Le bail d’habitation : le droit au logement

Commentaire de l’article 1er de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs (…) [1]

Le bail n’a pas été épargné par le mouvement de subjectivisation des droits. C’est moins le preneur en tant que tel qui est protégé que son logement, que le droit tend à assimiler à la personne de son habitant : s’il en est propriétaire, le droit de propriété peut suffire à le protéger alors que s’il n’en est que locataire, son droit sur la chose est indirect (voy. l’article « Le bail de droit commun »), s’exerçant à travers le bailleur qui lui permet la jouissance de la chose ; le preneur d’un bail d’habitation a donc besoin d’une protection supplémentaire. En raison de la personnification du logement, le preneur devient une personne susceptible d’être protégée par les droits fondamentaux reconnus à la personne.

Le contexte dans lequel l’article commenté s’insère est particulièrement complexe. Les sources relatives au droit au logement ont considérablement évolué dans le temps. En 1789, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ne prévoit pas de droit au logement : à l’époque où on proclame la liberté, l’égalité et la fraternité, on ne saurait raisonner en termes de besoins. En 1946, le préambule de la Constitution ignore le droit au logement, se montrant insensible à la crise du logement qui a déjà démarré (voy. l’article « Le bail d’habitation : logement non meublé – contrat vs statut »). Deux ans plus tard, l’article 25 de la Déclaration universelle des droits de l’homme dispose que « Toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer  […] le logement […] ». Mais c’est la loi du 22 juin 1982, dite loi Quilliot, qui en son article 1 fait du droit à l’habitat un droit fondamental. Ce principe a néanmoins été supprimé par un loi du 23 décembre 1986 (consécutivement à un changement de majorité politique). L’article 1 de la loi du 6 juillet 1989, ici commenté, reprend cette idée, en qualifiant le droit au logement de droit fondamental, et en réintroduisant ainsi la déclaration liminaire d’intention selon laquelle « Le droit au logement est un droit fondamental ; il s’exerce dans le cadre des lois qui le régissent ». Ce droit au logement se manifeste par diverses mesures, destinées à pérenniser la jouissance du locataire et à ne permettre la reprise des lieux par le propriétaire que pour des motifs impérieux (vente, habitation, motif légitime et sérieux). Il est par ailleurs pris en compte par la jurisprudence comme critère d’interprétation, par exemple, pour exclure les résidences secondaires du domaine de la loi (Cass. 3eme civ., 6 nov. 1991, n° 90-15923, Bull. civ. III, n° 261) ou pour refuser le droit au renouvellement au locataire qui n’occupe pas les lieux pour son habitation (Cass. Ass. plén., 2 févr. 1996, n° 91-21373, Bull. A.P., n° 1). Le législateur français a ainsi réalisé le souhait émis en juin 1987 par le Parlement européen sur l’inscription du droit au logement dans la législation de chacun des États membres.

En consacrant le principe selon lequel le logement est un droit fondamental, le législateur a reconnu le logement comme une valeur supérieure nécessairement attachée à la personne, sans toutefois que cela n’ait en principe d’effectivité particulière. Depuis, le droit au logement s’est ramifié en donnant au preneur la possibilité de faire valoir concrètement ce droit. Tout d’abord, des règles visant à protéger l’accès au logement, notamment en tentant d’éviter tout comportement discriminatoire, ont été adoptées. Ces dispositions ont été intégrées dans la loi du 6 juillet 1989 sur les baux d’habitation bien qu’elles devraient s’appliquer à tout bail portant sur un logement. De plus, deux nouveaux droits subjectifs sont nés : le droit à un logement décent et le droit opposable au logement. Le droit au logement décent, outre un droit opposable au bailleur, est surtout un droit fondamental dans la mesure où le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 94-359 DC du 19 janv. 1995, cons. n° 7) a déclaré qu’il s’agissait d’un « objectif de valeur constitutionnelle » sur les fondements des alinéas 10 et 11 du préambule de la Constitution de 1946, ainsi que du principe de sauvegarde de la dignité humaine découlant de l’alinéa 1er. Le droit au logement opposable est apparu plus récemment, par le biais de l’adoption d’une loi prévue à cet effet (loi n° 2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale). Les deux principales dispositions de cette loi visent d’une part, à assurer la garantie, par l’État, du droit au logement (art. L. 300-1 c. constr. hab.) et d’autre part, à consacrer le droit de recourir au juge administratif à défaut d’offre de logement ou d’hébergement permettant de répondre aux demandes déclarées prioritaires par la commission de médiation départementale dans un délai raisonnable (art. L. 441-2-3-1 c. constr. hab). Ce texte était déjà applicable depuis le 1er décembre 2008 pour les personnes prioritaires, et est devenu applicable pour les autres à compter du 1er janvier 2012. Comme on peut le constater, avec le temps, le droit au logement s’affirme le plus en plus comme un droit de l’homme, et le droit du logement comme une spécialité.

En passant des sources écrites à l’interprétation qui en est faite, on s’aperçoit que le cadre qui entoure l’article commenté est également très riche. La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est de plus en plus invoquée dans les rapports contractuels et principalement dans les rapports locatifs. La Cour de cassation a rendu un certain nombre de décisions dans lesquelles elle consacre des droits fondamentaux attachés à la personne du locataire. Comme toute personne, le locataire a d’abord droit au respect de sa vie familiale (art. 8.1 Conv. EDH). La reconnaissance de ce droit pour un locataire a pour conséquence de réputer non écrite une clause du bail empêchant un locataire d’héberger tous les membres de sa famille (Cass. 3ème civ., 6 mars 1996, n° 93-11113, Bull. civ. III, n° 60). Ensuite, le bailleur ne saurait porter atteinte au respect dû à la vie privée du locataire, que ce soit en s’introduisant chez le locataire sans autorisation afin de faire visiter le local (Cass. 3eme civ., 25 févr. 2004, n° 02-18081, Bull. civ. III, n° 41), ou en prenant des photographies à l’intérieur de son habitat (Cass. 1ere civ., 7 nov. 2006, n° 05-12788, Bull. civ. I, n° 466). Enfin, l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention, qui consacre le droit au respect des biens, commence à être invoqué par les parties au contrat de bail. Ce sont généralement les bailleurs qui invoquent cette disposition pour demander que les atteintes portées à leur droit de propriété soient sanctionnées. Le locataire peut également se prévaloir de ce droit au respect des biens, mais cela est moins fréquent. La Cour européenne a pu par exemple affirmer que « le bail d’une durée de 300 ans confère aux preneurs un intérêt patrimonial entrant dans la catégorie des baux qui constitue un bien au sens de l’article 1er, protocole n° 1. (Et de considérer par voie de conséquence que) les modalités par lesquelles il a été mis fin à ce bail sont incompatibles avec le respect de ses biens consacré dans cet article » (CEDH, 4eme sect., 16 nov. 2004, Bruncrona c/ Finlande, n° 41673/98).

C’est uniquement en la restituant dans ce contexte que la lecture du texte de l’article 1er de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 peut être fructueuse. Pour adopter cette loi, le gouvernement a abandonné à l’initiative parlementaire le soin de réaliser la promesse du Président de la République en matière de logement, comme si l’équilibre entre bailleurs et locataires était apparu si difficile à réaliser que personne ne voulait plus laisser son nom au droit des rapports locatifs. D’où le fait que la loi du 6 juillet 1989 n’ait pas de nom. Il ne s’agit pour autant pas d’une loi sans père. D’une part, elle s’intitule loi « tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 ». La loi nouvelle maintient la loi Méhaignerie, dont elle abroge exclusivement les quatre premiers chapitres du Titre 1 relatif aux rapports entre bailleurs et locataires. Aussi, sur le plan formel, la loi du 6 juillet 1989 s’insère dans le mécanisme mis en place en 1986 : elle en respecte le plan. C’est pour cette raison que l’article 1er est inséré dans un Titre I composé de trois chapitres visant les rapports entre bailleurs et locataires et se composant de trois chapitres, et plus précisément dans le premier chapitre relatif aux dispositions générales. D’autre part, sur le plan substantiel, la loi du 6 juillet 1989 vise à réaliser un compromis entre les règles instituées en 1986 et celles imaginées par la loi Quilliot du 22 juin 1982. D’abord, elle reprend, dans leur intégralité, certaines des dispositions permanentes de la loi Méhaignerie, elles-mêmes reproduites à partir de la loi Quilliot, notamment les règles sur la formation du contrat ou sur le régime de ce dernier en cours de bail. Ensuite, elle réintroduit la plupart des principes de la loi du 22 juin 1982 sur la durée du contrat et sur son renouvellement. Enfin, elle supprime presque totalement la liberté du bailleur de déterminer le montant du loyer et institue un mécanisme de fixation inspiré des dispositions de la loi du 23 décembre 1986. La loi du 6 juillet 1989 touche donc à l’essentiel de la loi Méhaignerie qu’elle était censée seulement modifier : le bailleur perd la liberté d’user de son bien comme il l’entend à l’arrivée du terme du contrat et d’en tirer librement les revenus ; corrélativement le locataire recouvre ce droit que lui accordait la loi Quilliot, droit à l’habitat de 1982 devenu, comme on l’a vu, en 1989 droit au logement. Sous l’influence d’une résolution du Parlement Européen, la terminologie de ce droit a changé, sans que son contenu en soit toutefois modifié. Il s’agit à la fois d’une liberté publique qui, aux termes de l’article 1er alinéa 2 « implique la liberté de choix pour toute personne de son mode d’habitation grâce au maintien et au développement d’un secteur locatif » et d’un droit subjectif qui justifie les restrictions imposées au bailleur par une législation d’ordre public. Les raisons de cette faveur législative pour le locataire sont, sans doute, politiques et sociales : d’aucuns pourraient soutenir en ce sens que le droit au logement, qui fait partie des droits à caractère social, concerne un nombre important de locataires-électeurs auxquels doivent être accordées des satisfactions juridiques. Mais la ratio legis de cette réforme se situe surtout sur un plan économique. Le législateur de 1986 pensait réaliser l’équilibre entre les parties par des mesures fondées sur le libre jeu du marché. Or dès son entrée en vigueur, la loi du 23 décembre 1986 a donné lieu à certains excès, qui ont justifié l’intervention du législateur.

L’article 1er de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, modifié par la loi n° 2002-73, se compose de 5 alinéas. En écartant l’alinéa 4, qui régit l’hypothèse de litige relatif à l’application de l’alinéa 3, cet article se compose de deux parties : la première partie indique la qualification du droit au logement (1), la seconde partie fixe les modalités de la mise en œuvre de ce droit (2).

1.- La qualification du droit au logement

Les deux premiers alinéas de l’article commenté qualifient le droit au logement, en dessinant ses contours. La portée descriptive de ces textes se déduit d’ailleurs des verbes employés : le droit au logement est un droit fondamental, et son exercice implique la liberté de choix pour toute personne de son mode d’habitation. L’alinéa premier définit donc la nature du droit au logement, qui est qualifié de droit fondamental (a), tandis que le deuxième alinéa en indique le contenu, qui consiste en la liberté de choix du mode d’habitation (b).

a.- La nature du droit au logement : un droit fondamental

Le premier alinéa de l’article 1er de la loi du 6 juillet 1989 contient le principe majeur affirmé par cette loi. La loi du 22 juin 1982 avait énoncé l’existence d’un droit à l’habitat comportant une faculté de choix pour les personnes en matière de logement, à la fois quant à la nature et quant à la localisation de celui-ci ; la loi du 23 décembre 1986 avait effacé cette affirmation au contenu considéré trop flou ; celle de 1989 est venue réaffirmer cette idée. La portée de ce droit au logement est toutefois difficile à cerner. Les auteurs y ont vu une « règle sans portée » (Christian Atias), une « promesse fallacieuse » (Gérard Cornu), voire un « faux droit » (Jean Carbonnier). En effet, le fait que le droit objectif reconnaisse un droit au logement ne signifie pas que les particuliers se voient attribuer un droit subjectif d’avoir un logement. La portée de la qualification du droit au logement de droit fondamental concerne avant tout le législateur et les interprètes du texte : la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent est qualifiée par le Conseil constitutionnel « d’objectif à valeur constitutionnelle », ce qui fait obstacle à toute éventuelle tentation du législateur de revenir en arrière. Toutefois, cela ne demeure qu’un objectif. Dans une ordonnance adoptée le 10 février 2012, le Conseil d’État a par exemple reconnu que le droit à l’hébergement d’urgence est une liberté fondamentale dont on peut se prévaloir dans le cadre d’un référé liberté, mais il a par la même occasion affirmé que l’État n’a qu’une obligation de moyens en la matière.

Mais par le biais de l’affirmation d’un droit fondamental au logement, on parvient également à justifier des obligations mises à la charge des particuliers. En matière d’habitation principale, l’article 1719 du code civil pose l’obligation générale de délivrance d’un logement décent, qui est reprise en matière de bail d’habitation par les articles 6 et 20-1 de la loi de 1989 et par le décret n° 2002-120 du 30 janvier 2002. La nature du droit au logement explique donc la reconnaissance d’atteintes potentielles apportées au droit de propriété. En effet, l’affirmation solennelle d’un droit fondamental à l’habitat en 1982 s’imposait en raison de la réaffirmation, par le Conseil constitutionnel, du caractère fondamental de la propriété. C’est le souci de résoudre ce conflit d’intérêts entre bailleur et preneur qui a motivé diverses interventions législatives constitutives d’atteintes potentielles aux droits des propriétaires. À titre illustratif, l’article 187 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000  rel. à la solidarité et le renouvellement urbains, qui a modifié l’article 1719 du code civil et l’article 6 de la loi du 6 juillet 1989, a consacré le droit d’un locataire de logement loué à titre de résidence principale d’obtenir un logement décent, qui ne laisse apparaître aucun risque manifeste pouvant porter atteinte à la sécurité physique et à la santé, et qui soit doté d’éléments le rendant conforme à l’usage d’habitation. Les auteurs d’une saisine du Conseil constitutionnel ont considéré que ces mesures, nécessairement circonscrites aux seuls locataires, constituaient une atteinte aux prérogatives du propriétaire, dans la mesure où ce dernier n’aurait pas pu maîtriser l’étendue des travaux et les délais pour les accomplir, rendant ainsi l’immeuble indisponible. Le Conseil constitutionnel, qui n’a pas retenu ces arguments, a au contraire considéré que les obligations à la charge du bailleur ne dénaturaient pas le sens et la portée du droit de propriété.

L’exigence de la délivrance d’un logement décent a été ultérieurement précisée par le décret du 30 janvier 2002, qui prévoit que le logement doit disposer notamment d’un chauffage et d’équipements sanitaires et électriques aux normes de sécurité, de pièces principales bénéficiant de l’éclairement naturel, ainsi que d’un bon état d’entretien et de solidité afin de protéger les locaux contre les éventuels dégâts des eaux. Conformément aux dispositions prévues par la loi du 6 juillet 1989, le non-respect de cette décence doit être par la résiliation du bail ou le relogement du locataire. De tels impératifs ont été par la suite réaffirmés par la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement. Ils ont de plus fait l’objet des premières applications non seulement par les juges du fond, mais aussi par la Cour de cassation, qui a par exemple affirmé que l’exigence de la délivrance d’un logement décent impose son alimentation en eau courante. Plus récemment, la Cour de cassation a expressément affirmé que le bailleur était tenu de remettre au locataire un logement décent ne laissant pas apparaître de risques manifestes pouvant porter atteinte à la sécurité physique ou à la santé et doté de tous les éléments le rendant conforme à l’usage d’habitation.

On constate donc que l’affirmation selon laquelle le droit au logement est en droit fondamental n’est pas uniquement une proclamation de principe ; le caractère fondamental du droit au logement justifie les règles qui en permettent l’exercice. En employant à deux reprises le même terme, l’article 1er pose l’accent sur l’exercice du droit au logement : la seconde partie de l’alinéa premier indique que ce droit « s’exerce dans le cadre des lois qui le régissent », et l’alinéa 2 tire les conséquences de cela, en indiquant que « l’exercice de ce droit implique la liberté de choix pour toute personne de son mode d’habitation ».

b.- Le contenu du droit au logement : la liberté de choix du mode d’habitation

La volonté d’obtenir un équilibre entre les droits des cocontractants au contrat de bail a guidé le processus d’adoption de la loi du 6 juillet 1989 et elle apparaît donc clairement lors de son application, en raison des limitations imposées au propriétaire dans l’exercice de ses prérogatives. La réalisation effective d’un droit fondamental au logement, de valeur législative, a dû être complétée par le principe de liberté pour toute personne du choix de son mode d’habitation, évoqué à l’alinéa 2 de l’article 1er. C’est en se fondant sur cette liberté que, par exemple, la jurisprudence contrôle rigoureusement l’application du droit de reprise au bénéfice du propriétaire prévu par la loi du 6 juillet 1989, qui suppose l’habitation de locaux à titre principal et non comme résidence secondaire, ou qu’elle vérifie que ce droit est exercé par une personne physique. Chaque personne peut choisir entre plusieurs possibilités : la propriété, la location en secteur libre ou en secteur social. Il s’ensuit que le législateur peut imposer qu’une offre diversifiée de logements existe dans les différentes communes (L. SRU du 13 déc. 2000). L’exigence du maintien et du développement d’un secteur locatif posée par l’alinéa 2 de l’article commenté, a orienté certains auteurs à considérer que les restrictions apportées au XXe siècle par le dirigisme étatique sont si importantes que la propriété contemporaine ressemble davantage à celle de l’Ancien droit qu’à celle de 1804, caractérisé par son absolutisme.

C’est pour consacrer une réelle protection du logement du preneur qu’un droit subjectif spécifique a été introduit, susceptible de s’opposer au droit de propriété du bailleur. L’objet des deux réformes de 1982 et 1989 était de réglementer, en priorité, les modalités d’occupation d’un logement dans le cadre de la relation entre bailleurs et preneurs. Elles ont permis de conférer, au bénéfice de ces derniers, des prérogatives garanties par l’État, soumises néanmoins à une exigence préalable : l’existence d’un lien contractuel générateur d’obligations à la charge du propriétaire. Il est difficile, par conséquent, de déterminer la nature du droit subjectif conféré au preneur. Plus précisément, on peut se demander s’il s’agit d’un droit réel exercé directement sur l’immeuble loué ou d’un droit personnel qui permet au preneur d’exiger du bailleur une prestation. Certains ont pu considérer que le bail, permettant l’utilisation matérielle de la chose, était générateur d’un droit réel. Telle semble également être la conception retenue par le Conseil d’État qui a affirmé que le corollaire du droit de propriété est le droit pour le locataire de disposer librement d’un bien pris à bail. La doctrine majoritaire souligne à l’inverse que le preneur ne dispose que d’un droit personnel, lui permettant d’exiger du propriétaire la simple jouissance de la chose prévue par les diverses réformes. Aussi, on s’aperçoit que l’article 1er de la loi du 6 juillet 1989 affirme explicitement l’existence d’un droit au logement, mais il consacre surtout la constitution d’un droit du logement, contribuant ainsi à une pulvérisation du droit objectif en une diversité de droits subjectifs.

2.- La mise en œuvre du droit au logement

Les alinéas 3 et 5 de l’article 1er de la loi du 6 juillet 1989 indiquent les modalités de mise en œuvre du droit au logement. L’un interdit, l’autre impose : aucune personne ne peut se voir refuser la location d’un logement pour des motifs discriminatoires, et les droits et obligations des bailleurs et des locataires doivent être équilibrés. Aussi, la mise en œuvre du droit au logement est à la fois négative, lorsqu’elle passe par la prohibition des discriminations (a), et positive, dans la mesure où elle se réalise par le biais de l’imposition d’un équilibre entre les parties (b).

a.- La mise en œuvre négative : la prohibition des discriminations

Les règles posées à l’article 1er de la loi du 6 juillet 1989 ont vocation à s’appliquer en toutes hypothèses, sans aucune discrimination possible. Selon les termes de l’article 158 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, qui a inséré deux alinéas à l’article 1er de la loi du 6 juillet 1989, « aucune personne ne peut se voir refuser la location d’un logement en raison de son origine, son patronyme, son apparence physique, son sexe, sa situation de famille, son état de santé, son handicap, ses mœurs, son orientation sexuelle, ses opinions politiques, ses activités syndicales ou son appartenance ou sa non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une Nation, une race ou une religion déterminée ». Cette disposition n’indique pas les sanctions susceptibles d’être prononcées en cas de discrimination exercée par un propriétaire à l’encontre d’un locataire. Toutefois, la mise en œuvre de la responsabilité civile du bailleur est envisageable dès lors que le refus ne se révèle pas justifié. De plus, des sanctions pénales peuvent être prononcées lorsqu’une discrimination est constatée, laquelle est une “distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée” (art. 225-1, al. 1, c. pén.). Enfin, une nouvelle autorité administrative indépendante, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE), a été instituée par la loi du 30 décembre 2004 avec pour mission notamment de lutter contre les discriminations prohibées par la loi, en fournissant toutes informations, et d’accompagner les victimes. En 2007, cette autorité a formulé différentes propositions qui avaient pour finalité de lutter contre les discriminations dans le logement, l’objectif étant notamment de proposer un encadrement des enquêtes sociales lors d’attributions de logements sociaux, pour garantir l’objectivité et le sérieux des éléments pris en considération. La HALDE a par la suite été remplacée par le défenseur des droits, créé par la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011.

Si l’intention du législateur est louable, on peut toutefois s’interroger sur l’intérêt d’un doublon législatif, étant donné que le code pénal prévoit déjà une incrimination pour les hypothèses de discrimination. La comparaison des deux textes fait ressortir certaines différences. D’une part, l’âge n’apparaît pas comme étant un critère discriminatoire au sens de l’article 1er de la loi du 6 juillet 1989. On pourrait alors en déduire que le locataire peut légitimement être choisi en fonction de son âge, d’autant plus que certains locataires âgés de plus de 70 ans (et gagnant moins d’une fois et demie le SMIC) bénéficient d’une protection accrue en cas de congé (art. 15-III). Cependant, le code pénal érige l’âge en élément potentiel de discrimination. D’autre part, l’alinéa 3 de l’article commenté (à l’instar de l’article L. 1132-1, alinéa 1, c. trav.) ajoute trois éléments non mentionnés dans le code pénal, à savoir le patronyme, l’apparence physique et l’orientation sexuelle. Toutefois, on peut considérer que les notions d’origine, de handicap et de mœurs renvoient intrinsèquement à ces éléments.

b.- La mise en œuvre positive : l’imposition de l’équilibre entre les parties

L’affirmation du droit au logement comme droit fondamental est circonscrite à la seule relation entre bailleurs et preneurs qui ont au préalable conclu un contrat de bail. En 1989, elle a été complétée par une nouvelle exigence, posée par le dernier alinéa de l’article 1er : « Les droits et obligations réciproques des bailleurs et des locataires doivent être équilibrés dans leurs relations individuelles comme dans leurs relations collectives ». Cette recherche d’équilibre, qui caractérise en général le régime des baux d’habitation, ne constitue qu’une manifestation plus générale de l’influence consumériste de la matière au bénéfice du « consommateur de logement ». Par le recours à cette affirmation à caractère idéologique, le législateur a cherché à trouver un équilibre au sein d’une situation considérée par définition comme déséquilibrée au détriment des preneurs. Si des réformes ultérieures ont eu pour objectif de protéger les personnes défavorisées, ce principe vise à protéger tout locataire, y compris celui qui dispose de revenus suffisants, car il s’agit d’une règle générale permettant la mise en œuvre du droit au logement, droit fondamental.

Si la fixation du loyer était effectuée avec un montant prohibitif, elle aurait pour effet d’écarter toute faculté, pour le locataire, d’obtenir un logement ou même de rester dans l’appartement loué. La réglementation des modalités de fixation du loyer est de ce fait justifiée. La liberté contractuelle s’impose pour le secteur dit libre, lorsque le logement est neuf ou vacant mais rénové. Pour le secteur dit de liberté surveillée, au contraire, lorsque les locataires se succèdent sans amélioration apportée au logement, l’article 17-b de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que le loyer soit fixé par référence aux loyers habituellement constatés dans le voisinage pour des logements comparables. Cet article précise de même les modalités de la révision annuelle du loyer. Ces dispositions tendent donc à conférer une protection pécuniaire aux locataires et à assurer l’effectivité de son droit fondamental au logement.

De même, l’article 10 de la loi du 6 juillet 1989 consacre un droit au renouvellement du contrat de bail. L’article 17-c énonce que le bailleur ne peut proposer une augmentation du loyer que s’il est manifestement sous-évalué. Il appartient au bailleur d’adresser au locataire une proposition de renouvellement avec un nouveau loyer fixé par référence aux loyers habituellement constatés dans le voisinage pour des logements comparables et, en cas de désaccord et à défaut de conciliation, le juge pourra être saisi. L’article L. 613-3 c. constr. hab. prévoit, à son tour, que l’expulsion du locataire est exclue entre le 1er novembre et le 15 mars, à moins que le relogement des intéressés puisse être assuré dans des conditions suffisantes respectant l’unité et les besoins de la famille. L’ensemble de ces textes illustre les conséquences qui découlent du dernier alinéa de l’article commenté : les considérations pécuniaires, ainsi que la stabilité contractuelle, contribuent à l’effectivité du droit au logement.

[1] Commentaire proposé par le professeur Valerio Forti et Julien Bourdoiseau (2012)

Les infections nosocomiales : imputation et compensation

Le Code de santé publique consacre quelques 62 dispositions législatives et réglementaires aux infections nosocomiales[1]. C’est assez significatif. Pour cause : c’est de protection générale de la santé dont il s’agit. La consultation de la table d’exposition systématique dudit code enseigne que ces infections sont appréhendées au chapitre consacré aux risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé (art. L. 1142-1 et s.). Il n’en a pas toujours été ainsi en droit positif.

Le législateur ne s’est préoccupé – formellement s’entend – de la réparation des conséquences des risques sanitaires en général, et de la compensation des suites des infections nosocomiales en particulier, que depuis un peu plus d’une dizaine d’années[2]. On doit à la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, aussitôt modifiée par la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale, d’avoir institué un dispositif dédié. Jusqu’alors, l’imputation des infections nosocomiales et l’indemnisation des suites de ces infections étaient l’affaire du seul juge, respectivement l’affaire du juge administratif (infection contractée dans un établissement de santé public) et celle du juge judiciaire (infection contractée dans un établissement de santé privé).

En résumé, il y a donc en droit des infections nosocomiales un avant 2002 et un après.

Les juges administratifs (Conseil d’État) et judiciaires (Cour de cassation) ont su indemniser les victimes d’une infection contractée dans un établissement de santé consécutivement à de mauvaises pratiques d’hygiène et d’asepsie (principales causes d’infection). En revanche, ils n’ont pas su procéder de concert, à tout le moins pas complètement.

Bien que le Conseil d’État et la Cour de cassation se soient progressivement dégagés de l’exigence d’une faute prouvée pour engager la responsabilité du professionnel de santé ou de l’établissement de soins[3], le premier a opté pour un régime à base de faute présumée[4], tandis que la seconde a préféré un régime à base de « responsabilité présumée »[5].

Dans trois arrêts dits des « staphylocoques dorés », rendus le 29 juin 1999, la première Chambre civile de la Cour de cassation décide, dans deux d’entre eux, au visa de l’ancien article 1147 du Code civil, qu’« un médecin est tenu, vis-à-vis de son patient, en matière d’infection nosocomiale, d’une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère ». Et de décider, dans un troisième arrêt, que « le contrat d’hospitalisation et de soins conclu entre un patient et un établissement de santé met à la charge de ce dernier, en matière d’infection nosocomiale, une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère » (n° 97-14.254). Partant, les médecins et les établissements, dans lesquels ils pratiquent ou non du reste, sont soumis à la même obligation.

Au vu des jurisprudences respectives du Conseil d’État et de la Cour de cassation, une inelegantia juris (désordre du droit / défaut d’harmonie du droit) est à craindre. L’existence de deux régimes de responsabilité concurrents pourrait donner à penser que les victimes ne sont pas égales dans le traitement contentieux des infections nosocomiales. En pratique, il semblerait que les résultats auxquels sont parvenues les hautes juridictions soient en définitive comparables. La raison tiendrait à ce que, en droit administratif, « la preuve de l’absence de faute est impossible à rapporter indépendamment d’une destruction du lien de causalité, et donc de la mise en évidence d’une cause étrangère, car avec le mécanisme mis en place par l’arrêt Cohen rendu par le Conseil d’État le 9 décembre 1988, le dommage fait présumer par lui-même la faute »[6]. À l’analyse, les victimes infectées n’ont donc pas à redouter outre mesure les affres du dualisme juridictionnel. Au reste, les règles applicables aux infections nosocomiales consécutives à un acte de prévention, de diagnostic ou de soin ont été uniformisées par le législateur.

Alors que le législateur emploie maintes fois l’expression savante « infection(s) nosocomiale(s) », nulle part son sens n’est précisé. Ce silence (nécessaire à certains égards en ce qu’il est porteur d’une certaine souplesse. V. infra) est toutefois rompu par un article R. 6111-6 du Code de la santé publique qui dispose : « Les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé sont dites infections nosocomiales ». C’est peu ou prou le sens étymologique du terme qui est en l’occurrence retenu. Le sort de la victime n’est toutefois pas abandonné à un éventuel pouvoir discrétionnaire d’appréciation du juge de la réparation pas plus qu’il n’est laissé à celui – tout autant éventuel – d’une commission de conciliation et d’indemnisation (v. infra). Il existe une définition. Elle n’est certes pas contraignante, mais elle a le mérite d’être opératoire. Elle est donnée par une instance intégrée au Haut conseil de la santé publique (C. santé publ., art. L. 1411-4). Le comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins[7] considère qu’« une infection est dite associée aux soins si elle survient au cours ou au décours d’une prise en charge (diagnostique, thérapeutique, palliative, préventive ou éducative) d’un patient, et si elle n’était ni présente, ni en incubation au début de la prise en charge »[8]. Pour le dire autrement, l’infection associée aux soins englobe tout événement infectieux en rapport plus ou moins proche avec un processus, une structure, une démarche de soins, dans un sens très large. Ce sont là des marqueurs de généralité. Leur emploi atteste une volonté affichée d’embrasser tous les champs du possible et ce dans l’intérêt bien compris des victimes.

Ceci étant précisé, il ne s’agirait toutefois pas de croire que le droit des infections nosocomiales, plutôt bien disposé à l’égard desdites victimes, sacrifie, sur l’autel de l’intérêt de ces dernières, les professionnels, les établissements de santé et leurs assureurs de responsabilité respectifs. Le législateur a su composer.

L’étude, en premier lieu, de l’imputation des infections nosocomiales (1), puis, en second lieu, de la compensation des suites de l’infection nosocomiale (2), l’atteste.

1.- L’imputation de l’infection nosocomiale

Le patient qui se prétend victime d’une infection nosocomiale, qu’il entend imputer à un tiers, supporte une charge probatoire à deux détentes intrinsèquement liées. Il doit, d’une part, rapporter la preuve du caractère nosocomiale de l’infection. Chose faite, il doit, d’autre part, rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’acte médical (de prévention, de diagnostic ou de soin) et l’infection.

La preuve du caractère nosocomiale de l’infection est l’affaire de la victime. La première Chambre civile de la Cour de cassation considère en ce sens qu’il « appartient au patient de démontrer que l’infection dont il est atteint présente un caractère nosocomial (…) »[9], qu’elle est donc nécessairement associée aux soins. Un temps, le Conseil d’État a exigé de surcroît que la victime rapporte la preuve que l’infection soufferte a pour cause des germes extérieurs, c’est-à-dire des microbes provenant du personnel soignant ou de l’établissement, partant qu’elle ne s’était pas infectée par une infection endogène. Cette position, qui pourrait passer pour sévère, se recommandait d’études affirmant en substance que ces infections présenteraient, sur le plan médical, un caractère inévitable en dépit du strict respect de toutes les règles applicables en matière d’asepsie, de stérilisation et d’hygiène[10]. Quoi qu’il en soit, cette jurisprudence est à présent révolue[11] ; la haute juridiction administrative s’est ralliée à la position des juridictions judiciaires, qui ne pratiquent pas ou plus la distinction. Il faut bien dire que l’infection nosocomiale serait-elle endogène, c’est en toute hypothèse l’acte de prévention, de diagnostic ou de soin qui a donné un caractère pathogène aux germes présents dans l’organisme.

La preuve que la victime doit rapporter, qui n’est pas mince si l’on veut bien considérer que la preuve de l’origine exacte des germes infectieux est compliquée voire impossible à déterminer, se recommande du droit processuel des obligations (C.civ., art. 1315, al 1er anc. devenu 1353 : « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » ; C. pr. civ., art. 9 : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention »). Il n’était pourtant pas saugrenu de penser que le législateur édicterait en la matière une présomption. Quelques considérations, non exhaustives, peuvent être proposées en ce sens.

Le premier article du Code de la santé publique ne dispose-t-il pas : « le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en œuvre par tous les moyens possibles au bénéfice de toute personne (…) » ? Et de conclure qu’il importe « d’assurer la meilleure sécurité sanitaire possible » (L. 1110-1 in Chap. préliminaire : Droits de la personne). La loi n’impose-t-elle pas aux établissements de santé « la lutte contre les infections nosocomiales et autres affections iatrogènes » (C. santé publ., art. L. 6111-1 et s.) ? Aussi bien, dans le dessein de contraindre toutes les parties prenantes du système de santé à une diligence extrême – ce qui par le passé a vraisemblablement inspiré les cours régulatrices –, il aurait pu être décidé que l’infection nosocomiale soufferte par la victime trouve nécessairement son origine dans l’intervention. Le fardeau de la preuve aurait été alors notablement allégé. Mais l’impact en économie d’une pareille présomption aurait été sûrement trop grand pour les professionnels, les établissements de soins…et leurs assureurs de responsabilité respectifs.

La victime ne doit pas se limiter à qualifier l’infection pour être justiciable du droit des infections nosocomiales. C’est très certainement nécessaire, mais ce n’est absolument pas suffisant, à tout le moins pas en principe. Elle doit également rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’infection et les soins, à peine de voir sa demande rejetée. La règle est prétorienne. Le législateur ne l’a pas modifiée.

Il incombe précisément à la victime de démontrer que l’infection dont elle est atteinte a pour origine les soins prodigués[12]. Derechef, le fardeau de la preuve est de taille. La jurisprudence l’a allégé de façon tout à fait remarquable.

D’abord, au double visa des articles 1147 et 1315 anc. du Code civil, la première Chambre civile de la Cour de cassation décide, dans un arrêt du 30 octobre 2008[13], que la preuve du lien de causalité peut être rapportée par présomption : « Attendu qu’il incombe au patient ou à ses ayants droit de démontrer le caractère nosocomial de l’infection, fût-ce par présomptions graves, précises et concordantes ». Cette solution, qui a depuis lors été rappelée, laisse toute latitude aux juges du fond pour apprécier souverainement les faits de la cause. En ce sens, « l’examen des décisions montre (…), que les juges se contentent souvent d’un faisceau d’indices largement révélés par le rapport d’expertise ou d’absence d’autres circonstances de nature à expliquer le phénomène »[14]. Un arrêt récent est topique : « Mais attendu que la cour d’appel, par motifs propres et motifs adoptés, a fait siennes les conclusions des experts indiquant que les enfants, dont l’âge les rendait totalement dépendants à l’égard des tiers, avaient été probablement atteints d’une infection à transmission horizontale, possiblement nosocomiale et liée aux soins prodigués ou au lait reconstitué qui leur avait été donné, sans pouvoir toutefois le certifier, à défaut pour la clinique d’avoir procédé à une enquête épidémiologique sur les membres du personnel soignant et sur l’entourage familial et à une analyse bactériologique du lait en poudre ; que les experts ajoutaient que l’absence d’épidémie de méningites néonatales à citrobacter Koseri durant la période où les enfants ont été hospitalisés ne contredisait pas l’origine horizontale de la méningite chez ces deux enfants ; qu’elle en a déduit souverainement, par une appréciation exclusive de dénaturation du rapport d’expertise et des faits de la cause, non seulement que l’infection avait été contractée par les deux nouveau-nés dans l’établissement, mais que les demandeurs avaient fait, à l’aide de présomptions graves, précises et concordantes, la preuve, qui leur incombait, de ce que la méningite contractée par Hugo et Valentin lors de leur séjour à la Clinique du Ter leur avait été transmise à l’occasion des soins qu’ils y avaient reçus et qu’il s’agissait en conséquence d’une infection nosocomiale, de sorte que la Clinique, qui ne rapportait pas non plus la preuve d’une cause étrangère susceptible de l’exonérer, devait être tenue pour responsable »[15].

Ensuite, une nouvelle fois au visa des articles 1147 et 1315 du Code civil, la Cour de cassation considère, pour le cas où des soins ont été donnés ou des examens subis dans plusieurs établissements, et à la condition que la preuve du caractère nosocomial de l’infection soit bien entendu rapportée, qu’« il appartient alors à chacun de ceux dont la responsabilité est recherchée d’établir qu’il n’est pas à l’origine de cette infection » [16], i.e. par tous moyens. Cette « causalité alternative » est d’une efficacité redoutable[17]. Ce faisant, tous les établissements qui ont accueilli la victime sont présumés (in solidum) à l’origine des dommages subis du fait de l’infection nosocomiale contractée. Et la première Chambre civile de la Cour de cassation de rappeler tout récemment, au visa de l’article 1147 C.civ., que « lorsqu’une faute ne peut être établie à l’encontre d’aucune des personnes responsables d’un même dommage, la contribution à la dette se fait entre elles à parts égales »[18].

2.- La compensation des suites de l’infection nosocomiale

La compensation des suites de l’infection nosocomiale obéit un régime, qui donnerait à penser, dans une première vue des choses, que le législateur n’a fait aucun cas des avancées jurisprudentielles généreusement imposées dans l’intérêt des victimes. L’article L. 1142-1, I C. santé publique (in Section 1.-Principes généraux) dispose en effet que « les professionnels de santé, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables desdits actes qu’en cas de faute ». La responsabilité médicale est donc à nouveau un droit à base de faute prouvée. C’est là le droit commun. Le II de l’article L. 1142-1 C. santé publ. renferme néanmoins un régime spécial. Il a trait précisément à l’indemnisation de la victime d’une infection nosocomiale lors même qu’aucune responsabilité n’est engagée. Dans ce cas, la loi dispose que l’infection ouvre droit à une réparation au titre de la solidarité nationale.

La lecture in extenso de cette dernière disposition enseigne que la compensation d’une infection nosocomiale est assurée par un système complexe qui mêle, à la demande expresse des assureurs, responsabilité et solidarité. Les assureurs de responsabilité ont en effet été à la manœuvre.

Le législateur de mars 2002 décide, par prétérition, que le régime d’indemnisation dépend de la question de savoir si l’infection est imputée à un établissement de santé ou bien à un professionnel de santé exerçant à titre individuel. Dans le premier cas, « les établissements, services et organismes (réalisant des actes de prévention, de diagnostic ou de soin) sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère. Dans le second cas, la responsabilité de l’intéressé n’est engagée que sur le seul terrain de la responsabilité pour faute. La raison tient à ceci : ledit professionnel de santé n’est pas mentionné dans l’article L. 1142-1, I, al. 2, C. santé publ.

Aussitôt, les assureurs de responsabilité médicale dénoncent la loi du 4 mars 2002. Dans la foulée, certains se retirent du marché et interdisent, par voie de conséquence, à de nombreux professionnels de santé d’exercer. Le 30 décembre 2002, les intéressés obtiennent du législateur une modification substantielle du régime juridique. Quel que soit l’auteur du dommage (personnel ou établissement de santé), les infections nosocomiales graves (i.e. celles qui atteignent un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique et psychique supérieur à 25 %) ou mortifères sont désormais l’affaire de la solidarité nationale. Pour le dire autrement, seuls les dommages inférieurs à ce taux sont à la charge des assureurs.

Les assureurs ont vainement cherché à réduire plus encore la couverture du risque de responsabilité. Tirant argument du caractère rétroactif de la loi interprétative nouvelle, ils entendent échapper à l’obligation d’indemniser les conséquences dommageables des infections les plus graves survenues depuis l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002. C’est que la loi nouvelle pouvait être interprétée comme les y invitant. L’article 3 de la loi du 30 décembre 2002, qui se fait fort de réécrire les dispositions transitoires débattues de la loi du 4 mars 2002, dispose en substance que l’article L. 1142-1 C. santé publ. est applicable aux infections nosocomiales consécutives à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées à compter du 5 septembre 2001. La tentation était trop grande de faire échapper mieux encore les infections les plus graves à l’assurance de responsabilité. Respectivement saisies, les cours régulatrices considèrent au contraire que le dispositif de prise en charge par la solidarité nationale n’est pas rétroactif[19]. Ce faisant, elles épousent la doctrine des l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM).

Il ressort de tout ceci qu’il n’y a pas un régime unique de compensation des suites des infections nosocomiales, mais plusieurs régimes d’indemnisation, deux en l’occurrence. La clef d’élection de l’un ou l’autre tient à la date du fait générateur. Pour être tout à fait précis, il importe de distinguer selon que l’infection nosocomiale est consécutive à un acte médical dommageable réalisé avant le 5 septembre 2001 ou à compter de cette date. Ce serait un tort de croire que le régime prétorien est désormais une portion congrue et que les demandes d’indemnisation seront pour de très nombreuses d’entre elles soumises au régime légal. La raison est la suivante. Il faut bien avoir à l’esprit que l’action en responsabilité civile se prescrit par 10 ans, et ce à compter seulement de la date consolidation du dommage (C. santé publ. art. L. 1142-28, al. 1er).

En résumé, les règles applicables à la compensation des suites des infections nosocomiales consécutives à un acte médical réalisé avant le 5 septembre 2001 sont celles qui ont été décrites, à savoir celles respectivement dégagées par les juges administratifs et judiciaires. Pour mémoire, la Cour de cassation a mis à la charge tant des professionnels de santé, pris individuellement, que des établissements de soins une obligation de sécurité-résultat. De surcroît, la formule générale employée par la première Chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ.,29 juin 1999, op. cit.) atteste la volonté de la cour régulatrice d’embrasser le plus largement possible. Peu importe que l’infection ait été contractée pendant l’opération ou lors de l’hospitalisation, dans la clinique ou dans le cabinet médical. Il est tout aussi égal que l’infection ait été contractée avant la série de trois arrêts dits des « staphylocoques dorés » : « la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable pour contester l’application immédiate d’une solution nouvelle résultant d’une évolution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, dès lors que la partie qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge »[20]. La seule échappatoire, quoique difficilement praticable, reste la preuve de la cause étrangère.

Au vu de cette jurisprudence, on comprend combien l’économie de l’assurance de responsabilité médicale a profité du droit légiféré des infections nosocomiales consécutives à un acte médical réalisé à compter du 5 septembre 2001. Les articles L. 1142-1 et s. C. santé publ. organisent un système de compensation à deux branches. Des responsabilités sont, d’une part, encourues. La solidarité est, d’autre part, organisée.

L’article L. 1142-1, I C. santé publ. règle différemment les sorts respectifs des professionnels de santé (al. 1er) et des établissements de santé (al. 2). Dans l’intérêt des premiers, le législateur a purement et simplement cassé les jurisprudences respectives de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, « Staphylocoques dorés ») et du Conseil d’État (Conseil d’État du 9 déc. 1988, Cohen). Ce faisant, les professionnels de santé, quelles que soient les modalités d’exercice de leur science, ne sont plus responsables qu’en cas de faute prouvée. Les droits des malades ont donc clairement régressé. C’est dire combien il fallait une certaine audace (euphémisme) pour intituler la loi du 4 mars 2002, « loi relative aux droits des patients et à la qualité du système de santé »…En réaction, la Cour de cassation n’a pas fait droit aux demandes itératives l’invitant à abandonner, sur le fondement d’une application anticipée de la loi, sa jurisprudence mettant à la charge des professionnels de santé une obligation de sécurité de résultat[21].

En comparaison, le régime de responsabilité des établissements de santé et organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins est aggravé. Partant le sort des victimes est plus enviable. Le second aliéna de l’article L. 1142-1, I C. santé publ. dispose en ce sens qu’ils « sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère », ce qui est peu concevable en pratique. On conçoit mal que la force majeure ou le fait d’un tiers fonde une exonération. Reste alors l’hypothèse mal commode de la faute de la victime.

Si d’aventure l’établissement de soins parvient à s’exonérer de sa responsabilité ou si la victime échoue dans sa tentative de constituer en faute le professionnel de santé, une compensation des suites de l’infection nosocomiale peut être espérée de la solidarité nationale, à la condition toutefois que la victime justifie qu’elle souffre une atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à 25 %) ou que ses ayants droit prouve que l’infection a été la cause de son décès (C. santé publ., art. L. 1142-1-1, 1°).

Le taux d’atteinte à l’intégrité corporelle de la victime est déterminant. Si le taux d’atteinte permanente est inférieur ou égal à 25 %, le régime d’indemnisation prescrit par l’article L. 1142-1 C. santé publ. s’applique. Pour le dire autrement, si un professionnel de santé est constitué en faute, l’indemnisation sera servie par l’assureur de responsabilité civile médicale. « Les professionnels et les établissements de santé sont (en effet) tenus de souscrire une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile ou administrative » (C. santé publ., art. L. 1142-2, al. 1er ; C. assur., art. L. 251-1).

Si, en revanche, l’infection nosocomiale ne peut être imputée à un tiers, l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) garantit l’indemnisation de la victime, à la condition toutefois que cette dernière remplisse les conditions de la loi. Le Code de la santé publique dispose que l’infection doit avoir eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci. Il importe en outre que la victime atteste la gravité du dommage subi (art. L. 1142-1, II ensemble art. D. 1142-1 modifié par un décret n° 2011-76 du 19 janv. 2011. La victime doit justifier, par exemple, d’un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique à 24 % ; d’un arrêt temporaire des activités professionnelles, de troubles particulièrement graves dans ses conditions d’existence, etc.).

Si le taux d’atteinte permanente est supérieur à 25 %, l’ONIAM est tenu, en toutes hypothèses, d’indemniser la victime, peu important qu’une responsabilité civile soit encourue (C. santé publ., art. L. 1142-1-1, 1°). L’Office d’indemnisation intervient à titre principal. Et la loi de disposer que l’ONIAM ne saurait exercer dans ce cas de figure aucun recours subrogatoire contre l’assureur, sauf à rapporter la preuve que l’infection est survenue par la faute de l’assuré, qu’elle est notamment la manifestation d’un manquement caractérisé du professionnel de santé ou de l’établissement de soins aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales (C. santé publ., art. L. 1142-17, al. 7). Preuve que la solution n’est pas frappé au coin de l’évidence, le Conseil d’État et la Cour de cassation ont été récemment amenés à rappeler la lettre de la loi[22].

L’Office d’indemnisation est un établissement public à caractère administratif placé sous la tutelle du ministre de la santé (C. santé publ., art. L. 1142-22). Chargé d’indemniser les conséquences des risques sanitaires graves en général et, en autres dommages, les suites des infections nosocomiales, il dispose à cette fin, en première intention, d’un financement par dotation annuelle de l’assurance maladie, soit 105 millions d’euros pour l’année 2018 (C. santé publ., art. L. 1142-23 ; loi n° 2017-1836 du 30 déc. 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, art. 73). L’office peut même intervenir, à titre subsidiaire, en cas de silence ou de refus explicite de l’assureur de faire une offre, pour le cas où le responsable des dommages ne serait pas assuré, encore lorsque le plafond de garantie du contrat d’assurance est atteint. Dans ces trois cas de figure, l’ONIAM est subrogé dans les droits de la victime qui a accepté l’offre d’indemnisation.

La compensation des suites de l’infection nosocomiale par la solidarité nationale suppose au préalable la saisine d’une commission de conciliation et d’indemnisation (CCI). La commission peut être valablement saisie par toute personne qui se prétend victime d’une infection imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins réalisé après le 5 décembre 2001. Pour ce faire, la demande est présentée au moyen d’un formulaire accompagné de toute une série de pièces justificatives. La procédure est amiable ; le ministère d’un avocat (fortement recommandé pour peu qu’il soit spécialiste du dommage corporel) n’est pas obligatoire. La commission diligente l’expertise. C’est au vu de l’avis émis, qui n’est du reste pas contraignant, que l’ONIAM sert ou non les prestations indemnitaires.

J.B.

[1] Bibliographie indicative

Législation et jurisprudence : www.legifrance.gouv.fr

Doctrine : S. Hocquet-Berg, Responsabilité médicale sans faute. Infections nosocomiales, Juris-Cl. santé, fasc. 440-55 ; A. Laude, B. Matthieu et D. Tabuteau, Droit de la santé, 3ème éd., Puf, 2012 ; Ph. Pierre, Lamy Droit de la responsabilité, Indemnisation de l’aléa thérapeutique, étude 410. Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel, 7ème éd., Dalloz, 2012. V. égal. Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologie, Vis Réparation des accidents médicaux non fautifs, 2012.

[2] Forme. La consultation des la table analytique de l’ancien code de la santé publique (i.e. antérieur à la recodification opérée par l’ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000 rel. à la partie législative du code de la santé publique), de la famille et de l’aide sociale l’atteste.

Fond. La loi n° 98-535 du 1er juill. 1998 rel. au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité des produits destinés à l’homme a certes obligé les établissements de santé à organiser la lutte contre ces infections, mais a passé sous silence la question de l’indemnisation desdites infections.

[3] Le passage d’une faute prouvée à une faute présumée a été le fait d’une décision du Conseil d’État du 9 déc. 1988, Cohen (rec. p. 431) et d’un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 21 mai 1996 (pourvoi n° 94-16.586).

[4] CE, 9 déc. 1988, ibid.

[5] Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, n° 97-15.818, n° 97-21.903, n° 97-14.254, Gaz. Pal. 2000.1.624, obs. S. Hocquet-Berg ; JCP G 2000.1.199, n° 15, obs. G. Viney ; Resp. civ. et assur. 1999, chron. H. Groutel ; RTD civ. 1999.841, obs. P. Jourdain.

[6] Ch. Guettier in Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, Dalloz-Action 2012-13, n° 144. CE, 9 déc. 1988 « (…) il résulte des constatations des experts qu’aucune faute lourde médicale, notamment en matière d’asepsie, ne peut être reprochée aux praticiens qui ont exécuté cet examen et cette intervention ; que le fait qu’une telle infection ait pu néanmoins se produire, révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service hospitalier à qui il incombe de fournir au personnel médical un matériel et des produits stériles ; que, dès lors, M. X… est fondé à demander à l’administration générale de l’assistance publique à Paris, réparation du préjudice qu’il a subi du fait de cette faute. »

[7] Arrêté du 23 septembre 2004 portant création d’un comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins et modifiant l’arrêté du 3 août 1992 rel. à l’organisation de la lutte contre les infections nosocomiales.

[8] Ministère du travail, de l’emploi et de la solidarité, Direction générale de l’offre de soins, bur qualité et sécurité des soins, Infections nosocomiales, dossier 2010.

[9] Not. en ce sens, Cass. 1ère civ., 27 mars 2001, n° 99-17672, RTD civ. 2001.596, obs. P. Jourdain – 1er mars 2005, n° 03-16789 – 30 oct. 2008, n° 07-13791, RDC 2009.533, note J.-S. Borghetti – 17 juin 2010, n° 09-67011 ; CA Nîmes, 17 mars 2009, n° 07/02262.

[10] H. Fabre, Un professionnel, un établissement de santé peuvent-ils se défendre face à une mise en cause pour infection nosocomiale, Médecine et droit 2005, p. 55, cité par S. Hocquet-Berg, Responsabilité médicale sans faute. Infections nosocomiales, Juris-Cl. santé, fasc. 440-55, n° 21.

[11] CE, 27 nov. 2002, rec. n° 2113270. Contra CE, 10 oct. 2011, rec. n° 238500.

[12] V. par ex. Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, op. cit. – 26 mai 2011, n° 10-17446.

[13] Pourvoi n° 07-13791.

[14] S. Hocquet-Berg, Fasc. Juris-cl. précité n° 18.

[15] Cass. 1ère civ., 1er juill. 2010, n° 09.67465.

[16] Cass. 1ère civ., 17 juin 2010, n° 09-67011, JCP G. 2009.304, obs. O. Gout ; D. 2010.49, obs. Ph. Brun et O. Gout ; RDC 2010.90, obs. J.-S. Borghetti ; RTD civ. 2010.111, obs. P. Jourdain.

[17] Ch. Quézel-Ambrunaz, La fiction de la causalité alternative, D. 2010, p. 1162. Solution inspirée par Cass. 1ère civ., 24 sept. 2009, n° 08-16305, Aff. Distilbène.

[18] Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, n° 12-14219. V. déjà en ce sens, Cass. 1ère civ., 21 juin 2008, n° 04-12066.

[19] CE, 13 juill. 2007, n° 293196 ; Cass. 1ère civ., 16 oct. 2008, n° 07-17605.

[20] Cass. 1ère civ., 11 juin 2009, n° 0816914.

[21] V. not. Cass. 1ère civ., 21 juin 2005, n° 04-12066. V. dernièrement, par prétérition, Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, n° 12-14219.

[22] Cass. 1ère civ., 19 juin 2013, n° 12-20433, D. 2013, p. 1620, obs. I. Gallemeister ; CE, 21 mars 2011, n° 334501, Centre hospitalier de Saintes, RTD civ. 2011.555, obs. P. Jourdain.