La crise sanitaire absolument inédite est l’occasion d’une activité normative assurément inouïe. Le législateur s’étant résigné à habiliter le Gouvernement à adopter toutes les mesures d’urgence pour faire face aux conséquences de l’épidémie de Covid-19 (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, la livraison quotidienne du Journal officiel donne à contempler un nombre d’ordonnances (entre autres textes) sans précédent… Le temps viendra de remettre sur l’ouvrage cette production de normes tous azimuts et exorbitantes dont l’écriture d’un certain nombre d’entre elles prête inévitablement le flanc à la critique (l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relatif à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période est un exemple typique. Pour preuve : l’encre de ce dernier texte à peine sèche, il a fallu le réécrire -ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19.

Un texte du ministère de la Justice retient plus volontiers l’attention. Il s’agit du décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « DataJust », publié au Journal officiel le 29 mars 2020. A la lecture de sa notice, tout paraît être dit : « DataJust » a, notamment, « pour finalité le développement d’un algorithme destiné à permettre […] l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels, l’information des parties et l’aide à l’évaluation du montant de l’indemnisation à laquelle les victimes peuvent prétendre afin de favoriser un règlement amiable des litiges, ainsi que l’information ou la documentation des juges appelés à statuer sur des demandes d’indemnisation des préjudices corporels ».

Réflexion faite, tout n’a certainement pas été dit. Il n’est jamais de norme neutre aussi prétendument inspiratoire soit-elle.

1 – D’abord, et politiquement, il n’est pas dit que l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels est une pièce d’un ensemble, autrement plus grand, à savoir : la réforme du droit de la responsabilité civile. C’est pourtant le cas. Depuis près de quinze années, professeurs et magistrats planchent sur l’écriture d’un droit de synthèse renouvelé (voy. not., P. Catala, ss. dir., Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, 22 septembre 2005 ; F. Terré, ss. dir., Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, 2011 ; J.-Cl. Bizot, ss. dir., Groupe de travail sur le projet intitulé Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Cour de cassation, février 2012). Pour sa part, la Chancellerie s’est faite fort d’écrire un projet de loi portant réforme de la responsabilité civile. Présenté le 13 mars 2017, ce dernier a, d’ailleurs, fait l’objet d’une consultation à laquelle ont répondu de nombreux professeurs de droit et acteurs du monde économique.

Tous ces savants corpus ont pour point commun de renfermer des règles particulières à la réparation de certaines catégories de dommages. Pour le dire autrement, il s’est avéré que la compensation des préjudices résultant d’une atteinte à l’intégrité physique supposait qu’on prescrivît des règles spéciales. Ceci étant, il a toujours été bien su que ces dernières, exorbitantes certes, n’en n’étaient pas moins une pierre d’un édifice autrement plus complexe à visée universelle. La responsabilité civile est, en effet, un « ultimum subsidium » (Ph. le Tourneau (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, « Dalloz Action », 2018-19, n° 01031), « un remède universel aux lacunes du droit et aux défaillances du législateur » (idid.). En édifiant le système de responsabilité, les rédacteurs du Code civil ont eu « la conviction que ce principe (de portée générale) répondait à une exigence permanente de justice, valable pour toute société humaine » (G. Viney, Traité de droit civil, introduction à la responsabilité, 4ème éd., LGDJ, 2019, n° 14). C’est pour cette raison (entre autres) qu’alors que le Gouvernement était autorisé à réformer le droit des contrats par voie d’ordonnance, le législateur n’entendit pas le laisser réécrire seul le droit de la responsabilité civile. Le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 16 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations l’atteste : « La réforme de la responsabilité civile […] fera l’objet d’un projet de loi ultérieur qui sera débattu devant le Parlement, en raison des enjeux politiques et sociaux qui sont liés à ce domaine du droit ».

Aucun ministère ne saurait, donc, valablement réformer la matière et encore moins par bribes. Seulement voilà, la tentation était trop grande. Le normateur a cédé pour le meilleur (l’intention n’est pas sujette à caution) et pour le pire (la réalisation n’est pas exempte de critiques). Le décret précité reprend (presque) mot à mot un (seul) article du projet de loi de mars 2017 -l’article 1270-. Ce dernier article disposait « Un décret en Conseil d’État fixe les postes de préjudices extrapatrimoniaux (c’est là une différence remarquable avec le texte commenté qui ne se limite pas à cette catégorie de préjudices) qui peuvent être évalués selon un référentiel indicatif d’indemnisation, dont il détermine les modalités d’élaboration et de publication. Ce référentiel est réévalué tous les trois ans en fonction de l’évolution de la moyenne des indemnités accordées par les juridictions. A cette fin, une base de données rassemble, sous le contrôle de l’État et dans des conditions définies par décret en Conseil d’État, les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation ».

On saluera la cohérence politique : la réforme du droit des obligations ayant été faite façon puzzle (le droit commun des contrats sans le droit commun de la responsabilité), la réforme du droit de la responsabilité extracontractuelle est à présent entamée pièce par pièce (une règle particulière à la réparation du dommage corporel sans le reste des règles spéciales ni aucune des règles communes). On regrettera, toutefois, le désordre juridique qui ne manquera pas de se manifester et que les juristes s’échineront des années durant à résoudre. C’est que le droit des obligations est un système logique dans lequel tout se tient. Reformer ainsi la matière (ou entamer le travail de rénovation) c’est faire bien peu de cas des tenants et aboutissants du droit civil de la responsabilité et du droit de la réparation du dommage corporel.

2.- Ensuite, et fondamentalement, il n’est pas dit qu’un référentiel d’indemnisation (quand bien même serait-il indicatif) avait invariablement un caractère performatif. Il est bien su, et les praticiens le déplorent, qu’aussi indicatives que soient prétendument les données d’un référentiel, elles finissent toujours par être exploitées de proche en proche mécaniquement. C’est l’une des raisons de la franche opposition des praticiens de la réparation du dommage corporel. Ceci étant, on peut soutenir qu’à tout prendre, l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation aux fins d’évaluation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux entre autres n’est pas une mauvaise chose en soi. C’est qu’il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable dans le cas particulier. Et, dans la mesure où l’évaluation de la réparation des préjudices non économiques est nécessairement arbitraire, on ne saurait garantir aux victimes une égalité de traitement (voy. not. en ce sens, J. Bourdoiseau, De la réparation intégrale du dommage corporel in Des spécificités de l’indemnisation du dommage corporel, Bruylant, 2017, pp. 63 et s. ; S. PorchySimon, L’évaluation des préjudices par les acteurs de la réparation, RDSS, 2019, 1025). De ce strict point de vue, la réforme participe à l’instauration d’une certaine égalité (voy. encore les arts. 1269 et 1270 du projet de réforme). La demande en justice et l’offre d’indemnisation pourront passer pour moins fantaisistes tandis que la décision du juge pourra sembler moins discrétionnaire (encore qu’il soit tenu par le principe dispositif). C’est qu’un tel référentiel supposera expliquée la raison pour laquelle la victime se verra allouer plus ou moins de dommages et intérêts en comparaison avec ce qui est ordinairement accordé dans une situation approchante. Que l’on se rassure : le juriste n’est pas un géomètre condamné par le droit de la réparation du dommage corporel à l’application servile d’un quelconque théorème. A noter encore, et ce n’est pas le moindre des avantages escomptés, qu’on devrait observer une minoration de la variance du risque de responsabilité et, partant, une réduction théorique des primes et cotisations d’assurance.

3.- Enfin, et techniquement, il n’est pas dit que ledit référentiel dépassait notablement les propositions qui ont été faites dans un passé récent. Tout à fait consciente des fortes oppositions que pouvait susciter l’édiction d’un référentiel, la Chancellerie avait, très opportunément, limité le domaine dudit référentiel aux seuls chefs de préjudices extrapatrimoniaux. Car, c’était pour l’essentiel ces derniers dont l’évaluation monétaire était rendue des plus difficiles. Le changement de braquet est notable : tous les chefs de préjudice corporel sont à présent concernés. Ceci étant, la normalisation de la réparation du dommage corporel est un vieux projet du législateur (Ass. nat., prop. loi visant à améliorer l’indemnisation des victimes de dommages corporels à la suite d’un accident de la circulation, n° 2055 déposée le 5 novembre 2009). Répandue en droit comparé (F. Leduc, Ph. Pierre, ss. dir., La réparation intégrale en Europe. Études comparatives des droits nationaux, Larcier, 2012, pp. 97 et s.), elle est d’ailleurs pratiquée en France de manière informelle mais habituelle.

Il n’a pas été dit non plus -ce que le projet de loi précité contenait très logiquement (art. 1269. voy. encore l’art. 1262, al. 3) et ce qui suscite les plus grandes réserves quant à l’initiative du Gouvernement-, qu’il eut été nécessaire de consacrer une nomenclature des préjudices corporels. Comprenons bien. Le ministère s’est appliqué à élaborer un référentiel d’indemnisation des préjudices corporels sans, au préalable, avoir listés ces derniers. C’est des plus regrettables car on n’a de cesse de dénoncer les flottements notionnels et toutes les conséquences inférées (voy. not. en ce sens, S. Porchy-Simon, Plaidoyer pour une construction rationnelle du droit du dommage corporel, D., 2011. 2742 ; A. Guégan, Pitié pour l’incidence professionnelle et les (très) jeunes victimes, Gaz. pal., n° 19, mai 2019 ; Ch. Quézel-Ambrunaz, Préjudice d’affection et deuil pathologique : illustration de la perfectibilité de la nomenclature des postes de préjudice, https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-02264964). Surtout, et c’est ce qui doit retenir plus encore l’attention, rien n’est dit des incidences que pourrait avoir la communication aux juges d’un référentiel qui intègre les évaluations proposées dans le cadre de procédures de règlement amiable des litiges (décret n° 2020-356 du 27 mars 2020, art. 1, al. 2). Ces dernières sont d’ordinaire moindres que les dommages et intérêts alloués par les juridictions. Or, les données qui seront sorties par « Datajust » seront nécessairement corrélées aux données entrées dans le système d’information. Si les offres transactionnelles sont purement et simplement implémentées (décret n° 2020-356 du 27 mars 2020, art. 1, al. 2), alors le référentiel indicatif d’indemnisation renseignera des montants de dommages et intérêts possiblement minorés. C’est un des biais méthodologiques majeurs qu’il faut garder à l’esprit.

Dans une délibération n° 2020-002 du 9 janvier 2020, la CNIL s’est prononcée sur le développement, pour une durée de deux ans, d’un dispositif algorithmique permettant de recenser, par type de préjudice, les montants demandés et offerts par les parties (c’est nous qui soulignons) à un litige ainsi que les montants alloués aux victimes en indemnisation de leur dommage corporel dans les décisions de justice rendues en appel par les juridictions administratives et les formations civiles des juridictions judiciaires. On apprend que le traitement projeté sera réalisé à partir de la collecte des décisions d’appel relatives à l’indemnisation des préjudices corporels des trois dernières années (2017, 2018 et 2019) présentes dans les bases de données de la Cour de cassation (« JuriCA ») et du Conseil d’Etat (« Ariane »). Seulement, rien n’est dit relativement à la source desdits montants offerts par les régleurs. Rien n’est dit non plus quant à leur implémentation concrète. On comprend, à la lecture de la délibération de la Commission, que seuls les agents du bureau des obligations de la Chancellerie auront connaissance du référentiel et ce, tout le temps que durera le développement de l’algorithme ; que le référentiel ne sera communiqué au public que chose faite. En bref, ledit référentiel sera donc passé sous les fourches caudines du pouvoir exécutif avant d’avoir été communiqué à l’autorité judiciaire. C’est un deuxième biais qui donne à penser. Pour mémoire, des millions d’euros d’indemnités sont accordés chaque année via les nombreux dispositifs socialisés de compensation des dommages corporels qui relèvent peu ou prou d’une tutelle ministérielle. En conclusion, que l’intention soit louable en ce sens qu’un référentiel servira, sans aucun doute, « l’information ou la documentation des juges appelés à statuer sur des demandes d’indemnisation des préjudices corporels » (décret n° 2020356 du 27 mars 2020, art. 1, 4°), cela ne prête pas à discussion. En revanche, c’est sa réalisation qui est, en l’état, contestable.

Le Sénat s’est résolu à supprimer le dispositif. La proposition de la loi portant réforme de la responsabilité civile qui a été déposée sur le bureau de la présidence de la haute assemblée le 29 juillet 2020 (n° 678) ne dit plus un mot sur le dispositif (à la différence du projet de loi communiqué par le Gouvernement). C’est aller un peu vite en besogne. DataJust gagnerait à être amélioré. Il y aurait un grand profit à tirer, au vu de la réforme de la procédure d’appel en matière civile, à ce que les données extraites des décisions de justice rendues en première instance par les tribunaux judiciaires, qui ont désormais une compétence d’exception dans la réparation du dommage corporel (COJ, art. L. 211-4-1), soient implémentées. Le dispositif pourrait encore être autrement mieux sécurisé si la définition des catégories de données et informations relatives aux préjudices subis était confiée à un comité de sages…

Art. publié par JB sur Lexbase n° 821 du 23 avr. 2020

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Le conseil juridique est-il ébranlé ou non par la nouvelle économie ?* Telle est la question. Ou, pour le dire autrement : To be or not to be shaken that is the question ? Pour quelle raison ces quelques mots anglais ? Pour signifier que le conseil juridique 2.0, qui est en prise avec la nouvelle économie, celle du numérique, parle anglais. Il ne fait pas un rapport de synthèse à son client ou à son patron, il fait un reporting. Il ne passe pas un coup de téléphone, il a un call… Ces quelques emprunts à la langue de Shakespeare disent plus qu’il n’y paraît. C’est que cette langue est l’instrument de communication de larges domaines spécialisés des sciences et des techniques, de l’économie et des finances. Et puisque le colloque s’intéresse précisément aux défis du numérique (1), se demander pour quelle raison le conseil juridique serait ébranlé, c’est prononcer à un moment ou à un autre les mots « legaltech », « legal start-up », « legal process outsourcing », « machine learning », « e.lawyering » (entre autres inventions)… En bref ou last but not least (pour rester dans le ton), « business and disruption » – affaires et perturbations ou ébranlement.

La disruption est un anglicisme qui désigne le bouleversement d’un marché sur lequel les positions sont établies avec une stratégie inédite. C’est ce qu’il est courant de désigner par innovation de rupture. Cette innovation-là modifie un marché non pas avec un meilleur produit – c’est le rôle de l’innovation pure, écrit-on volontiers – mais en l’ouvrant au plus grand nombre. C’est cette histoire qu’ont commencé à écrire quelques ingénieux opérateurs économiques qui se sont positionnés sur le marché du droit (2). Et c’est une histoire qui intéresse au premier chef les conseils juridiques, les avocats en particulier. Pour cause : il a été prédit que « l’effet disruptif de l’intelligence artificielle [engendrerait] la fin du monopole des avocats » (3). C’est somme toute aller un peu vite en besogne. La fin du monde réglementé du conseil juridique par le feu de l’innovation tous azimuts n’a pas encore sonné. Ce n’est toutefois pas à dire qu’il ne sonnera pas. Car des mesures d’allégement réglementaire ont été prises ces dernières années (4).

Le service rendu par les hommes et les femmes de l’art, peu important leur titre ou leur qualité dans le cas particulier, est considéré par trop onéreux. Le montant des honoraires facturés est montré du doigt. On dit qu’il participe d’une augmentation des prix, de l’obtention de revenus élevés, de la réalisation de surprofits. On crie haro sur la réglementation professionnelle. La normalisation de l’activité de conseil juridique créerait des barrières à l’entrée du marché. L’obligation de recourir à un auxiliaire de justice ou bien de requérir le ministère d’un officier public ministériel augmenterait artificiellement la demande (5). En bref, les conseils juridiques ont ressenti un grand trouble dans la Force. Et la guerre des étoiles montantes du numérique de faire rage. C’est que les nouvelles technologies, qui sont des facilitateurs et des accélérateurs, ont ouvert la porte à tous les possibles (6) ! Les juristes, à tout le moins celles et ceux qui en doutaient encore, sont assurément entrés dans l’ère du dumping.

Dumping. Dans la nouvelle économie numérique, celle de la start-up nation (7), le droit n’est plus l’apanage des juristes. L’exercice du conseil juridique est désormais l’affaire d’une multitude de firmes (bandes ?) organisées (8) dont le capital social n’est du reste pas nécessairement détenu par des professionnels du droit. Un pareil changement de paradigme est proprement renversant. On ne saurait donc mieux dire que le conseil juridique est ébranlé par la nouvelle économie.

Mais, une fois encore, il serait aventureux de jouer les Cassandre. Autant le dire tout de suite, l’« ubérisation » du marché du conseil juridique ne sera pas (9). Le droit est un objet du commerce juridique par trop complexe pour être tout entier ramassé en un système binaire « si alors ». Le système juridique n’a pas vocation à être absolument gouverné par les nombres (10). Cela étant, les entreprises innovantes ont apporté la preuve que la production du droit pouvait être notablement améliorée sous certaines conditions.

Amélioration. Les professionnels du droit, qui ont été saisis par la nouvelle économie, n’ont pas manqué d’apporter leur pierre à la transformation numérique. Dans le même temps, l’investissement dans l’économie de la connaissance sur le sujet a été entamé : organisation d’un forum du numérique par l’école des avocats du nord-ouest, financement d’un programme d’incubation dédiée aux legalstarts par le barreau de Paris(11), création du site de mise en relations http://www.avocats.fr, constitution d’une association d’avocats legal startupers (Avotech), habilitation de formations universitaires (par ex., Paris 2 : DU Transformation numérique du droit et legaltech. Caen, Reims : M2 Droit du numérique).

Pour le dire autrement, le conseil juridique a certes été questionné par la nouvelle économie (I). Ce qui était inévitable. Mais l’important au fond c’est que le conseil juridique a été repensé par la nouvelle économie (II). C’était prévisible.

I – Le conseil juridique questionné par la nouvelle économie

Efficience ? En première intention, l’observateur est saisi par ce questionnement soudain du conseil juridique par la nouvelle économie. La lecture des quelques études publiées sur le droit à l’ère du numérique objective la surprise des opérateurs positionnés de longue date sur le marché, par une suite d’héritages sans discontinuité ni perdition. L’aptitude du conseil juridique à fournir le meilleur rendement est pourtant attestée. La capacité des juristes à maximiser l’allocation des ressources n’est pas douteuse. Et voilà que l’Ordre des avocats et le Conseil national des barreaux (CNB) en sont réduits à intenter des actions en concurrence parasitaire contre quelques legal start-up qui ont le vent en poupe (12). En bref, les hommes de l’art n’ont pas été en mesure de prévenir (correctement) le risque… algorithmique et toutes ses incidences(13) ! Non seulement l’homme de droit a été saisi par le marché (A), mais l’art de faire du droit a été troublé par la science (B).

A – L’homme (de droit) saisi par le marché

Réglementation du conseil juridique (14) a fait croire à l’homme et à la femme de droit que leur positionnement sur le marché ne serait pas discuté, à tout le moins pas plus que d’ordinaire. Mauvaise inspiration s’il en est. La puissance du web, dont on a fêté les trente ans en mars 2019, a autorisé les consommateurs et les concurrents à les détromper.

1 – Les consommateurs

Barrières. L’accès aux règles juridiques ne s’impose pas avec évidence. Des barrières empêchent nombre de clients de « consommer » simplement du droit. Les empêchements sont de plusieurs ordres. Un premier obstacle est d’ordre matériel. Il a trait au prix. Ce n’est toutefois pas à dire qu’aucun effort n’ait été fait à l’intention de nos concitoyens les moins bien lotis : aide juridictionnelle, maison de la justice et du droit, cliniques juridiques… L’empêchement est aussi de nature intellectuelle. Il faut bien voir que nos concitoyens sont très souvent dans l’incapacité de formuler leur(s) besoin(s) de droit(s). Ce n’est pas à dire non plus qu’ils n’ont pas l’intuition de l’existence de telle ou telle règle ou le sentiment de la violation de tel ou tel droit subjectif. Il reste que, dans l’ensemble, très peu sont en situation de prendre aussitôt attache avec un avocat-conseil. Or, à mesure que le temps passe, les difficultés rencontrées peuvent aller crescendo. L’homme et la femme de l’art sont alors priés de démêler des situations parfois inextricables. Les honoraires de diligence étant déterminés en conséquence, ils sont un frein à la consultation.

L’empêchement est en outre psychologique. La sophistication d’un cabinet, la langue qu’on y parle, les tenues qu’on y porte, le tout peut, à tort ou à raison, faire écran. Enfin, la nécessité qu’il faille réclamer à son employeur un jour de congé pour se rendre chez un avocat complique un peu plus encore les démarches à entreprendre et les rend vaines lorsque le problème rencontré prête a priori à peu de conséquences. Que reste-t-il au consommateur-justiciable en demande ? Eh bien Internet.

Internet. Quelques mots tapés dans l’un des plus puissants moteurs de recherche jamais inventés et du droit est dit. C’est très commode. Une question demeure pourtant. Est-ce bien dit ? On peut en douter. Soit la généralité de l’information rend vaine l’application de la règle de droit au cas particulier. Soit l’information juridique est absconse et le consommateur 2.0 ne comprend rien du tout. Le constat n’est pas nouveau. Preuve est rapportée, dira-t-on, qu’on ne saurait faire l’économie d’un conseil juridique. Il existe pourtant un facteur qui impose, nous semble-t-il, djusue réécrire pour partie l’histoire du marché du conseil juridique. Il a trait au désir de consommer.

Consommation. Alors que tout est à peu près dans le commerce juridique, qu’on peut presque tout acheter en ligne, le droit ne peut l’être ou bien alors de façon bien moins satisfaisante. Il ne s’agit pas de disserter sur les heurts et malheurs d’une pareille offre mais de prendre la mesure de ce qui est en train de se passer. La demande de droit(s) va crescendo. Pour preuve, quelques commerçants bien inspirés ont commencé à satisfaire ce besoin exprimé par les consommateurs-justiciables. Depuis, les concurrents se sont positionnés.

2 – Les concurrents

Les sites Internet d’information et d’intermédiation dédiés se développent(15). Rien ne devrait empêcher ces opérateurs économiques concurrents de continuer sur leur lancée. C’est que l’esprit comme la nature a horreur du vide.

Vide. C’est très précisément ce qui a été comblé par de jeunes entreprises innovantes, les fameuses legaltech. La concurrence a su tirer le meilleur profit de la transformation numérique. Les nouveaux entrants sur le marché du conseil juridique, ceux qu’on qualifie parfois de disruptifs, se sont d’abord concentrés sur les segments du marché négligés par les firmes d’ores et déjà positionnées. On peut raisonnablement s’attendre à ce que les segments de marché occupés soient visés. Cèderont-ils ? Je n’en sais rien. Tout dépendra du niveau auquel le législateur aura placé le curseur de la (dé)réglementation de l’activité.

Ce qu’on peut dire, en revanche, c’est que les concurrents se sont positionnés à la manière de médias, d’intermédiaires, à tout le moins pour l’instant, et qu’ils sont tout à fait rompus à l’expérience client (c’est-à-dire la problématique des interactions entre une personne et un objet).

La lumière a été donnée au consommateur-justiciable : non seulement le droit a été révélé mais le conseil juridique a été montré pendant que l’accès au juge a été facilité. Le tout à titre gratuit ou presque, en quelques clics au pire et avec une facilité déconcertante. Et la Cour de cassation de donner tout récemment son onction au procédé.

Onction. À la question posée par l’Ordre des avocats et le CNB de savoir si l’activité de la société commerciale demanderjustice.com ne constituait pas une forme d’exercice illicite de la profession d’avocat, la Chambre criminelle a répondu par la négative (16) pendant que le juge de première instance estimait pour sa part qu’il y avait là une aide automatisée offerte aux justiciables pour l’accomplissement des actes de procédure (17).

C’est cela l’innovation de rupture. Jamais une telle impression sur le marché du droit n’avait été constatée par les hommes et les femmes de droit. Indiscutablement, la science a troublé l’art de faire du droit.

B – L’art (de faire du droit) troublé par la science

En quoi la science, particulièrement les nouvelles technologies de l’information et de la communication ont-elles troublé l’art de faire du droit ? Eh bien en donnant la possibilité d’industrialiser le conseil juridique (1) et, par voie de conséquence, en offrant celle de monétiser tout conseil juridique (2).

1 – L’industrialisation

Production. Le conseil juridique est une création de l’esprit empreinte d’une certaine originalité. Sa nature complique voire interdit tout remploi. Le système de production est par voie de conséquence artisanal. La standardisation du conseil et des procédures n’est pas absolument empêchée. Simplement, les hausses de productivité qui peuvent être espérées (en temps comme en argent) sont sans commune mesure avec une production de type industriel. Or, c’est très précisément la promesse qui est faite par les legal start-up : industrialisation des processus, facilitation des conseils, optimisation des coûts, augmentation des marges et, par voie de conséquence, extension de la zone de chalandise.

Facilitation. Les facilités proposées par les algorithmes sont de tous ordres(18). Si l’on devait les catégoriser, on pourrait dire que les premiers renseignent les demandes de conseils en droit, que les deuxièmes discriminent les professionnels du droit(19), que les troisièmes arbitrent les moyens de droit. Et tous de satisfaire le consommateur de conseils juridiques à des degrés divers. À titre d’exemple, la technologie la plus avancée permettrait à tout un chacun de prédire les chances de succès d’un procès. En revanche, il n’est pas encore question de généraliser la « justice algorithmique » (20), c’est-à-dire une justice qui serait rendue par des robots (21). Une fois encore, ce n’est pas dire qu’elle n’existe pas. Le traitement automatisé des infractions de la route l’atteste. Ce dernier cas mis à part, pour l’heure, c’est au mieux de justice, de défense et de conseil assistés par ordinateur (22) dont il est question et non de droit dit par un ordinateur (23). C’est déjà beaucoup car les algorithmes d’aide à la décision (24) ont donné l’occasion à tous les opérateurs de monétiser n’importe quel conseil juridique.

2 – La monétisation

Prospect. Il y a peu de temps encore, le conseil était matériellement empêché de satisfaire n’importe quelle demande de droit à peine de mettre possiblement en péril sa structure d’exercice professionnelle. L’explosion quantitative de la donnée numérique a permis l’apparition de nouvelles offres de service susceptibles de contenter n’importe quelle demande de droit et de monétiser n’importe quel conseil. En bref, les legal start-up sont de nature à apporter aux avocats (entre autres prestataires de conseils juridiques) une clientèle qui leur échappe (25).

Désormais, les professionnels du droit rivalisent de stratégies digitales (comme on dit) pour apprivoiser la machine et les problématiques dont ils ont été saisis. Et c’est parce que le conseil juridique a été questionné par la nouvelle économie, qu’il a été depuis lors repensé.

II – Le conseil juridique repensé par la nouvelle économie

Mutation anthropologique. Annoncer que le conseil juridique a été repensé par la nouvelle économie, c’est signifier que la donne a été notablement changée, qu’il se pourrait même qu’on ait assisté à une mutation anthropologique des opérateurs (26). Non seulement les façons de faire du droit ont été modifiées, mais les hommes et les femmes de droit se sont réinventés. Pour le dire autrement, l’histoire de l’art de faire du droit a été réécrite (A) tandis que l’homme de l’art a été augmenté (B).

A – L’histoire de l’art réécrite

Psychologie de l’exemple. La réorganisation remarquable du marché du conseil juridique et des structures d’exercice professionnel a entraîné une réécriture remarquable de l’histoire (de faire) du droit. En bref, le droit n’a plus vocation à être révélé tout à fait de la même manière. Les pratiques qui ont cours dans quelques firmes pointues seulement devraient vraisemblablement faire tache d’huile et se rencontrer plus volontiers, à savoir la discrimination des questions de droit (1) et l’externalisation des réponses juridiques (2).

1 – La discrimination des questions de droit

Repositionnement. Le juriste d’entreprise du XXIe siècle ou le cabinet 2.0 est très vivement incité à discriminer les questions de droit dont il est saisi : économie de la firme et digitalisation de l’entreprise obligent. D’aucuns objecteront, à raison, que c’est monnaie courante. Il faut bien voir toutefois que les raisons de procéder ont changé. La différenciation ne trouve plus (ou plus seulement) sa cause dans la formation des apprentis juristes et des élèves avocats auxquels il importe de confier des questions dont la difficulté va crescendo à mesure que l’expérience métier augmente. Elle trouve sa raison d’être dans le repositionnement de la firme sur les questions complexes à plus forte valeur ajoutée. Au fond, à tort ou à raison, c’est de modèle de développement dont il s’agit.

Modèle de développement. Si l’on en croit l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE), la recherche d’une segmentation poussée des activités serait l’un des piliers de l’innovation. Quelle est l’idée ? Celle qu’en découpant la production d’une prestation en un maximum d’éléments distincts, on permet de réaliser chaque élément de la manière la moins coûteuse et donc de faire jouer la concurrence par les prix (27). C’est une façon de voir les choses… qui consiste à externaliser par voie de conséquence nombre de réponses juridiques.

2 – L’externalisation des réponses juridiques

Source. L’externalisation des réponses juridiques, qui tend à se développer en France, est un procédé bien connu des pays angloaméricains qui consiste tantôt à sous-traiter la prestation tantôt à sous-traiter le service. Et ce toutes les fois que la prestation juridique est à faible valeur ajoutée (qu’il s’agisse de prestations élémentaires, récurrentes, volumineuses). Un mot désigne le procédé : legal process outsourcing (28).

Legal process outsourcing. Pour résumer, l’outsourcing se décline en deux propositions principales : l’offshoring et le onshoring. L’offshoring consiste à interroger une firme implantée à l’étranger dans un pays où le coût du travail est faible (ex. cabinet Kalexius) (29). Le onshoring consiste à interroger une firme implantée en France dans une ville où les coûts de production sont moindres. C’est un dispositif qui donne à penser (30). Ce n’est pas le seul du reste (31).

Le marché des services juridiques alternatifs. Ce marché propose à toute entreprise intéressée la collaboration à temps plein d’un avocat dans ses propres locaux. Aucun mystère sur le sujet, c’est purement et simplement du détachement…d’avocats. Quant à l’inspiration, elle est toute trouvée. On la doit aux cabinets d’audit et de conseils aux entreprises. Business model que s’est contenté de dupliquer avec beaucoup d’ingéniosité un ancien cadre de chez CapGemini (32), leader dans l’outsourcing numérique.

Que penser définitivement de cette réécriture de l’histoire de l’art juridique que je viens de dépeindre à grands traits ? Je ne doute pas que l’auditoire saura m’aider à y voir plus clair. Ce qui paraît plus certain en revanche, c’est qu’en répondant aux défis du numérique, l’homme de l’art est ressorti augmenté.

B – L’homme de l’art augmenté

Exosquelette. La profusion des legal start-up et l’amplification de l’outsourcing ont très certainement contribué à augmenter l’homme et la femme de l’art. Cela étant, l’expertise d’un conseil juridique n’est absolument pas substituable. À titre personnel, je pense que le professionnel du droit formé dans une faculté de droit plusieurs années durant ne sera pas remplacé. Car le droit n’est pas une collection de règles éparses qu’il suffirait de transformer en 0 et en 1 pour, chose faite, se contenter d’ordonner à une machine de révéler, conseiller, voire juger. Il y a un travail de façon de la matière juridique et une part de mystère dans la réalisation du droit que seul l’homme de l’art rompu à l’exercice peut approcher justement et utilement. Cela étant, les blocs de règles juridiques sont désormais si nombreux et intriqués pendant que la masse de demandes de droit est devenue tellement importante et pressante que l’homme et la femme de l’art gagneront sans aucun doute à maîtriser les nouvelles machines et à pratiquer leurs puissants algorithmes. C’est en d’autres termes accepter de se doter d’un exosquelette.

Il a été rappelé qu’il existe deux formes d’innovation : « celle de continuité ou incrémentale, qui vise à améliorer un produit existant ou satisfaire sa clientèle, et celle de rupture dont l’objet est d’inventer un nouveau produit. C’est au fond la différence entre l’évolution et la révolution ; certaines entreprises (les traditionnelles) cherchent à faire mieux tandis que d’autres (les numériques) ambitionnent de faire différemment » (33). C’est au fond de destruction créatrice dont il est question (Shumpeter)… Une question demeure : To be or not to be a start-up nation : that is the question (34) ?

Notes :

* Article paru à la revue Dalloz IP/IT 2019.655 (JB)

(1) Voy, aussi, J.-B. Auby, Le droit administratif face aux défis du numérique, AJDA 2018. 835.

(2) Sur la marchéisation de la justice, L. Cadiet, L’accès à la justice, D. 2017. 522, n° 15 ; Ordre concurrentiel et justice, in L’ordre concurrentiel, Mélanges Antoine Pirovano, éd. Frison-Roche, 2004, p. 109.

(3) J. McGinnis & R. Pearce, The Great Disruption, The disruptive effect of machine intelligence will trigger the end of lawyer’s monopoly, Fordham Law Review, vol. 82, 2014, p. 3065, cités par F. G’Sell, Professions juridiques et judiciaires – impact des innovations de rupture sur le marché des services juridiques : l’OCDE s’interroge, JCP 2016. 445.

(4) B. Deffains, Loi Macron : faut-il opposer modèle professionnel et modèle concurrentiel ?, JCP N 2015. 150.

(5) J. Deffains, op. cit., n° 11.

(6) F. Douet, Fiscalité 2.0. – Fiscalité du numérique, 2e éd., LexisNexis, 2018, p. 1.

(7) N. Collin, Qu’est-ce qu’une « start-up nation » ?, L’Obs, chron., 2018.

(8) M. Blanchard, La révolution du marché du droit. Les nouveaux acteurs du droit, Cah. dr. entr. 5/2018, dossier 15.

(9) S. Smatt et L. Blanc, Les avocats doivent-ils craindre l’« ubérisation » du droit ?, JCP 2015. 1017. R. Amaro, L’ubérisation desprofessions du droit face à l’essor des legaltech, in Dossier L’ubérisation : l’appréhension par le droit d’un phénomène numérique, Dalloz IP/IT 2017. 161.

(10) A. Supiot, La Gouvernance par les nombres, Fayard, 2015.

(11) https://bit.ly/379kk9V.

(12) http://www.saisirprud’hommes.com et http://www.demanderjustice.com. Sur la notion, L. Vogel, Traité de droit économique, Droit de la concurrence, Droit français, t. 1, 2e éd., Bruylant, 2018, nos 538 s.

(13) L. Godefroy, Le code algorithmique au service du droit, D. 2018. 734.

(14) Loi n° 71-1130 du 31 déc. 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, art. 54.

(15) Voy., par ex., http://www.litiges.fr ou http://www.demanderjustice.com.

(16) Cass. crim., 21 mars 2017, n° 16-82.437, inédit, D. 2018. 87, obs. T. Wickers ; D. avocats 2017. 148, obs. M. Bénichou ; Légipresse 2017. 175 et les obs. (confirmation Paris, ch. 5-12, 21 mars 2016).

(17) TGI Paris, 13 mars 2014, n° 13248000496, D. 2015. 35, obs. T. Wickers ; JCP 2014. 578, note C. Bléry et J.-P. Teboul.

(18) Dossier, Le droit saisi par les algorithmes, Dalloz IP/IT 2017. 494.

(19) Une discrimination passive consisterait à orienter le consommateur-justiciable vers un conseil juridique au vu du problème de droit formulé. C’est l’objet de quelques sites Internet, notamment de http://www.avocats.fr. Une discrimination active consisterait à proposer au consommateur-justiciable un comparateur de conseils juridiques au vu des expériences clients renseignées. V. sur cette dernière tentative, F. G’Sell, Les comparateurs d’avocats sont-ils illicites. De l’application de la déontologie de la profession d’avocat au-delà de la profession, JCP 2016. 4. Cmp. Les comparateurs d’avocats en ligne licites à condition de respecter le droit des consommateurs, JCP 2018. 1399, veille.

(20) B. Barraud, Avocats et magistrats à l’ère des algorithmes : modernisation ou gadgétisation de la justice ?, Revue pratique de laprospective et de l’innovation, oct. 2017, dossier 11, n° 4.

(21) F. Rouvière, Le raisonnement par algorithmes : le fantasme du juge-robot, RTD civ. 2018. 530.

(22) F. Barraud, préc.

(23) S. Chassagnard-Pinet, Les usages des algorithmes en droit : prédire ou dire le droit ?, Dalloz IP/IT 2017. 495. Y. Gaudemet, La justice à l’heure des algorithmes, RD publ. 2018. 651. A. Garapon, La legaltech : une chance ou une menace pour les professions du droit ?, LPA 18 sept. 2017, p. 4 (entretien).

(24) S.-M. Ferrié, Les algorithmes à l’épreuve du droit au procès équitable, Procédures 2018. Étude 4.

(25) L. Neuer, Avocatus numericus, modes d’emploi. Enquête. JCP 2017. 1079.

(26) N. Fricero, Plaidoyer pour un procès civil disruptif et pour une mutation anthropologique des acteurs judiciaires. À propos du rapportde l’Institut Montaigne « Justice : faites entrer le numérique », JCP 2017. 1305.

(27) OCDE, Protecting and promoting competition in response to disruptive innovations in legal services, DAF/COMP/WP2(2016)1, 9 mars 2016, § 13. Rapp. cité par M. Blanchard in La révolution du marché du droit. Les nouveaux acteurs du droit, préc. note 8.

(28) Sur la défense de la localisation de l’activité juridique dans le Grand Paris, H. Bouthinon-Dumas et B. Deffains, La place juridique deParis, D. 2019. 29.

(29) Le nearshoring est une variante qui consiste à délocaliser le traitement de la question dans un pays certes étranger mais qui est facilement accessible et qui entretient une proximité culturelle avec le donneur d’ordres.

(30) L. Carnerie, Legaltechs : les professions réglementées mettent en avant leurs avantages concurrentiels, Gaz. Pal. 10 juill. 2017, p. 5.

(31) A. Coignac, Externalisation des prestations juridiques et services juridiques alternatifs. Une réorganisation du marché. Enquête, JCP2017. 335.

(32) A. Coignac, préc. V., plus particulièrement, le témoignage de S. Lefer, fondateur d’Oxygen+.

(33) F. Luzzu, Le notaire 2.0 ou comment éviter l’ubérisation du notariat, JCP N 2015. 1195, spéc. n° 35).

(34) E. Macron, Salon VivaTech 2017, discours, https://bit.ly/356oQnP) !

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