==> Particularités

Les procédures sur requête présentent cette particularité de déroger au principe du contradictoire, en ce sens que le défendeur ne sera pas appelé par le juge à opposer au requérant ses arguments en défense.

L’article 493 du Code de procédure civile dispose en ce sens que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »

Pratiquement, les procédures sur requête ont été envisagées par le législateur avec cet objectif de ménager un effet de surprise.

À cet égard, elles offrent la possibilité au requérant, qui remplit les conditions requises, d’obtenir d’une juridiction présidentielle une décision (ordonnance) provisoire aux fins, non pas de trancher le fond d’un litige, mais d’obtenir l’accomplissement d’un acte ou l’adoption d’une mesure.

Les procédures sur requête peuvent être engagées, tant avant le procès, qu’en cours d’instance.

==> Procédure sur requête et procédure de référé

  • Points communs
    • Monopole des juridictions présidentielles
      • Les procédures sur requête et de référé relèvent des pouvoirs propres des Présidents de Juridiction, à l’exception du Conseil de prud’hommes.
    • Absence d’autorité de la chose jugée
      • La procédure sur requête et la procédure de référé ne possèdent pas l’autorité de la chose jugée au principal.
      • Elles conduisent seulement, si elles aboutissent, au prononcé d’une décision provisoire
      • Aussi, appartiendra-t-il aux parties d’engager une autre procédure afin de faire trancher le litige au fond.
    • Efficacité de la décision
      • Tant l’ordonnance sur requête que l’ordonnance de référé sont exécutoires immédiatement, soit sans que la voie de recours susceptible d’être exercée par le défendeur produise un effet suspensif
  • Différences
    • Le principe du contradictoire
      • La principale différence qui existe entre la procédure sur requête et la procédure de référé réside dans le principe du contradictoire
      • Tandis que la procédure sur requête déroge à ce principe directeur du procès, la procédure de référé y est soumise
    • Exécution sur minute
      • À la différence de l’ordonnance de référé qui, pour être exécutée, doit préalablement être signifiée, point de départ du délai d’exercice des voies de recours, l’ordonnance rendue sur requête est de plein droit exécutoire sur minute.
      • Cela signifie qu’elle peut être exécutée sur simple présentation, sans qu’il soit donc besoin qu’elle ait été signifiée au préalable.
      • Sauf à ce que le Juge ordonne, conformément à l’article 489 du CPC, que l’exécution de l’ordonnance de référé se fera sur minute, cette décision est seulement assortie de l’exécution provisoire

==> Textes

Deux sortes de textes régissent les procédures sur requête :

  • Les dispositions communes à toutes les juridictions
    • Les articles 493 à 498 du Code de procédure civile déterminent :
      • Les règles de procédures
      • Le formalisme à respecter
      • Les voies de recours susceptibles d’être exercées
  • Les dispositions particulières à chaque juridiction
    • Pour le Président du Tribunal judiciaire, il convient de se reporter aux articles 845 et 846 du CPC.
    • Pour le Juge des contentieux de la protection, il convient de se reporter aux articles 845 et 846 du CPC
    • Pour le Président du Tribunal de commerce, il convient de se reporter aux articles 874 à 876-1 du CPC
    • Pour le président du tribunal paritaire de baux ruraux, il convient de se reporter aux articles 897 et 898 du CPC
    • Pour le Premier président de la cour d’appel, il convient de se reporter aux articles 958 et 959 du CPC.

I) La compétence

==> Sur la compétence matérielle

Le juge compétent pour connaître d’une procédure sur requête est le Président de la juridiction qui serait compétente pour statuer sur le fond du litige.

Naturellement, la compétence de droit commun du Tribunal judiciaire fait de son Président le juge des requêtes de droit commun.

Quant au Président du Tribunal de commerce, il sera compétent pour connaître des litiges qui présentent un caractère commercial.

En matière prud’homale, dans le silence des textes sur la procédure sur requête, c’est au Président du Tribunal judiciaire qu’il revient de statuer.

Enfin, dans un arrêt du 17 novembre 1981, la Cour de cassation est venue préciser que le Juge de la mise en état n’est jamais compétent pour statuer sur une requête qui lui serait adressée par une partie.

L’article 774 du CPC prévoit, en effet, que en procédure écrite ordinaire, les avocats sont susceptibles d’être entendus ou appelés avant qu’il ne prononce sa décision, ce qui est incompatible avec la procédure sur requête qui, par nature, est non-contradictoire (Cass. 3e civ. 17 nov. 1981).

==> Sur la compétence territoriale

Dans le silence des textes, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 18 novembre 1992, que « le juge territorialement compétent pour rendre une ordonnance sur requête est le président de la juridiction saisie au fond ou celui du Tribunal du lieu où la mesure demandée doit être exécutée » (Cass. 2e civ. 18 nov. 1992, n°91-16447).

Cette décision a été confirmée par un arrêt du 15 octobre 2015 aux termes duquel la deuxième chambre civile a rappelé que « le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur le troisième de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées » (Cass. 2e civ., 15 oct. 2015, n°14-17564).

Dans le cas où il y a une pluralité de mesures, la cour de cassation a admis la possibilité pour un Président d’ordonner une mesure de constat devant être effectuée dans un autre ressort territorial que le sien, mais à la double condition toutefois que l’une au moins de ces mesures ait lieu dans le ressort du Président qui l’a ordonnée et que cette juridiction soit compétente pour connaître de l’éventuelle instance au fond (Cass. 2e civ. 5 mai 2011, n°10-20435).

Au bilan, le juge territorialement compétent pour connaître d’une procédure sur requête est :

  • Soit, le Président de la juridiction saisie au fond
  • Soit, le Président de la juridiction du lieu où la mesure demandée doit être exécutée

II) Conditions de la requête

Il ressort des articles 874 et 875 du CPC que le juge peut être saisi par voie de requête :

  • Soit pour ordonner des mesures dans les cas spécifiés par la loi.
  • Soit pour ordonner dans les limites de sa compétence, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

A) Les cas spécifiés par la loi

Un certain nombre de textes prévoient la possibilité pour une personne physique ou morale d’obtenir du Président d’une juridiction une ordonnance de requête, lorsque la dérogation au principe du contradictoire s’avère nécessaire.

Les conditions de recevabilité de la requête sont alors fixées par chaque texte spécifique, étant précisés que ces textes sont épars et disposent en toute matière.

==> Exemples de cas prévoyant la saisine d’une juridiction par voie de requête

  • En matière de copropriété, l’article 17 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 dispose que « à défaut de nomination du syndic par l’assemblée générale des copropriétaires convoquée à cet effet, le syndic est désigné par le président du judiciaire saisi à la requête d’un ou plusieurs copropriétaires, du maire de la commune ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’habitat du lieu de situation de l’immeuble. »
  • En matière de saisie-contrefaçon, l’article L. 332-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « en matière de logiciels et de bases de données, la saisie-contrefaçon est exécutée en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par le président du tribunal judiciaire.»
  • En matière d’effet de commerce, l’article L. 511-38 du Code de commerce dispose qu’en cas de recours du porteur contre les endosseurs faute de paiement ou d’acception, « les garants contre lesquels un recours est exercé dans les cas prévus par le b et le c du I peuvent, dans les trois jours de l’exercice de ce recours adresser au président du tribunal de commerce de leur domicile une requête pour solliciter des délais. Si la demande est reconnue fondée, l’ordonnance fixe l’époque à laquelle les garants sont tenus de payer les effets de commerce dont il s’agit, sans que les délais ainsi octroyés puissent dépasser la date fixée pour l’échéance. L’ordonnance n’est susceptible ni d’opposition ni d’appel. »
  • En matière de procédure civile, l’article 840 du Code de procédure civile prévoit que « dans les litiges relevant de la procédure écrite ordinaire, le président du tribunal peut, en cas d’urgence, autoriser le demandeur, sur sa requête, à assigner le défendeur à jour fixe. Il désigne, s’il y a lieu, la chambre à laquelle l’affaire est distribuée. »

==> Cas particulier des mesures d’instruction in futurum

L’article 145 du Code de procédure civile prévoit que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

De toute évidence, cette disposition présente la particularité de permette la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête.

Est-ce à dire que la partie cherchant à se préconstituer une preuve avant tout procès dispose d’une option procédurale ?

L’analyse de la combinaison des articles 145 et 875 du Code de procédure civile révèle qu’il n’en n’est rien.

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, en effet, qu’il ne peut être recouru à la procédure sur requête qu’à la condition que des circonstances particulières l’exigent. Autrement dit, la voie du référé doit être insuffisante, à tout le moins inappropriée, pour obtenir le résultat recherché (V. en ce sens Cass. 2e civ. 13 mai 1987, n°86-11098).

Cette hiérarchisation des procédures qui place la procédure sur requête sous le signe de la subsidiarité procède de la volonté du législateur de n’admettre une dérogation au principe du contradictoire que dans des situations très exceptionnelles.

D’où l’obligation pour les parties d’envisager, en première intention, la procédure de référé, la procédure sur requête ne pouvant intervenir que dans l’hypothèse où il n’existe pas d’autre alternative.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation avait ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction » (Cass. com., 29 janv. 2002, n° 00-11134).

Dans un arrêt du 8 janvier 2015, elle a encore exigé que cette circonstance devait être énoncée expressément dans la requête, faute de quoi la demande serait frappée d’irrecevabilité (Cass. 2e civ. 8 janv. 2015, n°13-27.740).

Pratiquement, la nécessité de déroger au principe du contradictoire sera caractérisée dans l’hypothèse où il y a lieu de procurer au requérant un effet de surprise, effet sans lequel l’intérêt de la mesure serait vidé de sa substance.

Le risque de disparition de preuves peut également être retenu par le juge comme une circonstance justifiant l’absence de débat contradictoire

Lorsque cette condition préalable est satisfaite, le requérant devra alors justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès : il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation exigeait encore que le requérant démontre l’urgence du prononcé de la mesure d’instruction.

Cette exigence a toutefois été abandonnée par la deuxième chambre civile dans un arrêt du 15 janvier 2009. Elle a affirmé en ce sens que « l’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile » (Cass. 2e civ. 15 janv. 2009, n°08-10771).

Cette solution se justifie par l’autonomie de la procédure sur requête fondée sur l’article 145 du CPC, principe qui conduit à écarter l’application des conditions propres au référé.

C’est la raison pour laquelle, ni la condition d’urgence, ni la condition tenant à l’absence de contestation sérieuse (Cass. 2e civ. 7 nov. 1989, n°88-15482), ne sont requises pour solliciter par voie de requête une mesure d’instruction in futurum.

Au bilan, les deux seules conditions qui doivent être réunies sont :

  • D’une part, l’existence de circonstances particulières qui justifient de déroger au principe du contradictoire
  • D’autre part, l’existence d’un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige

Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, le Président de la juridiction peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

  • Conserver la preuve d’un fait
  • Établir la preuve d’un fait

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général (Cass. 2e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831). Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises.

B) L’existence de circonstances qui exigent que des mesures urgentes soient prises non contradictoirement

L’article 875 du Code de procédure civile prévoit que le Président du Tribunal compétent « peut également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement. »

En dehors des cas spécifiques prévus par la loi, le Président de la juridiction compétente peut donc être saisi par voie de requête aux fins d’adoption de toute mesure utile lorsque deux conditions cumulatives sont remplies :

  • Il existe des circonstances qui exigent que des mesures ne soient pas prises contradictoirement
  • Les mesures sollicitées doivent être urgentes

==> L’existence de circonstances qui exigent que des mesures ne soient pas prises contradictoirement

L’article 875 du Code de procédure civile pose que pour saisir le Juge par voie de requête, le requérant doit justifier de circonstances qui exigent l’absence de débat contradictoire.

Quelles sont ces circonstances ? Elles sont notamment caractérisées dans l’hypothèse où il y a lieu de procurer au requérant un effet de surprise, effet sans lequel l’intérêt de la mesure serait vidé de sa substance.

Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il est besoin de constater un adultère ou des manœuvres de concurrence déloyale.

L’effet de surprise n’est pas le seul motif susceptible d’être invoquée au soutien d’une demande formulée par voie de requête.

Le risque de disparition de preuves peut également être retenu par le juge comme une circonstance justifiant l’absence de débat contradictoire.

Il a encore été admis que le Juge puisse être saisi par voie de requête lorsque l’identification des défendeurs s’avère délicate, sinon impossible.

Dans un arrêt du 17 mai 1977 la Cour de cassation a ainsi admis qu’une décision rendue dans le cadre d’une procédure de référé puisse valoir ordonnance sur requête, dès lors qu’il était établi que des salariés en grève occupant une usine ne pouvaient pas être identifiés, et, par voie de conséquence, mis en cause par voie d’action en référé.

La chambre sociale a notamment avancé, au soutien de sa décision, que « le Président du Tribunal qui a le pouvoir d’ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient prises contradictoirement ne devait pas en l’espèce statuer de la sorte à l’égard des autres occupants, sous réserve de la faculté pour ceux-ci de lui en référer, en raison de l’urgence à prévenir un dommage imminent, de la difficulté pratique d’appeler individuellement en cause tous les occupants et de la possibilité pour les dirigeants de fait du mouvement de grevé de présenter les moyens de défense communs à l’ensemble du personnel » (Cass. soc. 17 mai 1977, n°75-11474).

==> L’urgence de la prise de mesures

Pour que le juge soit saisi par voie de requête, outre l’établissement de circonstances qui exigence l’absence de débat contradictoire, le requérant doit démontrer que les mesures sollicitées sont urgentes

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence. Il ressort de la jurisprudence que l’urgence doit être appréciée comme en matière de référé.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

En toute hypothèse, la détermination de l’urgence relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

III) Formalisme de la requête

A) Présentation de la requête

==> Notion

La requête est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

À la différence de l’assignation, la requête est donc adressée, non pas à la partie adverse, mais à la juridiction auprès de laquelle est formulée la demande en justice.

Reste qu’elle produit le même effet, en ce qu’elle est un acte introductif d’instance.

==> Sur la forme

L’article 494 du Code de procédure civile prévoit que :

  • D’une part, la requête est présentée en double exemplaire
  • D’autre part, elle doit être motivée (en fait et en droit)
  • Enfin, elle doit comporter l’indication précise des pièces invoquées.

Cette disposition ajoute que, si la requête est présentée à l’occasion d’une instance en cours, elle doit indiquer la juridiction saisie.

Enfin, il est d’usage que la requête soit assortie du projet d’ordonnance afin de faciliter la tache du magistrat.

Reste que ce dernier pourra préférer rédiger sa propre ordonnance. Aucune règle formelle n’existe en la matière, de sorte que l’absence de pré-rédaction de l’ordonnance ne saurait être un motif de rejet de la requête pour vice de forme.

Rien n’interdit, par ailleurs, le juge consécutivement au dépôt de la requête de demander à entendre le requérant, en personne, ou par l’entremise de son avocat.

==> Sur les mentions

À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.

Mentions de droit commun
Art. 54• A peine de nullité, la demande initiale mentionne :

1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° L'objet de la demande ;

3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;

b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ;

4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;

5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative.
Art. 57• Elle contient, outre les mentions énoncées à l'article 54, également à peine de nullité :

-lorsqu'elle est formée par une seule partie, l'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social

-dans tous les cas, l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.

•Elle est datée et signée.
Mentions spécifiques
Ordonnance sur
requête
(Art. 494)
• La requête est présentée en double exemplaire.

• Elle doit être motivée.

• Elle doit comporter l'indication précise des pièces invoquées.

• Si elle est présentée à l'occasion d'une instance, elle doit indiquer la juridiction saisie.

• En cas d'urgence, la requête peut être présentée au domicile du juge.
Requête en
injonction
de payer
(Art. 1407)
• Outre les mentions prescrites par l'article 57, la requête contient l'indication précise du montant de la somme réclamée avec le décompte des différents éléments de la créance ainsi que le fondement de celle-ci.

• Elle est accompagnée des documents justificatifs.
Requête en
injonction
de faire
(Art. 1425-2)
• Outre les mentions prescrites par l'article 57, la requête contient :

1° L'indication précise de la nature de l'obligation dont l'exécution est poursuivie ainsi que le fondement de celle-ci ;

2° Eventuellement, les dommages et intérêts qui seront réclamés en cas d'inexécution de l'injonction de faire.

• Elle est accompagnée des documents justificatifs.

B) Dépôt

==> Sur le lieu du dépôt

  • Principe
    • La requête doit être déposée au greffe du Président de la juridiction saisie
  • Exception
    • L’article 876 du CPC prévoit que, en cas d’urgence, la requête peut être présentée au domicile du président ou au lieu où il exerce son activité professionnelle.

==> Sur le coût du dépôt

Le dépôt de la requête n’est, par principe, soumis à aucun droit de timbre à l’exception de l’hypothèse où elle serait déposée auprès du Président du tribunal de commerce

Devant la juridiction commerciale, le dépôt de la requête est payant. Le prix est affiché sur le site web des greffes des Tribunaux de commerce.

C) Représentation

Tandis que sous l’empire du droit antérieur la représentation des parties par avocat n’était jamais obligatoire devant le Tribunal de commerce, elle le devient désormais depuis l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Le nouvel article 853 dispose en ce sens que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

L’alinéa 3 de cette disposition précise néanmoins que « les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. »

Si, dès lors, devant le Tribunal de commerce le principe est la représentation obligatoire des parties, par exception, elle peut être facultative, notamment lorsque le montant de la demande est inférieur à 10.000 euros.

  1. Le principe de représentation obligatoire

L’article 853 du CPC dispose donc que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cette représentation relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5, al. 2 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971.

À l’examen, devant le Tribunal de commerce les avocats ne disposent d’aucun monopole de postulation.

La raison en est que ce monopole est circonscrit pat l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques aux seuls tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle ainsi qu’aux seules Cours d’appel.

Aussi, en application du 1er alinéa de l’article 5 ce texte, devant le Tribunal de commerce, les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale

A cet égard, l’article 853, al. 5 du CPC prévoit que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a donc pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice »

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

2. La dispense de représentation obligatoire

Par dérogation au principe de représentation obligatoire devant le Tribunal de commerce, l’article 853, al. 2 du CPC pose que les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque

  • Soit la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros
  • Soit dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce consacré au traitement des entreprises en difficultés
  • Soit pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés.
  • Soit en matière de gage des stocks et de gage sans dépossession

En matière de requête, l’article 874 du CPC ajoute un cas de dispense à la représentation obligatoire pour les demandes relatives au gage des stocks et de gage sans dépossession.

Lorsque l’une de ses situations est caractérisée, il ressort de l’article 853, al. 3 et 874 du CPC que les parties ont la faculté :

  • Soit de se défendre elles-mêmes
  • Soit de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

En toute hypothèse, le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

IV) Effets de la requête

Le dépôt de la requête produit deux effets :

  • Ouverture d’une instance, raison pour laquelle la requête s’apparente à un acte introductif d’instance au sens de l’article 54 du Code de procédure civil, lequel prévoit que « la demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction. »
  • Interruption de la prescription en application de l’article 2241 du Code civil qui prévoit que « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. »

V) L’ordonnance

L’article 493 du Code de procédure civile prévoit que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • D’une part, l’ordonnance sur requête est provisoire
  • D’autre part, elle procède d’une procédure non-contradictoire.

L’article 495 du CPC ajoute que l’ordonnance sur requête doit être motivée et qu’elle est exécutoire sur minute.

A) Une décision provisoire

L’ordonnance sur requête partage avec l’ordonnance de référé ce point commun d’être une décision rendue à titre provisoire.

Dans un arrêt du 15 mai 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire, dépourvue de l’autorité de la chose jugée » (Cass. 2e civ. 15 mai 2001, 99-17008).

Autrement dit, elle ne possède pas l’autorité de la chose jugée, de sorte que, en cas de saisine du Juge au fond, il ne sera pas lié à la décision prise.

L’affaire pourra, dans ces conditions, être rejugée dans tous ses aspects,

B) Une décision non-contradictoire

Bien que l’ordonnance sur requête ait en commun avec l’ordonnance de référé d’être rendue à titre provisoire, elle s’en distingue en ce qu’elle procède d’une procédure non-contradictoire.

Autrement dit, il n’est pas besoin que s’instaure un débat entre le requérant et le mis en cause pour que le Juge rende sa décision. Il dispose de la faculté de rendre une ordonnance sur la seule foi de la requête et des pièces qui lui sont soumis.

Reste que le contradictoire n’est pas totalement écarté, l’article 496 du CPC prévoyant que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. »

Ainsi, appartient-il à quiconque qui justifie d’un intérêt à agir de solliciter la restauration du principe de contradictoire.

Dans un arrêt du 4 septembre 2014, la Cour de cassation a rappelé cette faculté en jugeant que « l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile [qui exige la remise d’une copie de la requête au défendeur] a pour seule finalité de permettre le rétablissement du principe de la contradiction en portant à la connaissance de celui qui subit la mesure ordonnée à son insu ce qui a déterminé la décision du juge, et d’apprécier l’opportunité d’un éventuel recours » (Cass. 2e civ., 4 sept. 2014, n° 13-22.971).

C) Une décision motivée

==> Sur le fond

L’article 494 du CPC prévoit que l’ordonnance sur requête doit être motivée, en ce sens que le Juge doit justifier sa décision.

Cette motivation est attendue, tant en cas d’acceptation de la demande, qu’en cas de rejet.

==> Sur la forme

En application de l’article 454 du CPC, l’ordonnance doit contenir :

  • La juridiction dont il émane ;
  • Le nom du juge qui a délibéré ;
  • La signature du magistrat
  • Sa date ;
  • Le nom du représentant du ministère public s’il a assisté aux débats ;
  • Le nom du greffier ;
  • Les nom, prénoms ou dénomination des parties ainsi que de leur domicile ou siège social ;
  • Le cas échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties ;

D) Une décision exécutoire

L’article 495 du CPC dispose que l’ordonnance sur requête « est exécutoire au seul vu de la minute. »

Cela signifie qu’il n’est pas nécessaire qu’elle soit signifiée à la partie mise en cause, contrairement à l’ordonnance de référé qui doit être notifiée à l’intéressée.

À cet égard, dans un arrêt du 1er février 2005, la Cour de cassation a considéré que l’exécution d’une ordonnance exécutoire sur minute ne pouvait, en aucune façon, constituer pas une faute, de sorte que le notaire qui s’est dessaisi de fonds dont il était séquestre au vu de l’ordonnance n’engageait pas sa responsabilité (Cass. 2e civ. 1er févr. 2005, n°03-10018).

Reste que, comme jugé par la Cour de cassation, « l’exécution d’une décision de justice préparatoire ou provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui d’en réparer les conséquences dommageables » (Cass. 2e civ., 9 janv. 2003, n°00-22188).

Lorsque l’ordonnance est exécutée, en application de l’article 495, al. 3 du CPC, une copie de la requête et de l’ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée (V. en ce sens Cass. 2e civ. 4 juin 2015, n°14-16647).

Cette exigence se justifie par la nécessité de laisser la possibilité à cette dernière d’exercer une voie de recours (Cass. 2e civ., 4 sept. 2014, n°13-22971).

Le double de l’ordonnance est, par ailleurs, conservé au greffe de la juridiction saisie (art. 498 CPC).

VI) Voies de recours

Il convient de distinguer selon que l’ordonnance fait droit à la demande du requérant ou selon qu’elle le déboute de sa demande.

A) L’admission de la requête

==> Le référé-rétractation

En cas d’admission de la requête par la juridiction saisie, la personne contre qui elle est rendue dispose d’une voie de recours qui consiste en un référé-rétractation.

L’article 496 du CPC prévoit en ce sens que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. »

En application de l’article 497 le juge dispose alors de trois options :

  • Soit il maintient son ordonnance
  • Soit il modifie son ordonnance
  • Soit il rétracte son ordonnance

==> Délai

Dans le silence des textes, le recours en rétractation de l’ordonnance peut être exercé tant que l’ordonnance n’a pas épuisé tous ses effets

L’article 497 du CPC précise d’ailleurs que « le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire »

==> Procédure

  • Compétence du juge
    • Le Juge compétent pour connaître du recours en rétractation est celui-là même qui a rendu l’ordonnance contestée et non le juge des référés
  • Recevabilité
    • Contrairement à l’action en référé qui n’est recevable qu’à la condition de démontrer l’existence d’une urgence ou l’absence de contestation sérieuse, le juge ayant vocation à connaître d’un recours en rétractation n’est pas soumis à ses conditions
    • Le recours peut donc être exercé, sans qu’il soit besoin pour son auteur de justifier d’une urgence ou d’établir d’absence de contestation sérieuse.
  • Pouvoirs du juge
    • Bien que le juge saisi d’un recours en rétractation ne soit pas le juge des référés, il est invité à statuer comme en matière de référé.
    • Plus précisément, dans un arrêt du 19 février 2015, la Cour de cassation a considéré que le juge statuant sur une demande de rétractation ne peut statuer « qu’en exerçant les pouvoirs du juge des référés que lui confère exclusivement l’article 496, alinéa 2, du code de procédure civile».
    • Cela signifie, en somme, que le juge ne peut, en rétablissant le contradictoire, que maintenir, modifier ou rétracter son ordonnance.
    • Pour ce faire, il doit vérifier que toutes les conditions étaient remplies lorsqu’il a rendu son ordonnance et que la demande était fondée.
    • Dans un arrêt du 9 septembre 2010, la Cour de cassation a précisé que l’« instance en rétractation ayant pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet» ( 2e civ. 9 sept. 2010, n°09-69936).
  • Acte introductif d’instance
    • Le recours en rétractation s’exerce par voie d’assignation
    • Aussi, conviendra-t-il pour le défendeur d’assigner en référé aux fins de rétractation de l’ordonnance contestée ( 2e civ., 7 janv. 2010, n°08-16486)
  • Décision
    • La décision rendue par le Juge saisi consistera en une ordonnance de référé, contradictoire, mais dépourvue de l’autorité de la chose jugée, de sorte que les juges du fond ne seront pas liés par ce qui a été décidé.

B) Le rejet de la requête

L’article 496, al. 1 du CPC prévoit que « s’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel ».

C’est donc la voie de l’appel qui est ouverte au requérant en cas de rejet de sa requête.

Il dispose alors d’un délai de quinze jours à compter du jour où l’ordonnance a été rendue. L’appel ne peut être interjeté qu’auprès du magistrat qui a rendu l’ordonnance.

L’article 496, al. 1 in fine précise que « l’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse. »

Il convient alors de se reporter aux articles 950 à 953 du CPC qui encadre la procédure d’appel en matière gracieuse.

Il est notamment prévu par l’article 950 que « l’appel contre une décision gracieuse est formé, par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au greffe de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur. »

(1)

A jour de la réforme opérée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

En certaines circonstances, il y a urgence pour les parties d’obtenir une décision au fond afin de faire trancher un litige qui relève de la compétence du Tribunal judiciaire.

Si la procédure de référé permet à répondre au besoin d’urgence, elle ne permet pas d’obtenir une décision assortie de l’autorité de la chose jugée au principal.

C’est la raison pour laquelle une procédure –  jour fixe – a été envisagée par le législateur afin de pallier cette carence.

La justice civile doit, en effet, démontrer son aptitude à trancher dans les délais les plus brefs des litiges dont le traitement relève à la fois du juge des référés et du juge du fond.

À titre d’exemple, la contrefaçon de modèles alléguée avant l’ouverture d’un salon professionnel nécessite à la fois des mesures d’investigation ou conservatoires (référé) et une décision sur le fond du litige (interprétation de contrats, appréciation des droits des parties).

S’il paraît excessif de marier systématiquement justice provisoire et justice définitive, il semble judicieux de permettre, de manière souple, au magistrat, une fois les mesures de référé prises, de « prendre la toque » du juge du fond pour trancher le litige par une décision ayant autorité de la chose jugée.

C’est précisément ce qu’autorise la procédure à jour fixe régie aux articles 840 à 844 du Code de procédure civile.

Reste que l’urgence ne doit pas se faire au préjudice des principes directeurs du procès, dont le principe du contradictoire.

Aussi, est-elle rigoureusement encadrée et circonscrite afin d’éviter les abus et détournements de procédure.

Le demandeur ne doit pas se voir imposer une orientation vers le jour fixe, procédure orale suivie à ses risques et périls.

Réciproquement le justiciable ne doit pas être en mesure de porter à la connaissance du juge saisi dans un premier temps en référé, des chefs de demande qui n’auraient aucun lien avec les mesures provisoires sollicitées.

À cet égard, la procédure à jour fixe est soumise à la représentation obligatoire, ce qui a pour objectif de dissuader de tout détournement de procédure.

Par ailleurs, le juge doit veiller au respect du principe du contradictoire à l’audience, et si nécessaire renvoyer la cause à la procédure de la mise en état (art. 844 CPC), conformément à la philosophie générale du jour fixe.

La procédure à jour fixe comporte plusieurs étapes :

  • L’autorisation d’assigner à jour fixe
  • La saisine du Tribunal
  • L’instance

I) L’autorisation d’assigner à jour fixe

L’article 840 du CPC dispose que « dans les litiges relevant de la procédure écrite ordinaire, le président du tribunal peut, en cas d’urgence, autoriser le demandeur, sur sa requête, à assigner le défendeur à jour fixe. Il désigne, s’il y a lieu, la chambre à laquelle l’affaire est distribuée. »

Tout d’abord, il convient d’observer que le domaine d’application de la procédure à jour fixe est cantonné à la procédure écrite ordinaire.

Ensuite, il ressort du texte que la mise en œuvre de la procédure à jour fixe est subordonnée à la réunion de conditions de fond et de forme.

Lorsque ces deux conditions sont réunies, le Président du Tribunal rend une ordonnance qui autorise le demandeur à assigner la partie adverse sous le régime de la procédure à jour fixe.

A) Les conditions d’obtention de l’autorisation

  1. Les conditions de fond

==> L’urgence

Il ressort de l’article 840 du CPC qu’il ne peut être recouru à la procédure à jour fixe qu’« en cas d’urgence ».

En l’absence de précisions supplémentaires sur la notion d’urgence, elle doit être entendue de la même manière qu’en matière de référé.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

Son appréciation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. L’urgence de l’article 834 du code de procédure civile ne fait, en effet, pas l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, en raison de son caractère factuel, ce qui donne aux arrêts rendus sur cette question la valeur de simples exemples, qui se bornent à constater que les juges l’ont caractérisée (V. en ce sens Cass. 2e civ., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-11121).

==> Une affaire en état d’être jugée

Bien que non prévue par l’article 840 du CPC, il est une condition de fond qui doit être remplie pour que le Président du Tribunal autorise le demandeur à assigner à jour fixe : l’affaire qui lui est soumise doit être en état d’être jugée.

Cela signifie qu’il est absolument nécessaire que la requête soit particulièrement motivée en droit et en fait et qu’elles soient assorties de suffisamment de pièces pour que l’affaire puisse être débattue dans le cadre d’une audience.

Autrement dit, il est nécessaire que les circonstances n’appellent pas d’instruction complémentaire, à défaut de quoi le Président du Tribunal sera contrat de renvoyer l’affaire pour une mise en état.

2. Les conditions de forme

Les conditions de forme auxquelles la requête aux fins d’obtention d’une autorisation à assigner à jour fixe sont énoncées aux alinéas 2 et 3 de l’article 840 du CPC.

a) Sur le contenu de la requête

==> Sur les mentions de droit commun

En application des articles 54, 57, 494 et 757 du CPC, la requête doit comporter les mentions obligatoires suivantes :

Mentions de droit commun
Art. 54• A peine de nullité, la demande initiale mentionne :

1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° L'objet de la demande ;

3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;

b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ;

4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;

5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative.
Art. 57• Elle contient, outre les mentions énoncées à l'article 54, également à peine de nullité :

-lorsqu'elle est formée par une seule partie, l'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social

-dans tous les cas, l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.

•Elle est datée et signée.
Art. 757• Outre les mentions prescrites par les articles 54 et 57, la requête doit contenir, à peine de nullité, un exposé sommaire des motifs de la demande.

• Les pièces que le requérant souhaite invoquer à l'appui de ses prétentions sont jointes à sa requête en autant de copies que de personnes dont la convocation est demandée.

• Le cas échéant, la requête mentionne l'accord du requérant pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire.

• Lorsque la requête est formée par voie électronique, les pièces sont jointes en un seul exemplaire.

• Lorsque chaque partie est représentée par un avocat, la requête contient, à peine de nullité, la constitution de l'avocat ou des avocats des parties.

• Elle est signée par les avocats constitués.
Mentions spécifiques
Ordonnance sur
requête

(Art. 494)
• La requête est présentée en double exemplaire.

• Elle doit être motivée.

• Elle doit comporter l'indication précise des pièces invoquées.

• Si elle est présentée à l'occasion d'une instance, elle doit indiquer la juridiction saisie.

• En cas d'urgence, la requête peut être présentée au domicile du juge.
Requête en
injonction
de payer

(Art. 1407)
• Outre les mentions prescrites par l'article 57, la requête contient l'indication précise du montant de la somme réclamée avec le décompte des différents éléments de la créance ainsi que le fondement de celle-ci.

• Elle est accompagnée des documents justificatifs.
Requête en
injonction
de faire

(Art. 1425-2)
• Outre les mentions prescrites par l'article 57, la requête contient :

1° L'indication précise de la nature de l'obligation dont l'exécution est poursuivie ainsi que le fondement de celle-ci ;

2° Eventuellement, les dommages et intérêts qui seront réclamés en cas d'inexécution de l'injonction de faire.

• Elle est accompagnée des documents justificatifs.

==> Sur les mentions propres à la procédure à jour fixe

La requête doit :

  • D’une part, exposer les motifs de l’urgence
  • D’autre part, contenir les conclusions du demandeur
  • Enfin, viser les pièces justificatives

==> Sur la présentation de la requête

L’alinéa 3 de l’article 840 dispose que « copie de la requête et des pièces doit être remise au président pour être versée au dossier du tribunal. »

B) La décision du Président du Tribunal

S’il estime la requête fondée, le Président du Tribunal autorise le demandeur à assigner à jour fixe. Il s’ensuit la désignation de « la chambre à laquelle l’affaire est distribuée » (art. 840 CPC).

En cas de rejet de la requête, la Cour de cassation considère que l’ordonnance prise par le Président est insusceptible d’une voie de recours, considérant qu’il s’agit d’une mesure d’administration judiciaire.

Dans un arrêt du 24 juin 2004, la deuxième chambre civile a jugé en ce sens que « l’ordonnance sur requête rendue en application de l’article 788 du nouveau Code de procédure civile constitue une mesure d’administration judiciaire qui, comme telle, est insusceptible de tout recours et ne peut donner lieu à référé à fin de rétractation » (Cass. 2e civ. 24 juin 2004, n°02-14886).

En cas d’autorisation d’assigner à jour fixe, l’ordonnance doit indiquer le jour et l’heure de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée et, s’il y a lieu, la chambre à laquelle elle a été distribuée.

À réception de l’ordonnance, le demandeur va pouvoir assigner à jour fixe son contradicteur et saisir, consécutivement, le Tribunal judiciaire.

II) La saisine du Tribunal

==> Mode de saisine : l’assignation

Lorsqu’une procédure à jour fixe est engagée, l’article 843, al. 1er du CPC prévoit que la saisine du Tribunal s’opère par voie d’assignation.

Cette disposition prévoit en ce sens que « le tribunal est saisi par la remise d’une copie de l’assignation au greffe. »

L’alinéa 2 de l’article 843 précise que « cette remise doit être faite avant la date fixée pour l’audience faute de quoi l’assignation sera caduque. »

==> Mentions obligatoires de l’assignation

L’article 841 du CPC prévoit que, outre les mentions communes à toutes les assignations et spécifiquement à celles relative à la saisine du Tribunal judiciaire, dans le cadre de la procédure à jour fixe :

  • D’une part, l’assignation indique à peine de nullité les jour et heure fixés par le président auxquels l’affaire sera appelée ainsi que la chambre à laquelle elle est distribuée.
  • D’autre part, l’assignation informe le défendeur qu’il peut prendre connaissance au greffe de la copie des pièces visées dans la requête et lui fait sommation de communiquer avant la date de l’audience celles dont il entend faire état.

Dans un arrêt du 10 novembre 2016, la Cour de cassation a affirmé que « le non-respect du délai fixé par le premier président dans l’ordonnance autorisant l’assignation à jour fixe pour la délivrance des assignations ne peut être sanctionné par la caducité de l’ordonnance et partant de l’assignation à jour fixe qu’elle autorise et est sans incidence sur la recevabilité de l’appel » (Cass. 2e civ. 10 nov. 2016, n°15-11407)

De manière générale, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 9 décembre 1980 que les irrégularités dont est affectée l’assignation n’encourent la nullité qu’à la condition que soit établi l’existence d’un grief (Cass. com. 9 déc. 1980, n°79-10877).

==> Notification de l’assignation

La notification de l’assignation à la partie adverse doit intervenir dans un délai raisonnable avant la tenue de l’audience, soit le plus rapidement possible compte tenu des délais rapprochés inhérents à la procédure à jour fixe.

En outre, l’article 841, al. 1er in fine exige qu’une copie de la requête soit jointe à l’assignation, laquelle requête doit être assortie de l’ordonnance rendue par le Président aux termes de laquelle il a autorisé le demandeur à assigner à jour fixe.

Quant au placement de l’assignation, en application de l’article 843 du CPC, il doit intervenir « avant la date fixée pour l’audience faute de quoi l’assignation sera caduque. »

La caducité est constatée d’office par ordonnance du président de la chambre à laquelle l’affaire est distribuée.

==> Constitution d’avocat

L’article 842 précise que « le défendeur est tenu de constituer avocat avant la date de l’audience » et non dans les quinze jours à compter de la délivrance l’assignation comme ce qui est prévu pour la procédure ordinaire.

III) L’instance

La procédure à jour fixe ne comporte aucune phase d’instruction. Et pour cause, elle a été créée afin de permettre qu’il soit statué sur un litige sans mise en état préalable.

La conséquence en est que le renvoi à l’audience n’est nullement subordonné au prononcé d’une ordonnance de clôture qui, par hypothèse, ne relève pas de la procédure à jour fixe.

Afin de préserver les droits de la défense qui sont susceptibles d’être affectés par l’absence de mise en état de l’affaire, le législateur a posé plusieurs garde-fous.

  • L’observation du principe du contradictoire
    • L’article 844 du CPC dispose que, avant toute chose, le jour de l’audience, le président doit s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant depuis l’assignation pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.
    • Cette vérification répond à l’exigence d’observation du principe du contradictoire.
    • Il ne serait pas acceptable que la partie attrait à une procédure à jour fixe ne soit pas en mesure de répondre à son contradicteur.
    • Aussi, le Président du Tribunal a-t-il l’obligation de vérifier que le principe du contradictoire a bien été respecté.
    • Dans le cas contraire, il dispose de la faculté de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure à l’instar de la procédure de référé.
  • La constitution d’avocat par le défendeur
    • L’article 844 envisage les deux situations :
      • Le défendeur a constitué avocat
        • Dans cette hypothèse, l’affaire est plaidée sur-le-champ en l’état où elle se trouve, même en l’absence de conclusions du défendeur ou sur simples conclusions verbales.
        • Ainsi, dès lors qu’un avocat est constitué, le Président peut considérer que les droits de la défense sont préservés de sorte que l’affaire peut, dans ces conditions, être jugée
        • Le Tribunal pourra se déterminer, tant au vu des conclusions écrites, qu’au vu des conclusions orales.
      • Le défendeur n’a pas constitué avocat
        • Dans cette hypothèse, l’article 844, al. 4 du CPC prévoit qu’il est procédé selon les règles prévues à l’article 778.
        • Cette disposition autorise le Président à renvoyer à l’audience les affaires dans lesquelles le défendeur ne comparaît pas si elles sont en état d’être jugées sur le fond, à moins qu’il n’ordonne la réassignation du défendeur.
        • Si, en revanche, l’affaire n’est pas en état d’être jugée, il la renvoie devant le Juge de la mise en état
  • L’affaire n’est pas en état d’être jugée
    • L’article 844, al. 3 du CPC dispose que « en cas de nécessité, le président de la chambre peut user des pouvoirs prévus à l’article 779 ou renvoyer l’affaire devant le juge de la mise en état.»
    • Ainsi, en cas de nécessité, soit au regard des circonstances de la cause, le Président dispose de deux options :
      • Soit renvoyer l’affaire à une audience ultérieure
        • Cette option vise à conférer une dernière fois de l’affaire, s’il estime qu’un ultime échange de conclusions ou une ultime communication de pièces suffit à la mettre en état ou que les conclusions des parties doivent être mises en conformité avec les dispositions de l’article 768, soit celles qui régissent leur rédaction
        • Le président impartit alors à chacun des avocats le délai nécessaire à la signification des conclusions et, s’il y a lieu, à la communication des pièces.
      • Soit renvoyer l’affaire devant le juge de la mise en état
        • Le Président du Tribunal optera pour cette solution lorsqu’il constatera que l’affaire n’est pas en état d’être jugée et qu’un renvoi à une audience ultérieure ne sera pas suffisant pour qu’elle le soit.
        • Cette situation s’appréciera au cas par cas, l’article 844 du CPC se limitant à conditionner cette option à l’existence d’une « nécessité».
(0)

A jour de la réforme opérée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice

==> Vue générale

L’exécution provisoire se définit comme la faculté accordée à la partie gagnante (créancier) de poursuivre immédiatement à l’encontre de la partie perdante (débiteur) l’exécution de la décision judiciaire qui en est assortie.

À cet égard, l’exécution provisoire constitue une exception à l’effet suspensif de l’appel – c’est de fait cette voie de recours qui retient l’attention, l’opposition étant rarement exercée -, en permettant au créancier d’exécuter par provision la décision rendue.

Elle lui permet ainsi d’éviter que le débiteur ne forme appel qu’à des fins dilatoires, pour retarder l’exécution de la décision ou organiser son insolvabilité, mais aussi, « même si les voies de recours sont exercées en toute loyauté, sans esprit de chicane ou d’abus, (…) d’éviter les inconvénients pouvant résulter pour lui de la lenteur de la justice, spécialement lorsqu’elles sont portées devant des juridictions dont le rôle est encombré » (P. Julien, N. Fricero, Droit judiciaire privé, lgdj, 2001).

Un avantage aussi décisif accordé à la partie gagnante implique, en contrepartie, l’octroi d’une protection plus forte à la partie perdante en ce qui concerne la responsabilité du dommage causé par l’exécution.

Cela apparaît encore plus justifié depuis le nouveau décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 qui, renforçant l’exigence d’effectivité des décisions de première instance, a institué, à l’article 526 du CPC, une possibilité de radiation du rôle par le premier président de la cour d’appel lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision exécutoire à titre provisoire qui a été frappée d’appel.

Surtout, dans le droit fil de ce renforcement de l’effectivité des décisions de première instance, le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a opéré une modification substantielle du droit positif en consacrant le principe de l’exécution provisoire de droit des décisions de justice.

Aussi, désormais, toutes les décisions rendues par les juridictions civiles bénéficient de l’exécution provisoire de droit, sauf exceptions tenant à la matière considérée, ce qui est le cas par exemple, devant le tribunal judiciaire, des décisions en matière de nationalité, de rectification et d’annulation judiciaire des actes d’état civil, de déclaration d’absence, de prénom, de modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil, de déclaration d’absence, de filiation, d’adoption, des décisions du juge aux affaires familiales en matière de divorce, de séparation de corps, de liquidation des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un PACS ou entre concubins, ou des décisions rendues en matière de sécurité sociale.

==> Distinction entre exécution provisoire et exécution inconditionnelle ou définitive

L’exécution provisoire constitue donc une dérogation à l’effet suspensif des voies de recours ordinaires.

Dans son principe, elle n’anéantit pas totalement cet effet suspensif, mais tend seulement à le neutraliser.

En revanche, l’exécution provisoire n’a vocation à s’appliquer que pour autant que la décision n’est pas exécutoire de manière inconditionnelle ou à titre définitif.

Est ainsi exécutoire à titre définitif le jugement rendu par un Tribunal judiciaire qui est passé en force de chose jugée au sens de l’article 500 du CPC.

Tel est, par exemple, le cas d’un jugement auquel la partie perdante a acquiescé, l’acquiescement emportant renonciation aux voies de recours (Cass 2e, 9 octobre 1985 n° 84-125441)

Devient exécutoire de manière inconditionnelle le jugement frappé d’appel, lorsque, après avoir existé, l’effet suspensif du recours a ultérieurement disparu.

Ainsi lorsque l’affaire est radiée du rôle de la cour d’appel faute pour l’avoué de l’appelant d’avoir déposé ses conclusions au greffe dans les quatre mois de la déclaration d’appel (art. 915 CPC), le jugement dont il est interjeté appel devient exécutoire de manière immédiate et inconditionnelle

Il s’ensuit qu’est dès lors irrecevable comme dépourvue d’objet la demande d’arrêt de l’exécution provisoire. De même, l’ordonnance suspendant l’exécution provisoire prise avant la radiation de l’affaire est privée de tout effet à compter de la date de la radiation.

Toutefois, bien que l’article 539 du code de procédure civile précise que n’est suspensif de l’exécution du jugement que le recours « exercé dans le délai », la formalisation d’un appel manifestement tardif produit néanmoins, en droit commun, un effet suspensif dès lors qu’il n’appartient qu’au seul juge du fond (formation de jugement de la cour d’appel ou conseiller de la mise en état (art. 911 CPC) et non au greffe ou au premier président, de déclarer l’appel irrecevable comme tardif.

Il s’ensuit qu’en cas d’appel, même tardif, le jugement déféré n’est susceptible que d’une exécution provisoire.

Tel est notamment le cas lorsque l’extinction prématurée de l’instance d’appel par suite de la péremption de l’instance (art. 386 CPC) est suivie d’un nouvel appel, même formalisé hors délai.

Mais cette exécution devient définitive lorsque la cour ou le conseiller de la mise en état constate l’irrecevabilité du recours.

Cela étant, l’exercice d’un appel manifestement tardif dans le seul but d’écarter le caractère définitif de l’exécution de la décision des premiers juges, voire aux fins de saisine du premier président d’une demande d’arrêt ou d’aménagement de l’exécution du jugement, pourrait, pour ce motif, être qualifié d’abusif ou dilatoire, et ainsi exposer son auteur à une amende civile, sans préjudice des dommages et intérêts qui pourraient lui être réclamés par ailleurs (art. 559 CPC).

==> Distinction entre exécution provisoire et exécution immédiate ordinaire

Il convient encore de distinguer l’exécution provisoire de l’exécution immédiate. Sont ainsi immédiatement exécutoires les jugements avant-dire droit, notamment ceux prescrivant une expertise, dès lors que l’article 545 du code de procédure civile fait défense d’interjeter appel à leur encontre indépendamment du jugement sur le fond.

Aucun effet suspensif lié à l’ouverture du délai d’appel n’est donc attaché à de telles décisions.

Un jugement décidant une expertise ou un sursis à statuer n’entrerait dans le champ de l’exécution provisoire de droit qu’en cas d’autorisation d’un appel immédiat par le premier président de la cour dans les conditions fixées aux articles 272 et 380 du CPC.

Sauf cette dernière hypothèse, qui devrait demeurer marginale dans le cadre du contentieux des droits d’enregistrement et assimilés, les parties ne peuvent donc pas solliciter une mesure d’arrêt ou d’aménagement de l’exécution immédiate d’un jugement décidant une mesure d’expertise.

==> Distinction entre exécution provisoire de droit et exécution provisoire ordonnée

Le code de procédure civile distingue traditionnellement l’exécution provisoire de droit de l’exécution provisoire ordonnée.

La distinction opérée par le CPC emporte pour conséquence que n’a pas à ordonner l’exécution provisoire pour que celle-ci produise tous ses effets (art. 514 CPC).

Par ailleurs, les effets de l’exécution provisoire s’étendent, lorsque celle-ci est de droit, à tous les chefs du jugement qui en bénéficie, y compris ceux concernant la charge des dépens et l’allocation d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (Cass 2e civ. 24 juin 1998 n° 96-22851).

I) L’octroi de l’exécution provisoire par la juridiction de première instance

A) L’exécution provisoire de droit

  1. Les décisions assorties de l’exécution provisoire de droit

Les décisions rendues en première instance sont, par principe, assorties de l’exécution provisoire.

C’est là une nouveauté – importante sinon marquante – de la réforme opérée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Sous l’empire du droit antérieur, le principe était que, pour bénéficier de l’exécution provisoire, les parties devaient en faire la demande au juge, faute de quoi l’effet suspensif de l’appel faisait obstacle à toute exécution de la décision rendue.

Désormais, le principe est inversé : la décision rendue en première instance doit être exécutée par la partie qui succombe.

a) Le droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur l’article 514, al. 2 du CPC prévoyait que sont exécutoires de droit à titre provisoire :

  • Les ordonnances de référé
  • Les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance
  • Les décisions qui ordonnent des mesures conservatoires
  • Les ordonnances du juge de la mise en état qui accordent une provision au créancier.

La question qui se posait était alors de savoir si la liste énoncée par cette disposition était ou non exhaustive.

À cette interrogation, il convenait de répondre négativement, l’adverbe notamment signalant la possibilité pour le législateur et la jurisprudence d’étendre la liste.

==> l’extension de la liste par la loi

Plusieurs textes prévoient une exécution provisoire de droit, justifiée par l’urgence de la mise en œuvre des décisions prononcées :

  • Décisions statuant sur l’exercice de l’autorité parentale
    • L’article 1074-1 du CPC prévoit, par exemple, que « les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage, ainsi que toutes les mesures prises en application de l’article 255 du code civil, sont exécutoires de droit à titre provisoire. »
  • Décisions statuant en matière de procédures collectives
    • L’article R. 661-1 du Code de commerce prévoit que « les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire. »
  • Décisions statuant en matière fiscale
    • L’article R. 205-5 du Livre des procédures fiscales dispose que « le jugement du tribunal est exécutoire de droit à titre provisoire.»
  • Décisions statuant en droit du travail
    • L’article R. 1454-28 du Code du travail dispose que sont de droit exécutoires à titre provisoire
      • Le jugement qui n’est susceptible d’appel que par suite d’une demande reconventionnelle ;
      • Le jugement qui ordonne la remise d’un certificat de travail, de bulletins de paie ou de toutes pièces que l’employeur est tenu de délivrer ;
      • Le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Cette moyenne est mentionnée dans le jugement.
  • Décisions statuant sur une demande de mesures de protection des victimes de violences
    • L’article 1136-7 du CPC prévoit que l’ordonnance rendue par le Juge aux affaires familiales qui statue sur la demande de mesures de protection des victimes de violences est exécutoire à titre provisoire à moins que le juge en dispose autrement.

==> L’extension de la liste par la jurisprudence

Dans un arrêt du 13 janvier 2000 la Cour de cassation a jugé que les condamnations au paiement d’une provision par les juges du fond sont exécutoires de droit à titre provisoire (Cass. 2e civ., 13 janv. 2000, n° 99-13.265)

Dans cette affaire, un premier président avait été saisi en référé pour arrêter l’exécution provisoire dont la condamnation à provision était assortie et avait accueilli cette demande en retenant que le jugement frappé d’appel n’était pas exécutoire de droit . Sa décision a été cassée au visa des articles 514 et 524 du nouveau Code de procédure civile.

La deuxième chambre civile avait déjà énoncé la règle dans un arrêt du 18 novembre 1999, dans un contexte toutefois différent, puisque la conséquence qui en avait été tirée était que le paiement, même sans réserve, de la provision fixée par les premiers juges, ne pouvait valoir acquiescement (Cass. 2e civ., 18 nov. 1999, n° 97-12.709).

b) La réforme de la procédure civile

==> Ratio legis

L’article 514 du CPC prévoit que « les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement. »

Le décret du 11 décembre 2019 a ainsi consacré le principe de l’exécution de droit des décisions de justices.

Cette modification substantielle du droit positif procède de la consécration de la proposition 30 formulée dans le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile.

Ce rapport, issu d’un groupe de travail dirigé par Frédéric Agostini, Présidente du Tribunal de grande instance de Melun et par Nicolas Molfessis, Professeur de droit, comportait 30 propositions « pour une justice civile de première instance modernisée ».

Au nombre de ces propositions figurait celle consistant à « généraliser l’exécution provisoire de droit de la décision ». À cet égard, cette proposition repose sur plusieurs constats :

  • Tout d’abord, le Groupe de travail relève que de nombreuses décisions, provisoires mais également au fond, touchant des domaines essentiels à la vie du justiciable, bénéficient déjà de l’exécution provisoire de droit.
  • Ensuite, il est souligné que le contentieux de l’exécution provisoire devant le premier président de la cour d’appel est très faible au regard du nombre de décisions assorties de l’exécution provisoire rendues par les juridictions.
  • Enfin, le Groupe de travail ajoute que le Juge disposerait d’ores et déjà des outils lui permettant d’assurer les restitutions qui seraient éventuellement nécessaires en cas d’infirmation de la décision par le juge d’appel.

Il en conclut que « la revalorisation de la décision civile de première instance doit s’accompagner de la consécration du principe de l’exécution provisoire de droit pour les décisions de première instance. »

Reste que l’on ne saurait se méprendre sur la véritable intention du législateur qui se cache derrière ces arguments qui peinent à convaincre : l’inversion du principe et de l’exception est moins guidée par la volonté de renforcer la décision civile de première instance que par l’objectif de dissuader les justiciables d’interjeter appel.

Surtout, comme relevé par les concluants qui, dans le cadre de l’action en référé-suspension, engagée à l’encontre du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, celui-ci « modifie, de manière insidieuse, des équilibres subtils établis, sur le fondement de l’œuvre du professeur Motulsky, dans les années soixante-dix. »[1].

Ils poursuivent, en avançant que dans le système actuel, l’appel est indispensable à la bonne administration de la justice, puisqu’il permet de rectifier le nombre considérable d’erreurs commises en première instance.

Or les (maigres) moyens alloués à la justice de première instance ne permettent pas de rendre des décisions d’une qualité suffisante ; ce pourquoi la France a choisi, comme la plupart des pays d’Europe continentale, de ne pas doter les jugements de première instance de l’exécution provisoire de droit.

Le décret du 11 décembre 2019 institue pourtant cette exécution provisoire de droit. Aussi, la difficulté est que cette réforme, si elle est maintenue, conduira à cristalliser la décision de première instance, à décourager l’appel, un appel qui demeure pourtant, en l’absence de redéploiement des moyens de la justice en faveur de la première instance, indispensable.

Ce « détricotage » ou cette « désactivation » rampante de l’appel, maintenu facialement, pose d’évidents problèmes d’accès au juge.

À cela s’ajoutent les risques auxquels est exposée la partie perdante en première instance, à qui il appartiendra de recouvrer les sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire, et qui donc est susceptible de se heurter à l’insolvabilité de son contradicteur.

α:Principe

En application de l’article 514 du CPC le principe est donc que « les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire »

Les décisions rendue en première instance bénéficient ainsi de l’exécution provisoire de droit, ce qui implique qu’il n’est pas nécessaire pour les parties de la solliciter.

Autrement dit, le Juge n’a pas à ordonner l’exécution provisoire pour que celle-ci produise tous ses effets (art. 514 CPC).

Les effets de l’exécution provisoire s’étendent, lorsque celle-ci est de droit, à tous les chefs du jugement qui en bénéficie, y compris ceux concernant la charge des dépens et l’allocation d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (Cass 2e civ. 24 juin 1998 n° 96-22851).

Lorsque l’exécution provisoire est de droit la question se pose de savoir si la partie à la faveur de laquelle elle opère peut y renoncer dans l’attente que le jugement rendu passe en force de chose jugée, en particulier lorsqu’un appel a été interjeté.

Pour répondre à cette question, il convient de se tourner vers l’article 524 du CPC qui prévoit que « lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision. »

Ainsi, en cas d’absence d’exécution de la décision rendue en première instance, l’appelant qui bénéficie de l’exécution provisoire, s’expose à ce que l’affaire soit radiée du rôle.

Il ne pourra s’abstenir que dans deux cas :

  • Soit l’exécution de la décision serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives
  • Soit l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision

β: Exceptions

Si le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 a posé le principe de l’exécution de droit des décisions de justices, cette dernière peut néanmoins être écarté dans certains cas, tantôt par la loi, tantôt par le Juge

==> L’exécution provisoire est écartée par la loi

L’article 514 du CPC prévoit que « les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement. »

À l’examen, la loi en dispose autrement dans plusieurs cas :

  • Devant le Tribunal judiciaire l’exécution provisoire n’est pas de droit pour les décisions rendues en matière :
    • de nationalité ( 1045 CPC)
    • de rectification et d’annulation judiciaire des actes d’état civil ( 1054-1 CPC)
    • de déclaration de naissance et de changement de prénom ( 1055-3 CPC)
    • de modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil ( 1055-10 CPC)
    • de déclaration d’absence ( 1067-1 CPC)
    • de filiation et de subsides ( 1149 CPC)
    • d’adoption ( 1178-1 CPC)
  • Devant le Conseil de prud’hommes, l’exécution provisoire n’est pas de droit ( R. 1454-28 C. trav.)
  • Devant le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire, l’exécution provisoire n’est pas étendue aux décisions par lesquelles le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ( L. 653-11 C. com).

==> L’exécution provisoire est écartée par le juge

L’exécution provisoire de droit dont sont désormais assorties, par principe, les décisions rendues en première instance est susceptible d’être écartée pour tout ou partie par le Juge lorsque, conformément à l’article 514-1 du CPC, il « estime qu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire ».

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par incompatibilité de l’exécution provisoire avec la nature de l’affaire

Si l’on se reporte à la jurisprudence rendue sous l’empire du droit antérieur, il apparaît que cette incompatibilité doit s’apprécier au regard du caractère irréversible du dommage susceptible d’être causé à la partie bénéficiaire de la décision ou au caractère irrémédiable de la solution rendue

Ainsi, lorsque le juge écarte l’exécution provisoire il doit se demander si l’exécution de la décision qu’il rend ne risque pas de rendre impossible un retour un arrière en cas de réformation de sa décision en appel.

Si tel est le cas, alors l’exécution provisoire doit être écartée, ce par souci de protection de la partie contre laquelle elle joue

À titre d’exemple, on peut penser que l’exécution immédiate d’une décision ordonnant la destruction d’un bien immobilier peut être considérée comme incompatible avec la nature de l’affaire.

Il en va de même en matière de décision statuant sur l’état des personnes (divorce, établissement d’un lien de filiation etc.)

Si le juge dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier l’opportunité d’écarter l’exécution provisoire, l’alinéa 3 de l’article 514-1 vient néanmoins tempérer ce pouvoir.

Cette disposition prévoit, en effet, que « par exception, le juge ne peut écarter l’exécution provisoire de droit lorsqu’il statue en référé, qu’il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l’instance, qu’il ordonne des mesures conservatoires ainsi que lorsqu’il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état. »

À l’inverse, pour les décisions qui ne correspondent à aucune de ces situations, le Juge pourra écarter l’exécution provisoire à la condition toutefois qu’il soit établi qu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire

À cet égard, il pourra statuer sur le maintien de l’exécution provisoire, soit d’office, soit à la demande d’une partie par décision spécialement motivée (art. 514-1, al.2 CPC).

2. L’arrêt de l’exécution provisoire de droit

a) Principe

L’article 514-3 du CPC prévoit que « en cas d’appel, le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. »

Cette disposition, issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, reprend, en substance, l’ancien article 524 du CPC qui envisageait l’arrêt de l’exécution provisoire de droit.

Ainsi, lorsque l’exécution provisoire est de droit, elle peut être neutralisée, mais seulement lorsque la demande est formulée auprès du Premier président de la Cour d’appel .

Autrefois, la Cour de cassation considérait que l’arrêt de l’exécution provisoire de droit était interdit, dans la mesure où l’ancien article 524 du CPC n’envisageait cette mesure que pour l’exécution provisoire ordonnée (V. en ce sens Cass. 2e civ., 13 janv. 2000, n° 99-13265).

Toutefois, certains Premiers présidents de Cour d’appel s’étaient reconnu le pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire attachée de plein droit à diverses décisions de première instance (et il faut préciser ici que si l’exécution provisoire ordonnée peut être arrêtée par le premier président lorsqu’elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives, la solution était totalement contraire en présence d’une exécution provisoire de droit, attachée de manière automatique à la décision de premier degré).

Certains premiers présidents s’étaient néanmoins octroyé ce pouvoir lorsqu’ils étaient en présence d’une violation flagrante de la loi et, plus particulièrement, d’une règle fondamentale de procédure.

Le plus souvent d’ailleurs, il s’était agi de la violation des droits de la défense. Cette solution prônée par les chefs de Cour portait le sceau du bon sens, car comment ne pas tenir pour excessif la poursuite de l’exécution immédiate de tels jugements ?

Reste que le bon sens et les bons sentiments ne suffisent pas à justifier une mesure contra legem. Aussi, a-t-il fallu attendre le décret n° 2004-836 du 20 août 2004 pour trouver à cette extension de l’intervention possible du premier président une assise juridique certaine.

Ainsi, l’article 514-3 confère désormais au Premier président de la Cour d’appel le pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire de droit. Plusieurs conditions doivent néanmoins être réunies.

b) Conditions d’application

Sous l’empire du droit antérieur, la suspension de l’exécution provisoire de droit était subordonnée à la réunion des conditions cumulatives que sont :

  • La violation du principe du contradictoire ou de l’article 12 du CPC
  • L’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives

Le décret du 11 décembre 2019 a manifestement réformé ses conditions qui, si elles sont toujours cumulatives et au nombre de deux, consistent désormais en :

  • L’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance
  • L’existence d’un risque que l’exécution entraîne des conséquences manifestement excessives

La violation du principe du contradictoire ou de l’article 12 du CPC a ainsi disparu de la liste des conditions de suspension de l’exécution provisoire.

Sous l’empire du droit antérieur, pour que le Premier président de la Cour d’appel puisse exercer son pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire de droit dont est assortie la décision qui lui est déférée, il appartenait, en effet, au demandeur de démontrer, alternativement, soit la violation du principe du principe du contradictoire, soit la violation de l’article 12 du CPC.

  • La condition tenant à la violation du principe du contradictoire impliquait pour le demandeur de démontrer en quoi cette violation a consisté et d’établir qu’elle était injustifiée.
  • La condition tenant à la violation de l’article 12 supposait, quant à elle, que le demandeur établisse que le Juge de première instance avait omis de relever d’office un moyen de pur droit ou de redonner aux faits litigieux leur véritable qualification

Désormais, cette condition est remplacée par l’obligation qui est faite au demandeur de justifier de l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance.

Outre l’exigence tenant à ces conditions tenant à la suspension de l’exécution provisoire dont la réunion doit être démontrée par le demandeur, le texte ajoute une condition de recevabilité de la demande qui tient à la formulation, en première instance, sur l’exécution provisoire.

==> Les conditions tenant à l’arrêt de l’exécution provisoire

Les conditions tenant à l’arrêt de l’exécution provisoire sont donc au nombre de deux

  • L’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance
    • Pour que le demandeur soit fondé à solliciter la suspension de l’exécution provisoire de droit il doit donc justifier l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance
    • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision»
    • Tout d’abord, il peut être relevé que cette condition est une reprise de l’article R. 121-22 du Code des procédures civiles d’exécution qui autorise le Premier président de la Cour d’appel à prononcer un sursis à l’exécution des décisions prises par le juge de l’exécution.
    • Ce sursis à exécution ne peut, toutefois, être accordé, selon le texte, que s’il existe « des moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférée à la cour. »
    • La formulation de l’article 514-3 du CPC est ainsi empruntée à l’article R. 121-22 du CPCE
    • Reste que, aucun de ces deux texte ne fournit de clé de lecture de la condition posée.
    • En dépit d’indications, il peut tout d’abord être relevé que l’article 514-3 du CPC ne distingue pas selon que les moyens soulevés par le demandeur intéressent le fond du litige ou la procédure.
    • Ensuite, l’emploi de la formulation « moyen sérieux» invite le Premier président de la Cour d’appel à se livrer à une appréciation du bien-fondé de l’appel.
    • Il lui faudra, autrement dit, déterminer si la décision rendue en première instance comporte des erreurs de droit, à tout le moins si les critiques encourues sont suffisamment pertinentes pour justifier une réformation de la décision.
    • En la matière, le Premier président disposera d’un pouvoir souverain d’appréciation, de sorte que sa décision devrait, sur ce point, échapper au contrôle exercé par la Cour de cassation.
  • L’existence d’un risque que l’exécution entraîne des conséquences manifestement excessives
    • La seconde condition – reprise du droit antérieur – tenant à l’arrêt de l’exécution provisoire de droit exige du demandeur qu’il démontre que l’exécution de la décision déférée au Premier président de la Cour d’appel « risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. »
    • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « conséquences manifestement excessives».
    • La Cour de cassation a défini les critères de qualification de la notion de conséquences manifestement excessives, notamment dans un arrêt d’assemblée plénière du 2 novembre 1990 (, ass. plén., 2 nov. 1990, n°90-12698).
    • Dans cette décision, elle a considéré que le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire devait s’apprécier, quel que soit le montant de la condamnation, exclusivement, au regard de la situation du débiteur, compte tenu de ses facultés, ou des facultés de remboursement du créancier (V. également en ce sens 2e civ, 12 nov. 1997, n° 95-20280).
    • La doctrine tend à analyser très restrictivement le contenu de la notion ainsi définie par la Haute juridiction, n’y admettant que les situations dans lesquelles l’exécution provisoire risque de laisser des traces indélébiles d’une gravité suffisante, c’est-à-dire de causer un dommage irréparable, ou quasi irréparable .
    • Ainsi, l’importance de la condamnation n’est pas, en elle-même, un motif suffisant pour justifier l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution provisoire, encore faut-il que les facultés du débiteur ne lui permettent pas d’exécuter le jugement sans encourir de graves conséquences, susceptibles de rompre de manière irréversible son équilibre financier ou, à l’inverse, que le risque d’insolvabilité, l’absence ou la faiblesse des facultés de restitution chez le créancier, voire son comportement ou sa situation particulière, soient de nature à compromettre le remboursement en cas d’infirmation du jugement.
    • Il résulte en outre de l’arrêt du 2 novembre 1990, ainsi que de très nombreuses autres décisions de la Cour de cassation, que ne saurait être arrêtée ou aménagée l’exécution provisoire bénéficiant à un jugement, motif pris des chances de succès ou du bien-fondé de l’appel (Cass 3e, 4 nov. 1987, n° 86-13189), de l’irrégularité du jugement (Cass 2e civ., 25 mars 1992, n°90-21962), voire de la méconnaissance des droits de la défense (Cass 2e civ., 13 mars 1996, n°95-16325).
    • Cela étant, dans la limite et le respect des critères établis par la jurisprudence de la Cour de cassation, la mesure d’arrêt de l’exécution provisoire relève néanmoins du pouvoir souverain d’appréciation, par le juge qui examine la demande, du risque de conséquences manifestement excessives ( soc., 11 déc. 1990, n°86-45377, Cass. 2e civ. 5 février 1997, n° 94-21070).
    • Il n’est donc pas possible, s’agissant de questions de fait, de déterminer de manière générale les cas dans lesquels sera ou non caractérisée l’existence de conséquences manifestement excessives.
    • Il convient en conséquence, dans chaque espèce, de déterminer si la poursuite de l’exécution provisoire de droit est susceptible d’entraîner, non pas seulement des difficultés financières chez le débiteur – insuffisantes à caractériser l’existence de conséquences manifestement excessives – mais également des dommages irréversibles dépassant très largement les risques normaux inhérents à toute exécution provisoire.
    • De même, l’appréciation du risque de non-restitution par le bénéficiaire de l’exécution provisoire doit tenir compte de tous les éléments, tant actuels, que raisonnablement envisageables dans l’avenir, permettant d’apprécier la capacité réelle, ou la volonté objective, du créancier de rembourser les sommes versées en cas d’infirmation de la décision des premiers juges (ordonnance suspendant l’exécution provisoire d’une condamnation de l’État au versement d’une somme importante à un particulier, dès lors que ce dernier, non-résident, ne possédait en France aucun bien propre à répondre d’une restitution éventuelle et n’avait fourni aucun engagement de caution).

==> La condition tenant à la recevabilité de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire

L’alinéa 2 de l’article 514-3 du CPC prévoit que « la demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d’observations sur l’exécution provisoire n’est recevable que si, outre l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. »

La demande d’arrêt de l’exécution provisoire est ainsi subordonnée à la satisfaction d’une condition de recevabilité.

À cet égard deux situations doivent être distinguées :

  • Première situation: l’appelant a fait valoir des observations en première instance sur l’exécution provisoire
    • Dans cette hypothèse, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire est recevable en tout état de cause dès lors qu’est établie l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.
  • Seconde situation: l’appelant n’a pas fait valoir des observations en première instance sur l’exécution provisoire
    • Dans cette hypothèse en revanche, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire ne sera recevable que si l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives sont révélées postérieurement à la décision de première instance
    • À défaut, l’appelant ne sera pas recevable à solliciter la suspension de l’exécution provisoire
    • Afin de se préserver cette faculté, les parties auront ainsi tout intérêt à toujours discuter, en première instance, du bien-fondé de l’exécution provisoire de droit

c) Procédure

==> L’appel

La demande tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire ou au sursis à l’exécution est subordonnée à l’existence d’un appel et non au dépôt des conclusions d’appel (V. en ce sens Cass. 2e civ., 20 déc. 2001, n° 00-17029).

Elle est introduite selon les règles de droit commun du référé, par voie d’assignation, soit à une audience habituelle soit, en cas d’urgence, d’heure à heure (art. 514-6 CPC).

L’ordonnance du Premier président de la cour d’appel qui statue en référé, en vertu des pouvoirs propres que lui confère l’article 514-3 du CPC, sur une demande tendant à voir ordonner ou arrêter l’exécution provisoire du jugement frappé d’appel, met fin à l’instance autonome introduite devant ce magistrat, de sorte que sa décision est susceptible d’un pourvoi immédiat (Cass. Ass. plén., 2 nov. 1990, n° 90-12698).

Il en résulte également que le Premier président doit statuer sur les dépens de cette instance, sans pouvoir énoncer que les dépens du référé suivront ceux de l’instance principale (Cass. 2e Civ., 29 oct. 1990, n° 89-14925).

Le caractère abusif de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire peut être sanctionné par l’octroi de dommages-intérêts : le premier président qui relève que cette demande a été introduite avec légèreté et mauvaise foi, et dans le seul but de faire échec au jugement sans démontrer que l’exécution de celui-ci provoquerait des conséquences manifestement excessives sur la situation du demandeur et constate que cette procédure a causé un préjudice au bénéficiaire du jugement, peut décider que la procédure est abusive et dilatoire et allouer des dommages-intérêts (Cass. 2e civ., 12 nov. 1997, n° 95-20280).

Le premier président ne peut remettre en cause les effets des actes d’exécution accomplis ou les paiements effectués antérieurement à sa décision (Cass. 2e civ., 31 janv. 2002, n° 00-11881).

Cependant, lorsqu’une saisie-attribution a été pratiquée sur le fondement d’un jugement assorti de l’exécution provisoire, le premier président statuant en référé, saisi d’une demande tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire, ne peut déclarer cette demande irrecevable en retenant que l’exécution provisoire du jugement a été consommée par la saisie-attribution, sans constater que le paiement n’était pas différé (Cass. 2e civ., 23 oct. 1996, n° 95-22269).

==> L’opposition

L’article 514-3, al. 3 du CPC prévoit que lorsque la voie de recours exercée contre la décision rendue en première instance consiste en une opposition, le Juge compétent pour connaître de l’arrêt de l’exécution provisoire c’est, non pas le Premier président de la Cour d’appel, mais le juge qui a rendu la décision.

À cet égard, il peut prononcer l’arrêt de l’exécution provisoire soit d’office, soit à la demande d’une partie, à la condition néanmoins qu’il existe un risque que l’exécution entraîne des conséquences manifestement excessives au préjudice de la partie qui la subit.

La condition tenant à l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance a, dans cette configuration disparue.

La raison en est que c’est le juge de première instance qui a rendu la décision assortie de l’exécution provisoire de droit qui va statuer. Il n’est dès lors pas compétent pour se prononcer sur le risque de réformation de sa propre décision.

3. Le rétablissement de l’exécution provisoire de droit

L’article 514-4 du CPC prévoit que « lorsque l’exécution provisoire de droit a été écartée en tout ou partie, son rétablissement ne peut être demandé, en cas d’appel, qu’au premier président ou, dès lors qu’il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état et à condition qu’il y ait urgence, que ce rétablissement soit compatible avec la nature de l’affaire et qu’il ne risque pas d’entraîner des conséquences manifestement excessives. »

Cette disposition envisage ainsi la possibilité d’un rétablissement de l’exécution provisoire de droit qui aurait été écartée par le Juge de première instance.

La demande doit alors être formée, soit auprès du Premier président de la Cour d’appel, soit au Juge de la mise en état s’il est saisi.

En tout état de cause, le rétablissement de l’exécution provisoire est subordonné à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • L’existence d’un cas d’urgence
    • Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur» ( Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).
    • Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.
    • En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.
  • La compatibilité du rétablissement de l’exécution provisoire avec la nature de l’affaire
    • À l’examen, la jurisprudence considère que la compatibilité s’apprécie au regard du caractère irréversible du dommage susceptible d’être causé à la partie bénéficiaire de la décision ou au caractère irrémédiable de la solution rendue
    • Ainsi, lorsque le juge se prononce sur le rétablissement de l’exécution provisoire il doit se demander si un retour en arrière est possible en cas de réformation de sa décision en appel.
    • Si tel est le cas, alors l’exécution provisoire peut être rétablie.
    • À titre d’exemple, on peut penser que l’exécution immédiate d’une décision ordonnant la destruction d’un bien immobilier peut être considérée comme incompatible avec la nature de l’affaire.
    • Il en va de même en matière de décision statuant sur l’état des personnes (divorce, établissement d’un lien de filiation etc.)
  • L’absence de risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives
    • Pour mémoire, la Cour de cassation a défini les critères de qualification de la notion de conséquences manifestement excessives, notamment dans un arrêt d’assemblée plénière du 2 novembre 1990 (, ass. plén., 2 nov. 1990, n°90-12698).
    • Dans cette décision, elle a considéré que le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire devait s’apprécier, quel que soit le montant de la condamnation, exclusivement, au regard de la situation du débiteur, compte tenu de ses facultés, ou des facultés de remboursement du créancier (V. également en ce sens 2e civ, 12 nov. 1997, n° 95-20280).
    • La doctrine tend à analyser très restrictivement le contenu de la notion ainsi définie par la Haute juridiction, n’y admettant que les situations dans lesquelles l’exécution provisoire risque de laisser des traces indélébiles d’une gravité suffisante, c’est-à-dire de causer un dommage irréparable, ou quasi irréparable .

Ce n’est seulement que si ces trois conditions sont réunies que l’exécution provisoire de droit qui avait été écartée en première instance peut être rétablie.

4. Aménagement de l’exécution provisoire de droit

Le Premier président de la Cour d’appel dispose toujours de la faculté d’aménager l’exécution provisoire de droit en ordonnant l’une des mesures prévues aux articles 521 et 522 du CPC.

L’aménagement de l’exécution provisoire de droit relève du pouvoir discrétionnaire du Premier président qui peut, en tout état de cause, adopter deux sortes de mesures :

  • Première mesure : consignation des fonds dus au titre de la condamnation
    • L’article 521, al. 1er du CPC dispose que « la partie condamnée au paiement de sommes autres que des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions peut éviter que l’exécution provisoire soit poursuivie en consignant, sur autorisation du juge, les espèces ou les valeurs suffisantes pour garantir, en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation.»
    • Il ressort de cette disposition que la partie qui a succombé en première instance, peut être contrainte par le juge de consigner le montant de la somme qu’il a été condamné à verser.
    • Il ne s’agit pas ici de conditionner l’exécution provisoire dont bénéficie le créancier, mais de permettre au débiteur d’éviter qu’elle soit poursuivie à son encontre.
    • Si, cette mesure présente l’avantage de prémunir la partie perdante de l’insolvabilité de son contradicteur en cas de réformation de la décision rendue, l’inconvénient est qu’elle ne permet pas à ce dernier de percevoir immédiatement le montant de la condamnation, ce qui peut lui être fort préjudiciable en cas de fragilité de sa situation financière.
    • C’est la raison pour laquelle le législateur a écarté cette mesure en matière de condamnation relative au paiement de sommes qui correspondent à des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions.
    • À cet égard, l’article 521, al. 2 du CPC précise que « en cas de condamnation au versement d’un capital en réparation d’un dommage corporel, le juge peut aussi ordonner que ce capital sera confié à un séquestre à charge d’en verser périodiquement à la victime la part que le juge détermine. »
    • Dans un arrêt du 12 juillet 1992, la Cour de cassation a précisé que cette mesure n’était pas limitée au cas de condamnation du chef de la réparation d’un dommage corporel
    • La deuxième chambre civile a, en effet, considéré que « lorsque l’exécution provisoire est de droit, le premier président peut, en vertu de l’article 524 du nouveau Code de procédure civile, prendre la mesure prévue à l’article 521, alinéa 2, du même Code pour toute condamnation au versement d’un capital, sans avoir à rechercher si l’exécution aurait des conséquences manifestement excessives» ( 2e civ. 12 juill. 1992, n°91-11280).
  • Seconde mesure : substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente
    • L’article 522 du CPC dispose que « le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente. »
    • Pratiquement ce pouvoir est en réalité limité puisqu’il suppose qu’une garantie ait été initialement et régulièrement constituée.
    • L’exécution provisoire étant de droit, la faculté conférer au juge de substituer la garantie n’aura d’intérêt que le juge subordonne l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie.

5. Les mesures accessoires à l’exécution provisoire de droit

L’article 514-5 du CPC prévoit que « le rejet de la demande tendant à voir écarter ou arrêter l’exécution provisoire de droit et le rétablissement de l’exécution provisoire de droit peuvent être subordonnés, à la demande d’une partie ou d’office, à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations. »

Cette faculté dont dispose le juge d’exiger la constitution d’une garantie vise à éviter que la restitution ou la réparation soit impossible en cas de réformation de la décision contestée.

  • La nature de la garantie
    • La garantie exigée par le juge peut consister, tant en un cautionnement bancaire qu’en une hypothèque, un nantissement ou un gage.
    • À cet égard, l’article 518 du CPC précise que la nature, l’étendue et les modalités de la garantie prévue aux articles 514-5 et 517 doivent être précisées par la décision qui en prescrit la constitution.
    • En toute hypothèse, le jugement ne deviendra alors exécutoire qu’à la condition que la garantie soit constituée.
  • Détermination de la valeur de la garantie
    • L’article 520 du CPC dispose que si la valeur de la garantie ne peut être immédiatement appréciée, le juge invite les parties à se présenter devant lui à la date qu’il fixe, avec leurs justifications.
    • Il est alors statué sans recours.
    • La décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement.
  • Modalités de constitution de la garantie
    • En application de l’article 519 du CPC, lorsque la garantie consiste en une somme d’argent, celle-ci peut être déposée
      • Soit, par défaut, à la Caisse des dépôts et consignations
      • Soit, à la demande de l’une des parties, entre les mains d’un tiers commis à cet effet
    • Dans ce dernier cas, le juge, s’il fait droit à cette demande, doit constater dans sa décision les modalités du dépôt.
    • L’article 519 du CPC précise que si le tiers refuse le dépôt, la somme est déposée, sans nouvelle décision, à la Caisse des dépôts et consignations.

B) L’exécution provisoire facultative

L’exécution provisoire facultative est régie par les articles 515 à 517-4 du CPC.

Á l’examen, le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a maintenu le droit en vigueur sous réserve de deux modifications apportées à l’article 517-1 du CPC, qui reprend partiellement les quatre premiers alinéas de l’ancien article 524 du CPC.

  1. L’octroi de l’exécution provisoire

a) Conditions d’octroi

L’article 515 du CPC dispose que « lorsqu’il est prévu par la loi que l’exécution provisoire est facultative, elle peut être ordonnée, d’office ou à la demande d’une partie, chaque fois que le juge l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire. »

Il ressort de cette disposition que l’exécution provisoire peut être ordonnée par le Juge lorsqu’elle n’est pas de droit et qu’elle n’est pas interdite par la loi.

Son octroi est toutefois subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives. L’exécution provisoire doit, en effet, être, d’une part, nécessaire et, d’autre part, compatible avec la nature de l’affaire.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par compatibilité et nécessité :

  • Sur la compatibilité de l’exécution provisoire avec la nature l’affaire
    • À l’examen, la jurisprudence considère que la compatibilité s’apprécie au regard du caractère irréversible du dommage susceptible d’être causé à la partie bénéficiaire de la décision ou au caractère irrémédiable de la solution rendue
    • Ainsi, lorsque le juge octroi l’exécution provisoire il doit se demander si un retour en arrière est possible en cas de réformation de sa décision en appel.
    • Si tel est le cas, alors l’exécution provisoire peut être ordonnée.
    • À titre d’exemple, on peut penser que l’exécution immédiate d’une décision ordonnant la destruction d’un bien immobilier peut être considérée comme incompatible avec la nature de l’affaire.
    • Il en va de même en matière de décision statuant sur l’état des personnes (divorce, établissement d’un lien de filiation etc.)
  • Sur la nécessité de l’exécution provisoire
    • Le caractère nécessaire de l’exécution provisoire s’apprécie au regard des intérêts du bénéficiaire de la décision.
    • Il convient donc pour le juge de tenir compte de l’ancienneté de la créance, de la situation financière du créancier ou encore son état de fragilité.

b) Compétence

Selon le stade de la procédure et le sens de la décision rendue, les règles de compétence désigneront, tantôt le juge de première instance, tantôt le Premier président de la Cour d’appel pour statuer sur l’octroi de l’exécution provisoire

  • Au stade de la première instance
    • Principe
      • Le juge compétent pour statuer sur l’octroi de l’exécution provisoire est le Juge de première instance qui peut :
        • Soit accéder à la demande formulée par les parties par voie de conclusions écrites orales
        • Soit accorder l’exécution provisoire d’office, de sa propre initiative
    • Exception
      • L’article 517-2 du CPC dispose que « lorsque l’exécution provisoire a été refusée, elle ne peut être demandée, en cas d’appel, qu’au premier président ou, dès lors qu’il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état et à condition qu’il y ait urgence»
      • Il ressort de cette disposition que, en cas de refus d’octroi de l’exécution provisoire par le Juge de première instance, tout n’est pas perdu par la partie déboutée de sa demande : elle peut formuler une nouvelle demande auprès :
        • Soit du Premier président de la Cour d’appel
        • Soit du Conseiller de la mise en état
      • Pour qu’il soit fait droit à sa demande, il devra néanmoins établir l’urgence, ce qui consistera à démontrer que, l’absence d’exécution provisoire, pourrait avoir des conséquences irréversibles.
  • Au stade de l’appel
    • L’article 517-3 du CPC prévoit que « lorsque l’exécution provisoire n’a pas été demandée, ou si, l’ayant été, le juge a omis de statuer, elle ne peut être demandée, en cas d’appel, qu’au premier président ou, dès lors qu’il est saisi, au magistrat chargé de la mise en éta»
    • Dans l’hypothèse où le juge de première instance a omis de statuer sur l’exécution provisoire ou qu’elle n’a pas été demandée, elle peut être octroyée au stade de l’appel
      • Soit par le Premier président tant qu’aucun Conseiller de mise en état n’est saisi
      • Soit par le Conseiller de la mise en état lorsque la procédure d’appel est engagée
    • En tout état de cause, contrairement à l’hypothèse où l’exécution provisoire a été refusée en première instance, il n’est pas nécessaire ici de justifier d’une urgence.
    • Aussi, l’octroi de l’exécution provisoire sera déterminé en considération de sa compatibilité avec l’affaire ou de sa nécessité.

2. L’arrêt de l’exécution provisoire facultative

a) Compétence

La compétence de la juridiction qui est investie du pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire ordonnée dépend de la voie de recours exercée par le demandeur (art. 517-1 CPC) :

  • En cas d’appel, c’est le Premier président de la Cour d’appel qui est compétent pour statuer sur l’arrêt de l’exécution provisoire ordonnée
  • En cas d’opposition, c’est le juge qui a rendu la décision qui est compétent pour statuer sur l’arrêt de l’exécution provisoire dont elle est assortie

b) Causes de l’arrêt de l’exécution provisoire

L’article 517-1 du CPC dispose que lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée en cas d’appel, que par le premier président :

  • Soit si elle est interdite par la loi
  • Soit lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives

α: S’agissant des cas où l’exécution provisoire est interdite par loi

Les cas d’interdiction d’exécution provisoire sont exceptionnels. On peut citer la prestation compensatoire fixée par la décision qui prononce le divorce (art. 1079 CPC), le jugement qui déclare le faux (art. 310 CPC).

Faisant application de l’article 178 du décret du 27 novembre 1991, la Cour de cassation juge que les décisions rendues par le bâtonnier en matière de contestation d’honoraires ne peuvent être assorties de l’exécution provisoire par celui-ci (Cass. 1ère civ., 9 avr. 2002, n° 99-19761).

Il faut souligner que l’article 46 du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, entré en vigueur le 1er mars 2006 et applicable aux procédures en cours, a abrogé l’alinéa 2 de l’article 515 du Code de procédure civile interdisant d’ordonner l’exécution provisoire pour les dépens.

β: S’agissant des cas où il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives

Lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, au fond, conformément à l’article 515 du CPC, son arrêt est subordonné :

  • D’une part, à l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision
  • D’autre part, à l’existence d’un risque que l’exécution provisoire entraîne des conséquences manifestement excessives

==> Sur l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision

Pour que le demandeur soit fondé à solliciter la suspension de l’exécution provisoire lorsqu’elle a été ordonnée, il doit donc justifier l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision »

Tout d’abord, il peut être relevé que cette condition est une reprise de l’article R. 121-22 du Code des procédures civiles d’exécution qui autorise le Premier président de la Cour d’appel à prononcer un sursis à l’exécution des décisions prises par le juge de l’exécution.

Ce sursis à exécution ne peut, toutefois, être accordé, selon le texte, que s’il existe « des moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférée à la cour. »

La formulation de l’article 514-3 du CPC est ainsi empruntée à l’article R. 121-22 du CPCE.

Reste que aucun de ces deux textes ne fournit de clé de lecture de la condition posée.

En dépit d’indications, il peut tout d’abord être relevé que l’article 514-3 du CPC ne distingue pas selon que les moyens soulevés par le demandeur intéressent le fond du litige ou la procédure.

Ensuite, l’emploi de la formulation « moyen sérieux » invite le Premier président de la Cour d’appel à se livrer à une appréciation du bien-fondé de l’appel.

Il lui faudra, autrement dit, déterminer si la décision rendue en première instance comporte des erreurs de droit, à tout le moins si les critiques encourues sont suffisamment pertinentes pour justifier une réformation de la décision.

En la matière, le Premier président disposera d’un pouvoir souverain d’appréciation, de sorte que sa décision devrait, sur ce point, échapper au contrôle exercé par la Cour de cassation.

==> Sur l’existence d’un risque que l’exécution provisoire entraîne des conséquences manifestement excessives

La question qui se pose ici est de savoir ce que l’on doit entendre par « conséquences manifestement excessives ».

La Cour de cassation a défini les critères de qualification de la notion de conséquences manifestement excessives, notamment dans un arrêt d’assemblée plénière du 2 novembre 1990 (Cass., ass. plén., 2 nov. 1990, n°90-12698).

Dans cette décision, elle a considéré que le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire devait s’apprécier, quel que soit le montant de la condamnation, exclusivement, au regard de la situation du débiteur, compte tenu de ses facultés, ou des facultés de remboursement du créancier (V. également en ce sens Cass. 2e civ, 12 nov. 1997, n° 95-20280).

La doctrine tend à analyser très restrictivement le contenu de la notion ainsi définie par la Haute juridiction, n’y admettant que les situations dans lesquelles l’exécution provisoire risque de laisser des traces indélébiles d’une gravité suffisante, c’est-à-dire de causer un dommage irréparable, ou quasi irréparable .

Ainsi, l’importance de la condamnation n’est pas, en elle-même, un motif suffisant pour justifier l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution provisoire, encore faut-il que les facultés du débiteur ne lui permettent pas d’exécuter le jugement sans encourir de graves conséquences, susceptibles de rompre de manière irréversible son équilibre financier ou, à l’inverse, que le risque d’insolvabilité, l’absence ou la faiblesse des facultés de restitution chez le créancier, voire son comportement ou sa situation particulière, soient de nature à compromettre le remboursement en cas d’infirmation du jugement.

Il résulte en outre de l’arrêt du 2 novembre 1990, ainsi que de très nombreuses autres décisions de la Cour de cassation, que ne saurait être arrêtée ou aménagée l’exécution provisoire bénéficiant à un jugement, motif pris des chances de succès ou du bien-fondé de l’appel (Cass 3e civ., 4 nov. 1987, n° 86-13189), de l’irrégularité du jugement (Cass 2e civ., 25 mars 1992, n°90-21962), voire de la méconnaissance des droits de la défense (Cass 2e civ., 13 mars 1996, n°95-16325).

Cela étant, dans la limite et le respect des critères établis par la jurisprudence de la Cour de cassation, la mesure d’arrêt de l’exécution provisoire relève néanmoins du pouvoir souverain d’appréciation, par le juge qui examine la demande, du risque de conséquences manifestement excessives (Cass. soc., 11 déc. 1990, n°86-45377, Cass. 2e civ. 5 février 1997, n° 94-21070)).

Il n’est donc pas possible, s’agissant de questions de fait, de déterminer de manière générale les cas dans lesquels sera ou non caractérisée l’existence de conséquences manifestement excessives.

Il convient en conséquence, dans chaque espèce, de déterminer si la poursuite de l’exécution provisoire de droit est susceptible d’entraîner, non pas seulement des difficultés financières chez le débiteur – insuffisantes à caractériser l’existence de conséquences manifestement excessives – mais également des dommages irréversibles dépassant très largement les risques normaux inhérents à toute exécution provisoire.

De même, l’appréciation du risque de non-restitution par le bénéficiaire de l’exécution provisoire doit tenir compte de tous les éléments, tant actuels, que raisonnablement envisageables dans l’avenir, permettant d’apprécier la capacité réelle, ou la volonté objective, du créancier de rembourser les sommes versées en cas d’infirmation de la décision des premiers juges (ordonnance suspendant l’exécution provisoire d’une condamnation de l’État au versement d’une somme importante à un particulier, dès lors que ce dernier, non-résident, ne possédait en France aucun bien propre à répondre d’une restitution éventuelle et n’avait fourni aucun engagement de caution).

3. L’aménagement de l’exécution provisoire ordonnée

L’article 517-1 du CPC autorise l’aménagement de l’exécution provisoire lorsqu’elle a été ordonnée, selon les modalités prévues aux articles 517 et 518 à 522 du CPC.

Cette possibilité d’aménagement de l’exécution provisoire facultative n’est ouverte qu’à la condition qu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives

Le législateur est ainsi revenu sur la position de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 23 janvier 1991 avait estimé que la possibilité d’aménager l’exécution provisoire ordonnée par le juge n’était pas subordonnée à la condition que cette exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives (Cass. 2e civ., 23 janvier 1991, n° 89-18.925).

Désormais, lorsque la double condition énoncée à l’article 517-1 du CPC est remplie, trois sortes de mesures d’aménagement de l’exécution provisoire sont susceptibles d’être prises par le Juge :

  • La constitution d’une garantie
  • La consignation d’une somme d’argent
  • La substitution de la garantie initiale par une garantie équivalente

La possibilité d’aménager l’exécution provisoire relève du pouvoir discrétionnaire du premier président (Cass., 2e civ., 26 octobre 2006, n° 04-18.722).

==> S’agissant de la constitution d’une garantie

  • Principe de constitution de la garantie
    • L’article 517 du CPC dispose que « l’exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations.»
    • Cette faculté dont dispose le juge d’exiger la constitution d’une garantie vise à éviter que la restitution ou la réparation soit impossible en cas de réformation de la décision contestée.
    • La garantie exigée par le juge peut consister, tant en un cautionnement bancaire qu’en une hypothèque, un nantissement ou un gage.
    • À cet égard, l’article 518 du CPC précise que la nature, l’étendue et les modalités de la garantie sont précisées par la décision qui en prescrit la constitution.
    • En toute hypothèse, le jugement ne deviendra alors exécutoire qu’à la condition que la garantie soit constituée.
  • Détermination de la valeur de la garantie
    • L’article 520 du CPC dispose que si la valeur de la garantie ne peut être immédiatement appréciée, le juge invite les parties à se présenter devant lui à la date qu’il fixe, avec leurs justifications.
    • Il est alors statué sans recours.
    • La décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement.
  • Modalités de constitution de la garantie
    • En application de l’article 519 du CPC, lorsque la garantie consiste en une somme d’argent, celle-ci peut être déposée
      • Soit, par défaut, à la Caisse des dépôts et consignations
      • Soit, à la demande de l’une des parties, entre les mains d’un tiers commis à cet effet
    • Dans ce dernier cas, le juge, s’il fait droit à cette demande, doit constater dans sa décision les modalités du dépôt.
    • L’article 519 du CPC précise que si le tiers refuse le dépôt, la somme est déposée, sans nouvelle décision, à la Caisse des dépôts et consignations.

==> S’agissant de la consignation d’une somme d’argent

L’article 521 du CPC prévoit que « la partie condamnée au paiement de sommes autres que des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions peut éviter que l’exécution provisoire soit poursuivie en consignant, sur autorisation du juge, les espèces ou les valeurs suffisantes pour garantir, en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation. »

Il ressort de cette disposition que la partie qui a succombé en première instance, peut être contrainte par le juge de consigner le montant de la somme qu’il a été condamné à verser.

Il ne s’agit pas ici de conditionner l’exécution provisoire dont bénéficie le créancier, mais de permettre au débiteur d’éviter qu’elle soit poursuivie à son encontre.

Si, cette mesure présente l’avantage de prémunir la partie perdante de l’insolvabilité de son contradicteur en cas de réformation de la décision rendue, l’inconvénient est qu’elle ne permet pas à ce dernier de percevoir immédiatement le montant de la condamnation, ce qui peut lui être fort préjudiciable en cas de fragilité de sa situation financière.

C’est la raison pour laquelle le législateur a écarté cette mesure en matière de condamnation relative au paiement de sommes qui correspondent à des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions.

À cet égard, l’article 521, al. 2 du CPC précise que « en cas de condamnation au versement d’un capital en réparation d’un dommage corporel, le juge peut aussi ordonner que ce capital sera confié à un séquestre à charge d’en verser périodiquement à la victime la part que le juge détermine. »

==> S’agissant de la substitution de la garantie initiale par une garantie équivalente

L’article 522 du CPC dispose que « le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente. »

Pratiquement ce pouvoir est en réalité limité puisqu’il suppose qu’une garantie ait été initialement et régulièrement constituée.

II) Le sort de l’exécution provisoire à l’issue de la procédure d’appel ou d’opposition

A) En cas de confirmation de la décision de première instance

En cas de confirmation de la décision rendue en première instance, l’exécution provisoire devient définitive, de sorte qu’il n’est plus possible de la remettre en cause, sauf cassation de l’arrêt d’appel.

Il en résulte que les garanties qui ont pu être exigées sont levées et les sommes consignées versées à la partie gagnante.

B) En cas d’infirmation de la décision de première instance

L’article L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que si l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire, elle se fait « aux risques du créancier ».

Dès lors, le débiteur devra être rétabli dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre exécutoire est ultérieurement modifié par réformation de la décision adoptée en première instance.

Ce rétablissement du débiteur dans ses droits se traduira par des restitutions et/ou des réparations.

  1. Les restitutions

En application de l’article L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution, la jurisprudence considère que, en cas d’exécution provisoire, d’une décision réformée en appel, il y a lieu à restitution.

Cette disposition prévoit, plus précisément, que celui qui a fait exécuter la décision infirmée doit rétablir « le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ».

Cette obligation de restitution qui pèse sur le créancier finalement débouté par la cour d’appel soulève immédiatement deux interrogations

  • Quid du point de départ de l’obligation de restitution
  • Quid de l’étendue de l’obligation de restitution

==> Sur le point de départ de l’obligation de restitution

Le point de départ de l’obligation de restitution est constitué par la notification de la décision ouvrant droit à restitution.

Dans un arrêt du 3 mars 1995, l’assemblée plénière a jugé en ce sens, au visa de l’ancien article 1153, al. 3 du Code civil, que « la partie qui doit restituer une somme qu’elle détenait en vertu d’une décision de justice exécutoire n’en doit les intérêts au taux légal qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution » (Cass. ass. plén. 3 mars 1995, 91-19497).

L’obligation de restitution ne fait aucun doute lorsque la décision d’appel, annulant ou infirmant la décision des premiers juges, porte expressément condamnation à restituer.

La question s’est en revanche posée de savoir si la notification de la décision d’appel permet d’exiger la restitution de ce qui a été versé au titre de l’exécution provisoire, lorsque l’arrêt est silencieux sur ce point.

Depuis longtemps, la jurisprudence considère que la décision d’infirmation ou d’annulation constitue un titre exécutoire permettant de poursuivre les restitutions sans que le juge d’appel ne l’ordonne expressément (V. en ce sens Cass. soc., 27 février 1991 ; Cass. 3e civ., 19 février 2002).

De l’avis des auteurs, cette solution est pleinement justifiée dans la mesure où l’appel est une voie de réformation.

La décision d’appel venant modifier la décision de première instance et se substituant à celle-ci, elle met nécessairement à néant les dispositions contraires du jugement, de sorte que le simple rapprochement des deux décisions permet de déterminer les dispositions qui n’ont plus lieu d’être et, en conséquence, de justifier la restitution.

Cette solution a en outre le mérite d’éviter de multiplier inutilement les procédures judiciaires.

==> Sur l’étendue de l’obligation de restitution

L’étendue de l’obligation de restitution diffère selon que celle-ci est effectuée en nature ou par équivalent.

Lorsqu’elle est possible, la restitution en nature ne pose pas de difficulté particulière.

L’intimé doit restituer tout ce que l’appelant lui avait remis et en cas d’infirmation partielle, les restitutions ne doivent intervenir qu’à due concurrence.

Dans l’hypothèse où la restitution en nature est impossible, la restitution est effectuée par équivalent sous forme de dommages-intérêts puisque l’exécution a été poursuivie aux risques du créancier.

S’agissant de l’hypothèse la plus courante, qui est celle de la restitution d’une somme d’argent, s’est posée la question de savoir laquelle des deux parties devaient bénéficier des intérêts produits entre la date à laquelle le paiement a été effectué au titre de l’exécution provisoire et celle de la restitution.

Jusqu’en 1987, la Cour de cassation décidait que dans la mesure où l’intimé n’aurait en définitive jamais dû être mis en possession de la somme d’argent, puisque la cour d’appel a refusé de le déclarer créancier, il était tenu à restituer les intérêts qu’il avait perçus au cours de l’instance d’appel (V. en ce sens Cass. soc., 28 oct. 1981).

La Cour de cassation a néanmoins opéré, sur ce point, un revirement de jurisprudence en 1987, initié par un arrêt de la chambre sociale le 16 juillet (Cass. soc., 16 juill. 1987).

Les autres Chambres de la Cour de cassation ont à leur tour consacré cette solution, en considérant que le créancier ne pouvait être tenu, considérant que son titre n’a « disparu, qu’à la restitution selon les principes de l’article 1153, alinéa 2, du Code civil » (Cass. 1ère civ., 3 janv. 1991 ; Cass. 2e civ., 9 décembre 1999).

Cette règle a, enfin, été consacrée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 mars 1995 (Cass. Ass. Plén., 3 mars 1995).

Les intérêts légaux ne courent donc qu’à compter de la signification, portant sommation de restituer, de l’arrêt de la cour d’appel infirmant ou annulant le jugement assorti de l’exécution provisoire.

Cette solution n’est pas, selon la doctrine, à l’abri de toute critique. En effet, la somme versée au titre de l’exécution provisoire a produit des intérêts durant l’instance d’appel.

Il s’agit donc de déterminer si la partie qui doit bénéficier de ces intérêts est celle qui était en droit de percevoir la somme, puisque disposant d’un titre exécutoire, ou celle qui a eu en définitive gain de cause.

Dans la mesure où la restitution doit être intégrale, il serait donc préférable de considérer qu’elle doit également porter sur les fruits, c’est-à-dire les intérêts.

En effet, il résulte de l’infirmation de la décision de première instance que l’intimé n’aurait, en principe, jamais dû percevoir cette somme.

En d’autres termes, la jurisprudence actuelle fait bénéficier l’une des parties des intérêts d’une somme qu’elle n’aurait jamais dû percevoir.

En conséquence, il serait préférable de considérer que la restitution doit également porter sur les intérêts.

Reste que dans un arrêt du 15 mai 2003, la Cour de cassation a réitéré sa solution en affirmant que « la partie qui doit restituer une somme qu’elle détenait en vertu d’une décision de justice exécutoire n’en doit les intérêts au taux légal qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution » (Cass. 2e civ. 15 mai 2003, n°99-21657).

2. Les réparations

Parce que l’article L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que l’exécution provisoire est poursuivie aux risques et périls du créancier.

En cas de modification du titre dont il se prévaut, la jurisprudence a toujours considéré que, par principe, pesait sur ce dernier une obligation de réparer les dommages causés par l’exécution provisoire de la décision de première instance, ultérieurement annulée ou infirmée.

Ce principe doit néanmoins être tempéré par la règle énoncée à l’article L. 111-11 du même Code qui dispose que si « le pourvoi en cassation en matière civile n’empêche pas l’exécution de la décision attaquée, […] cette exécution ne peut donner lieu qu’à restitution ; elle ne peut en aucun cas être imputée à faute. »

Aussi, ressort-il de la combinaison de ces deux dispositions que le régime de l’obligation de réparation diffère selon que le recours exercé est ou non suspensif.

==> S’agissant d’un recours suspensif

Lorsque le recours exercé par l’appelant est suspensif, c’est l’article L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution qui a vocation à s’appliquer de sorte qu’une obligation de réparation pèse sur l’intimé du seul fait de l’accomplissement d’un acte d’exécution forcée.

En la matière, la jurisprudence fait application des principes généraux de la responsabilité civile.

Aussi conviendra-t-il de rapporter la preuve que l’acte d’exécution a causé un préjudice à la partie contre laquelle l’exécution provisoire a été engagée.

Pour donner droit à indemnisation, encore faut-il que ce préjudice soit réparable. Le plus souvent, il s’agira de la perte de jouissance d’un bien et des conséquences qui en ont découlé (V. en ce sens Cass. com., 12 février 1973).

Le préjudice pourra encore consister en une perte de gain résultant de ce qu’un investissement n’a pu être effectué ou même des conséquences d’un état de cessation des paiements provoqué par le fait de n’avoir pas eu la somme en cause à disposition.

S’agissant du fait générateur du préjudice, il est constitué par l’acte d’exécution forcée qui a été pratiqué par l’intimé à l’encontre de l’appelant.

La jurisprudence exige en effet que l’intimé ait fait pratiquer des actes d’exécution forcée (Cass. 1ère civ., 6 juin 1990).

Une exécution spontanée de la part de l’appelant ne saurait donc lui permettre d’obtenir réparation du préjudice qu’il a subi en raison de cette exécution (V. en ce sens Cass. 3e civ, 26 mars 1997).

Dans un arrêt du 1er juillet 1998, la Cour de cassation a précisé qu’il n’est nullement besoin pour la partie qui sollicite la réparation de son préjudice de démontrer que l’intimé a commis une faute en exigeant l’exécution de la décision de première instance (Cass. 3e civ., 1er juill. 1998, n° 96-18.930).

Il en résulte que la réparation s’impose du seul fait de l’exécution forcée.

==> S’agissant d’un recours non-suspensif

Lorsque le recours exercé par l’appelant est suspensif, c’est l’article L. 111-11 du Code des procédures civiles d’exécution qui a vocation à s’appliquer.

Pour rappel, cette disposition prévoit que si « le pourvoi en cassation en matière civile n’empêche pas l’exécution de la décision attaquée, […] cette exécution ne peut donner lieu qu’à restitution ; elle ne peut en aucun cas être imputée à faute. »

Il en résulte que l’accomplissement d’un acte d’exécution forcée ne saurait constituer, en lui-même, une faute. Pour obtenir réparation du préjudice causé par l’exécution provisoire, l’appelant devra prouver le caractère fautif de la mise en œuvre de l’exécution provisoire.

Par un arrêt du 9 novembre 2000, la Cour de cassation avait déjà ouvert : après avoir affirmé que « le recours par une voie extraordinaire et le délai ouvert pour l’exercer ne sont pas suspensifs d’exécution si la loi n’en dispose autrement », la deuxième chambre civile en a déduit « qu’en matière de tierce opposition et de recours en révision, seule une exécution fautive peut donner lieu à réparation » (Cass. civ. 2ème, 9 nov. 2000).

La Cour de cassation a certes précisé que la voie de recours qui était exercée en l’occurrence était une voie de recours extraordinaire. Mais elle s’est fondée sur le caractère non suspensif d’une telle voie de recours, pour en déduire que seule une exécution fautive peut donner lieu à réparation.

[1] Conclusions prises par la SCP Nicolay – de Lanouvelle – Honnotin

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I) La clôture des débats

L’article 440, al. 3 prévoit que lorsque la juridiction s’estime éclairée, le président fait cesser les plaidoiries ou les observations présentées par les parties pour leur défense.

Ainsi, la clôture intervient-elle après les plaidoiries, nonobstant l’intervention du ministère public lorsqu’il est présent à l’audience.

La clôture des débats produit plusieurs effets :

  • Elle couvre les irrégularités relatives à la publicité des débats ( 446, al. 2e CPC)
  • Elle couvre les irrégularités relatives au changement de composition du Tribunal ( 446, al. 2e CPC)
  • Elle interdit les parties de déposer de nouvelles notes au soutien de leurs observations

II) Réouverture des débats

L’article 444 du CPC dispose que « le président peut ordonner la réouverture des débats ». Cette réouverture peut être obligatoire ou facultative.

==> La réouverture des débats obligatoire

La réouverture des débats est obligatoire dans deux hypothèses:

  • Première hypothèse : l’inobservation du principe du contradictoire
    • La réouverture des débats peut intervenir « chaque fois que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés».
    • Lorsqu’ainsi, un point du litige n’a pas pu être débattu contradictoirement par les parties, le Président du Tribunal a l’obligation de procéder à la réouverture des débats.
    • Cette disposition agit comme un filet de sécurité à l’article 442 qui, pour mémoire, prévoit que « le président et les juges peuvent inviter les parties à fournir les explications de droit ou de fait qu’ils estiment nécessaires ou à préciser ce qui paraît obscur. »
    • L’observation par le Tribunal du principe du contradictoire doit guider le Tribunal en toutes circonstances, y compris lorsque, au cours du délibéré, il relève d’office un moyen de pur droit ou de pur fait.
    • À cet égard, la question s’est posée de savoir si le juge pouvait, voire devait appliquer d’office au litige une règle de droit différente de celle qui est invoquée par les parties et qui le conduirait à ne pas observer le principe de la contradiction.
    • Il convient de rappeler que l’article 12 du CPC comportait initialement un alinéa 3 rédigé comme suit« il (le juge) peut relever d’office les moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqué par les parties».
    • On sait que ce texte, dont le rapprochement avec l’article 620 du CPC s’impose, a été annulé, en même temps que l’article 16, alinéa 1er, par le Conseil d’État (CE, 12 octobre 1979), au motif qu’il laissait au juge la faculté de relever d’office des moyens de pur droit en le dispensant de respecter le caractère contradictoire de la procédure.
    • En dépit de cette annulation, il résulte de la rédaction actuelle de l’alinéa 3 de l’article16, que le juge « ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations».
    • C’est dire, a contrario, qu’à condition de respecter le principe de la contradiction, le juge dispose du pouvoir de relever d’office un moyen de droit qui n’est plus qualifié « de pur droit».
  • Seconde hypothèse : le changement dans la composition du Tribunal
    • L’article 444, al. 2e du CPC prévoit que « en cas de changement survenu dans la composition de la juridiction, il y a lieu de reprendre les débats. »
    • Pour que cette disposition s’applique deux conditions doivent être réunies :
      • Le changement dans la composition du Tribunal doit survenir postérieurement à l’ouverture des débats.
      • La composition de la juridiction doit rester identique lors des débats sur le fond de l’affaire.
    • Ce n’est que lorsque ces deux conditions sont remplies que la réouverture des débats doit intervenir.
    • L’inobservation de cette exigence de réouverture des débats en cas de survenance d’un changement dans la composition du Tribunal est, en application de l’article 446, al. 1er du CPC, sanctionnée par la nullité du jugement.

==> La réouverture des débats facultative

En dehors des deux cas de réouverture obligatoire des débats visés par l’article 444 du CPC, le Tribunal dispose toujours de cette faculté qu’il peut exercer discrétionnairement

C’est là le sens de l’alinéa 1er de l’article 444 du CPC qui est introduit par l’assertion suivante : « le président peut ordonner la réouverture des débats. »

Ce pouvoir de réouverture des débats dont le Président du Tribunal est investi est constitutif d’une mesure d’administration judiciaire, de sorte qu’elle est insusceptible de voie de recours.

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