une procédure collective ou de rétablissement personnel concomitante

Cette configuration pourrait se rencontrer principalement dans deux hypothèses :

  • Le débiteur est en cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours, de sorte qu’il est éligible, tant à l’ouverture d’une procédure de conciliation qu’à la mise en place d’une procédure collective
  • Le débiteur exerce une activité sous la forme d’entrepreneur individuel, auquel cas on pourrait envisager qu’il bénéficie d’une procédure de rétablissement personnel pour ce qui est du traitement de ses créances personnelles mais également d’une procédure collective s’agissant des difficultés qu’il rencontre dans le cadre de son activité professionnelle

Un cumul entre procédure collective, procédure de conciliation et procédure de rétablissement personnel est-il envisageable ?

Dans un arrêt du 19 février 2002 la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question (Cass. com., 19 févr. 2002)

Dans cette décision, elle a estimé, au visa de l’article 6 de la loi du 13 juillet 1967 et des articles 2 et 3 de la loi du 25 janvier 1985, devenus les articles L. 620-2 et L. 621-1 du Code de commerce que « le principe d’unité du patrimoine des personnes juridiques interdit l’ouverture de deux procédures collectives contre un seul débiteur, même si celui-ci exerce des activités distinctes ou exploite plusieurs fonds ».

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==> Quatrième condition : absence d’ouverture d’une procédure de conciliation depuis moins de trois mois

Conformément aux articles L. 611-6 et R. 611-22 du Code de commerce l’ouverture d’une procédure de conciliation n’est possible qu’à la condition qu’une autre procédure de conciliation n’ait pas été engagée moins de trois moins avant la formulation de la nouvelle demande.

L’objectif poursuivi par le législateur est d’éviter qu’un débiteur ne bénéficie de régime de faveur sur une durée trop longue et qui lui permettrait de neutraliser les poursuites des créanciers, à tout le moins de les ralentir.

Le mandataire ad hoc et la prévention des entreprises en difficulté

==> Ratio legis

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés, il est un risque que ses dirigeants ne réagissent pas à temps pour les traiter, soit parce qu’ils ne prennent pas conscience de la situation, soit parce qu’ils ne souhaitent pas effrayer les créanciers ou s’exposer à la menace de poursuites.

En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas rapidement, son incurie est susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation.

Aussi, afin que le chef d’entreprise ne se retrouve pas dans cette situation, le législateur est intervenu plusieurs reprises pour instaurer des mécanismes de prévention des entreprises en difficulté.

Parmi ces mécanismes, la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 a consacré une pratique que les Tribunaux de commerce avaient adoptée : la désignation d’un mandataire ad hoc afin d’assister les dirigeants d’une entreprise qui rencontre des difficultés qui ne sont pas suffisamment graves pour justifier l’ouverture d’une procédure collective, mais qui, si elles ne sont pas traitées à temps, sont susceptibles de conduire à la cessation des paiements.

La loi du n°2005-845 du 26 juillet 2005 a, par la suite, déconnecté cette procédure des règles relatives au règlement amiable pour l’ériger au rang de procédure automne.

Elle est désormais régie par l’article L. 611-3 du Code de commerce qui prévoit que « le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. »

La procédure du mandat ad hoc présente trois intérêts majeurs :

  • Elle est confidentielle
  • Le chef d’entreprise conserve la direction de sa structure
  • Elle permet d’envisager la conclusion d’un protocole d’accord entre le débiteur et ses créanciers

I) Les conditions d’ouverture de la procédure

A) Les conditions de fond

  1. Les conditions tenant à la personne du débiteur

Bien que l’article L. 611-3 du Code de commerce ne définisse pas son champ d’application, cette disposition prévoit néanmoins à son alinéa 2 que « le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal de grande instance dans les autres cas. ».

Aussi, peut-on en déduire que la procédure du mandat ad hoc peut être sollicitée :

  • D’abord, par les débiteurs qui relèvent de la compétence du Tribunal de commerce, soit par ceux qui exercent une activité commerciale ou artisanale
  • Ensuite, par les débiteurs qui relèvent de la compétence du Tribunal de grande instance soit par :
    • Les personnes physiques qui exercent une activité professionnelle indépendante
    • Les personnes qui exercent une activité libérale ou agricole

2. Les conditions tenant à la situation du débiteur

L’article L. 611-3 du Code de commerce est silencieux sur la situation dont le débiteur doit justifier pour solliciter l’instauration d’un mandat ad hoc.

Cette situation peut toutefois se déduire si l’on adopte une approche globale des différentes procédures dont est susceptible de faire l’objet une entreprise qui rencontre des difficultés.

Il ressort, en effet, de la combinaison des articles L. 611-4 et L. 611-20, L. 631-1 du Code de commerce que la procédure applicable au débiteur varie selon la gravité de la situation dans laquelle il se trouve.

  • La procédure de conciliation est applicable au débiteur qui « éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours» ( L. 611-4 C. com)
  • La procédure de sauvegarde est applicable au débiteur qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter» ( 611-20 C. com.)
  • La procédure de redressement judiciaire est applicable au débiteur qui « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements» ( L. 631-1 C. com)
  • La procédure de liquidation judiciaire est applicable à « tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible» ( L. 640-1 C. com.)

De toute évidence, la procédure du mandat ad hoc a vocation à s’appliquer au débiteur qui se trouve dans la situation moins grave que celles justifiant l’ouverture d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou encore de liquidation judiciaire.

Il en résulte que pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc le débiteur doit :

  • d’une part, ne pas être en cessation des paiements, fusse depuis moins de quarante-cinq jours
  • d’autre part, ne pas rencontrer de difficultés qu’il ne serait pas en mesure de surmonter

Est-ce à dire que le débiteur qui ne rencontre aucune difficulté peut solliciter la mise en place d’un mandat hoc ?

Cette procédure a été insérée dans le Livre 6 du code de commerce consacré aux entreprises en difficultés.

Par conséquent, pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc, il appartient au débiteur de justifier une situation de nature à menacer la pérennité de son activité.

L’entreprise doit, en somme, rencontrer des difficultés qui, sans être insurmontables, sont susceptibles de le devenir si elles ne sont pas traitées.

Aussi, le dirigeant a-t-il besoin, pour y parvenir, d’être épaulé par une personne compétente qui l’assistera, notamment, dans la négociation avec ses créanciers.

B) Les conditions de forme

1. Une demande émanant du débiteur

La procédure du mandat ad hoc a cette particularité, avec la procédure de conciliation, qu’elle ne peut être sollicitée que par le débiteur.

Il s’agit donc d’une procédure volontariste qui ne peut être déclenchée, ni par les créanciers, ni par le ministère public. Qui plus est, le Président du tribunal de commerce ne peut pas se saisir d’office.

2. La forme de la demande

Aux termes de l’article R. 611-18 du Code de commerce la demande de désignation d’un mandataire ad hoc, doit satisfaire à certaines formes :

  • Elle doit être présentée par écrit
  • Elle est adressée ou remise au Président du Tribunal compétent
    • Si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, il s’agira du Tribunal de commerce
    • Si le débiteur exerce une activité professionnelle indépendante, libérale ou agricole, il s’agira du Tribunal de grande instance
  • La demande est déposée au greffe
  • Elle doit exposer les raisons qui la motivent la désignation d’un mandataire ad hoc

II) Le déroulement de la procédure

A) La désignation du mandataire ad hoc

La désignation du mandataire ad hoc s’opère en deux étapes :

==> Première étape : la convocation du débiteur

L’article R. 611-19 du Code de commerce prévoit que dès réception de la demande, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale ou le débiteur personne physique pour recueillir ses observations.

==> Deuxième étape : La décision de nomination du mandataire ad hoc

  • Le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce
    • Si le Président du Tribunal de commerce juge que la demande formulée par le débiteur est justifiée, il rend une ordonnance par laquelle il désigne un mandataire ad hoc.
    • Il peut être observé que l’article L. 611-3, al. 1er du Code de commerce offre la possibilité au débiteur de proposer le nom d’un mandataire ad hoc.
    • L’article R. 611-20 du Code de commerce précise les modalités de cette désignation :
      • La décision statuant sur la désignation du mandataire ad hoc est notifiée au demandeur.
      • En cas de refus de désignation, celui-ci peut interjeter appel.
        • L’appel est formé, instruit et jugé conformément aux dispositions de l’article R. 611-26.
      • La décision nommant le mandataire ad hoc est notifiée à ce dernier par le greffier.
        • La lettre de notification reproduit les dispositions de l’article L. 611-13.
      • Le mandataire ad hoc fait connaître sans délai au président du tribunal son acceptation ou son refus.
        • En cas d’acceptation, il lui adresse l’attestation sur l’honneur prévue à l’article L. 611-13.
        • Dès réception de cette attestation, le greffier communique par lettre recommandée avec demande d’avis de réception la décision de désignation du mandataire ad hoc au commissaire aux comptes du débiteur s’il en a été désigné.
  • Les limites au pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce ( L. 611-13 C. com)
    • Le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce est enfermé dans deux limites :
    • Première limite
      • Les missions de mandataire ad hoc ne peuvent être exercées par une personne ayant, au cours des vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement
        • de la part du débiteur intéressé,
        • de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-16, sauf s’il s’agit:
          • d’une rémunération perçue au titre d’un mandat ad hoc
          • d’un mandat de justice confié dans le cadre d’une procédure de règlement amiable
          • d’une procédure de conciliation à l’égard du même débiteur ou du même créancier ou de la rémunération perçue au titre d’un mandat de justice, autre que celui de commissaire à l’exécution du plan, confié dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
        • L’existence d’une rémunération ou d’un paiement perçus de la part d’un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée est appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire.
        • La personne ainsi désignée doit attester sur l’honneur, lors de l’acceptation de son mandat, qu’elle se conforme à ces interdictions.
    • Seconde limite
      • Les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne peuvent être confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.

B) L’absence de publicité de la décision de désignation d’un mandataire ad hoc

  • Principe
    • La décision de désignation d’un mandataire ad hoc ne fait l’objet d’aucune publicité
    • L’article L. 611-3 du Code de commerce précise que « le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de la désignation d’un mandataire ad hoc. »
  • Exception
    • La décision de désignation d’un mandataire ad hoc n’est communiquée qu’à une seule personne : le commissaire au compte lorsqu’il a été désigné

C) La confidentialité de la désignation du mandataire ad hoc

L’article L. 611-15 du Code de commerce dispose que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Ainsi, la procédure de mandat ad hoc est couverte par le sceau de la confidentialité.

Il en résulte que l’ordonnance de désignation du mandataire ne fait l’objet d’aucune mesure de publicité. L’objectif poursuivi par le législateur est d’éviter que les partenaires du débiteur ne prennent peur et que leur réaction n’aggrave la situation.

Aussi, il appartiendra au mandataire de rester discret sur sa mission.

III) L’exécution du mandat ad hoc

A) La mission du mandataire ad hoc

==> Le contenu de la mission

Aux termes de l’article L. 611-3, al. 1er du Code de commerce, il appartient au Président du tribunal de commerce de déterminer la mission du mandataire ad hoc.

La principale mission du mandataire ad hoc est d’assister le débiteur, notamment quant à la négociation avec ses créanciers de délais de paiement ou de remises de dettes.

La mission du mandataire est donc d’établir un véritable plan qui vise à apurer le passif du débiteur, ce qui généralement se fera en trois étapes :

  • Première étape : l’observation de l’entreprise
    • Le mandataire va analyser et évaluer avec précision la situation du débiteur.
    • Il va donc devoir identifier les créanciers de l’entreprise et réaliser différents audits
  • Deuxième étape : la négociation avec les créanciers
    • Dans un deuxième temps, le mandataire va engager les négociations avec les créanciers de l’entreprise.
    • Il va leur proposer un échéancier de règlement, solliciter des remises de dettes, voire solliciter un concours financier
  • Troisième étape : la conclusion d’un protocole d’accord
    • À l’issue des négociations, un protocole d’accord sera conclu avec partenaires sociaux qui auront accepté de consentir un délai de paiement ou une remise de dette au débiteur
    • Ce protocole d’accord aura force exécutoire, conformément à l’article 1103 du Code civil.
    • Pour les créanciers récalcitrants, le mandataire ad hoc pourra toujours leur opposer la possibilité pour le débiteur de solliciter en référé des délais de grâce auprès du Président du tribunal de commerce.
    • Pour rappel, l’article 1343-5 du Code civil prévoit que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »
    • Malgré cette mise en garde, le créancier sera toujours libre de ne pas conclure de protocole d’accord.
    • Dans un arrêt du 22 septembre 2015, la Cour de cassation a affirmé que « un créancier appelé à négocier dans le cadre d’une procédure de mandat ad hoc n’est pas tenu d’accepter les propositions du mandataire ad hoc» ( com. 22 sept. 2015).

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==> La durée de la mission

  • Fixation de la durée
    • Conformément à l’article L. 611-3 du Code de commerce, c’est le Président du tribunal de commerce qui fixe la durée de la mission du mandataire ad hoc.
  • Cessation de la mission
    • La mission confiée au mandataire ad hoc prend fin dans quatre hypothèses :
      • La durée de la mission fixée par le Président du tribunal de commerce a expiré
      • L’exécution de la mission confiée au mandataire est achevée
      • Le débiteur peut, de sa propre initiative, demander au Président du tribunal de commerce de mettre un terme à la mission du mandataire ( R. 611-21 C. com.)
      • Le mandataire peut encore faire connaître sans délai au président du tribunal tout élément qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa mission ( R. 611-21-1 C. com.)

B) La rémunération du mandataire ad hoc

Aux termes de l’article L. 611-14 du Code de commerce « après avoir recueilli l’accord du débiteur et, en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord, l’avis du ministère public dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, le président du tribunal fixe, au moment de leur désignation, les conditions de la rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur, du mandataire à l’exécution de l’accord et, le cas échéant, de l’expert, en fonction des diligences qu’implique l’accomplissement de leur mission. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • L’exigence d’accord du débiteur
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce subordonne la fixation de la rémunération du mandataire à l’accord du débiteur
    • L’article R. 611-48 du Code de commerce précise que
      • D’une part, l’accord du débiteur sur les conditions de rémunération du mandataire ad hoc est consigné par écrit préalablement à leur désignation.
      • D’autre part, que cet accord est annexé à l’ordonnance de désignation.
  • La détermination de la rémunération du mandataire
    • Les critères de la rémunération
      • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération du mandataire est déterminée en considération des diligences qu’implique l’accomplissement de sa mission.
      • L’article R. 611-47 précise que les conditions de rémunération du mandataire ad hoc, comprennent :
        • Les critères sur la base desquels elle sera arrêtée
        • Son montant maximal
        • Le cas échéant, le montant ou les modalités de versement des provisions.
    • Les critères non admis de la rémunération
      • La rémunération du mandataire ne peut jamais :
        • D’une part, être liée au montant des abandons de créances obtenus
        • D’autre part, faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier.
    • La proposition de rémunération
      • Les propositions faites par le mandataire ad hoc ou le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa rémunération sont jointes à la demande mentionnée à l’article R. 611-18 ou à la requête mentionnée à l’article R. 611-22.
      • Les propositions faites par le conciliateur sont transmises sans délai par le greffier au ministère public.
  • La décision arrêtant la rémunération du mandataire
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération est arrêtée par ordonnance du président du tribunal qui est communiquée au ministère public.
    • L’article R. 611-50 du Code de commerce précise que le greffier notifie l’ordonnance arrêtant la rémunération au mandataire ad hoc ainsi qu’au débiteur.
  • Les recours contre la décision arrêtant la rémunération du mandataire
    • Aux termes de l’article R. 611-50 du Code de commerce la décision arrêtant la rémunération du mandataire peut être frappée d’un recours par :
      • Le débiteur
      • Le mandataire ad hoc
    • Dans tous les cas, le recours est porté devant le premier président de la cour d’appel.
    • Le recours est formé, instruit et jugé dans les délais et conditions prévus par les articles 714 à 718 du code de procédure civile.
  • La réévaluation de la rémunération
    • L’article R. 611-49 du Code de commerce prévoit que si le mandataire ad hoc estime au cours de sa mission que le montant maximal de la rémunération fixé par l’ordonnance qui l’a désigné est insuffisant, il en informe le président du tribunal.
    • Le président du tribunal peut alors fixer les nouvelles conditions de la rémunération en accord avec le débiteur
    • L’accord est consigné par écrit.
    • À défaut d’accord, il est mis fin à sa mission.

B) La protection du débiteur

Deux mécanismes ont été instaurés par le législateur afin de protéger le débiteur contre les stipulations contractuelles qui aggraveraient la situation du débiteur en cas de désignation d’un mandataire ad hoc.

  • Premier mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 1er prévoit que, est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc
  • Second mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 2 prévoit que, est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

La procédure d’alerte et la prévention des entreprises en difficulté

==>Ratio legis

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés, il est un risque que ses dirigeants ne réagissent pas à temps pour les traiter, soit parce qu’ils ne prennent pas conscience de la situation, soit parce qu’ils ne souhaitent pas effrayer les créanciers ou s’exposer à la menace de poursuites.

En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas rapidement, son incurie est susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation.

Aussi, afin que le chef d’entreprise ne se retrouve pas dans cette situation, le législateur est intervenu plusieurs reprises pour instaurer des mécanismes de prévention des entreprises en difficulté.

Parmi ces mécanismes, loi n° 84-148 du 1 mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises a institué une procédure d’alerte qui a pour objet d’attirer l’attention des dirigeants sur les difficultés objectivement décelables que rencontre l’entreprise.

L’idée qui sous-tend cette procédure est d’engager une discussion avec le chef d’entreprise afin qu’il réagisse vite et prenne les mesures qui s’imposent.

La procédure d’alerte peut avoir deux origines : elle peut être interne ou externe à l’entreprise

I) Les alertes internes à l’entreprise

En interne, elle procédure d’alerte peut être déclenchée par plusieurs opérateurs :

  • Les associés
  • Le commissaire aux comptes
  • Le comité d’entreprise

A) Le déclenchement de la procédure d’alerte par les associés

==>Les titulaires du droit d’alerte

Le droit d’alerte ne peut pas être exercé par les associés de toutes les sociétés. Il est réservé :

  • aux associés des SARL (art. L. 223-36 C. com)
  • aux associés des SA ( L. 225-232 C. com)
  • aux associés des SCA ( L. 226-1 C. com combiné à l’art. L. 225-232 C. com)
  • aux associés des SAS ( L. 227-1 C. com combiné à l’art. L. 225-232 C. com)

==>Le critère de déclenchement de la procédure d’alerte

Aux termes des articles L. 223-36 et L. 225-232 du Code de commerce, la procédure d’alerte ne peut être déclenchée par les associés qu’en vue de porter à la connaissance du dirigeant (gérant ou con président du Conseil d’administration) des faits « de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ».

Bien que les associés ne soient pas tenus à la confidentialité qui échoit notamment au commissaire aux comptes, ils n’auront pas d’intérêt à ébruiter les difficultés de l’entreprise, ne serait-ce que pour pas créer un sentiment de peur chez les partenaires sociaux.

==>Le déroulement de la procédure

  • S’agissant de la SARL, l’article 223-36 du Code de commerce prévoit que « tout associé non gérant peut, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse du gérant est communiquée au commissaire aux comptes.»
  • S’agissant de la SA l’article 225-232 du Code de commerce, applicable également aux SCA et SAS prévoit que « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social ou une association répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 peuvent, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au président du conseil d’administration ou au directoire sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse est communiquée au commissaire aux comptes»

Ainsi lorsqu’elle est déclenchée par l’associé d’une société, la procédure d’alerte se déroule en trois temps :

  • Premier temps : une question
    • Dans les SA, SCA et SAS, la question peut être posée
      • Soit par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social
      • Soit par une association d’actionnaires justifiant d’une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5 % des droits de vote.
    • La question ne peut être posée que deux fois par exercice au dirigeant
    • Elle doit être posée par écrit
    • Elle doit porter sur un « fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation».
  • Second temps : une réponse
    • Le dirigeant sollicité dans le cadre du déclenchement de la procédure d’alerte par un ou plusieurs associés a l’obligation de formuler une réponse
    • Les articles R. 223-29 et 225-164 du Code de commerce disposent que le gérant ou le président du conseil d’administration doivent répondre :
      • par écrit
      • dans le délai d’un mois à compter de la réception de la question
  • Troisième temps : l’information du commissaire aux comptes
    • Les articles L. 223-36 et 225-232 du Code de commerce prévoient que le dirigeant doit communiquer au commissaire aux comptes copie :
      • de la question qui lui a été posée
      • de la réponse apportée à la question
    • Les articles R. 223-29 et 225-164 prévoit que cette communication doit s’opérer dans un délai de deux mois

B) Le déclenchement de la procédure d’alerte par le commissaire aux comptes

Pour que la procédure d’alerte puisse être déclenchée par un commissaire aux comptes, encore faut-il qu’il y en ait un qui soit désigné dans l’entreprise concernée.

Or la loi ne rend pas obligatoire la désignation d’un commissaire aux comptes dans toutes les entreprises.

Dès lors il convient de déterminer quelles sont les entreprises au sein desquelles la procédure d’alerte est susceptible d’être déclenchée par un commissaire aux comptes, après quoi nous envisagerons, le critère de déclenchement de la procédure, puis son déroulement.

  1. Les entreprises visées

Les entreprises au sein desquelles la procédure d’alerte est susceptible d’être déclenchée par un commissaire aux comptes sont les suivantes :

  • Les sociétés commerciales
    • Parmi les sociétés commerciales, il faut distinguer :
      • Les sociétés commerciales dont la désignation d’un commissaire au compte est obligatoire quelle que soit la taille de l’entreprise
        • Les sociétés anonymes ( L. 234-1 C. com)
        • Les sociétés en commandite par actions ( L. 226-1, al. 2 C. com)
        • Les sociétés par actions simplifiées ( L. 227-1, al. 3 C. com)
      • Les sociétés commerciales dont la désignation d’un commissaire aux comptes est subordonnée à l’atteinte d’une certaine taille
        • Cette taille est atteinte lorsque, à la clôture de l’exercice social, deux des trois seuils suivants sont dépassés:
          • 1 550 000 euros pour le total du bilan,
          • 3 100 000 euros pour le montant hors taxes du chiffre d’affaires
          • 50 pour le nombre moyen de salariés
        • Cette condition de seuil a été posée pour les trois formes de sociétés commerciales suivantes :
          • La société en nom collectif ( L. 221-9 C. com.)
          • La société en commandite simple ( L. 222-2 C. com.)
          • La société à responsabilité limitée ( L. 223-35 C. com.)
  • Les groupements d’intérêts économiques
    • Aux termes de l’article L. 251-12, al. 3 du Code de commerce, dans un groupement d’intérêts économiques le contrôle des comptes doit être exercé par un ou plusieurs commissaires aux comptes lorsque celui-ci comporte cent salariés ou plus à la clôture d’un exercice.
  • Les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique
    • L’article L. 612-1 du Code de commerce prévoit que :
      • D’une part, « les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique dont le nombre de salariés, le montant hors taxes du chiffre d’affaires ou les ressources et le total du bilan dépassent, pour deux de ces critères, des seuils fixés par décret en Conseil d’Etat, doivent établir chaque année un bilan, un compte de résultat et une annexe.»
      • D’autre part, « ces personnes morales sont tenues de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant. »
    • Il ressort de cette disposition que pour que la désignation d’un commissaire au compte soit obligatoire, plusieurs conditions doivent être réunies :
      • L’existence d’une personne morale
        • Cela suppose donc que le groupement soit « pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés» ( soc. 17 avr. 1991).
        • Il pourra s’agir :
          • de sociétés civiles
          • d’associations
      • L’exerce une activité économique
        • Ne sont donc pas concernés
          • Les syndicats
          • Les comités d’entreprise
          • Les partis politiques
      • L’atteinte d’une certaine taille
        • Comme pour les sociétés commerciales, cette taille est atteinte lorsque, à la clôture de l’exercice social, deux des trois seuils suivants sont dépassés:
          • 1 550 000 euros pour le total du bilan,
          • 3 100 000 euros pour le montant hors taxes du chiffre d’affaires
          • 50 pour le nombre moyen de salariés
  • Les entreprises publiques
    • L’article 30 de la loi n° 84-148 du 1 mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises dispose que « les établissements publics de l’Etat non soumis aux règles de la comptabilité publique sont tenus de désigner au moins un commissaire aux comptes et un suppléant. Toutefois, cette obligation ne s’impose pas lorsque le nombre de salariés, le montant hors taxes du chiffre d’affaires ou des ressources ainsi que le total du bilan ne dépassent pas, pour deux de ces critères, des seuils fixés par décret en Conseil d’Etat. »

2. Le critère de déclenchement de l’alerte

Aux termes des articles L. 234-1 et L. 612-3 du Code de commerce « Lorsque le commissaire aux comptes d’une personne morale relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de cette personne morale, il en informe les dirigeants de la personne morale ».

Ainsi, le critère de déclenchement de la procédure d’alerte par un commissaire aux comptes c’est la détection de « faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » de la personne morale.

Que doit-on entendre par cette formule ? Le législateur n’esquisse aucune définition de la notion.

Tout au plus, l’article L. 123-20 du Code de commerce dispose que :

« Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités.

 Même en cas d’absence ou d’insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux amortissements, dépréciations et provisions nécessaires.

 Il doit être tenu compte des passifs qui ont pris naissance au cours de l’exercice ou d’un exercice antérieur, même s’ils sont connus entre la date de la clôture de l’exercice et celle de l’établissement des comptes. »

Pour détecter des faits qui seraient de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes va donc, en grande partie, s’appuyer sur les éléments comptables dont il dispose.

L’article L. 123-14 du Code de commerce prévoit en ce sens que « les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. ».

Aussi, le commissaire aux comptes, va-t-il devoir s’assurer qu’aucun élément ne vient menacer l’équilibre financier de l’entreprise.

Dans le cas contraire, cela pourrait conduire, si le déséquilibre financier est conséquent, à la cession des paiements.

Il peut être observé que le commissaire aux comptes peut ne pas se limiter à un examen des documents purement comptables.

Le législateur a employé une formule relativement vague en visant les « faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation », afin de permettre au commissaire aux comptes de prendre en compte des éléments d’ordre économiques, tels que la rupture de relations commerciales avec un client important pour l’entreprise, une hausse significative du coût de production en raison de la hausse de matières premières.

À la vérité, l’analyse faite par le commissaire aux comptes doit être globale, soit à la fois synthétique et analytique.

3. Le déroulement de la procédure

==> La procédure d’alerte dans les SA, SCA et SAS

Lorsque la procédure d’alerte est déclenchée par le commissaire aux comptes dans une SA, SCA ou SAS, elle comporte quatre étapes qu’il convient de parfaitement distinguer.

  • Première étape : l’interpellation et la réponse des dirigeants
    • L’interpellation des dirigeants
      • Aux termes de l’article L. 234-1 du Code de commerce, lorsque le commissaire aux comptes d’une société anonyme relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il en informe le président du conseil d’administration ou du directoire
      • L’article R. 234-1 du Code de commerce précise que cette interpellation doit être effectuée
        • Par écrit
        • Sans délai
        • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
      • Il peut être observé que cette interpellation est confidentielle. Le commissaire ne peut s’en ouvrir qu’aux seuls dirigeants de la personne morale.
      • À défaut, le commissaire aux comptes engage sa responsabilité.
      • L’article L. 225-241 du Code de commerce dispose que « les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l’égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions.»
    • La réponse des dirigeants
      • L’article R. 234-1 du Code de commerce prévoit que « le président du conseil d’administration ou le directoire répond par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les quinze jours qui suivent la réception de l’information»
      • Si le dirigeant ne défère pas à cette interpellation, il engage sa responsabilité
      • L’article L. 820-4, 2° du Code de commerce prévoit en ce sens que « est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 75 000 euros le fait, pour les dirigeants d’une personne morale ou toute personne ou entité au service d’une personne ou entité ayant un commissaire aux comptes, de mettre obstacle aux vérifications ou contrôles des commissaires aux comptes ou des experts nommés en exécution des articles L. 223-37 et L. 225-231, ou de leur refuser la communication sur place de toutes les pièces utiles à l’exercice de leur mission et, notamment, de tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux.»
      • Pour ce qui est de la responsabilité civile, il conviendra de se tourner vers le droit commun de la responsabilité, soit vers l’article 1240 du Code civil.
  • Deuxième étape : la saisine du Conseil d’administration ou de surveillance
    • L’invitation du président du Conseil d’administration ou du directoire à faire délibérer le conseil d’administration ou de surveillance
      • L’article L. 234-1, al. 2 du Code de commerce prévoit que « à défaut de réponse sous quinze jours ou si celle-ci ne permet pas d’être assuré de la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes invite, par un écrit dont copie est transmise au président du tribunal de commerce, le président du conseil d’administration ou le directoire à faire délibérer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance sur les faits relevés. »
      • Conformément à l’article R. 234-2 du code de commerce, cette invitation faite par le commissaire est formulée :
        • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
        • Dans les huit jours qui suivent la réponse du président du conseil d’administration ou du directoire, ou la constatation de l’absence de réponse dans les délais prévus au deuxième alinéa de l’article R. 234-1.
        • Une copie de cette invitation est adressée sans délai par le commissaire aux comptes au président du tribunal par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • La convocation du conseil d’administration ou de surveillance
      • À réception de cette invitation du commissaire aux comptes, le président du conseil d’administration ou le directoire doit convoquer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, en vue de le faire délibérer sur les faits relevés :
        • Dans les huit jours qui suivent la réception de la lettre du commissaire aux comptes
        • Le commissaire aux comptes est convoqué à cette séance dans les mêmes conditions.
    • La délibération du conseil d’administration ou de surveillance
      • La délibération doit intervenir dans les quinze jours qui suivent la réception de cette lettre.
    • La communication du procès-verbal de délibération au Président du tribunal de commerce et au comité d’entreprise
      • Un extrait du procès-verbal des délibérations du conseil d’administration ou du conseil de surveillance est adressé au Président du tribunal, au commissaire aux comptes, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les huit jours qui suivent la réunion du conseil.
      • Manifestement, à l’issue de cette seconde phase, la procédure d’alerte n’est plus confidentielle dans la mesure où tous les organes sociaux sont informés des difficultés rencontrées par la société.
  • Troisième étape : la saisine de l’assemblée d’actionnaires
    • L’invitation par le commissaire aux comptes à convocation d’une assemblée d’actionnaire
      • L’article L. 234-1, al. 3 prévoit que « lorsque le conseil d’administration ou le conseil de surveillance n’a pas été réuni pour délibérer sur les faits relevés ou lorsque le commissaire aux comptes n’a pas été convoqué à cette séance ou si le commissaire aux comptes constate qu’en dépit des décisions prises la continuité de l’exploitation demeure compromise, une assemblée générale est convoquée »
      • Ainsi, à défaut de réponse par le président du conseil d’administration ou du directoire ou lorsque la continuité de l’exploitation demeure compromise en dépit des décisions arrêtées, le commissaire aux comptes les invite à faire délibérer une assemblée générale sur les faits relevés.
      • Cette invitation est faite :
        • par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
        • dans le délai de quinze jours à compter de la réception de la délibération du conseil ou de l’expiration du délai imparti pour celle-ci.
        • Elle est accompagnée du rapport spécial du commissaire aux comptes, qui est communiqué au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, par le président du conseil d’administration ou du directoire, dans les huit jours qui suivent sa réception.
    • La convocation de l’assemblée générale par le conseil d’administration ou le directoire
      • Le conseil d’administration ou le directoire procède à la convocation de l’assemblée générale dans les huit jours suivant l’invitation faite par le commissaire aux comptes, dans les conditions prévues par les articles R. 225-62 et suivants.
      • L’assemblée générale doit, en tout état de cause, être réunie au plus tard dans le mois suivant la date de notification faite par le commissaire aux comptes.
    • La convocation de l’assemblée générale par le commissaire aux comptes
      • En cas de carence du conseil d’administration ou du directoire, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale :
        • dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au conseil d’administration ou au directoire et en fixe l’ordre du jour.
        • Il peut, en cas de nécessité, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département.
        • Dans tous les cas, les frais entraînés par la réunion de l’assemblée sont à la charge de la société.
    • La délibération de l’assemblée d’actionnaires
      • Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial qui est présenté à cette assemblée.
      • Ce rapport est communiqué au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.
  • Quatrième étape : l’information du Président du Tribunal de commerce
    • L’article L. 234-1, al. 4 du Code de commerce prévoit que « si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui en communique les résultats. »
    • Conformément à L’article R. 234-4 du Code de commerce précise que lorsque le commissaire aux comptes informe de ses démarches le président du tribunal :
      • Cette information est faite sans délai par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
      • Elle comporte la copie de tous les documents utiles à l’information du président du tribunal ainsi que l’exposé des raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises.
    • Au regard des documents que lui aura fournis le commissaire aux comptes, le président du Tribunal de commerce pourra entreprendre deux mesures :
      • Convoquer les dirigeants de l’entreprise afin qu’ils s’expliquent sur la situation financière et économique de la société
      • Informer le ministère public, s’il constate la cessation des paiements, dans la mesure où il lui est interdit de se saisir d’office.
  • Réactivation de la procédure d’alerte
    • L’article L. 234-1 du Code de commerce prévoit que dans un délai de six mois à compter du déclenchement de la procédure d’alerte, le commissaire aux comptes peut en reprendre le cours au point où il avait estimé pouvoir y mettre un terme lorsque, en dépit des éléments ayant motivé son appréciation, la continuité de l’exploitation demeure compromise et que l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates.
    • Ainsi, en cas de réapparition des difficultés qui avaient attiré l’attention du commissaire aux comptes, celui-ci peut reprendre la procédure d’alerte là où il l’avait abandonnée.

==> La procédure d’alerte dans les SNC, SCS et SARL

Dans les SNC, SCS et SARL, lorsque la procédure d’alerte est déclenchée par le commissaire aux comptes, elle comporte trois étapes, lesquelles sont assorties de la possibilité d’une reprise de la procédure par le commissaire aux comptes là où elle a été abandonnée.

  • Première étape : l’interpellation et réponse du dirigeant
    • L’interpellation du dirigeant
      • Aux termes de l’article L. 234-2 du Code de commerce, dans les autres sociétés que les sociétés anonymes, le commissaire aux comptes demande au dirigeant des explications sur les faits qu’il juge de nature à compromettre la continuité de l’exploitation
      • L’article R. 234-5, al. 1er du Code de commerce précise que :
        • La demande d’explications doit porter sur tout fait que le commissaire aux comptes relève lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou sur tout fait dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.
        • Cette demande est adressée
          • Par écrit
          • Sans délai
          • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • La réponse du dirigeant
      • L’article R. 234-5, al. 2e prévoit que le dirigeant doit répondre à l’interpellation du commissaire aux comptes
        • Par écrit
        • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
        • Dans les quinze jours qui suivent la réception de la demande d’explication
        • Il doit adresser une copie de la demande et de sa réponse, dans les mêmes formes et les mêmes délais, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et au conseil de surveillance, s’il en existe.
      • Dans sa réponse, le dirigeant doit donner une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées.
    • Avertissement du Président du Tribunal de commerce
      • D’une part, dès réception de la réponse ou à défaut de réponse sous quinze jours, le commissaire aux comptes en informe le président du tribunal de commerce.
      • D’autre part, Il peut demander à être entendu par le président du tribunal
  • Deuxième étape : invitation du dirigeant à convoquer l’assemblée générale
    • L’invitation du dirigeant à convoquer l’assemblée générale
      • À défaut de réponse du dirigeant ou s’il constate qu’en dépit des décisions prises la continuité de l’exploitation demeure compromise, deux démarches doivent être effectuées par le commissaire aux comptes :
        • Rédiger un rapport spécial
        • Inviter le dirigeant à faire délibérer sur les faits relevés une assemblée générale
      • L’article R. 234-6 du Code de commerce précise que l’invitation à faire délibérer l’assemblée sur les faits relevés prévue au deuxième alinéa de l’article L. 234-2
        • Doit être adressée par le commissaire aux comptes au dirigeant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
        • Dans les quinze jours qui suivent la réception de la réponse du dirigeant ou la date d’expiration du délai imparti pour celle-ci.
        • La demande doit être accompagnée du rapport spécial du commissaire aux comptes.
        • Une copie de cette invitation est adressée sans délai au président du tribunal, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • L’information du comité des entreprises
      • Dans les huit jours de leur réception, le dirigeant communique l’invitation et le rapport du commissaire aux comptes au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et procède à la convocation de l’assemblée générale.
    • La convocation de l’assemblée générale par le dirigeant
      • L’assemblée générale doit, en tout état de cause, être réunie au plus tard dans le mois suivant la date de l’invitation faite par le commissaire aux comptes.
    • La convocation de l’assemblée générale par le commissaire aux comptes
      • En cas de carence du dirigeant, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au dirigeant.
      • Il fixe l’ordre du jour de l’assemblée et peut, en cas de nécessité, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département.
      • Dans tous les cas, les frais entraînés par la réunion de l’assemblée sont à la charge de la société.
  • Troisième étape : L’information du Président du Tribunal de commerce
    • Si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui en communique les résultats.
    • Aux termes de l’article R. 234-7 du Code de commerce, cette information doit être faite sans délai par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • Elle comporte la copie de tous les documents utiles à l’information du président du tribunal ainsi que l’exposé des raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises.
  • Réactivation de la procédure d’alerte
    • L’article L. 234-2, al. 4 du Code de commerce prévoit que dans un délai de six mois à compter du déclenchement de la procédure d’alerte, le commissaire aux comptes peut en reprendre le cours au point où il avait estimé pouvoir y mettre un terme lorsque, en dépit des éléments ayant motivé son appréciation, la continuité de l’exploitation demeure compromise et que l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates.
    • Ainsi, en cas de réapparition des difficultés qui avaient attiré l’attention du commissaire aux comptes, celui-ci peut reprendre la procédure d’alerte là où il l’avait abandonnée.

==> La procédure d’alerte dans les GIE

Dans les groupements d’intérêts économiques, lorsque la procédure d’alerte est déclenchée par le commissaire aux comptes, elle comporte trois étapes :

  • Première étape : l’interpellation et la réponse des administrateurs
    • L’interpellation des administrateurs
      • L’article L. 251-15 du Code de commerce prévoit que lorsque le commissaire aux comptes relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation du groupement, il en informe les administrateurs
      • L’article R. 251-3 du Code de commerce précise que l’information prévue à l’article L. 251-15 que le commissaire aux comptes adresse aux administrateurs porte sur tout fait qu’il relève lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou sur tout fait dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.
    • La réponse des administrateurs
      • Les administrateurs du GIE sont tenus de répondre au commissaire aux comptes. Il s’agit d’une obligation
      • Les administrateurs répondent
        • Par écrit
        • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
        • Dans les quinze jours qui suivent la réception de l’information mentionnée ci-dessus
        • Adressent copie de la demande et de sa réponse, dans les mêmes formes et les mêmes délais, au comité d’entreprise.
        • Dans leur réponse, ils donnent une analyse de la situation et précisent, le cas échéant, les mesures envisagées.
    • Avertissement du Président du Tribunal de commerce
      • Le commissaire aux comptes informe immédiatement le président du tribunal compétent de l’existence de cette procédure par lettre remise en mains propres contre récépissé au président ou à son délégataire, ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • Deuxième étape : invitation des administrateurs à convoquer l’assemblée générale
    • En cas d’inobservation de ces dispositions, ou s’il constate qu’en dépit des décisions prises la continuité de l’exploitation demeure compromise, le commissaire aux comptes établit un rapport spécial et invite par écrit les administrateurs à faire délibérer la prochaine assemblée générale sur les faits relevés.
    • La demande du commissaire aux comptes de communication du rapport qu’il a rédigé conformément au deuxième alinéa de l’article L. 251-15 est formulée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les quinze jours qui suivent la réception de la réponse des administrateurs.
    • La demande du commissaire aux comptes et son rapport sont communiqués par les administrateurs au comité d’entreprise dans les quinze jours qui suivent la réception de cette demande.
  • Troisième étape : l’information du Président du tribunal de commerce
    • Si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal et lui en communique les résultats.
    • Lorsque le commissaire aux comptes informe de ses démarches le président du tribunal compétent, cette information est faite immédiatement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • Cette information comporte la copie de tous les documents utiles à l’information du président du tribunal ainsi que l’exposé des raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises.

==> La procédure d’alerte dans les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique

  • Première étape : l’interpellation et la réponse des dirigeants
    • L’interpellation des dirigeants
      • Aux termes de l’article L. 612-3 du Code de commerce, lorsque le commissaire aux comptes d’une personne morale visée aux articles L. 612-1 et L. 612-4 relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de cette personne morale, il en informe les dirigeants de la personne morale.
        • Si organe collégial chargé de l’administration distinct de l’organe chargé de la direction
          • Conformément à l’article R. 234-1 du Code de commerce, l’information des dirigeants porte sur tout fait que le commissaire aux comptes relève lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou sur tout fait dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.
          • Cette information est faite sans délai, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
        • Si organe collégial chargé de l’administration non distinct de l’organe chargé de la direction
          • Conformément à l’article R. 234-5 du Code de commerce la demande d’explications porte sur tout fait que le commissaire aux comptes relève lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou sur tout fait dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.
          • Cette demande est adressée sans délai par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • La réponse des dirigeants
      • Si organe collégial chargé de l’administration distinct de l’organe chargé de la direction
        • Le président du conseil d’administration ou le directoire répond par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les quinze jours qui suivent la réception de l’information
      • Si organe collégial chargé de l’administration non distinct de l’organe chargé de la direction
        • Le dirigeant répond par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les quinze jours qui suivent la réception de la demande d’explication et adresse copie de la demande et de sa réponse, dans les mêmes formes et les mêmes délais, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et au conseil de surveillance, s’il en existe.
        • Dans sa réponse, il donne une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées.
        • Le commissaire aux comptes informe sans délai le président du tribunal de l’existence de cette procédure par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • Deuxième étape : invitation du dirigeant à convoquer l’assemblée
    • À défaut de réponse dans un délai fixé par décret en Conseil d’État, ou si celle-ci ne permet pas d’être assuré de la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes invite, par un écrit dont la copie est transmise au président du tribunal de grande instance, les dirigeants à faire délibérer l’organe collégial de la personne morale sur les faits relevés.
      • Si organe collégial chargé de l’administration distinct de l’organe chargé de la direction
        • L’invitation du commissaire aux comptes à faire délibérer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance prévue au deuxième alinéa de l’article L. 234-1 est formulée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les huit jours qui suivent la réponse du président du conseil d’administration ou du directoire, ou la constatation de l’absence de réponse dans les délais prévus au deuxième alinéa de l’article R. 234-1.
        • Une copie de cette invitation est adressée sans délai par le commissaire aux comptes au président du tribunal par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
        • Le président du conseil d’administration ou le directoire convoque, dans les huit jours qui suivent la réception de la lettre du commissaire aux comptes, le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, en vue de le faire délibérer sur les faits relevés.
        • Le commissaire aux comptes est convoqué à cette séance dans les mêmes conditions.
        • La délibération intervient dans les quinze jours qui suivent la réception de cette lettre.
        • Un extrait du procès-verbal des délibérations du conseil d’administration ou du conseil de surveillance est adressé au président du tribunal, au commissaire aux comptes, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les huit jours qui suivent la réunion du conseil.
      • Si organe collégial chargé de l’administration non distinct de l’organe chargé de la direction
        • Par hypothèse, cette étape n’a pas lieu d’être lorsque l’organe collégial chargé de l’administration se confond avec l’organe chargé de la direction.
  • Troisième étape : la convocation de l’assemblée générale
    • Lorsque l’organe collégial de la personne morale n’a pas été réuni pour délibérer sur les faits relevés ou lorsque le commissaire aux comptes n’a pas été convoqué à cette séance ou si le commissaire aux comptes constate qu’en dépit des décisions prises la continuité de l’exploitation demeure compromise, une assemblée générale est convoquée
      • Si organe collégial chargé de l’administration distinct de l’organe chargé de la direction
        • A défaut de réponse par le président du conseil d’administration ou du directoire ou lorsque la continuité de l’exploitation demeure compromise en dépit des décisions arrêtées, le commissaire aux comptes les invite à faire délibérer une assemblée générale sur les faits relevés.
        • Cette invitation est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans le délai de quinze jours à compter de la réception de la délibération du conseil ou de l’expiration du délai imparti pour celle-ci.
        • Elle est accompagnée du rapport spécial du commissaire aux comptes, qui est communiqué au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, par le président du conseil d’administration ou du directoire, dans les huit jours qui suivent sa réception.
        • Le conseil d’administration ou le directoire procède à la convocation de l’assemblée générale dans les huit jours suivant l’invitation faite par le commissaire aux comptes, dans les conditions prévues par les articles R. 225-62 et suivants.
        • L’assemblée générale doit, en tout état de cause, être réunie au plus tard dans le mois suivant la date de notification faite par le commissaire aux comptes.
        • En cas de carence du conseil d’administration ou du directoire, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au conseil d’administration ou au directoire et en fixe l’ordre du jour.
        • Il peut, en cas de nécessité, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département.
        • Dans tous les cas, les frais entraînés par la réunion de l’assemblée sont à la charge de la société.
      • Si organe collégial chargé de l’administration non distinct de l’organe chargé de la direction
        • L’invitation à faire délibérer l’assemblée sur les faits relevés prévue au deuxième alinéa de l’article L. 234-2 est adressée par le commissaire aux comptes au dirigeant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les quinze jours qui suivent la réception de la réponse du dirigeant ou la date d’expiration du délai imparti pour celle-ci.
        • Elle est accompagnée du rapport spécial du commissaire aux comptes.
        • Une copie de cette invitation est adressée sans délai au président du tribunal, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
        • Dans les huit jours de leur réception, le dirigeant communique l’invitation et le rapport du commissaire aux comptes au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et procède à la convocation de l’assemblée générale.
        • Celle-ci doit, en tout état de cause, être réunie au plus tard dans le mois suivant la date de l’invitation faite par le commissaire aux comptes.
        • En cas de carence du dirigeant, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au dirigeant.
        • Il fixe l’ordre du jour de l’assemblée et peut, en cas de nécessité, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département.
        • Dans tous les cas, les frais entraînés par la réunion de l’assemblée sont à la charge de la société.
  • Quatrième étape : l’information du Président du Tribunal de commerce
    • Si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal et lui en communique les résultats.
    • Lorsque, le commissaire aux comptes informe de ses démarches le président du tribunal, cette information est faite sans délai par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • Elle comporte la copie de tous les documents utiles à l’information du président du tribunal ainsi que l’exposé des raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises.
  • Réactivation de la procédure d’alerte
    • L’article L. 234-2, al. 4 du Code de commerce prévoit que dans un délai de six mois à compter du déclenchement de la procédure d’alerte, le commissaire aux comptes peut en reprendre le cours au point où il avait estimé pouvoir y mettre un terme lorsque, en dépit des éléments ayant motivé son appréciation, la continuité de l’exploitation demeure compromise et que l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates.
    • Ainsi, en cas de réapparition des difficultés qui avaient attiré l’attention du commissaire aux comptes, celui-ci peut reprendre la procédure d’alerte là où il l’avait abandonnée.

C) Le déclenchement de la procédure d’alerte par le comité d’entreprise

==> Titulaires du droit de déclencher l’alerte

  • Principe : le comité d’entreprise
    • Aux termes de l’article L. 432-5 du Code du travail « lorsque le comité d’entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, il peut demander à l’employeur de lui fournir des explications. »
    • Par hypothèse, seul le comité d’entreprise est titulaire du droit de déclencher l’alerte, ce qui dès lors ne concerne pas toutes les entreprises.
    • En effet, la création d’un comité d’entreprise n’est obligatoire que pour les entreprises qui emploient plus de cinquante salariés.
  • Exception : les délégués du personnel
    • L’article L. 2313-14, al. 1er du Code du travail prévoit que « en l’absence de comité d’entreprise, par suite d’une carence constatée aux élections ou lorsque le comité d’entreprise a été supprimé, les délégués du personnel peuvent, pour l’exercice du droit d’alerte économique prévu à l’article L. 2323-50, demander des explications dans les mêmes conditions que le comité d’entreprise. »
    • Ainsi, les délégués du personnel sont titulaires du droit de déclencher la procédure d’alerte, à la condition qu’aucun comité d’entreprise n’ait été créé, alors que le seuil des cinquante salariés a été atteint.
  • Exclusion : les comités d’établissement
    • Dans un arrêt du 6 avril 2005, la Cour de cassation a estimé que « si les comités d’établissements ont les mêmes attributions que le comité d’entreprise, l’exercice du droit d’alerte étant subordonné à l’existence de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, les comités d’établissements ne sont pas investis de cette prérogative » ( soc. 6 avr. 2005)
    • Ainsi, les comités d’établissement ne sont pas titulaires du droit de déclencher la procédure d’alerte.

Schéma 1.JPG

==> Critère du déclenchement de la procédure d’alerte

L’article L. 432-5 du Code du travail prévoit que « lorsque le comité d’entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, il peut demander à l’employeur de lui fournir des explications. »

Le critère de déclenchement de la procédure d’alerte par le comité d’entreprise n’est pas de nature comptable comme cela était le cas pour les commissaires aux comptes. La formule employée est plus large.

Par ailleurs, le texte ne fait pas référence à la rupture de la continuité de l’exploitation. On peut en déduire que le comité d’entreprise pourra déclencher l’alerte, alors même que la pérennité de l’entreprise n’est pas menacée. Il est seulement nécessaire que la situation soit « préoccupante ».

Que doit-on entendre par « préoccupante » ?

Est préoccupant ce qui génère une inquiétude. Or pour générer une inquiétude il est nécessaire que la situation soit suffisamment grave. Si les faits dénoncés par le comité d’entreprise ne sont pas suffisamment sérieux, ils ne sauraient justifier le déclenchement de la procédure d’alerte.

Aussi, le comité d’entreprise s’exposerait-il dans cette situation à se voir opposer une fin de non-recevoir par la direction.

  1. Déroulement de la procédure d’alerte

==> Confidentialité des informations échangées

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que, aux termes de l’article L. 432-5, V du Code du travail, « les informations concernant l’entreprise communiquées en application du présent article ont par nature un caractère confidentiel. Toute personne qui y a accès en application de ce même article est tenue à leur égard à une obligation de discrétion. »

Ainsi, le dialogue qui a vocation à s’instaurer entre le comité d’entreprise et la direction dans le cadre de la procédure d’alerte est couvert par le sceau du secret.

Dans l’hypothèse, où le comité d’entreprise violerait cette obligation, il engagerait sa responsabilité.

2. Les étapes de la procédure

Les différentes phases de la procédure d’alerte, lorsqu’elle est déclenchée par le comité d’entreprise, sont prévues à l’article L. 432-5 du Code du travail.

  • Première étape : interpellation de l’employeur

    • Lorsque le comité d’entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, il peut demander à l’employeur de lui fournir des explications.
    • Cette demande est inscrite de droit à l’ordre du jour de la prochaine séance du comité d’entreprise.
  • Deuxième étape : l’établissement d’un rapport
    • L’exigence d’établissement d’un rapport
      • Si le comité d’entreprise n’a pu obtenir de réponse suffisante de l’employeur ou si celle-ci confirme le caractère préoccupant de la situation, il établit un rapport.
      • Dans les entreprises employant au moins mille salariés, ce rapport est établi par la commission économique prévue par l’article L. 2325-23.
    • La rédaction du rapport
      • Pour l’élaboration du rapport, le comité d’entreprise ou la commission économique peut se faire assister, une fois par exercice, de l’expert-comptable prévu au premier alinéa de l’article L. 434-6, convoquer le commissaire aux comptes et s’adjoindre avec voix consultative deux salariés de l’entreprise choisis pour leur compétence et en dehors du comité d’entreprise.
      • Les salariés disposent de cinq heures chacun pour assister le comité d’entreprise ou la commission économique en vue de l’établissement du rapport.
      • Ce temps leur est payé comme temps de travail.
    • La conclusion du rapport
      • Le rapport du comité d’entreprise ou de la commission économique conclut en émettant un avis sur l’opportunité de saisir de ses conclusions l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance dans les sociétés ou personnes morales qui en sont dotées ou d’en informer les associés dans les autres formes de sociétés ou les membres dans les groupements d’intérêt économique.
    • La diffusion du rapport
      • Le rapport est transmis à l’employeur et au commissaire aux comptes.
  • Troisième étape : la saisine ou l’information des organes sociaux
    • Il convient ici de distinguer selon que l’entreprise est pourvue ou non d’un conseil d’administration ou de surveillance
      • L’entreprise est pourvue d’un conseil d’administration ou de surveillance
        • Dans cette hypothèse, le comité d’entreprise peut saisir l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance
        • Si le comité opte pour cette solution, la question doit être inscrite à l’ordre du jour de la prochaine séance du conseil d’administration ou du conseil de surveillance à condition que celui-ci ait pu être saisi au moins quinze jours à l’avance.
        • L’article R. 432-17 du Code du travail précise que, lorsque le comité d’entreprise a saisi l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance en application de l’article L. 432-5, cet organe en délibère dans le mois de la saisine
        • Lorsque le conseil d’administration ou de surveillance délibère, il doit apporter une réponse motivée au conseil d’administration
        • L’extrait du procès-verbal des délibérations de l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance où figure la réponse motivée à la demande d’explication faite en application de l’article L. 432-5 est adressé au comité d’entreprise dans le mois qui suit la réunion de cet organe.
      • L’entreprise n’est pas pourvue d’un conseil d’administration ou de surveillance
        • L’article L. 432-5, IV du Code du travail prévoit que dans les autres formes de sociétés ou dans les groupements d’intérêt économique, lorsque le comité d’entreprise a décidé d’informer les associés ou les membres de la situation de l’entreprise, le gérant ou les administrateurs sont tenus de communiquer à ceux-ci le rapport de la commission économique ou du comité d’entreprise.
        • L’article R. 2323-19 du Code du travail précise que dans les sociétés autres que celles qui ont un conseil d’administration ou de surveillance ou dans les groupements d’intérêt économique, les administrateurs communiquent aux associés et aux membres du groupement le rapport de la commission économique ou du comité d’entreprise dans les huit jours de la délibération du comité d’entreprise demandant cette communication.

II) Les alertes externes à l’entreprise

A) Le déclenchement de la procédure d’alerte par les groupements de prévention agréés

Afin d’accroître les chances de prévention des entreprises en difficulté, la loi du 1er mars 1984 a ouvert la possibilité à des groupements agréés de déclencher la procédure d’alerte.

Pour ce faire, cela suppose que l’entreprise ait, au préalable, adhéré au groupement lequel joue en quelque sorte le rôle d’une sentinelle.

Il peut être observé que, conformément à l’article D. 611-2 du Code de commerce, les groupements de prévention agréés sont constitués sous toute forme juridique qui leur confère une personnalité morale de droit privé.

==> Conditions d’agrément

  • Sur la demande d’agrément (art. D. 611-3 et D. 611-4 C. com.)
    • Les demandes d’agrément sont déposées auprès du préfet de la région dans laquelle le groupement a son siège ; il en accuse réception après s’être assuré que le dossier est complet.
    • Les demandes indiquent :
      • L’objet du groupement qui correspond à la mission définie à l’article L. 611-1
      • Le ressort dans lequel il assure son activité, qui ne dépasse pas le cadre de la région dans laquelle il a son siège
      • Les personnes morales appelées à adhérer au groupement
      • Les moyens dont dispose le groupement, et les personnes intervenant en son nom avec l’indication de leurs qualifications professionnelles
      • Les méthodes d’analyse des informations comptables et financières ainsi que leur fréquence.
    • Toute demande d’agrément est accompagnée des documents suivants :
      • Un exemplaire des statuts et, le cas échéant, du règlement intérieur du groupement
      • La justification de l’exécution des formalités prévues par la législation en vigueur pour la création et la régularité du fonctionnement du groupement selon la forme juridique choisie
      • La liste des personnes qui dirigent, gèrent ou administrent le groupement avec, pour chacune d’elles, l’indication de leurs nom, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, domicile, profession et nature de l’activité exercée dans le groupement
      • Pour chacun des dirigeants, gérants, administrateurs, une attestation selon laquelle il n’a fait l’objet d’aucune incapacité d’exercer le commerce ou une profession, d’aucune interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler une personne morale ou une entreprise individuelle ou artisanale
      • Une copie certifiée conforme du contrat d’assurance mentionné à l’article D. 611-5
      • L’engagement prévu à l’article D. 611-5.
  • Sur les obligations qui échoient au groupement agréé (art. D. 611-5 C. com.)
    • Les groupements s’engagent
      • À ne faire aucune publicité, sauf dans les journaux et bulletins professionnels
      • A faire figurer sur leur correspondance et sur tous les documents établis par leurs soins leur qualité de groupements de prévention agréés et les références de la décision d’agrément
      • À informer le préfet des modifications apportées à leur statut et des changements intervenus en ce qui concerne les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent les groupements dans le délai d’un mois à compter de la réalisation de ces modifications et changements
      • À exiger de toute personne collaborant à leurs travaux le respect du secret professionnel
      • À souscrire un contrat auprès d’une société d’assurances ou d’un assureur agréé les garantissant contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qu’ils peuvent encourir en raison des négligences et fautes commises dans l’exercice de leurs activités
      • Au cas où l’agrément leur serait retiré, à en informer leurs adhérents dès réception de la notification de la décision de retrait.
  • Sur la délivrance de l’agrément (art. D. 611-6 C. com.)
    • Le préfet de région dispose d’un délai de trois mois pour accorder ou refuser son agrément.
    • Le point de départ de ce délai est fixé au jour de la délivrance de l’accusé de réception précisant le caractère complet du dossier de demande déposé par le groupement.
    • Si le préfet de région n’a pas notifié sa réponse dans le délai qui lui est imparti, le groupement est réputé agréé.
    • Le retrait de l’agrément, prononcé par le préfet de région, est notifié par lettre au groupement et à toutes les administrations.
    • L’agrément est accordé pour une durée maximale de trois ans renouvelable par arrêté du préfet de la région où est situé le siège du groupement.
    • La décision tient compte notamment
      • De la conformité des objectifs du groupement à ceux définis par l’article L. 611-1
      • De l’adéquation des moyens mis en oeuvre aux objectifs poursuivis
      • Des engagements souscrits en application de l’article D. 611-5, de leur respect en cas de demande de renouvellement
      • Des garanties de bonne moralité offertes par les dirigeants, gérants, administrateurs et toutes personnes intervenant au nom du groupement et de leur expérience dans l’analyse des informations comptables et financières ainsi que dans la gestion des entreprises.
    • L’agrément peut être retiré, selon une procédure identique à celle de son octroi dès lors que les conditions fixées à l’article D. 611-5 ne sont plus respectées.

==> L’adhésion au groupement agréé

L’article L. 611-1, al. 1er du Code de commerce prévoit que toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ainsi que tout entrepreneur individuel à responsabilité limitée et toute personne morale de droit privé peut adhérer à un groupement de prévention agréé par arrêté du représentant de l’Etat dans la région

==> Mission

Aux termes de l’article L. 611-1, al. 2 du Code de commerce, le groupement agréé a pour mission de fournir à ses adhérents, de façon confidentielle, une analyse des informations économiques, comptables et financières que ceux-ci s’engagent à lui transmettre régulièrement.

==> Les outils de détection des difficultés du groupement

Les articles L. 611-1 et D. 611-9 du Code de commerce prévoit que :

  • D’abord, à la diligence du représentant de l’Etat, les administrations compétentes prêtent leur concours aux groupements de prévention agréés. Les services de la Banque de France peuvent également, suivant des modalités prévues par convention, être appelés à formuler des avis sur la situation financière des entreprises adhérentes. Les groupements de prévention agréés peuvent aussi bénéficier d’aides des collectivités territoriales.
  • Ensuite, les renseignements nominatifs éventuellement délivrés conservent leur caractère confidentiel.
  • Enfin, l’inobservation de cette règle entraîne de plein droit le retrait de l’agrément dans les formes prévues pour son octroi.

==> Les critères de déclenchement de la procédure d’alerte

L’article L. 611-1, al. 3e dispose que « lorsque le groupement relève des indices de difficultés, il en informe le chef d’entreprise et peut lui proposer l’intervention d’un expert. »

Ainsi le signe de déclenchement de l’alerte consiste en la détection d’« indices de difficultés ».

Que doit-on entendre par cette formule ? Le législateur ne le dit pas. Aussi, s’agit-il d’un critère pour le moins large, qui laisse à penser que le groupement pourra se fonder sur n’importe quel élément susceptible de justifier une réaction de l’entreprise sous surveillance.

Le risque est alors que le groupement, pour s’exonérer de sa responsabilité, déclenche l’alerte de manière impromptue.

Aussi, appartiendra-t-il au chef d’entreprise d’en apprécier la pertinence.

==> Déroulement de la procédure

La procédure d’alerte lorsqu’elle est déclenchée par un groupement agréé ne comporte qu’une seule phase : l’information du chef d’entreprise, conformément à l’article L. 611-1 du Code de commerce.

Tout au plus, le dernier alinéa de cette disposition précise que les groupements de prévention agréés sont habilités à conclure, notamment avec les établissements de crédit, les sociétés de financement et les entreprises d’assurance, des conventions au profit de leurs adhérents.

Là s’arrête leur pouvoir d’intervention, lequel demeure, manifestement, pour le moins limité.

B) Le déclenchement de la procédure d’alerte par le Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance

Aux termes des articles L. 611-2, I et L. 611-2-1, al. 1er du Code de commerce, lorsqu’il résulte de tout acte, document ou procédure qu’une entreprise connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués, soir par le président du tribunal de commerce, soit par le Président du tribunal de grande instance pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation.

==> Les entreprises visées par la procédure

Deux catégories d’entreprises sont susceptibles de faire l’objet d’une convocation par le Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance :

  • Première catégorie (art. L. 611-2 C. com.)
    • Entreprises visées
      • les groupements d’intérêt économique
      • les entreprises individuelles, commerciales ou artisanales
    • Compétence: le Président du tribunal de commerce
  • Seconde catégorie (art. L. 611-2-1 C. com.)
    • Entreprises visées
      • Les personnes morales de droit privé ou les personnes physiques exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante
      • Les professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé
    • Exception
      • L’article 611-2-1 du Code de commerce pose une exception pour les auxiliaires de justice.
      • Il prévoit en ce sens que lorsque la personne physique ou morale concernée exerce la profession d’avocat, d’administrateur judiciaire, de mandataire judiciaire ou d’officier public ou ministériel, le président du tribunal de grande instance ne procède qu’à l’information de l’ordre professionnel ou de l’autorité compétente dont elle relève, sur les difficultés portées à sa connaissance relativement à la situation économique, sociale, financière et patrimoniale du professionnel.
    • Compétence: le Président du tribunal de grande instance

==> Le critère de déclenchement de la procédure

L’article L. 611-2 du Code de commerce subordonne le déclenchement de la procédure d’alerte par le Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance à l’existence de « difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ».

La formule est similaire à celle qui figure dans les textes qui régissent la procédure d’alerte lorsqu’elle est déclenchée par le commissaire aux comptes.

Aussi, cette formule doit-elle être comprise à la lumière, notamment, de l’article L. 123-20 du Code de commerce qui, pour rappel, dispose que « les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités. »

Conformément à l’article L. 232-21 du Code de commerce, il échoit précisément à la plupart des entreprises une obligation de dépôt des comptes au greffe du Tribunal de commerce.

Cette disposition prévoit en ce sens que « les sociétés en nom collectif dont tous les associés indéfiniment responsables sont des sociétés à responsabilité limitée ou des sociétés par actions sont tenues de déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée ordinaire des associés ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque ce dépôt est effectué par voie électronique ».

Ainsi, le Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance s’appuiera principalement sur les documents comptables fournis par l’entreprise pour déterminer si elle connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de son exploitation, mais pas que.

La formule utilisée par l’article L. 611-2 du Code de commerce permet, en effet, au Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance de ne pas s’arrêter à une vision purement comptable de la situation.

Pour déterminer s’il y a lieu de déclencher l’alerte, il lui sera loisible de prendre en compte d’autres signaux, tels que les assignations en paiement dont fait régulièrement l’objet l’entreprise visée ou encore la multiplication des sûretés constituées par ses créanciers.

Lorsque, encore, dans le cas où, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, la décision de l’assemblée générale, dont la réunion est obligatoire en pareille hypothèse, est déposée au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social et inscrite au registre du commerce et des sociétés (V. en ce sens art. L. 225-248 et R. 225-166 du Code de commerce)

Il est de la sorte, de nombreux signaux susceptibles d’être envoyés au président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance qui pourront, en conséquence, déterminer s’il y a lieu de déclencher la procédure d’alerte.

==> Le déroulement de la procédure

  • La convocation des dirigeants de l’entreprise
    • Lorsqu’il résulte de tout acte, document ou procédure qu’une entreprise connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation.
    • L’article R. 611-10 du Code de commerce précise que cette convocation doit respecter certaines formes :
      • Elle doit être adressée au chef d’entreprise par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et par lettre simple, reproduisant les termes du I de l’article L. 611-2 et, le cas échéant, ceux de l’article L. 611-2-1, ainsi que des articles R. 611-11 et R. 611-12. Le cas échéant, la lettre précise la dénomination de l’activité professionnelle exercée par l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
      • La convocation doit être envoyée un mois au moins à l’avance.
      • Il est joint une note par laquelle le président du tribunal expose les faits qui ont motivé son initiative.
  • L’entretien avec le chef d’entreprise
    • Le chef d’entreprise se rend à l’entretien
      • La convocation du chef d’entreprise a pour objet d’engagement d’un dialogue
      • Aussi, à l’occasion d’un entretien, le Président de tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance va interroger le chef d’entreprise sur les éléments qui ont attiré son attention, l’idée étant de l’alerter sur la situation.
      • L’article R. 611-11 du Code de commerce précise que :
        • D’une part, l’entretien se tient hors la présence du greffier
        • D’autre part, il donne lieu à l’établissement par le président du tribunal d’un procès-verbal qui ne mentionne que la date et le lieu de l’entretien ainsi que l’identité des personnes présentes.
        • Enfin, ce procès-verbal est signé par ces dernières et le président du tribunal.
    • Le chef d’entreprise ne se rend pas à l’entretien
      • Si la personne convoquée ne se rend pas à la convocation, un procès-verbal de carence est dressé le jour même par le greffier aux fins d’application des dispositions du second alinéa du I de l’article L. 611-2.
      • À ce procès-verbal est joint l’avis de réception de la convocation.
      • Une copie de ce procès-verbal est notifiée sans délai par le greffier à la personne convoquée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception reproduisant les termes du second alinéa du I de l’article L. 611-2.

==> Les pouvoirs de la juridiction saisie

L’article L. 611-2 du Code de commerce confère trois sortes de prérogative au Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance

  • Pouvoir de convocation du chef d’entreprise
    • Principe
      • Le pouvoir de convocation du chef d’entreprise est subordonné au respect de deux conditions cumulatives
        • L’entreprise visée doit ne pas avoir un objet purement civil
        • L’entreprise visée doit connaître des difficultés de nature à compromettre la continuité de son exploitation
    • Exception
      • L’article L. 611-2, II, du Code de commerce prévoit que, par exception, lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut, le cas échéant sur demande du président d’un des observatoires mentionnés à l’article L. 910-1 A, leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte.
      • Ainsi, pour les auxiliaires de justice, le Président du tribunal de grande instance ne dispose que d’un pouvoir d’information.
      • L’article R. 611-10-1 du Code de commerce précise que le président du tribunal informe l’ordre ou l’autorité compétente dont relève l’intéressé par une note exposant les difficultés de nature à compromettre la continuité de l’activité du professionnel qui ont été portées à sa connaissance.
      • Cette note est transmise par le greffier au représentant légal de l’un ou l’autre de ces organismes par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
      • Le représentant de l’ordre ou de l’autorité compétente est invité à faire connaître au président du tribunal, dans la même forme, les suites données à cette information dans le délai d’un mois.
  • Pouvoir de renseignement
    • À l’issue de l’entretien ou si le dirigeant n’a pas déféré à sa convocation, conformément à l’article L. 611-2, al. 2 du Code de commerce le Président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication, par les commissaires aux comptes, les membres et représentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur.
    • L’article R. 611-12 du Code de commerce précise que :
      • La demande de renseignements prévue au deuxième alinéa de l’article L. 611-2 est adressée dans le délai d’un mois à compter de la date de l’entretien ou du procès-verbal de carence.
      • Cette demande doit être accompagnée de la copie du procès-verbal d’entretien ou de carence établi en application de l’article R. 611-11.
    • Si la demande a été présentée dans les formes et délai prescrits, les personnes et organismes interrogés communiquent les renseignements réclamés dans le délai d’un mois.
    • Dans le cas contraire, ils ne sont pas tenus d’y répondre.
  • Pouvoir d’injonction
    • Aux termes de l’article L. 611-2, II, lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte.
      • Contenu de l’ordonnance d’injonction
        • L’article R. 611-13 du Code de commerce prévoit que le président du tribunal rend une ordonnance faisant injonction au représentant légal de la personne morale de déposer les comptes annuels ou à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée de déposer les documents mentionnés au premier alinéa de l’article L. 526-14
        • Cette ordonnance fixe le taux de l’astreinte et mentionne, en outre, les lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée.
        • Le chef d’entreprise dispose d’un délai d’un mois pour s’exécuter à compter de la notification ou de la signification de l’ordonnance, sous peine d’astreinte.
        • L’ordonnance n’est pas susceptible de recours
      • Notification de l’ordonnance d’injonction
        • Aux termes de l’article R. 611-14 du Code de commerce, le greffier notifie l’ordonnance au représentant légal de la personne morale.
        • La lettre de notification reproduit les dispositions du second alinéa du II de l’article L. 611-2 ainsi que l’article R. 611-15 et le premier alinéa de l’article R. 611-16.
          • Si la lettre est retournée avec une mention précisant qu’elle n’a pas été réclamée par son destinataire
            • Le greffier fait signifier l’ordonnance.
            • La signification reproduit les dispositions mentionnées à l’alinéa premier.
          • Si la lettre est retournée avec une mention précisant que le destinataire ne se trouve plus à l’adresse indiquée
            • Dans cette hypothèse, l’affaire est retirée du rôle par le président du tribunal qui en informe le ministère public.
            • Le greffier porte la mention de la cessation d’activité sur le registre du commerce et des sociétés.
          • L’ordonnance portant injonction de faire est conservée à titre de minute au greffe.
      • Exécution de l’ordonnance d’injonction
        • L’ordonnance a été exécutée dans les délais impartis
          • L’affaire est retirée du rôle par le président du tribunal.
        • L’ordonnance n’a pas été exécutée dans les délais impartis
          • Le greffier constate le non-dépôt des comptes par procès-verbal.
      • Inexécution de l’ordonnance d’injonction
        • En cas d’inexécution de l’injonction de faire qu’il a délivrée, le président du tribunal statue sur la liquidation de l’astreinte.
        • Il statue en dernier ressort lorsque le montant de l’astreinte n’excède pas le taux de compétence en dernier ressort du tribunal de commerce.
        • Le montant de la condamnation prononcée est versé au Trésor public et recouvré comme en matière de créances étrangères à l’impôt.
        • La décision est communiquée au Trésor public et signifiée à la diligence du greffier au représentant légal de la personne morale ou à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. L’appel est formé, instruit et jugé selon les règles applicables à la procédure sans représentation obligatoire.