Le déroulement de la procédure de conciliation

I) La saisine du Président du Tribunal

A) L’initiative de la saisine

L’article L. 611-6 du Code de commerce prévoit que le Président du Tribunal est saisi par une requête du débiteur.

Ainsi la procédure de conciliation est à l’initiative exclusive du chef d’entreprise. Elle ne saurait être ouverte sur la demande des créanciers ou encore du ministère public, comme c’était le cas pour l’ancienne procédure de règlement amiable.

Le Président du Tribunal ne peut pas plus se saisir d’office, conformément à la décision rendue par le Conseil constitutionnel en date du 7 décembre 2012.

Décision n° 2012-286 QPC du 7 décembre 2012

1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 631-5 du code de commerce : « Lorsqu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également se saisir d'office ou être saisi sur requête du ministère public aux fins d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire » ;
« Sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d'un an à compter de :
« 1° La radiation du registre du commerce et des sociétés. S'il s'agit d'une personne morale, le délai court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;
« 2° La cessation de l'activité, s'il s'agit d'une personne exerçant une activité artisanale, d'un agriculteur ou d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;
« 3° La publication de l'achèvement de la liquidation, s'il s'agit d'une personne morale non soumise à l'immatriculation.
« En outre, la procédure ne peut être ouverte à l'égard d'un débiteur exerçant une activité agricole qui n'est pas constitué sous la forme d'une société commerciale que si le président du tribunal de grande instance a été saisi, préalablement à l'assignation, d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur présentée en application de l'article L. 351-2 du code rural et de la pêche maritime » ;

2. Considérant que, selon les sociétés requérantes, en permettant à la juridiction commerciale de se saisir d'office pour l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, ces dispositions méconnaissent les exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

3. Considérant que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur les mots « se saisir d'office ou » figurant au premier alinéa de l'article L. 631-5 du code de commerce ;

4. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; que le principe d'impartialité est indissociable de l'exercice de fonctions juridictionnelles ; qu'il en résulte qu'en principe une juridiction ne saurait disposer de la faculté d'introduire spontanément une instance au terme de laquelle elle prononce une décision revêtue de l'autorité de chose jugée ; que, si la Constitution ne confère pas à cette interdiction un caractère général et absolu, la saisine d'office d'une juridiction ne peut trouver de justification, lorsque la procédure n'a pas pour objet le prononcé de sanctions ayant le caractère d'une punition, qu'à la condition qu'elle soit fondée sur un motif d'intérêt général et que soient instituées par la loi des garanties propres à assurer le respect du principe d'impartialité ;

5. Considérant que la procédure de redressement judiciaire est ouverte à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé, qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ; que cette procédure est destinée à permettre la poursuite de l'activité du débiteur, le maintien de l'emploi dans l'entreprise et l'apurement du passif ;

6. Considérant que les dispositions contestées confient au tribunal la faculté de se saisir d'office aux fins d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, à l'exception du cas où, en application des articles L. 611-4 et suivants du code de commerce, une procédure de conciliation entre le débiteur et ses créanciers est en cours ; que ces dispositions permettent que, lorsque les conditions de son ouverture paraissent réunies, une procédure de redressement judiciaire ne soit pas retardée afin d'éviter l'aggravation irrémédiable de la situation de l'entreprise ; que, par suite, le législateur a poursuivi un motif d'intérêt général ;

7. Considérant, toutefois, que ni les dispositions contestées ni aucune autre disposition ne fixent les garanties légales ayant pour objet d'assurer qu'en se saisissant d'office, le tribunal ne préjuge pas sa position lorsque, à l'issue de la procédure contradictoire, il sera appelé à statuer sur le fond du dossier au vu de l'ensemble des éléments versés au débat par les parties ; que, par suite, les dispositions contestées confiant au tribunal la faculté de se saisir d'office aux fins d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire méconnaissent les exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ; que, dès lors, les mots « se saisir d'office ou » figurant au premier alinéa de l'article L. 631-5 du code de commerce doivent être déclarés contraires à la Constitution ;

8. Considérant que cette déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la date de la publication de la présente décision ; qu'elle est applicable à tous les jugements d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire rendus postérieurement à cette date,


D É C I D E :

Article 1er.- Au premier alinéa de l'article L. 631-5 du code de commerce, les mots : « se saisir d'office ou » sont contraires à la Constitution.

Article 2.- La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1er prend effet à compter de la publication de la présente décision dans les conditions fixées par son considérant 8.

Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

B) L’opportunité de la saisine

Si la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation a été envisagée par le législateur comme le monopole du débiteur, la question se pose de savoir si, dans l’hypothèse où les critères posés aux articles L. 611-4 et L. 611-5 du code de commerce sont remplis, il lui appartient d’apprécier l’opportunité de saisir le Président du Tribunal.

En matière de redressement ou de liquidation judiciaire, dès lors que le débiteur constate la cessation des paiements, il a l’obligation de saisir la juridiction compétente.

En va-t-il de même en matière de procédure de conciliation ?

Deux situations doivent être distinguées

  • Première situation : le débiteur est en cessation des paiements
    • Dans cette hypothèse, conformément aux articles L. 611-4, 631-1 et L. 640-1 du Code de commerce, dès lors que le débiteur se trouve en état de cessation des paiements, obligation lui est faite de saisir la juridiction compétente dans un délai de quarante-cinq jours.
    • À défaut, il s’expose à la sanction prévue à l’article L. 653-8 du Code de commerce, soit à une « interdiction de diriger, gérer administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. »
  • Seconde situation : le débiteur n’est pas cessation des paiements
    • Dans cette hypothèse, aucune obligation n’impose au débiteur de saisir le Président du Tribunal compétent aux fins d’ouvrir une procédure de conciliation.
    • Il s’agit là d’une procédure qui repose sur une démarche purement volontaire du chef d’entreprise.
    • C’est à lui qu’il appartient d’apprécier l’opportunité de prendre des mesures visant à traiter les difficultés que rencontre son entreprise.
    • L’article R. 611-37 du Code de commerce prévoit en ce sens que « lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à la procédure de conciliation ».

C) La forme de la saisine

Pour être efficace, la saisine du Président du Tribunal doit respecter certaines formes fixées par les textes.

  • Une requête
    • L’article L. 611-6 du Code de commerce prévoit que le Président de la juridiction compétente est saisi sur requête
  • Le contenu de la requête
    • Aux termes de l’article L. 611-6 du Code de commerce, dans sa requête le débiteur doit exposer :
      • Sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale
      • Ses besoins de financement ainsi que le cas échéant, les moyens d’y faire face
    • Le débiteur doit, en somme, convaincre le Président du Tribunal que la mise en place d’une procédure de conciliation lui permettra de surmonter les difficultés rencontrées par son entreprise.
    • Il devra être d’autant plus convaincant quant aux chances de succès de la mesure sollicitée s’il est en cessation des paiements.
    • Le Président du Tribunal ne voudra pas prendre le risque que la situation du débiteur s’aggrave et que, par voie de conséquence, celui porte atteinte aux intérêts des créanciers.
  • Les pièces qui accompagnent la requête
    • L’article R. 611-22 du Code de commerce prévoit que la requête aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation adressée ou remise au président du tribunal en application de l’article L. 611-6 est accompagnée des pièces suivantes :
      • Un extrait d’immatriculation aux registres et répertoires mentionnés à l’article R. 621-8 ou, le cas échéant, le numéro unique d’identification
      • L’état des créances et des dettes accompagné d’un échéancier ainsi que la liste des principaux créanciers
      • L’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan
      • Les comptes annuels, le tableau de financement ainsi que la situation de l’actif réalisable et disponible, valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible des trois derniers exercices, si ces documents ont été établis
      • Une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de procédure de conciliation dans les trois mois précédant la date de la demande
      • Une déclaration indiquant, le cas échéant, la prise en charge par un tiers des frais de la procédure demandée.
      • Le cas échéant, la requête précise la date de cessation des paiements.
      • Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, elle précise l’ordre professionnel ou l’autorité dont il relève.
      • Lorsque le débiteur propose un conciliateur à la désignation du président du tribunal, il précise son identité et son adresse.

D) La juridiction compétente

==> Sur la compétence d’attribution

Il ressort des articles L. 611-4 et L. 611-5 du Code de commerce que :

  • Le Tribunal de commerce est compétent lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale
  • Le Tribunal de grande instance est compétent dans tous les autres cas où le débiteur est éligible à la procédure de conciliation

==> Sur la compétence territoriale

  • Principe
    • Aux termes de l’article R. 600-1 du Code de commerce le tribunal territorialement compétent pour connaître des procédures prévues par le livre VI est celui dans le ressort duquel le débiteur, personne morale, a son siège ou le débiteur, personne physique, a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité.
  • Cas particuliers
    • Pour les entreprises de droit étranger
      • À défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France.
    • En cas de changement du siège social
      • En cas de changement de siège de la personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège initial demeure seul compétent.
      • Ce délai court à compter de l’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés du siège initial.

 ==> Sur la compétence des Tribunaux de commerce spécialisés

  • Compétence d’attribution des Tribunaux spécialisés
    • Innovation de la loi Macron du 6 août 2015, l’article L. 721-8 du Code de commerce prévoit que des tribunaux de commerce spécialement désignés connaissent de la procédure de conciliation prévue au titre Ier du livre VI :
      • En premier lieu, lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale de la procédure de conciliation prévue au titre Ier du livre VI
      • En second lieu, lorsque le débiteur est :
        • Soit une entreprise dont le nombre de salariés est égal ou supérieur à 250 et dont le montant net du chiffre d’affaires est d’au moins 20 millions d’euros
        • Soit une entreprise dont le montant net du chiffre d’affaires est d’au moins 40 millions d’euros
        • Soit une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles 233-1 et L. 233-3, dès lors que le nombre de salariés de l’ensemble des sociétés concernées est égal ou supérieur à 250 et que le montant net du chiffre d’affaires de l’ensemble de ces sociétés est d’au moins 20 millions d’euros
        • Soit une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, dès lors que le montant net du chiffre d’affaires de l’ensemble de ces sociétés est d’au moins 40 millions d’euros
  • Compétence territoriale des Tribunaux spécialisées
    • Le Tribunal de commerce spécialisé territorialement compétent est celui dans le ressort duquel se situe la société qui détient ou contrôle une autre société au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3.
    • S’agissant des entreprises de droit étranger, est compétent le président du tribunal de commerce dans le ressort duquel l’entreprise a des intérêts ou un juge délégué par lui siège de droit au sein du tribunal de commerce spécialisé compétent.
  • Saisine des Tribunaux spécialisés
    • Plusieurs personnes sont habilitées à saisir un Tribunal de commerce spécialisé dans le cadre d’une procédure de conciliation.
    • Ces personnes sont désignées à l’article R. 611-23-1 du Code de commerce
      • Le débiteur (Art. R. 611-23-1, I)
        • Lorsque les conditions prévues au 4° de l’article L. 721-8 sont réunies, le débiteur adresse ou remet directement au président du tribunal de commerce spécialisé compétent sa requête aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation.
      • Le président du Tribunal de commerce initialement saisi (Art. R. 611-23-1, II)
        • Lorsqu’un président de tribunal de commerce saisi estime que l’examen de la requête aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation relève de la compétence d’un tribunal de commerce spécialisé, il peut décider d’office du renvoi de la requête devant ce tribunal.
        • Il statue par ordonnance motivée après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur et recueilli l’avis du ministère public.
        • Le greffier du tribunal de commerce saisi transmet aussitôt le dossier au président du tribunal de commerce spécialisé désigné, avec une copie de l’ordonnance de renvoi.
        • Ces dispositions s’appliquent également en cours de procédure au renvoi au tribunal de commerce spécialisé décidé d’office par le président du tribunal de commerce saisi.
      • Le ministère public (Art. R. 611-23-1, III)
        • Le renvoi devant le tribunal de commerce spécialisé compétent peut également être demandé par requête motivée du ministère public près le tribunal de commerce saisi.
        • Le greffier du tribunal de commerce saisi notifie la requête aux parties sans délai.
        • Le président du tribunal statue sur la demande de renvoi par ordonnance motivée après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur et recueilli l’avis du ministère public. S’il est fait droit à la demande de renvoi, le greffier du tribunal de commerce saisi transmet aussitôt le dossier au président du tribunal de commerce spécialisé désigné, avec une copie de l’ordonnance de renvoi.
  • Liste des différents Tribunaux de commerce spécialisés
    • Cette liste a été fixée par le décret n° 2016-217 du 26 février 2016.

Siège et ressort des tribunaux de commerce spécialisés

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II) L’information du Président du Tribunal

==> La limitation des pouvoirs d’investigation du Président du Tribunal

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008, l’article L. 611-6, al. 2 du Code de commerce prévoyait que « outre les pouvoirs qui lui sont attribués par le second alinéa du I de l’article L. 611-2, le président du tribunal peut charger un expert de son choix d’établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, nonobstant toute disposition législative et réglementaire contraire, obtenir des établissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation économique et financière de celui-ci. »

Cet alinéa a été supprimé par le législateur en 2008. La conséquence en est que les prérogatives du Président du tribunal sont dorénavant limitées s’agissant de ses pouvoirs d’investigation.

Plus précisément, cette limitation tient à l’impossibilité pour le Président de la juridiction saisie d’exercer ses pouvoirs d’investigation en amont de la procédure de conciliation, soit avant son ouverture.

Cette possibilité lui avait été antérieurement offerte par le législateur afin de lui permettre d’apprécier de l’opportunité d’ouvrir la procédure de conciliation.

Désormais, il ne dispose plus de cette faculté. Il ne peut exercer ses pouvoirs d’investigation que postérieurement à l’ouverture de la procédure.

==> Le contenu des pouvoirs du Président du Tribunal en matière d’investigation

L’article L. 611-6 du Code de commerce confère deux prérogatives au Président du Tribunal de compétent en matière d’investigation :

  • Première prérogative
    • Il peut obtenir communication de tout renseignement lui permettant d’apprécier la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur et ses perspectives de règlement, notamment par les commissaires aux comptes, les experts-comptables, les notaires, les membres et représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales, les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique, les établissements de paiement ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement.
  • Seconde prérogative
    • Il peut charger un expert de son choix d’établir un rapport sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur.

III) La décision du Président du Tribunal

Lorsque le Président du Tribunal compétent est saisi aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation il dispose de deux options :

  • Soit il rejette la demande du débiteur en estimant que les difficultés qu’il soulève au soutien de sa requête ne justifient pas l’ouverture d’une procédure de conciliation
  • Soit, au contraire, il accède à la demande du débiteur, considérant que les difficultés rencontrées par l’entreprise doivent être traitées faute de quoi il est un risque qu’elles ne s’aggravent.

En toute hypothèse, conformément aux articles R. 611-23 et R. 611-25 du Code de commerce, le Président du Tribunal devra :

  • D’une part, dès réception de la demande, le président du tribunal devra faire convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique pour recueillir ses explications.
  • D’autre part, notifier l’ordonnance statuant sur la demande au requérant.

A) Le président du Tribunal rejette la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation

L’article R. 611-26 du Code de commerce prévoit que « s’il n’est pas fait droit à la demande de désignation d’un conciliateur ou de prorogation de la mission de celui-ci, appel peut être interjeté par le débiteur ».

Ainsi, ce dernier n’est pas démuni de voie de recours. La procédure d’appel est encadrée par plusieurs règles qu’il convient d’exposer :

  • Forme de l’appel
    • L’appel est interjeté par une déclaration faite ou adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au greffe du tribunal.
  • Représentation
    • Il peut être observé que le débiteur est dispensé du ministère de l’avocat.
  • Réaction du Président du tribunal
    • Le président du tribunal peut, dans un délai de cinq jours à compter de la déclaration d’appel, modifier ou rétracter sa décision.
      • En cas de modification ou de rétractation, le greffier notifie la décision au débiteur.
      • Dans le cas contraire, le greffier du tribunal transmet sans délai au greffe de la cour le dossier de l’affaire avec la déclaration d’appel et une copie de la décision. Il avise le débiteur de cette transmission.
  • Procédure gracieuse
    • L’appel est instruit et jugé selon les règles applicables en matière gracieuse devant le tribunal de grande instance.

B) Le Président du Tribunal fait droit à la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que, conformément à l’article R. 611-25 du Code de commerce, lorsque le Président du Tribunal fait droit à la demande du débiteur, un certain nombre de formalités doivent être accomplies s’agissant de la notification de sa décision :

  • L’ordonnance statuant sur la demande est notifiée par le greffier au requérant.
    • En cas de désignation d’un conciliateur, la notification reproduit les dispositions des articles R. 611-27 et 611-28.
  • La décision ouvrant la procédure de conciliation est communiquée sans délai par le greffier au ministère public et, le cas échéant, à l’ordre professionnel ou à l’autorité dont relève le débiteur.
  • Elle est notifiée au conciliateur.
    • La lettre de notification reproduit les dispositions de l’article L. 611-13 et des articles R. 611-27 et 611-28.

S’agissant de la décision du Président de la juridiction saisie en elle-même, elle doit :

  • D’une part, fixer la durée de la procédure de conciliation
  • D’autre part, désigner un conciliateur
  1. La désignation d’un conciliateur

==> Le choix du conciliateur

  • Principe : une prérogative du Président de la juridiction saisie
    • Conformément à l’article L. 611-6, al. 2 du Code de commerce la désignation d’un conciliateur relève de la compétence du Président de la juridiction saisie.
    • L’article L. 611-6, al. 1er précise que le débiteur peut proposer le nom d’un conciliateur.
    • Toutefois, le Président du Tribunal n’est nullement tenu lié par la proposition du débiteur.
  • Limite : la récusation du conciliateur
    • L’initiative de la récusation
      • Le débiteur
        • L’article L. 611-6, al. 4 du Code de commerce prévoit que le débiteur peut récuser le conciliateur
        • Pour ce faire il devra prouver, conformément à l’article R. 611-28 du Code de commerce qu’il répond à l’une des situations suivantes :
          • Soit, il a directement ou indirectement un intérêt personnel à la procédure
          • Soit, il existe un lien direct ou indirect, quelle qu’en soit la nature, entre le conciliateur et l’un des créanciers ou l’un des dirigeants ou préposés de celui-ci
          • Soit, il existe une cause de défiance entre le conciliateur et le débiteur
          • Soit, il est dans l’une des situations d’incompatibilité visées à l’article L. 611-13
          • Soit, il a été définitivement radié ou destitué d’une profession réglementée.
      • Le conciliateur
        • L’article R. 611-34-1 prévoit que le conciliateur fait connaître sans délai au président du tribunal tout élément qui pourrait constituer un motif de récusation ainsi que tout autre motif qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa mission, dont il n’avait pas connaissance au moment de l’acceptation de sa mission.
        • La procédure de récusation peut ainsi être engagée à l’initiative du conciliateur.
        • La décision demeure appartenir au Président de la juridiction saisie
        • La procédure de récusation
          • La forme de la demande de récusation
            • L’article R. 611-28 du Code de commerce prévoit qu
              • D’une part, la demande de récusation est formée dans les quinze jours de la notification de la décision désignant le conciliateur, par acte remis au greffe ou par une déclaration consignée par le greffier dans un procès-verbal.
              • D’autre part, elle est motivée et, le cas échéant, accompagnée des pièces propres à la justifier.
              • Enfin, elle suspend la procédure jusqu’à ce qu’une décision définitive statue sur la récusation.
          • La notification de la récusation
            • L’article R. 611-29 du Code de commerce prévoit que
              • Première étape: le greffier notifie la demande de récusation au conciliateur, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La lettre de notification reproduit les deuxième et troisième alinéas du présent article
              • Deuxième étape: dès réception de la notification de la demande, le conciliateur s’abstient jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la récusation
              • Troisième étape: dans les huit jours de cette réception, il fait connaître par écrit au président du tribunal soit son acquiescement à la récusation, soit les motifs pour lesquels il s’y oppose.
              • Quatrième étape : si la récusation est admise, il est procédé au remplacement du conciliateur sans délai (art. R. 611-32 C.com.)
          • Voies de recours
            • D’abord, l’article R. 611-33 du Code de commerce prévoit que :
              • la décision qui rejette la demande de récusation peut être frappée de recours par le débiteur devant le premier président de la cour d’appel dans un délai de dix jours à compter de la notification
              • Le recours est formé par la remise ou l’envoi au greffe de la cour d’appel d’une note en exposant les motifs.
            • Ensuite, l’article R. 611-34 ajoute que
              • Le greffier de la cour d’appel convoque le débiteur et le conciliateur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée quinze jours au moins à l’avance.
              • La note mentionnée au second alinéa de l’article R. 611-33 est jointe à la convocation adressée au conciliateur.
              • Le premier président ou son délégué les entend contradictoirement.
              • La décision est notifiée par le greffier au débiteur. Le conciliateur en est avisé.
  • Les incompatibilités
    • L’article L. 611-13 du Code de commerce prévoit un certain nombre d’incompatibilités entre la fonction de conciliateur et l’exercice e certaines activités.
    • Plus précisément, le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce est enfermé dans deux limites :
      • Première limite
        • Les missions du conciliateur ne peuvent être exercées par une personne ayant, au cours des vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement
          • de la part du débiteur intéressé,
          • de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-16, sauf s’il s’agit
            • d’une rémunération perçue au titre d’un mandat ad hoc
            • d’un mandat de justice confié dans le cadre d’une procédure de règlement amiable
            • d’une procédure de conciliation à l’égard du même débiteur ou du même créancier ou de la rémunération perçue au titre d’un mandat de justice, autre que celui de commissaire à l’exécution du plan, confié dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
          • L’existence d’une rémunération ou d’un paiement perçus de la part d’un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée est appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire.
          • La personne ainsi désignée doit attester sur l’honneur, lors de l’acceptation de son mandat, qu’elle se conforme à ces interdictions.
      • Seconde limite
        • Les missions de conciliateur ne peuvent être confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.

==> La mission du conciliateur

L’article L. 611-7 du Code de commerce prévoit que le conciliateur est investi d’une mission principale, assortie de missions complémentaires

  • La mission principale du conciliateur
    • Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise.
  • Les missions complémentaires du conciliateur
    • La formulation de propositions
      • Le conciliateur peut présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi.
    • L’organisation de la cession totale ou partielle de l’entreprise (Prepack-cession)
      • Le conciliateur peut également être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
      • L’article R. 611-26-2 du Code de commerce précise que pour l’exercice de cette mission, la demande formulée par le débiteur doit être accompagnée de plusieurs éléments :
        • La demande d’avis adressée aux créanciers participants, qui reproduit les dispositions du premier alinéa de l’article L. 611-7 et du I de l’article L. 642-2 et sur laquelle chaque créancier a mentionné son avis ou, à défaut, un document justificatif de la demande d’avis
        • L’accord du conciliateur pour prendre en charge la mission
        • L’accord du débiteur sur les conditions de rémunération dues au titre de cette mission.
      • L’ordonnance par laquelle le président fait droit à la demande et détermine ou modifie la mission du conciliateur fixe :
        • Les conditions de rémunération de cette mission complémentaire.
        • Elle est notifiée par le greffier au requérant et au conciliateur.

Conformément à l’article L. 611-7 du Code de commerce, le conciliateur peut, pour exercer ces différentes missions, obtenir du débiteur tout renseignement utile.

Le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les résultats de l’expertise mentionnée au cinquième alinéa de l’article L. 611-6.

==> Le suivi de la mission du conciliateur par le Président du Tribunal

  • Dans le cadre de l’exercice de la mission
    • Le conciliateur rend compte au président du tribunal de l’état d’avancement de sa mission et formule toutes observations utiles sur les diligences du débiteur.
  • En cas d’impossibilité de parvenir à un accord
    • le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal. Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation. Sa décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public.

==> La rémunération du conciliateur

Aux termes de l’article L. 611-14 du Code de commerce « après avoir recueilli l’accord du débiteur et, en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord, l’avis du ministère public dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, le président du tribunal fixe, au moment de leur désignation, les conditions de la rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur, du mandataire à l’exécution de l’accord et, le cas échéant, de l’expert, en fonction des diligences qu’implique l’accomplissement de leur mission. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • L’exigence d’accord du débiteur
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce subordonne la fixation de la rémunération du conciliateur à l’accord du débiteur
    • L’article R. 611-48 du Code de commerce précise que
      • D’une part, l’accord du débiteur sur les conditions de rémunération du conciliateur est consigné par écrit préalablement à leur désignation.
      • D’autre part, que cet accord est annexé à l’ordonnance de désignation.
  • L’exigence d’accord du ministère public
    • l’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la fixation de la rémunération du conciliateur est subordonnée à l’obtention de l’accord du ministère public.
    • L’article R. 611-47-1 du Code de commerce précise que :
      • D’une part, les propositions faites par le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa rémunération sont jointes à la demande mentionnée à l’article R. 611-18 ou à la requête mentionnée à l’article R. 611-22. Les propositions faites par le conciliateur sont transmises sans délai par le greffier au ministère public.
      • D’autre part, le président ne peut désigner un conciliateur dont la désignation ne lui a pas été proposée par le débiteur qu’après avoir obtenu l’accord de celui-ci sur les conditions de sa rémunération.
      • Enfin, en l’absence d’avis du ministère public, le président ne peut ouvrir la procédure de conciliation avant l’expiration d’un délai de quarante-huit heures à compter de la transmission prévue au premier alinéa.
  • La détermination de la rémunération du mandataire
    • Les critères de la rémunération
      • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération du mandataire est déterminée en considération des diligences qu’implique l’accomplissement de sa mission.
      • L’article R. 611-47 précise que les conditions de rémunération du mandataire ad hoc, comprennent :
        • Les critères sur la base desquels elle sera arrêtée
        • Son montant maximal
        • Le cas échéant, le montant ou les modalités de versement des provisions.
    • Les critères non admis de la rémunération
      • La rémunération du mandataire ne peut jamais :
        • D’une part, être liée au montant des abandons de créances obtenus
        • D’autre part, faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier.
    • La proposition de rémunération
      • Les propositions faites par le mandataire ad hoc ou le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa rémunération sont jointes à la demande mentionnée à l’article R. 611-18 ou à la requête mentionnée à l’article R. 611-22.
      • Les propositions faites par le conciliateur sont transmises sans délai par le greffier au ministère public.
  • La décision arrêtant la rémunération du mandataire
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération est arrêtée par ordonnance du président du tribunal qui est communiquée au ministère public.
    • L’article R. 611-50 du Code de commerce précise que le greffier notifie l’ordonnance arrêtant la rémunération au mandataire ad hoc ainsi qu’au débiteur.
  • Les recours contre la décision arrêtant la rémunération du mandataire
    • Aux termes de l’article R. 611-50 du Code de commerce la décision arrêtant la rémunération du mandataire peut être frappée d’un recours par :
      • Le débiteur
      • Le mandataire ad hoc
    • Dans tous les cas, le recours est porté devant le premier président de la cour d’appel.
    • Le recours est formé, instruit et jugé dans les délais et conditions prévus par les articles 714 à 718 du code de procédure civile.
  • La réévaluation de la rémunération
    • L’article R. 611-49 du Code de commerce prévoit que si le mandataire ad hoc estime au cours de sa mission que le montant maximal de la rémunération fixé par l’ordonnance qui l’a désigné est insuffisant, il en informe le président du tribunal.
    • Le président du tribunal peut alors fixer les nouvelles conditions de la rémunération en accord avec le débiteur
    • L’accord est consigné par écrit.
    • À défaut d’accord, il est mis fin à sa mission.

2. Sur la durée de la procédure

  • La fixation de la durée
    • Conformément à l’article L. 611-6 du Code de commerce, la durée de la procédure de conciliation est fixée par le Président du Tribunal
    • Elle ne peut pas excéder une période de quatre mois
  • La prorogation du délai
    • Deux hypothèses doivent être distinguées
      • Aucune demande de constatation d’un accord ou d’homologation n’a été formée
        • Par une décision motivée, le Président du Tribunal peut proroger le délai fixé initialement à la demande du conciliateur sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois.
      • Une demande de constatation d’un accord ou d’homologation a été formée
        • Si une demande de constatation ou d’homologation a été formée en application de l’article L. 611-8 avant l’expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées jusqu’à la décision, selon le cas, du président du tribunal ou du tribunal.
        • À défaut, elles prennent fin de plein droit et une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent.
  • La réduction du délai
    • La durée de la procédure de conciliation peut être écourtée dans deux situations
      • Le conciliateur peut demander au président du tribunal de mettre fin à sa mission
        • Il le fera, lorsqu’il estimera indispensables les propositions faites par lui au débiteur en application du premier alinéa de l’article L. 611-7 et que celui-ci les a rejetées.
      • Le débiteur peut également de son côté demander au président du tribunal de mettre fin à la mission du conciliateur

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