La responsabilité pénale des dirigeants : vue générale

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité pénale des dirigeants ne peut être abordée sans qu’au préalable aient été rapidement évoquées les discussions actuelles sur l’évolution du droit pénal des affaires, ni brossées à grands traits les caractéristiques essentielles des infractions réprimées.

Évolution du droit pénal des affaires

La politique de la responsabilité pénale des dirigeants est sans cesse tiraillée entre deux tendances. D’un côté, certains constatent que les abus sont si fréquents (ou si graves) que l’État ne peut s’en désintéresser : ils ont beau jeu de rappeler les causes de la crise ou d’invoquer quelques comportements managériaux ayant fait la une des journaux. D’un autre côté, les partisans de la libre entreprise qui estiment que la répression pénale est le plus souvent inutile (les victimes disposent de recours devant les juridictions civiles) et toujours gênante pour l’activité économique. Entre ces deux extrêmes, pénalisation et dépénalisation, l’État fait le choix du (juste ?) milieu : il invente les « sanctions administratives ».

Pénalisation et dépénalisation. La direction d’une société ou d’une association emporte un risque pénal important. À chaque instant de la vie de la personne morale, du plus banal (embauche d’un salarié, émission d’une facture…) au plus important (dissolution de la personne morale…), la loi vise des comportements qu’elle frappe pénalement. Il n’est plus seulement question de réparer un dommage mais de frapper l’auteur du comportement de peines d’emprisonnement, d’amendes, d’interdictions d’exercice, nonobstant la nuisance causée à d’éventuelles victimes[1].

Les dispositions pénales pesant sur la tête du dirigeant sont de tous ordres. Tous les droits afférents à l’entreprise en contiennent, au point que la « pénalisation du droit des affaires » est vue comme un frein à l’entreprenariat : « risque pénal (est) une des causes de la réticence des entreprises étrangères à s’implanter en France. C’est l’attractivité de la France qui (est) ainsi un des enjeux de la dépénalisation »[2]. Le législateur s’efforce toutefois de réduire le nombre d’infractions prévues par la loi. La loi NRE du 15 mai 2001, par exemple, fit disparaître une vingtaine d’infractions propres au droit des sociétés. Mais les lois nouvelles ne se tiennent pas toujours à cette idée ; elles effacent une infraction puis en créent une nouvelle, parfois dérisoire. Un nombre important d’infractions ne constituent en effet que des contraventions, sanctionnées de peines d’amendes relativement faibles[3]. Le droit pénal apparaît alors comme une tracasserie inutile, ou un impôt supplémentaire.

Sanctions pénales et sanctions administratives. Le processus de dépénalisation ne rend pas compte, seul, de la réalité des entreprises et dirigeants. Nombreuses sont les sanctions pénales remplacées par des sanctions administratives. Les institutions ad’hoc, spécialisées, qui les prononcent paraissent mieux à même que les magistrats généralistes de rendre effective la répression. Ponctuellement cependant, le recours à ces procédures administratives s’avère désastreux juridiquement et politiquement. La jurisprudence récente du Conseil constitutionnel en matière de délit d’initié fournit un bel exemple[4].

  Le remplacement des sanctions pénales par des sanctions administratives : l’exemple de la loi « Hamon »   La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a modifié plusieurs pans du droit de la consommation. Outre sa mesure phare, l’action de groupe, elle contient une série de dispositions visant à remplacer des sanctions pénales (dépénalisation) par des sanctions administratives. Quelques exemples parmi d’autres (v. V. Valette-Ercole, la loi n° 2014-344 relative à la consommation : dépénalisation et pénalisation, Dr. pén. 2014, ét. n° 3).   Délais de paiement des denrées alimentaires L’article L. 443-1 du Code de commerce règlemente le délai de paiement pour l’achat de certaines denrées alimentaires. La violation de ces dispositions était sanctionnée d’une amende pénale de 75 000 € pour les personnes physiques. Elle est aujourd’hui sanctionnée d’une amende administrative du même montant.   Date de conclusion du contrat de coopération commerciale L’article L. 441-7 du Code de commerce prévoit que ce contrat doit être conclu, sauf exception, avant le 1er mars de chaque année. L’amende pénale en cas d’impossibilité de démontrer que ce délai a été respecté est remplacée par une amende administrative du même montant : 75 000 € pour les personnes physiques.   Publicités relatives à certaines opérations commerciales L’article L. 121-15 du Code de la consommation prévoit que la publicité relative à certaines opérations commerciales est soumise à autorisation. Le texte prévoyait que sa violation était sanctionnée d’une amende pénale de 15 000€. L’amende a désormais une nature administrative.  

De cette évolution, des conséquences sont tirées. L’une tient au droit lui-même : la répression pénale n’est pas la seule répression étatique à laquelle sont confrontés employeurs et dirigeants. La seconde tient à la procédure. L’entreprise ou le dirigeant auquel un comportement est reproché ne comparaît pas seulement devant les juridictions pénales (tribunal de police, tribunal correctionnel) ; il est contraint, aussi, de saisir d’autres juridictions pour contester la sanction décidée par l’administration.

Caractéristiques essentielles des infractions

Les infractions pénales concernant les dirigeants sont nombreuses et visent des comportements divers. Elles ne forment pas un tout uniforme, mais des « familles », définies selon différents critères. L’énumération et la description de ces critères paraissent laborieuses ; elles sont cependant indispensables car de ces critères dépendent la substance et la forme de la répression pénale.

La gravité des infractions. Le droit pénal distingue trois types d’infraction qui, dans un ordre croissant de gravité, sont les contraventions[5], les délits et les crimes. La qualification d’une infraction emporte parfois des conséquences limitées : la condamnation à une peine de prison est dénommée emprisonnement lorsque les faits reprochés sont constitutifs d’un délit, réclusion criminelle lorsqu’il s’agit d’un crime. Mais la différence de mots ne se traduit par aucune conséquence pratique sur les conditions d’exécution de la peine. Plus souvent, les différences entre ces trois types d’infractions sont importantes. Il faut relever, en premier lieu, que les contraventions sont exclusivement définies par le pouvoir règlementaire, tandis que les délits et les crimes sont réprimés à la suite d’une loi votée par le Parlement. D’une manière générale, les contraventions incriminent des comportements contraires à des normes techniques, de faible ampleur sociale, tandis que les délits et les crimes traduisent des atteintes prononcées à l’ordre public. Ni moralement, ni socialement, il ne revient au même de ne pas payer son parcmètre (contravention), de voler (délit) ou de tuer volontairement son prochain (crime)[6]. En second lieu, ces différentes infractions connaissent des délais de prescription différents : un an pour les contraventions, trois pour les délits, dix pour les crimes. En troisième lieu, les juridictions compétentes pour en connaître diffèrent. Le tribunal de police est saisi des contraventions, le tribunal correctionnel des délits, la cour d’assise des crimes ; les deux premiers occupent exclusivement des magistrats professionnels, la troisième accueille un jury populaire. Enfin, le plus souvent (mais pas toujours) les peines appliquées aux crimes sont plus importantes que les peines prévues pour des délits, lesquels sont réprimés plus sévèrement que les contraventions.

La victime de l’infraction. Une seconde grande distinction peut être opérée selon la victime de l’infraction ou, plus exactement, selon la personne qui souffre du comportement délictueux. Les dirigeants sont d’abord punis de leurs actes qui causent un préjudice à la personne morale. Il y a, dans ce cas, une opposition franche, marquée, entre les intérêts du dirigeant et ceux de la personne morale : l’abus de bien social est l’infraction la plus topique[7]. Les dirigeants sont ensuite punissables de comportements qu’ils déploient dans la direction juridique et matérielle de la société ou de l’association. Ces comportements peuvent profiter à la personne morale sans avoir pour finalité d’octroyer au dirigeant un avantage au détriment de celle-ci : un tiers – contractant, client potentiel, salarié, concurrent – subit le préjudice. Que les dirigeants de plusieurs sociétés concurrentes s’entendent pour maintenir des prix élevés, les consommateurs, non les sociétés elles-mêmes (au contraire), subiront ces prix artificiellement élevés. Entre ces deux types d’infraction, figurent les infractions propres au droit des sociétés. Le dirigeant qui les commet ne porte pas directement atteinte aux intérêts ou au patrimoine de la personne morale, mais vicie le fonctionnement interne de l’institution. Les associés, actionnaires ou sociétaires, le plus souvent, en seront les victimes.

Le domaine de l’infraction. Une troisième distinction peut être opérée selon le domaine duquel ressort le comportement prohibé. Le droit du travail, le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit des sociétés, le droit des marchés financiers et, aussi, le droit de la construction, le droit du sport (…) contiennent des dispositions pénales intéressant le dirigeant. Dépeindre de manière exhaustive l’ensemble du droit pénal applicable aux dirigeants exige de détailler chaque discipline. Le dirigeant qui, par-dessus tout, veut éviter la commission d’une infraction est prié de les connaître : nul n’est censé ignorer la loi ! La difficulté s’accroit si l’attention est portée sur l’activité réelle (et poursuivie) de certaines associations[8]. Il n’est plus seulement question du droit pénal applicable aux activités économiques (embauches, ventes, concurrence) mais du droit pénal « commun ». Telle association est condamnée du chef d’escroquerie ou d’abus de faiblesse voire d’association de malfaiteurs. Le dirigeant, alors, engage à coup sûr sa propre responsabilité pénale.

Le résultat. Il peut encore être distingué selon qu’un résultat est, ou non, un élément essentiel de l’infraction. Parfois, la loi pénale réprime un comportement, nonobstant les conséquences que celui-ci a emportées. Le délit de publicité trompeuse est consommé, même s’il est établi que nul, dans le public, n’a été induit en erreur par l’annonce volontairement erronée[9]. Parfois, en revanche, l’infraction n’est constituée que si un résultat, préalablement défini par la loi, a été atteint : le comportement lui-même est alors tantôt déterminant, tantôt indifférent. Il va de soi que l’homicide involontaire n’est constitué que si un décès a été causé ; peu importe en revanche le fait qui a causé le décès[10].

La volonté de commettre l’infraction. Une troisième distinction peut être opérée selon l’élément intentionnel des infractions. L’élément intentionnel, parfois désigné par l’expression élément moral, désigne la volonté de l’auteur de l’infraction. Toutes les infractions n’exigent pas le même degré de volonté, c’est-à-dire le même élément intentionnel : du simple oubli à la volonté consciente de causer à autrui un dommage, il y a plusieurs seuils. Et ces différents seuils traduisent des différences sensibles dans l’ampleur de la répression pénale.

Parfois, seul le fait ou l’acte, suffit à donner lieu à la répression pénale. L’article R. 1227-1 du Code du travail prévoit que « Le fait de ne pas procéder à la déclaration préalable à l’embauche (…) est puni d’une contravention de la cinquième classe ». L’infraction est constituée dès lors que, matériellement, la déclaration n’a pas été effectuée, peu importe la cause de cette abstention et peu importe l’intention de celui qui omis de déclarer. Il n’est pas nécessaire d’établir, en plus, l’intention frauduleuse ou la négligence de l’auteur de l’abstention (laquelle est cependant présumée puisque nul n’est censé ignorer la loi). Les contraventions sont de ce genre d’infractions.

Parfois, la répression pénale n’est encourue que si l’imprudence ou la négligence ont présidé à la commission de l’infraction. Ce n’est pas tant l’intention coupable qui est alors pourfendue que le désintérêt à l’égard de l’autre. L’alinéa 3 de l’article 121-3 du Code pénal prévoit qu’un délit peut être commis « en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ». La faute d’imprudence, entendue de manière plus restrictive, est même étendue aux personnes dont les comportements n’ont pas directement causé le dommage mais ont « créé ou contribué à créer le dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter [dès lors qu’il] est établi qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer ». Ces dispositions, peu claires, reçoivent cependant des applications particulièrement importantes à propos des dirigeants. Elles visent principalement à appréhender la situation dans laquelle, à la suite d’une négligence lors de l’exercice de l’activité de l’entreprise, une personne (salarié, sous-traitant, tiers) a subi des blessures ou est décédée (chute mortelle, accident de chantier, contamination par des produits toxiques…).

Parfois (rarement en ce qui concerne les faits commis par les dirigeants en cette qualité), l’infraction, pour être constituée, exige qu’un comportement ait été voulu par l’agent. L’infraction de coups et blessures volontaires n’est constituée que si l’auteur des coups a voulu les porter. Qu’il ait blessé par mégarde la victime, il n’est que l’auteur de coups et blessures involontaires, sensiblement moins réprimés.

Parfois (encore plus rarement en ce qui concerne les faits commis par le dirigeant en cette qualité), non seulement l’acte, mais encore son résultat doit avoir été voulu. Ainsi ne revient-il pas au même d’avoir voulu porter des coups sans escompter la mort de leur destinataire hélas advenue (15 ans d’emprisonnement), ou d’avoir voulu porter des coups pour tuer (30 ans d’emprisonnement).

Parfois, enfin (et plus fréquemment en ce qui concerne les faits commis par le dirigeant en cette qualité), un comportement n’est réprimé que s’il a été commis dans un but donné. Ainsi un acte, commis consciemment et portant atteinte au patrimoine de la société n’est réprimé au titre de l’abus de bien social que si cet acte avait pour finalité de favoriser les intérêts du dirigeant l’ayant commis.

Le rôle de la personne poursuivie. D’évidence, la répression pénale s’exerce à l’encontre de celui qui a commis, intentionnellement, les faits qu’incrimine la loi pénale : il est l’ « auteur » de l’infraction. Que plusieurs personnes aient ensemble commis ces faits, elles sont chacune pleinement responsables en tant que co-auteur.

La répression de l’auteur ou des auteurs de l’infraction ne suffit pas. La loi pénale frappe également celui qui s’étant engagé dans la commission de l’infraction n’y est pas parvenu à raison de son incompétence criminelle ou sa maladresse. La tentative « est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur »[11]. Elle donne lieu à poursuites dès lors que l’infraction tentée est un crime ou, pour les délits, lorsque la loi le prévoit expressément. La tentative est punie aussi sévèrement que l’infraction pleinement caractérisée.

Le droit pénal frappe encore les personnes entourant l’auteur principal soit lors de la commission de l’infraction, soit a posteriori. Ses complices encourent les mêmes peines, étant entendu que la complicité se comprend de l’accomplissement conscient d’un acte en vue d’aider l’auteur principal à commettre l’infraction. S’exposent enfin ceux qui, n’ayant pas participé à la commission de l’infraction en tant qu’auteur ou complice, en ont tiré profit : ceux-là commettent une infraction distincte, assujettie à ses propres définitions et sanctions, désignée par le terme générique de « recel » défini comme « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit » et comme « le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit » [12].

En définitive, la mise en jeu de la responsabilité des dirigeants s’accompagnera le plus souvent de la mise en jeu de la responsabilité de l’un ou l’autre de leurs proches, soit au titre de la complicité, soit au titre du recel. Le dirigeant qui, avec l’aide de son chef comptable, puise des fonds dans les caisses de la société pour offrir à sa fille, fort peu naïve, un joli appartement risque d’être condamné, en tant qu’auteur principal, du chef d’abus de bien social. Son comptable encourt une condamnation aux mêmes peines à raison de sa complicité dans l’abus de bien social, tandis que sa fille commet un délit autonome, celui de recel (d’abus de bien social).

[1] Certaines infractions pénales sont constituées même en l’absence de dommage causé à une victime ; v. p. ex.,  publicité trompeuse, infra.

[2] Rapport « La dépénalisation du droit des affaires » (prés. J.-M. Coulon), Janvier 2008.

[3] V. p. ex. : C. trav., art. R. 1227-1 : « Le fait de ne pas procéder à la déclaration préalable à l’embauche (…) est puni d’une contravention de la cinquième classe ».

[4] Cons. Const., déc. n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015. Pour la présentation de cette question, v. infra

[5] La contravention est une infraction ; elle se distingue, en dépit du langage commun, de « l’amende » qui est une peine pouvant être prononcée tant pour des contraventions, que des délits ou des crimes.

[6] L’homicide involontaire, en revanche, est un délit.

[7] V. infra.

[8] Le phénomène est plus rare au sein des sociétés.

[9] Définie à l’article L. 121-1 du Code de la consommation, l’infraction exige seulement que soit constaté le caractère faux, de nature à induire en erreur ou à provoquer une confusion avec un autre bien ou service (…) des indications fournies par le professionnel aux consommateurs sur son produit. Il n’est pas nécessaire qu’un consommateur – ou qu’un concurrent – établisse qu’un dommage a résulté de ces actes.

[10] L’affirmation n’est que partiellement vraie. Au titre d’autres infractions, la loi pénale prend en compte les circonstances dans lesquelles est intervenu le décès. Le présent ouvrage est trop étroit pour détailler ces importantes nuances.

[11] C. pén., art. 121-5.

[12] C. pén., art. 321-1.