Du système français de sécurité sociale

Définition.- Les règles qui forment ce qu’on appelle la sécurité sociale sont originales et complexes. Il y a une bonne raison à cela : elles sont le reflet de la réalité qu’elles ont pour objet d’appréhender. Le droit n’est pas compliqué et mouvant par nature. Il le devient par la force des choses. Et il faut bien reconnaître que dans ce droit-ci, les sources de complication sont parmi les plus nombreuses qui soient.

Le risque de s’y perdre est grand. Il faut donc quelques jalons pour commencer l’approche de la matière.

Le marcheur a la carte pour s’orienter. Le juriste a les définitions pour se repérer (ainsi que le plan d’exposition systématique du code de la sécurité sociale et les quelques articles programmatiques qui se situent en tête du code – v. tout particulièrement les art. L. 111-1 et L. 111-2-1 c. sécu. soc).

À la question, qu’est-ce que la sécurité sociale ?, un auteur écrit que « c’est (tout à la fois) une technique, une institution et un principe politique » (Pr. Xavier Prétot, Droit de la sécurité sociale, 14ème éd., Dalloz, 2015).

1° Une technique de couverture des risques et charges de l’existence. A tout le moins d’un certain nombre d’entre eux, qui sont répartis en branches (art. L. 111-1 ensemble art. L. 200-2 c. sécu. soc.) : 1° maladie, maternité, invalidité, décès ; 2° accidents du travail et maladies professionnelles ; 3° vieillesse et veuvage ; 4° famille. La dépendance, qui est un risque qui menace tout un chacun, ne constitue pas (à tout le moins pas encore) une branche à proprement parler. Quant au chômage, qui est un risque parmi les plus redoutés, c’est dans le code du travail que sont regroupées les règles qui organisent son indemnisation (art. L. 5421-1 et s. ensemble art R. 5421-2 et s. c. trav.).

2° Une institution qui exprime, au plus haut degré, les exigences du principe de solidarité entre les membres d’une même collectivité face aux risques et aléas susceptibles d’affecter chacun d’eux. Tout est dit à l’article 1er du Code de la sécurité sociale : « la sécurité sociale est fondé sur le principe de solidarité nationale » (art. L. 111-1, al. 1).

3° Un principe politique, qui range la garantie contre les risques et aléas de l’existence au nombre des libertés et droits fondamentaux. Pour cette raison, l’État a une responsabilité éminente dans son aménagement.

Domaine.- Étroitement liée au droit du travail salarié – on disait plutôt droit ouvrier selon la formule en usage avant la Seconde guerre mondiale – la sécurité sociale s’est développée dans son ombre. Pour cette raison, les spécialistes de ce dernier droit sont très souvent des travaillistes. Des prestations de sécurité sociale sont servies à de très nombreuses personnes. Le domaine d’application ratione personae ne saurait donc être plus grand. C’est particulièrement vrai depuis l’invention de la protection universelle maladie – PUMA – et la prise en charge généralisée des frais de santé (art. L. 160-1 css) (voy. l’article sur la « Protection universelle maladie »). Beaucoup de personnes créancières desdites prestations sont des travailleurs qui sont garantis contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leurs revenus (art. L. 111-1, al. 3 css).

Le droit de la sécurité sociale a certes des spécificités. Cela étant, on ne saurait pour autant le considérer comme autonome. Est autonome la matière qui a atteint un degré de perfectionnement tel qu’elle est irréductible à nulle autre. Le droit fiscal, qui est un droit de superposition à nul autre pareil, est fait de ce bois-là. Dans le cas particulier, le droit de la sécurité sociale emprunte les notions élaborées dans les autres disciplines. Les points de contact avec le droit du travail ou le droit des assurances par exemple sont très nombreux. Il ne faut donc pas être totalement ignorant de l’économie générale des règles qui gouvernent ces derniers droits pour saisir les tenants et aboutissants de telle ou telle disposition législative ou règlementaire.

Un exemple. L. 411-1 css dispose « est considéré comme un accident du travail, quelle qu’en soit la cause, l’accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant (…) ». Que suggère la loi ? Eh bien qu’il existe des liens entre le droit du travail (définition du salarié) et le droit de la sécurité sociale (définition du travailleur dépendant). Les liens sont si forts qu’on réunit traditionnellement en droit français l’une (le droit du travail) et l’autre (le droit de la sécurité sociale) discipline sous la même appellation de droit social. La Revue de droit social (RDS) ou la Semaine juridique – social (JCP S) couvrent le droit du travail et le droit de la sécurité sociale. Il y a bien entendu d’autres revues qui traitent la matière comme la Revue de droit sanitaire et sociale (RDSS). A noter que le champ de cette dernière mêle plus volontiers le droit de la santé et le droit protection sociale.

Nature.- Comme cela vient d’être écrit, le droit de la sécurité sociale est relativement complexe. Les chefs de complexité sont nombreux. En voici quelques-uns parmi les plus notables.

En premier lieu, le champ de la matière n’est pas facile à délimiter. C’est que, en France, il est assez courant de replacer la « sécurité sociale » dans l’ensemble plus vaste de la « protection sociale ». De nombreux manuels sont d’ailleurs intitulés « Droit de la protection sociale » [Biblio. indicative : F. Kessler, Droit de la protection sociale, Dalloz ; P. Morvan, Droit de la protection sociale, LexisNexis ; F. Petit, Droit de la protection sociale, Gualino ; Ph. Coursier, TD Droit de la protection sociale, LexisNexis not.]. Mais qu’est-ce que la protection sociale ? Le professeur Morvan écrit que « La protection sociale recouvre la plupart des efforts qui concourent à la couverture des risques et aléas de l’existence : assistance, épargne, assurance, mutualité, prévoyance collective ». Et la sécurité sociale dans tout ça alors ? Eh bien, pour simplifier les choses, on peut dire sans trop forcer le trait que la protection sociale a pour cœur battant la sécurité sociale. Qu’il faut encore ajouter les nombreux régimes de couverture complémentaires qui servent des prestations sociales qui s’ajoutent à celles accordées par les organismes de sécurité sociale. Qu’il faut aussi compter l’aide sociale, l’assurance chômage. Peut-être même l’assurance voire l’épargne. Où l’on constate la matière est décidément éparse, faite d’institutions juridiques qui ont parfois peu de choses en commun, ce qui ne facilite pas sa complète appréhension, sa parfaite compréhension. Un auteur écrit en ce sens : « la notion de protection sociale procède pour une part d’un rapprochement factice entre des dispositifs qu’au fond tout sépare » (X. Prétot, Droit de la sécurité sociale).

En second lieu, il n’est pas plus aisé d’embrasser les sources de la matière. Le droit de la sécurité sociale est, tout à la fois, un droit privé et un droit public, qui est enseigné par des privatistes et des publicistes. [Biblio. indicative : J.-P. Chauchard, J.-Y. Kerbourc’h et Ch. Wilmann, Droit de la sécurité sociale ; J.-J. Dupéroux, M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, Dalloz ; J.-P. Laborde, Droit de la sécurité sociale, PUF]. Peu de droits sont l’apanage des uns et des autres (ex. droit fiscal).

Sources internes.- À l’image de très nombreux droits, le droit de la sécurité sociale est fait de sources multiples. Dans le cas particulier, il emprunte à des droits tous azimuts : droit civil (not. droit des personnes, droit de la famille, droit des obligations – restitution de l’indu, subrogation par ex. -), droit du travail, droit des assurances, droit de la mutualité not. La matière est pour partie codifiée. Il est également fait de très nombreuses règles de droit administratif. C’est que le personnel de l’administration est aussi couvert contre les risques et charges de l’existence (voy. not. loi n° 83-634 du 13 juill. 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 21, 21 bis, 22 bis, 23). A noter encore qu’un certain nombre d’organismes de sécurité sociale ont été érigés par le législateur en établissement public à caractère administratif et placés sous le contrôle de l’État (v. art. L. 221-1 et s. css. Par ex. : Caisse nationale de l’assurance maladie, Caisse nationale des allocations familiales, Agence centrale des organismes de sécurité sociale).

Le droit de la sécurité social est aussi constitutionnel. On doit au Conseil constitutionnel d’avoir découvert dans les articles 10 et 11 du Préambule de la Constitution du 27 oct. 1946 (entre autres textes) un droit à la sécurité sociale (10. « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » 11. « Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence »). Cette invention d’un « droit à » n’est pas propre à la matière. Le droit du louage de chose, pour prendre un autre exemple, renferme un droit au logement (art. 1 loi n° 89-462 du 06 juill. 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs). On retiendra que cette subjectivisation ou fondamentalisation des droits n’est pas indifférente. Le droit de la sécurité sociale, qui est formé par toutes les règles qui organisent la couverture des risques et charges de l’existence, en porte la marque.

La sécurité sociale fait partie des branches du droit que le constituant de 1958 a ventilées entre le législateur et l’exécutif. L’article 34 de la Constitution du 4 oct. 1958 est explicite : « la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ». Au reste, une loi organique (i.e. qui fixe les règles rel. aux pouvoirs publics), transposée dans le Code de la sécurité sociale, réserve au législateur le soin de voter la loi de financement de la sécurité sociale (LO 111-3 et s.). Techniquement, il s’agit moins de voter les dépenses et les recettes que de prévoir la hauteur probable et souhaitable des dépenses et des recettes (C. sécu. soc., art. LO 111-4). C’est pour cette raison que la loi de financement de la sécurité sociale votée par le Parlement l’année suivante commence par faire état de l’écart constaté entre l’état des vœux (dépenses et recettes prévisionnelles) et l’état des lieux (dépenses et recettes réelles) !

Le tableau de répartition des compétences ne dit pas tout à fait qui est à l’initiative en la matière. En pratique, cette ventilation tourne au profit du pouvoir réglementaire. La consultation des parties R. (décret pris en Conseil d’État), D. (décret simple) et A. (arrêtés ministériels) du Code de la sécurité sociale l’atteste.  Ce n’est pas tout. Il importe de dire encore un mot des mesures unilatérales qui sont prises par quelques opérateurs que sont notamment la Direction de la sécurité sociale, l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale, l’Union nationale des caisses d’assurance maladie, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Situées théoriquement tout en bas de la hiérarchie des normes, de telle sorte que leur puissance normative est censée être des plus faibles – si tant est qu’elles en soit assortie – elles sont en pratique attentivement réceptionnées. Pour le dire autrement, lesdites mesures sont très souvent des petites sources du droit qui ne disent pas leur nom en ce sens qu’elles influencent le comportent des acteurs juridiques. Le Conseil d’État, qui en a pleinement conscience, considère désormais que « Les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices. » (CE, section, 12 juin 2020, n° 418142, Gisti, publié au recueil) !

En bref, le droit de la protection sociale est un droit pour la maîtrise duquel il faut manipuler de nombreux textes légaux et règlementaires et notamment quelques codes dédiés : code de la sécurité sociale, code de la mutualité, code de l’action sociale et des familles, code de la santé publique, code du travail, code rural et de la pêche maritime, code des pensions civiles et militaires de retraite, code général des impôts, livre des procédures fiscales… Lesquels codes ne sont, pour mémoire, que la face émergée de l’iceberg juridique. Iceberg qui est aussi fait des milles et uns arrêts de la Cour de cassation et décisions du Conseil d’état mais encore des nombreuses règles de droit international régional et mondial.

Sources internationales.- Il existe un droit européen de la sécurité sociale. Il y aurait beaucoup à dire naturellement. On retiendra qu’en vertu du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en l’occurrence du principe de la libre circulation des travailleurs, il existe un ensemble de règles de coordination des systèmes de sécurité sociale des États membres de l’Union (règlement n° 883/2004/CE du 29 avr. 2004). Il faut également bien avoir en vue que si lesdits États membres conservent la maîtrise de leur système, ils doivent se garder, dans l’aménagement de la gestion dudit système, de méconnaître les principes économiques du traité. C’est à tout le moins la pétition de principe (voy. ci-dessous ce qu’il en est concrètement).

S’agissant du droit européen, stricto sensu, il faut savoir que les (47) états membres du Conseil de l’Europe (à ne pas confondre avec le Conseil de l’Union européenne) ont, dans le dessein de favoriser le progrès social et avec la collaboration du BIT, adopté un Code européen de la sécurité sociale (Strasbourg, 16 avr. 1964). Ils ont également édicté une Charte sociale européenne (Strasbourg, 3 mai 1996). Les parties ont reconnu comme objectif d’une politique qu’elles poursuivront par tous les moyens utiles la réalisation de conditions propres à assurer l’exercice effectif du droit à la sécurité sociale pour tous les travailleurs et leurs ayant droit (Partie 1, droit subjectif n° 11). Quant à l’Organisation internationale du travail, vous voudrez bien noter que la Convention 102 (de 1952) fixe une norme minimale en matière de sécurité sociale (v. par ex. égalité de traitement des résidents non nationaux d’un état membre de la convention (183 pays), art. 68).

Bref, le droit de la sécurité sociale est passablement complexe. À l’expérience, cela suffit à rebuter. Encore que pour dire vrai, c’est un constat qu’on pourrait faire à propos d’une autre branche du droit. Le droit fiscal est typique. Ce qui distingue plus nettement la matière sous étude, c’est son économie. Et elle laisse assurément perplexe.

Économie.- Les ministres qui se suivent au 14 avenue Duquesnes à Paris se ressemblent : tous annoncent que le déficit des comptes sociaux est abyssal, mais aucun ne parvient à le juguler. Rien n’y fait. La ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes sous le Gouvernement Cazeneuve (Marisol Touraine) annonçait à la radio dans le courant de l’année 2016 que « l’horizon du rétablissement complet de l’équilibre des comptes de la sécurité sociale n’était plus une utopie. Qu’il était à porté de main » (RTL, Dimanche 06 sept. 2016). Son successeur ne dira pas autre chose. Des indicateurs donnaient en effet à penser que nous étions sur le point de combler le « trou (annuel) de la sécurité sociale », lequel était encore évalué à 5 milliards d’euros. Pour mémoire, les prévisions de recettes sur la période se chiffraient à quelques 496 milliards d’euros (loi de financement de la sécurité sociale pour 2018, art. 31). Alors un petit « découvert » de 5,1 milliards (1 %)…

Ceci étant, probablement soucieux d’économiser nos concitoyens (…), les hommes et les femmes politiques qui se suivent au ministère omettent respectivement de tout dire. Au solde négatif du régime général de la sécurité sociale et du fonds de solidarité vieillesse, il faut ajouter les efforts faits chaque année par la Nation pour compenser le déficit du régime des retraites des fonctionnaires ou bien encore celui des agriculteurs (entre autres régimes déficitaires). En bref, la dette sociale cumulée (ou, pour le dire autrement, la dette des administrations de sécurité sociale) se montait en 2018 (alors que, pour mémoire, on annonçait le remplissage du fameux trou (annuel)), à 204 milliards d’euros, soit en pourcentage du PIB : 8,6 %. Il y a de quoi s’inquiéter.

Inquiétude et demi toutefois. Car, au total, la dette publique, qui est composée de la dette des administrations publiques centrales, de la dette des administrations publiques locales et de la dette des administrations de sécurité sociale, se montait en 2018 à 2 314,9 milliards d’euros (2019 : 2 380, 1 milliards) soit en pourcentage du PIB : 98,3 % (source : https://www.insee.fr/fr/statistiques/2830192). Pour mémoire, l’article 126 Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE,Titre VIII.- La politique économique et monétaire, Chap. 1.- La politique économique) exige que les états membres de l’Union européenne se plient à une stricte discipline budgétaire. En clair, la dette publique ne doit pas dépasser 60 % du PIB… À la fin du mois de mars 2020, en raison de la baisse de l’activité au premier trimestre et des mesures de soutien aux entreprises et aux ménages, la dette s’est établie à 2 438,5 milliards d’euros soit 102 % du PIB tandis que la dette sociale a pesé plus lourd encore que d’ordinaire.

La situation absolument inédite que nous connaissons depuis le début de l’année 2020, qui a notablement accru le déficit des comptes sociaux, ne saurait interdire toutefois qu’on souligne les efforts qui ont été faits tous azimuts depuis plusieurs années pour contenir l’augmentation des dépenses de sécurité sociale et réduire le déficit du régime général de sécurité sociale. Depuis la loi n° 2015-702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016, les lois de financement de la sécurité sociale qui se suivent renseignent un déficit du régime général qui va descrendo et qui se situe aux alentours de quelques 5/6 milliard d’euros par an (art. 40). C’est des plus remarquables en comparaison avec les déficits présentés les années précédentes.

À noter au passage qu’on se satisfait volontiers de l’équilibre de la branche AT/MP (accident du travail / maladies professionnelles), et ce depuis l’exercice 2012. C’est ce que donne à penser une lecture (trop) rapide des lois de financement de la sécurité sociale. Attention : chaque année, le législateur ordonne des transferts entre les différentes branches de la sécurité sociale et, plus précisément, de la branche AT/MP au profit de la branche maladie (C. sécu. soc., art. L. 176-1). Pourquoi cela ? Eh bien en raison de la sous-déclaration des accidents du travail et des maladies professionnelles et, par voie de conséquence, et du défaut de couverture du risque par la branche AT-MP. Pour le dire autrement, il s’avère que la branche maladie sert des prestations qu’elle ne devrait pas et supporte des dépenses qu’elle n’avait pas à prendre en charge. Aussi le législateur corrige-t-il le tir en quelque sorte. Ledit transfert est forfaitaire. Le montant de la contribution a longtemps été chiffré à 790 millions d’euros. Il est à présent de 1 milliard d’euros (voy. par ex. Lfss 2017, art. 57, III ; Lfss 2018, art. 45, III ; Lfss 2019, art. 83, III).

Économie toujours.- Chaque année, le législateur cherche à freiner l’augmentation des dépenses de l’assurance maladie qui se sont montées à 404,5 milliards d’euros en 2019 (https://www.securite-sociale.fr/files/live/sites/SSFR/files/medias/CCSS/2020/RAPPORT%20CCSS%20JUIN%202020.pdf) – à titre de comparaison, le total des dépenses nettes du budget général de l’État voisinait « seulement » sur la période les 344 milliards -. Comprenons bien : le législateur ne réduit pas la dépense ; il ralentit l’augmentation de la dépense… Ce qui n’est pas tout à fait la même chose. Réduire les dépenses de santé impliquerait de cesser les remboursements à un moment donné. C’est une hypothèse à laquelle on ne s’est jamais rallié. Il existe un outil de pilotage. Il a été inventé en 1996 aux termes d’une série d’ordonnances décidées par Alain Juppé, alors 1er ministre (création des lois de financement de la sécurité sociale, création de la caisse d’amortissement de la dette sociale, création des agences régionales de santé, création des conventions d’objectifs et de gestion not.). Son nom de code : ONDAM (objectif national de dépenses d’assurance maladie). Pour 2020, la loi de financement de la sécurité sociale a arrêté comme objectif national, une dépense d’assurance maladie à hauteur de 200,3 milliards d’euros (Lfss 22 déc. 2018, art. 82) soit 2,3% d’augmentation par rapport à l’année précédente. Et fort de cet indicateur, toutes les administrations de sécurité sociale s’appliquent à réduire la dépense pour ne pas dépasser l’ONDAM (sans quoi le comité d’alerte (qui veille au respect de l’objectif depuis sa création par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 rel. à l’assurance maladie – art. 40 / art. L. 251-4 css) doit notifier le dépassement de l’ONDAM au Parlement, au gouvernement, aux caisses nationales concernées et à l’Union nationale des organismes d’assurance maladie complémentaire en vue de susciter des propositions de mesures de redressement). Il faut bien se représenter que l’effort d’économie qui est demandé est très grand. C’est de plusieurs milliards d’euros dont il est question. L’exercice tient de la gageure. Car, dans le même temps, on ne saurait ni accroître le reste à charge du patient (c’est-à-dire la participation de l’assuré à l’effort de la collectivité) ni dégrader la qualité des soins. On imagine combien la tâche des directeurs des organismes de sécurité sociale est grande. À noter que ces derniers sont formés à l’École nationale supérieure de la sécurité sociale (https://en3s.fr) à laquelle on accède au terme d’un concours des plus sélectifs.

Les leviers consistent 1.- à renforcer l’efficacité de la dépense hospitalière, qui passe notamment par des mutualisations qui pourront s’appuyer sur les nouveaux groupements hospitaliers territoriaux et des économies sur les achats hospitaliers, où des marges très importantes demeurent ; 2.- à optimiser le parcours de soin hospitalier. C’est ce qu’on appelle le virage ambulatoire : accélération de la diffusion de la chirurgie ambulatoire, développement de l’hospitalisation à domicile, amélioration de la prise en charge en sortie d’établissement, optimisation du parcours pour certaines pathologie ou populations ; 3.- à baisser le prix des produits de santé par le développement des médicaments génériques afin de lever les derniers freins à une diffusion plus large, génératrice d’économies importantes (sous la responsabilité du Comité économique des produits de santé) ; 4.- à améliorer la pertinence du recours à notre système de soins dans toutes ses composantes : réduction des actes inutiles ou redondants que ce soit en ville ou en établissements de santé, maîtrise du volume de prescription des médicaments et lutte contre la iatrogénie, optimisation des transports de patients. Pour ce faire, le dossier médical partagé est un instrument de première intention qui s’annonce de plus prometteurs (DMP).

Externalisation de la dette.- Il a été écrit en doctrine, relativement à la réparation des préjudices, que la Nation ne disposait que d’une enveloppe (qui est une fraction du produit national), laquelle, par définition, ne pouvait pas être dépassée à peine de voir se réaliser un risque d’implosion du système (F. Chabas. M.-E. Roujou de Boubée). On se représente aisément l’idée. Il reste que, et jusqu’à preuve du contraire, jamais un débiteur de prestations indemnitaires et/ou sociales n’a été constitué en défaut de paiement (à tout le moins en France). Et ce n’est pas l’exhortation de l’article L. 111-2-1, I, al. 5 du code de la sécurité sociale, à savoir que « chacun contribue, pour sa part, au bon usage des ressources consacrées par la Nation à l’assurance maladie », qui y est pour grand-chose. Pour mémoire, les fraudes aux prestations sociales se comptent en milliards d’euros. Les rapports et les commissions d’enquête se suivent et se ressemblent malheureusement (http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/comptes-rendus/cefrausoc/l15cefrausoc1920002_compte-rendu#). Une commission d’enquête parlementaire a été l’occasion de (re)dire en résumé que le nombre d’assurés sociaux dépassait largement le nombre de citoyens français. Et le directeur de la sécurité sociale d’affirmer sous serment dans le courant de l’été 2020 devant la Représentation nationale que près de 2,4 millions de personnes percevaient des prestations indues (A.N., commission d’enquête rel. à la lutte contre les fraudes aux prestations sociales, 30 juill. 2020), que 73,7 millions d’individus percevaient des prestations sociales et avaient ouverts des droits tandis que la France ne compte, pour mémoire, que 67 millions d’habitants (F. Douet et Ch. Prats, La lutte contre la fraude sociale et aussi nécessaire que la lutte contre la fraude fiscale : un jeu de dupes ?, Le Figaro, Figarovox, tribune, 17 août 2020) ! C’est dire…

Le déficit des comptes sociaux représente plus de 8 points dans la dette publique. Et cette dernière est très importante à telle enseigne que la France est en infraction avec ses engagements internationaux. Réduire la part de la dette des administrations de sécurité sociale c’est aussitôt attester les efforts très grands qui sont faits et peser possiblement plus lourd dans le concert des nations de l’Union européenne.

Pour ce faire, le développement de la protection sociale complémentaire (Psc) est un puissant levier. Concrètement, cette dernière technique de couverture des risques de l’existence consiste à déplacer le poids d’une partie des frais de soin de santé des organismes de sécurité sociale (solidarisation du risque) sur les organismes d’assurance lato sensu (mutualisation du risque). À ce jour, l’assurance maladie complémentaire contribue à hauteur de 14,5 % aux dépenses de soins. À titre de comparaison, elle ne contribuait qu’à hauteur de 8,5 % en 2014, ce qui représentait tout de même une participation au remboursement des frais de soins de santé d’un montant de 29 milliards d’euros (ticket modérateur, franchises et participations forfaitaires, dépassement d’honoraires, prothèses dentaires, optique etc.).

La Psc a donc le vent en poupe.

Protection sociale complémentaire.- Auparavant, et pour bien comprendre, il faut bien avoir à l’esprit que de la même façon qu’il existe des lois de la nature (que des démarches scientifiques s’efforcent de révéler et de décrire comme la gravitation), il existe une loi en droit de la protection sociale (que la recherche des juristes à mise en évidence), à savoir la limitation. On peut dire qu’il existe en droit de la sécurité sociale « une loi de limitation », si j’ose dire.

La voici : les prestations servies par les organismes de sécurité sociale ne correspondent pour ainsi dire jamais aux préjudices subis ni au charges supportées. En bref, les prestations servies (not. les remboursements des frais de santé) sont invariablement forfaitaires ! En conséquence, la protection assurée par les régimes légaux de base est insuffisante : les revenus de remplacement sont plafonnés ; la couverture des dépenses de santé est limitée.

Il y a une explication à ce décalage. On considère, d’une part, qu’il serait excessif et dangereux que la couverture accordée par la Nation prenne en charge toutes les conséquences des éventualités qui se sont réalisées, sans ne plus tenir aucun compte de la responsabilité de tout un chacun (dialectique solidarité vs responsabilité). Il faut avoir en vue, d’autre part, que le financement de ces prestations représente une lourde charge pour les organismes de sécurité sociale. On ne saurait donc délaisser la maîtrise des dépenses publiques.

Le législateur a toutefois œuvré des années durant pour améliorer le sort de tout un chacun et réduire le reste à charge des assurés, c’est-à-dire la partie des dépenses de santé qui n’est pas remboursée par l’assurance maladie. Il continue du reste en ne manquant jamais d’actionner le puissant levier de la protection sociale complémentaire.

La protection complémentaire proposée par toute une série d’employeurs (ou imposée à ces derniers) a été améliorée (loi Évin n° 1989-1009 du 31 déc. 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées c./ certains risques). L’incitation au développement des garanties accordées a été codifiée (C. sécu. soc., art. L. 242-1 et CGI, art 82). L’obligation de couverture des frais de soins de santé a fini par être imposée (ANI 11 janv. 2013 ; Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 de sécurisation de l’emploi ; C. sécu. soc., art. L. 911-7 (principe) et L. 871-1 (modalités)). Depuis lors, l’État n’a de cesse de règlementer tous azimuts le marché de l’assurance complémentaire. C’est pour le moins inédit : des opérateurs privés sont pour ainsi dire contraints de couvrir le risque frais de soins de santé à des conditions strictes et pour un certain prix. On a vu des libertés de contracter et d’entreprendre plus grandes… (Pour aller plus loin, voyez par ex. : Colloque “Les complémentaire santé – un tour d’horizon, Revue de droit sanitaire et social, Dalloz). Et il y a mieux (ou pire) : le coût supporté en fin de compte pour les preneurs d’assurance est plus important que si l’État s’était « contenté » d’augmenter les remboursements. C’est qu’il faut bien avoir en tête que ces contrats d’assurance génèrent des frais généraux notamment en raison de la nécessité de les commercialiser (frais de publicité par ex.).

Prestations (fondement).- Les prestations accordées par le droit de la sécurité sociale ont historiquement eu pour objet de « débarrasser les travailleurs de l’incertitude du lendemain, qui [se trouvait être] la base réelle et profonde de l’inégalité entre les classes sociales » (Alexandre Parodi, ministre du travail, 31 juill. 1945). J.-P. Laborde écrit « c’est bien en effet cette sécurité de l’avenir, qui fonde aussi celle du présent, qu’est le cœur battant de la sécurité sociale » (Droit de la sécurité sociale, PUF, n° 1).

Fondamentalement, la sécurité sociale est la conscience et la couverture des risques et des charges qui pèsent sur les épaules de tout un chacun à raison de la vie en société. L’article L. 111-1 anc. C. sécu. soc. le dit : « l’organisation de la sécurité sociale garantit les travailleurs et leur famille contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leur capacité de gain. Elle couvre également les charges de maternité, de paternité et les charges de famille ». (Art. L. 111-1 nouv CSS post loi 2015-1702 du 21 déc. 2015 : “ Elle garantit les travailleurs contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leurs revenus. Cette garantie s’exerce par l’affiliation des intéressés à un ou plusieurs régimes obligatoires (al. 1). “ Elle assure la prise en charge des frais de santé, le service des prestations d’assurance sociale, notamment des allocations vieillesse, le service des prestations d’accidents du travail et de maladies professionnelles ainsi que le service des prestations familiales dans le cadre du présent code, sous réserve des stipulations des conventions internationales et des dispositions des règlements européens “(al. 2)).

En résumé, les événements considérés par la couverture sociale sont ou bien des risques (qui réduisent la capacité de gain et de travail) et/ou bien des charges (qui augmentent les dépenses de l’assuré ou de sa famille).

La prise en charge des uns et des autres est fondée sur la solidarité nationale (L. 111-1, al. 1 CSS). Les mots font sens : il a été souhaité que l’administration du système de couverture sociale soit distraite du marché de l’échange des biens et des services. L’assurance ou la mutualité du risque sont pourtant des mécanismes performants.

La mutualité, par exemple, détermine les taux des cotisations de façon uniforme et proportionnellement aux revenus. De prime abord, ce dispositif semble intéressant. À la réflexion, il n’est pas certain qu’on ait pu le choisir pour tout un chacun. Il y aurait maintes raisons à exposer. Pour l’essentiel, il faut bien avoir en vue, primo, que la protection de la mutualité contraint invariablement à sélectionner les risques ; secundo, qu’une grande partie de la population est incapable de faire l’effort de prévoyance personnelle qu’on attend d’elle. Nous aurions beau jeu de graver sur mille et un frontispices notre devise de la République (Constitution 4 oct. 1958, art. 2), si nous devions abandonner à leur sort nombre de nos concitoyens. Tertio, il importe de se souvenir qu’il a fallu retirer aux compagnies d’assurance la gestion de la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles, pour la transférer à la sécurité sociale, et ce pour moraliser et d’améliorer l’indemnisation promise (loi du 30 octobre 1946).

Ne tirons toutefois pas de conséquences hâtives. La sécurité sociale ne forme pas antithèse avec la responsabilité et l’assurance individuelles. Le Droit suscite les efforts des travailleurs en les associant à la gestion de leurs intérêts. Nous l’avons vu : il y a bien un espace pour la protection sociale complémentaire (de prévoyance) ou surcomplémentaires (de retraite), qui sert des prestations qui s’ajoutent à celles accordées par les régimes légaux ou de base.

À titre de comparaison, l’assurance obligatoire mais individuelle est l’alpha et l’omega de la couverture du risque maladie en Suisse. La question a été posée aux citoyens suisses de savoir s’ils ne préféreraient pas épouser le modèle français de protection sociale. Réponse négative (Référendum, 28 septembre 2014). Ceci s’expliquerait par la représentation que se font nos voisins de la maladie, à savoir une chose personnelle. Partant, l’intervention de l’État est ressentie comme une ingérence.

Ces quelques considérations de droit comparé sont l’occasion de dire quelques mots sur les deux grands systèmes de sécurité sociale qui sont pratiqués en Europe et dans le monde. La révolution industrielle est un point de repère remarquable en la matière : les conditions de travail des ouvriers notamment des femmes et des enfants sont exécrables, les accidents sont innombrables, les solidarités familiales et paroissiales sont autrement moindres que par le passé, les salaires sont de misère, les juges cherchent des responsabilités pour palier la pauvreté extrême dans laquelle se trouvent nombre de victimes, la Cour de cassation accompagne le mouvement (Civ. 2, 16 juin 1896, Teffaine et découverte à l’article 1384, al. 1 d’un principe de responsabilité du fait des choses). Cocktail détonnant : la loi du 09 avril 1898 est votée. Un régime de responsabilité du fait des accidents industriels est inventé. La faute du patron n’est plus recherchée. Une réparation forfaitaire est accordée aux salariés victimes d’accidents du travail.

La France n’est pas isolée. « Cette époque voit naître et se développer des législations destinées à émousser la rigueur de la condition ouvrière. Apparaissent des systèmes de réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles, des systèmes d’assurance sociale ainsi que des systèmes d’indemnisation des charges familiales. » (J.-J. Dupeyroux et alii, Droit de la sécurité sociale, Précis Dalloz in Partie 1 – Théorie générale du droit de la sécurité sociale).

Deux systèmes de protection sociale ont cours. Le système bismarckien (allemand) et le système beveridgien (anglais).

Le chancelier allemand Bismarck est soucieux de contrecarrer l’influence grandissante de la pensée socialiste. Dans un message au Reichtag (17 nov. 1881), l’État se voit reconnaître la mission de promouvoir positivement, par des institutions appropriées et en utilisant les moyens de la collectivité dont il dispose, le bien-être de tous ses membres et notamment des faibles et des nécessiteux ». Il promulgue alors une série de lois instituant au profit des ouvriers de l’industrie (premiers bénéficiaires) des assurances maladie (1883), accidents du travail (1884), invalidité et vieillesse (1889). L’affiliation des travailleurs est obligatoire. Les cotisations sont proportionnelles aux salaires et partagées entre salariés et employeurs. Le système fait florès dans toute l’Europe et le monde.

On doit à lord William Beveridge d’avoir publié un rapport en 1942. Son intention : éradiquer la pauvreté et mettre l’homme à l’abri du besoin. Pour ce faire, il défend la création d’une assurance nationale bénéficiant à toute la population (régime universel) et offrant des prestations pour tous (régime uniforme) sans condition de ressources mais forfaitaires. Le tout financé par l’impôt. Il pose les prémices du National heath service.

De type bismarckien à son origine, le système de protection sociale français – l’assurance maladie dans le cas particulier – n’aura de cesse de glisser vers un modèle plus volontiers beveridgien. La protection universelle maladie de l’article L. 160-1 CSS l’atteste.

Prestations (étendue).- L’usage des ressources que la Nation consacre à son système solidarité de prise en charge de la protection sociale est pluriel. Le système français de sécurité sociale couvre en effet quatre catégories de risques ou charges sociaux (C. sécu. soc., art. L. 311-1), qu’on répartit ordinairement en 4 branches (C. sécu. soc., art. L. 200-2 : « Le régime général comprend 4 branches) en suivant le plan d’exposition systématique du Code de la sécurité sociale et que retrace la loi de financement de la sécurité sociale:

1° Branche santé : assurance maladie (L. 321-1 s.), assurance maternité et congé de paternité (L. 330-1 s.), assurance invalidité (L. 341-1), assurance décès (L. 361-1 s.) ;

2° Branche retraite : assurance vieillesse (L. 351-1 s.) ;

3° Branche accident du travail : le risque accident du travail (L. 411-1 s.), maladies professionnelle (L. 461-1 s.) ;

4° Branche famille : les charges de famille (L. 511-1).

Il se pourrait que dans quelques mois ou années une nouvelle branche fasse son apparition, celle qui serait consacrée à la prise en charge de la dépendance… Elle a été inventée par le législateur (loi n° 2020-992 du 07 août 2020 rel. à la dette sociale et à l’autonomie). Mais son financement n’est pas encore assuré.

Pour l’heure, il est fréquent de compter une 5ème branche à savoir la branche recouvrement (qui collecte les cotisations et contributions sociales pour le compte des 4 autres – soit pour l’année 2019 près de 535 milliards d’euros) !

En bref, le spectre de la couverture sociale ne saurait être plus large.

Ressources.- Les ressources de la sécurité sociale sont inévitablement limitées. Mais, quelles sont-elles au juste ? Le financement du système français de sécurité sociale est traditionnellement fondé sur des cotisations. Il fait désormais appel, pour une part qui va crescendo, à l’impôt. C’est que le régime général est confronté à de grandes difficultés financières.

La Cour des comptes, dans le cadre de sa mission constitutionnelle d’assistance du Parlement et du Gouvernement, s’en inquiète chaque année à l’occasion de la publication de son rapport annuel sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale (Code des juridictions fin., art. L.O. 132-3 ; C. sécu. soc., art. L.O. 111-3, al. 8).

La fiscalité affectée au financement des organismes de sécurité sociale est demeurée longtemps marginale. Elle atteint une dimension significative à partir des années 2000, lesquelles années ont été marquées par l’impact croissant des allègements de cotisations sociales sur les recettes de la sécurité sociale. Depuis 2006, on constate une constante progression des impôts et taxes affectés (ITAF) au financement de la sécurité sociale.

À ce jour, le prélèvement social prime encore le prélèvement fiscal. Dit autrement, les cotisations sociales occupent toujours une place prépondérante dans le financement de la protection sociale (61,4 % soit près de 400 milliards d’euros). Ceci étant, la fiscalité est devenue, au coté des cotisations et de la contribution sociale généralisée, un troisième pilier du financement de notre système de protection sociale (Cour des comptes, rapport, p. 136).

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La crise sanitaire absolument inédite est l’occasion d’une activité normative assurément inouïe. Le législateur s’étant résigné à habiliter le Gouvernement à adopter toutes les mesures d’urgence pour faire face aux conséquences de l’épidémie de Covid-19 (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, la livraison quotidienne du Journal officiel donne à contempler un nombre d’ordonnances (entre autres textes) sans précédent… Le temps viendra de remettre sur l’ouvrage cette production de normes tous azimuts et exorbitantes dont l’écriture d’un certain nombre d’entre elles prête inévitablement le flanc à la critique (l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relatif à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période est un exemple typique. Pour preuve : l’encre de ce dernier texte à peine sèche, il a fallu le réécrire -ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19.

Un texte du ministère de la Justice retient plus volontiers l’attention. Il s’agit du décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « DataJust », publié au Journal officiel le 29 mars 2020. A la lecture de sa notice, tout paraît être dit : « DataJust » a, notamment, « pour finalité le développement d’un algorithme destiné à permettre […] l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels, l’information des parties et l’aide à l’évaluation du montant de l’indemnisation à laquelle les victimes peuvent prétendre afin de favoriser un règlement amiable des litiges, ainsi que l’information ou la documentation des juges appelés à statuer sur des demandes d’indemnisation des préjudices corporels ».

Réflexion faite, tout n’a certainement pas été dit. Il n’est jamais de norme neutre aussi prétendument inspiratoire soit-elle.

1 – D’abord, et politiquement, il n’est pas dit que l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels est une pièce d’un ensemble, autrement plus grand, à savoir : la réforme du droit de la responsabilité civile. C’est pourtant le cas. Depuis près de quinze années, professeurs et magistrats planchent sur l’écriture d’un droit de synthèse renouvelé (voy. not., P. Catala, ss. dir., Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, 22 septembre 2005 ; F. Terré, ss. dir., Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, 2011 ; J.-Cl. Bizot, ss. dir., Groupe de travail sur le projet intitulé Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Cour de cassation, février 2012). Pour sa part, la Chancellerie s’est faite fort d’écrire un projet de loi portant réforme de la responsabilité civile. Présenté le 13 mars 2017, ce dernier a, d’ailleurs, fait l’objet d’une consultation à laquelle ont répondu de nombreux professeurs de droit et acteurs du monde économique.

Tous ces savants corpus ont pour point commun de renfermer des règles particulières à la réparation de certaines catégories de dommages. Pour le dire autrement, il s’est avéré que la compensation des préjudices résultant d’une atteinte à l’intégrité physique supposait qu’on prescrivît des règles spéciales. Ceci étant, il a toujours été bien su que ces dernières, exorbitantes certes, n’en n’étaient pas moins une pierre d’un édifice autrement plus complexe à visée universelle. La responsabilité civile est, en effet, un « ultimum subsidium » (Ph. le Tourneau (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, « Dalloz Action », 2018-19, n° 01031), « un remède universel aux lacunes du droit et aux défaillances du législateur » (idid.). En édifiant le système de responsabilité, les rédacteurs du Code civil ont eu « la conviction que ce principe (de portée générale) répondait à une exigence permanente de justice, valable pour toute société humaine » (G. Viney, Traité de droit civil, introduction à la responsabilité, 4ème éd., LGDJ, 2019, n° 14). C’est pour cette raison (entre autres) qu’alors que le Gouvernement était autorisé à réformer le droit des contrats par voie d’ordonnance, le législateur n’entendit pas le laisser réécrire seul le droit de la responsabilité civile. Le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 16 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations l’atteste : « La réforme de la responsabilité civile […] fera l’objet d’un projet de loi ultérieur qui sera débattu devant le Parlement, en raison des enjeux politiques et sociaux qui sont liés à ce domaine du droit ».

Aucun ministère ne saurait, donc, valablement réformer la matière et encore moins par bribes. Seulement voilà, la tentation était trop grande. Le normateur a cédé pour le meilleur (l’intention n’est pas sujette à caution) et pour le pire (la réalisation n’est pas exempte de critiques). Le décret précité reprend (presque) mot à mot un (seul) article du projet de loi de mars 2017 -l’article 1270-. Ce dernier article disposait « Un décret en Conseil d’État fixe les postes de préjudices extrapatrimoniaux (c’est là une différence remarquable avec le texte commenté qui ne se limite pas à cette catégorie de préjudices) qui peuvent être évalués selon un référentiel indicatif d’indemnisation, dont il détermine les modalités d’élaboration et de publication. Ce référentiel est réévalué tous les trois ans en fonction de l’évolution de la moyenne des indemnités accordées par les juridictions. A cette fin, une base de données rassemble, sous le contrôle de l’État et dans des conditions définies par décret en Conseil d’État, les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation ».

On saluera la cohérence politique : la réforme du droit des obligations ayant été faite façon puzzle (le droit commun des contrats sans le droit commun de la responsabilité), la réforme du droit de la responsabilité extracontractuelle est à présent entamée pièce par pièce (une règle particulière à la réparation du dommage corporel sans le reste des règles spéciales ni aucune des règles communes). On regrettera, toutefois, le désordre juridique qui ne manquera pas de se manifester et que les juristes s’échineront des années durant à résoudre. C’est que le droit des obligations est un système logique dans lequel tout se tient. Reformer ainsi la matière (ou entamer le travail de rénovation) c’est faire bien peu de cas des tenants et aboutissants du droit civil de la responsabilité et du droit de la réparation du dommage corporel.

2.- Ensuite, et fondamentalement, il n’est pas dit qu’un référentiel d’indemnisation (quand bien même serait-il indicatif) avait invariablement un caractère performatif. Il est bien su, et les praticiens le déplorent, qu’aussi indicatives que soient prétendument les données d’un référentiel, elles finissent toujours par être exploitées de proche en proche mécaniquement. C’est l’une des raisons de la franche opposition des praticiens de la réparation du dommage corporel. Ceci étant, on peut soutenir qu’à tout prendre, l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation aux fins d’évaluation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux entre autres n’est pas une mauvaise chose en soi. C’est qu’il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable dans le cas particulier. Et, dans la mesure où l’évaluation de la réparation des préjudices non économiques est nécessairement arbitraire, on ne saurait garantir aux victimes une égalité de traitement (voy. not. en ce sens, J. Bourdoiseau, De la réparation intégrale du dommage corporel in Des spécificités de l’indemnisation du dommage corporel, Bruylant, 2017, pp. 63 et s. ; S. PorchySimon, L’évaluation des préjudices par les acteurs de la réparation, RDSS, 2019, 1025). De ce strict point de vue, la réforme participe à l’instauration d’une certaine égalité (voy. encore les arts. 1269 et 1270 du projet de réforme). La demande en justice et l’offre d’indemnisation pourront passer pour moins fantaisistes tandis que la décision du juge pourra sembler moins discrétionnaire (encore qu’il soit tenu par le principe dispositif). C’est qu’un tel référentiel supposera expliquée la raison pour laquelle la victime se verra allouer plus ou moins de dommages et intérêts en comparaison avec ce qui est ordinairement accordé dans une situation approchante. Que l’on se rassure : le juriste n’est pas un géomètre condamné par le droit de la réparation du dommage corporel à l’application servile d’un quelconque théorème. A noter encore, et ce n’est pas le moindre des avantages escomptés, qu’on devrait observer une minoration de la variance du risque de responsabilité et, partant, une réduction théorique des primes et cotisations d’assurance.

3.- Enfin, et techniquement, il n’est pas dit que ledit référentiel dépassait notablement les propositions qui ont été faites dans un passé récent. Tout à fait consciente des fortes oppositions que pouvait susciter l’édiction d’un référentiel, la Chancellerie avait, très opportunément, limité le domaine dudit référentiel aux seuls chefs de préjudices extrapatrimoniaux. Car, c’était pour l’essentiel ces derniers dont l’évaluation monétaire était rendue des plus difficiles. Le changement de braquet est notable : tous les chefs de préjudice corporel sont à présent concernés. Ceci étant, la normalisation de la réparation du dommage corporel est un vieux projet du législateur (Ass. nat., prop. loi visant à améliorer l’indemnisation des victimes de dommages corporels à la suite d’un accident de la circulation, n° 2055 déposée le 5 novembre 2009). Répandue en droit comparé (F. Leduc, Ph. Pierre, ss. dir., La réparation intégrale en Europe. Études comparatives des droits nationaux, Larcier, 2012, pp. 97 et s.), elle est d’ailleurs pratiquée en France de manière informelle mais habituelle.

Il n’a pas été dit non plus -ce que le projet de loi précité contenait très logiquement (art. 1269. voy. encore l’art. 1262, al. 3) et ce qui suscite les plus grandes réserves quant à l’initiative du Gouvernement-, qu’il eut été nécessaire de consacrer une nomenclature des préjudices corporels. Comprenons bien. Le ministère s’est appliqué à élaborer un référentiel d’indemnisation des préjudices corporels sans, au préalable, avoir listés ces derniers. C’est des plus regrettables car on n’a de cesse de dénoncer les flottements notionnels et toutes les conséquences inférées (voy. not. en ce sens, S. Porchy-Simon, Plaidoyer pour une construction rationnelle du droit du dommage corporel, D., 2011. 2742 ; A. Guégan, Pitié pour l’incidence professionnelle et les (très) jeunes victimes, Gaz. pal., n° 19, mai 2019 ; Ch. Quézel-Ambrunaz, Préjudice d’affection et deuil pathologique : illustration de la perfectibilité de la nomenclature des postes de préjudice, https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-02264964). Surtout, et c’est ce qui doit retenir plus encore l’attention, rien n’est dit des incidences que pourrait avoir la communication aux juges d’un référentiel qui intègre les évaluations proposées dans le cadre de procédures de règlement amiable des litiges (décret n° 2020-356 du 27 mars 2020, art. 1, al. 2). Ces dernières sont d’ordinaire moindres que les dommages et intérêts alloués par les juridictions. Or, les données qui seront sorties par « Datajust » seront nécessairement corrélées aux données entrées dans le système d’information. Si les offres transactionnelles sont purement et simplement implémentées (décret n° 2020-356 du 27 mars 2020, art. 1, al. 2), alors le référentiel indicatif d’indemnisation renseignera des montants de dommages et intérêts possiblement minorés. C’est un des biais méthodologiques majeurs qu’il faut garder à l’esprit.

Dans une délibération n° 2020-002 du 9 janvier 2020, la CNIL s’est prononcée sur le développement, pour une durée de deux ans, d’un dispositif algorithmique permettant de recenser, par type de préjudice, les montants demandés et offerts par les parties (c’est nous qui soulignons) à un litige ainsi que les montants alloués aux victimes en indemnisation de leur dommage corporel dans les décisions de justice rendues en appel par les juridictions administratives et les formations civiles des juridictions judiciaires. On apprend que le traitement projeté sera réalisé à partir de la collecte des décisions d’appel relatives à l’indemnisation des préjudices corporels des trois dernières années (2017, 2018 et 2019) présentes dans les bases de données de la Cour de cassation (« JuriCA ») et du Conseil d’Etat (« Ariane »). Seulement, rien n’est dit relativement à la source desdits montants offerts par les régleurs. Rien n’est dit non plus quant à leur implémentation concrète. On comprend, à la lecture de la délibération de la Commission, que seuls les agents du bureau des obligations de la Chancellerie auront connaissance du référentiel et ce, tout le temps que durera le développement de l’algorithme ; que le référentiel ne sera communiqué au public que chose faite. En bref, ledit référentiel sera donc passé sous les fourches caudines du pouvoir exécutif avant d’avoir été communiqué à l’autorité judiciaire. C’est un deuxième biais qui donne à penser. Pour mémoire, des millions d’euros d’indemnités sont accordés chaque année via les nombreux dispositifs socialisés de compensation des dommages corporels qui relèvent peu ou prou d’une tutelle ministérielle. En conclusion, que l’intention soit louable en ce sens qu’un référentiel servira, sans aucun doute, « l’information ou la documentation des juges appelés à statuer sur des demandes d’indemnisation des préjudices corporels » (décret n° 2020356 du 27 mars 2020, art. 1, 4°), cela ne prête pas à discussion. En revanche, c’est sa réalisation qui est, en l’état, contestable.

Le Sénat s’est résolu à supprimer le dispositif. La proposition de la loi portant réforme de la responsabilité civile qui a été déposée sur le bureau de la présidence de la haute assemblée le 29 juillet 2020 (n° 678) ne dit plus un mot sur le dispositif (à la différence du projet de loi communiqué par le Gouvernement). C’est aller un peu vite en besogne. DataJust gagnerait à être amélioré. Il y aurait un grand profit à tirer, au vu de la réforme de la procédure d’appel en matière civile, à ce que les données extraites des décisions de justice rendues en première instance par les tribunaux judiciaires, qui ont désormais une compétence d’exception dans la réparation du dommage corporel (COJ, art. L. 211-4-1), soient implémentées. Le dispositif pourrait encore être autrement mieux sécurisé si la définition des catégories de données et informations relatives aux préjudices subis était confiée à un comité de sages…

Art. publié par JB sur Lexbase n° 821 du 23 avr. 2020

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En raison notamment de l’activité de l’Union européenne, les dispositions « classiques » du Code civil protégeant l’acheteur (obligation de délivrance et garantie des vices cachés) ont été complétées par deux dispositifs principaux ayant pour objet d’assurer, au sein du marché unique, une protection minimale des personnes en même temps qu’une uniformisation du droit applicable aux opérateurs : la responsabilité du fait des produits défectueux et la garantie de conformité (voy. sur cette 2nde garantie l’article “La vente : La garantie de conformité du vendeur”).

La responsabilité du fait des produits défectueux est née de la directive 85/374 du 25 juillet 1985, laquelle n’a été transposée en droit français – aux articles 1386-1 et suivants anc. du Code civil (L. n° 98-389, 19 mai 1998) (voy. à présent les articles 1245 à 1245-17 nouv. c.civ.) – qu’après que la France a été condamnée (une première fois) par la Cour de justice des communautés européennes du fait de sa non-transposition (CJCE, 13 févr. 1993, aff. C-293/91).

1.- Le domaine de l’action en responsabilité du fait des produits défectueux

La responsabilité du fait des produits défectueux s’applique à tous les biens mis en circulation ou importés à compter du 21 mai 1998. Pour les biens mis en circulation avant cette date, la Cour de cassation (interprétant le droit interne en viguresreseur à l’époque à la lumière de la directive) retient la responsabilité du fabricant sur le fondement d’une obligation de sécurité.

L’application de la responsabilité du fait des produits défectueux est exclusive d’autres régimes de responsabilité. Pour obtenir la réparation des préjudices couverts par la responsabilité du fait des produits défectueux, la victime ne saurait emprunter une autre voie, telle la garantie des vices cachés (CJCE, 25 avr. 2002, aff. C-52/00, C-154/00 et C-183/00), à moins que le dommage trouve sa source ailleurs que dans la défectuosité du produit.

Il pourrait s’agir par exemple d’un défaut de vigilance du fabriquant. Le contentieux du médicament est typique à cet égard. Un médicament renferme intrinsèquement une certaine dangerosité. Il faut bien voir que sans effet secondaire, on considère volontiers que le médicament est dépourvu d’effet princeps. C’est dire combien les articles 1245 et s. c.civ. sont bien souvent mal calibrés pour garantir la réparation des victimes qui ont fait usage de ces dernières substances. Raison pour laquelle il se pourrait fort que le législateur moderne fasse échapper le contentieux du médicament aux articles précités… On doit pouvoir soutenir plus justement et utilement qu’un fabricant, qui commercialise un tel produit, se doit d’être des plus vigilants (principe de précaution en santé publique oblige). La vigilance consiste dans le cas particulier à veiller sur ledit produit via des études prospectives sur son effets et/ou des études rétrospectives sur son usage. En bref, on ne saurait faire échapper les laboratoires à une responsabilité alors qu’ont été mis sur le marché des produits susceptibles de se révéler autrement plus dommageables (voire mortifère) que la recherche et le développement ne le laissaient à penser.. Dit autrement, un pareil comportement, qui aura consisté une fois le produit fabriqué et commercialisé à ne pas se préoccuper de ses effets secondaires in futurum, peut valablement être qualifié de fautif).

2.- Les conditions de l’action en responsabilité du fait des produits défectueux

Le jeu de la responsabilité du fait des produits défectueux est suspendu à la réalisation de conditions tenant aux qualités du bien, à la nature du dommage, au lien de causalité entre la défectuosité du bien et le dommage, et à la personne de la victime. À cette dernière d’établir que ces différentes conditions sont réunies.

La faute du responsable n’est donc pas une condition de la responsabilité : « le producteur peut être responsable du défaut alors même que le produit a été fabriqué dans le respect des règles de l’art ou de normes existantes ou qu’il a fait l’objet d’une autorisation administrative » (art. 1245-9 nouv. c.civ. / art. 1386-10 anc.).

Les qualités du bien

Le bien en cause – le produit – doit, d’abord, être un bien meuble, même incorporé dans un immeuble, « y compris les produits du sol, de l’élevage, de la chasse et de la pêche » (art. 1245-2 nouv. c.civ. / art. 1386-3).

Il doit ensuite avoir été destiné à la vente ou à toute forme de distribution (art. 1245-10, 3° in contrario / art. 1386-11 anc.), et avoir fait l’objet d’une mise en circulation (art. 1245-4 ensemble 1245-10, 1° in contrario / art. 1386-5 anc.).

Le produit doit enfin être défectueux. La défectuosité est établie dès lors que le produit « n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre » (art. 1245-3, al. 1, nouv. c.civ. / art. 1386-4 anc.). Il s’agit ici :

  • soit d’un vice affectant le produit susceptible de causer un dommage aux personnes ;
  • soit du défaut d’information ou d’une mauvaise présentation du produit à l’égard de l’utilisateur du bien (voy. par ex. Civ. 1, 4 févr. 2015, n° 12-19.781. A noter que le contentieux de la Dépakine – valproate de sodium plus généralement – est typique).

La nature du dommage

Les biens ayant causé un « dommage qui résulte d’une atteinte à la personne […] ou d’une atteinte à un bien autre que le produit défectueux lui-même » tombent dans le champ de la responsabilité du fait des produits défectueux pourvu, dans ce dernier cas, que le dommage soit supérieur à 500 euros (art. 1245-1, al. 2 nouv. c.civ. / art. 1386-2). Sont donc exclus du champ de la réparation les dommages causés à la chose elle-même (Civ. 1, 9 juill. 2003, n° 00-21.163, Bull. civ. I, 173), ainsi que les dommages économiques ou moraux procédant de l’impossibilité d’user de la chose.

La personne de la victime

Toute personne qui en est la victime peut se prévaloir de la responsabilité du fait des produits défectueux, peu importe qu’elle soit liée ou non par un contrat au responsable (art. 1245 nouv. c.civ. / 1386-1 anc). Si la responsabilité des produits défectueux s’applique à l’occasion de la vente, celle-ci n’est pas son seul domaine d’application.

La preuve

« Le demandeur doit prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage ». Cette règle de l’article 1245-8 nouv. c.civ. (art. 1386-9 anc.) connaît cependant certains tempéraments lorsque le lien de causalité ne peut, en l’état des connaissances scientifiques actuelles, être établi avec certitude. Les nombreuses affaires auxquelles a donné naissance la vaccination contre l’hépatite B illustrent cette difficulté, qui relève du droit de la responsabilité.

3.- Les effets de l’action en responsabilité du fait des produits défectueux

Il convient d’identifier le responsable, de mesurer la portée de l’obligation de réparation qui lui incombe et de définir les conditions d’exercice de l’action.

Le responsable

L’article 1245 nouv. c.civ. (art. 1386-1 anc.) désigne comme premier responsable le « producteur », entendu comme celui qui, agissant à titre professionnel, est « le fabricant d’un produit fini, le producteur d’une matière première [ou] le fabriquant d’une partie composante » (art. 1245-5 nouv. c.civ. / 1386-6 anc.). Est notamment assimilé au producteur, l’importateur d’un produit en vue de sa distribution. Il faut comprendre de ces dispositions que, sauf tempérament, le distributeur (par ex. le vendeur) n’est pas tenu au titre de la responsabilité des produits défectueux.

En revanche, « si le producteur ne peut pas être identifié, le vendeur, le loueur, à l’exception du crédit-bailleur ou loueur assimilable au crédit-bailleur (art. 1245-6 nouv. c.civ.), est responsable du défaut de sécurité du produit, dans les mêmes conditions que le producteur à moins qu’il ne désigne son propre fournisseur ou le producteur » (art.  préc. / art. 1386-7 anc.).

Enfin, « en cas de dommage causé par le défaut d’un produit incorporé dans un autre, le producteur de la partie composante et celui qui a réalisé l’incorporation sont solidairement responsables » (art. 1245-7 nouv. c.civ. / art. 1386-8 anc.).

La portée de la responsabilité

Le responsable est tenu des dommages causés aux personnes et, sous réserve du seuil de 500 euros, des dommages causés aux autres choses.

Il ne peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant qu’il n’a pas commis de faute (art. 1245-9 nouv. c.civ. / art. 1386-10 anc.).

Cependant, il peut valablement invoquer :

  • soit le fait que les conditions de la responsabilité ne sont pas remplies (absence de mise en circulation, absence de défaut au moment de la mise en circulation, absence de défaut lorsque le défaut allégué est dû à la conformité du produit avec des règles impératives d’ordre législatif ou réglementaire) ;
  • soit le fait que le dommage est le fruit d’un risque de développement, c’est-à-dire que « l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où [le produit] a été mis en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut » (art. 1245-10, al. 4° / art. 1386-11 anc.). Cette cause d’exonération est cependant exclue lorsque la chose qui a causé le dommage est un élément ou un produit du corps humain (art. 1245-11 nouv. c.civ. / art. 1386-12, C. civ.).

Quant au montant de la réparation, il varie selon les circonstances :

  • d’abord, si le dommage est survenu à raison simultanément du défaut affectant la chose et de la faute de la victime, la responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée (art. 1245-12 nouv. c.civ. / art. 1386-13 anc.). Il n’en va pas de même si c’est le fait d’un tiers qui a concouru à la réalisation du dommage (art. 1245-13 nouv. c.civ. / art. 1386-14 anc.) ;
  • ensuite, les clauses limitatives de responsabilité sont en principe réputées non écrites (art. 1245-14, al. 1, nouv. c.civ. / art. 1386-15 anc.), bien qu’elles soient tolérées, entre professionnels uniquement, lorsqu’elles ne visent que les « dommages causés aux biens qui ne sont pas utilisés par la victime principalement pour son usage ou sa consommation privée» (art. 1245-14, al. 2, nouv. c.civ. / art. 1386-15).

Les conditions d’exercice de l’action

L’exercice de l’action est encadré par deux délais distincts :

  • d’abord, l’action est soumise à un délai de prescription de 3 années courant à compter du jour où la victime a eu connaissance, ou aurait dû avoir connaissance, du dommage, du défaut et de l’identité du producteur (art. 1245-16 nouv. c.civ. / art. 1386-17 anc.) ;
  • ensuite, et en tout état de cause, « sauf faute du producteur, la responsabilité de celui-ci […] est éteinte dix ans après la mise en circulation du produit» (art. 1245-15 nouv. c.civ. / art. 1386-16 anc.).

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1.- À première vue, le principe de précaution fait figure d’une bien salutaire invocation. Sur le fondement de ce principe, les pouvoirs publics s’emploient à refréner ici et là, au gré (disons les choses) de l’émotion collective, l’audace de quelques opérateurs économiques. À tort ou à raison, là n’est pas la question, ceux qu’on montre du doigt en les qualifiant volontiers d’apprentis sorciers ont été travaillés en férocité (si vous me permettez d’emprunter les mots d’Audiard). On ainsi prolongé le moratoire sur la culture du maïs transgénique MON810 de Monsanto. On a refusé l’exploitation du gaz de schiste. On a supprimé l’emploi du Bisphénol A dans les contenants alimentaires (v. toutefois Cons. const. 17 sept. 2015, n° 2015-480 QPC, Assoc. Plastics europe). On a arrêté de prescrire la pilule Diane 35. On a fait démonter des antennes-relais. On s’interroge sur l’innocuité des bornes Wifi et la dangerosité de la cigarette électronique. En bref, les Dieux ont exigé des sacrifices. Dont acte : on a sacrifié des industriels sur l’autel d’une sécurité poussée a maxima, apocalyptique diront les opposants au principe de précaution…

2.- La peste soit le droit en général et le principe de précaution en particulier. Voilà ce que répondent ses détracteurs au premier rang desquels on compte les chercheurs, les inventeurs et les industriels. Au fond, et en première intention, il y aurait matière à s’alarmer de la stigmatisation de la science et de la judiciarisation de la société. D’aucuns annoncent pourtant l’apocalypse. À terme, les pays qui auront sublimé le principe de précaution connaîtront le déclin et l’engourdissement. On nous prie même de relire les Évangiles : « Les hommes mourront de peur dans la crainte des malheurs arrivant sur le monde » (Luc, 21, 26) (V. Ph. le Tourneau, n° 28-1). C’est que le développement des sciences et des techniques est un prolongement de l’aventure humaine ; l’un et l’autre interagissent continuellement. « L’homme trouve par les moyens techniques de nouvelles possibilités d’exploration, de reconfiguration et de développement de la création pour les uns de l’environnement pour les autres, qui n’est jamais achevée » (Ph. le Tourneau, eod. loc.). J’ai en tête entre autres inventions, qui donnent autant à espérer qu’à penser, les heurts et malheurs du cœur artificiel Carmat ou les vices et vertus du transhumanisme. Être humain conservé dans un cas. Être humain augmenté dans l’autre. Peut-être y reviendrons-nous.

3.- Le droit serait malade de son principe de précaution. La maladie – si tant est qu’il s’agisse bien de cela, nous reviendrons sur l’étiologie – est datée. Nous avons fêté il y a peu les 20 ans de l’introduction du principe de précaution dans le droit français et les 10 ans de la constitutionnalisation dudit principe. Il faut savoir que le virus est venu sur le devant de la scène internationale à Rio en 1992 lors de la conférence sur le développement et l’environnement. De quoi s’agit-il alors ? Eh bien d’une règle de prudence en vertu de laquelle, je cite, « l’absence d’incertitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives permettant de prévenir la dégradation de l’environnement ». Puis, la contamination a immanquablement gagné. C’est de pandémie dont il s’agit à présent puisque l’Union européenne et la France ont été tour à tour infectées. Le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne renferme un texte en ce sens. Permettez-moi de faire simplement remarquer que le spectre de l’article 191.2 du TFUE[1] – ce qu’on appelle techniquement le domaine d’application – est d’ailleurs relativement large puisque l’environnement est certainement concerné, mais aussi la protection de la santé des personnes (art. 191.1, al. 2).

Le droit interne français a également été augmenté d’une semblable prescription. On doit l’introduction du principe de précaution dans notre arsenal juridique à la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative à l’environnement (C. env., art. L. 110-1) et à la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement (art. 5) (voy. égal. loi n° 2016-1087 du 08 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, arts. 1246 et s. nouv. c.civ. in La réparation du préjudice écologique // loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 rel. au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, art. L. 225-102-4 nouv. c.com.). Cette dernière charte constitutionnelle proclame à l’article 5, je cite, « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertain en l’état des connaissances scientifiques pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attribution, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. » Depuis lors, le législateur s’en inspire, plus ou moins directement par ailleurs. Dernière inspiration invisible à la précaution : la loi n° 2011-2012 du 29 déc. 2011 rel. au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé. Fameuse loi adoptée à la hâte pour calmer le bon peuple (très légitimement) ému par l’affliction des victimes du Médiator (Benfluorex). Le Code de la santé publique oblige depuis toute entreprise ou organisme exploitant un médicament ou un produit de santé à mettre en œuvre un système de pharmacovigilance (art. L. 5121-22). Ce code, qui a notablement grossi (aussitôt après que cet anorexigène a été retiré du marché), donne encore le pouvoir à l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d’exiger du titulaire d’une autorisation qu’il effectue les études de sécurité post-autorisation de mise sur le marché s’il existe des craintes relativement au médicament autorisé (art. L. 5121-8). Dans un ordre d’idées approchantes, l’article L. 221-1-2, II du Code de la consommation oblige l’auteur de la mise sur le marché de « suivre » le produit (i.e. 1. recherche de l’information sur les risques susceptibles d’être présentés par le produit. 2. Engagement d’actions aux fins de maîtrise desdits risques). Et les détracteurs du principe de précaution de retenir l’essentiel : le droit est décidément malade. Remarquez, il faut être très malade ou follement confiant dans son pouvoir pour prétendre discipliner ce qui n’existe qu’en puissance, ce qui n’est en l’occurrence à la fois que futur et incertain, à savoir le risque hypothétique, le dommage potentiel (P. Jourdain, Comment traiter le dommage potentiel ? Resp. civ. et assur. 2010.11). Jean Giroudeau a raison quand il dit que « le droit est la plus puissante école de l’imagination. Jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité” (in La guerre de Troie n’aura pas lieu) !

4.- En vérité, le malade est imaginaire. Il existe en ce sens un faisceau d’indices graves précis et concordants. Le 27 mars 2014, le Sénat a adopté une proposition de loi constitutionnelle. Son objet : préciser la portée du principe de précaution. Le rapporteur de la loi considère en effet que « le bilan de l’application de ce tout nouveau principe constitutionnel laisse apparaître des limites ». Lesquelles me direz-vous ? Eh bien, entre autres, des difficultés concrètes dans son application. C’est que le principe sous étude est affecté d’un vice congénital ou structurel ; c’est égal. Il s’agit très certainement d’un principe programmatique, moins sûrement d’un principe juridique.

La lecture du Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique se suffit à elle-même. Voici ce qu’on trouve sous le vocable « Précaution ». « Directive de politique juridique qui, pour la sauvegarde d’intérêts essentiels (protection de la santé publique, de l’environnement) recommande (aux gouvernements en particulier) de prendre, à titre préventif, des mesures conservatoires propres à empêcher la réalisation d’un risque éventuel avant même de savoir avec certitude (preuves scientifiques à l’appui) que le danger contre lequel on se prémunit constitue une menace effective. » Et le Vocabulaire de proposer encore (et le caractère évanescent du principe apparaît avec plus d’évidence encore) : « Maxime de prudence aux contours flous dont la portée juridique et fondement appellent réflexion, un surcroît de précaution n’ayant de légitimité qu’autant qu’il repose sur une évaluation raisonnable du risque et apporte à celui-ci une réponse pertinente et proportionnée ». Vous m’accorderez qu’on a vu des principes juridiques mieux établis. Je songe, pour ne prendre que deux exemples parmi les plus féconds, au principe matriciel de la force obligatoire du contrat ou bien à celui du principe responsabilité.

Ceci pour vous dire, après d’autres, que l’ombre du principe de précaution ou son fantôme font certainement bien plus peur de sa réalité. On est, au fond, dans l’ordre de l’hypocondrie.

5.- Le principe sous étude est pour l’instant bien plus invoqué dans le discours médiatique ou politique qu’il n’est plaidé dans les prétoires. Il existe donc un écart saisissant entre la perception médiatique ou politique du principe de précaution et sa réalité juridique.

C’est que le droit est bien en peine. “Admettre que le principe de précaution constitue un fondement nouveau de la responsabilité conduit à de véritables bouleversements”. Pour mémoire, les conditions de la responsabilité sont au nombre de trois. Le demandeur à l’action en réparation doit rapporter la preuve qu’il est la victime d’un dommage causé par le fait du défendeur. L’article 1240 du code civil est explicite. « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Tout cela se tient parce que c’est droit. Seulement voilà, l’admission d’un principe de précaution tord les solutions les mieux acquises. J’en veux pour preuve qu’il est désormais des responsabilités sans victime. De là à inventer des responsabilités sans préjudice et des responsabilités sans indemnisation, il n’y a qu’un pas (D. Mazeaud, Responsabilité civile et précaution, Resp. civ. et assur., 2001). C’est pour le moins original. Hypocondrie ?, eh bien hypocondrie et demi. Bien que la résistance des esprits au changement de système soit grande, il faut saluer les quelques fructueuses percées du principe de précaution. Précisément, c’est sur le fondement de la « faute de précaution » que la responsabilité des personnes ayant causé ce qu’on appelle un « préjudice écologique pur » est désormais recherchée. Il faut bien voir que jusqu’alors le droit civil de la responsabilité éprouvait de grandes difficultés à indemniser les atteintes subies par l’environnement lui-même indépendamment de la lésion d’un intérêt humain. On se souvient des marées noires qui ont souillé des années durant nos côtes bretonnes et des images apocalyptiques qui nous ont été ramenées. Accordez-moi qu’il eut été en conscience intolérable de laisser filer à bon compte les responsables à raison d’un handicap congénital du droit civil de la responsabilité. Le législateur moderne a su dépasser l’obstacle. L’action civile est désormais possible depuis la loi du 1er août 2008 sur la responsabilité environnementale (transposition dir. européenne n° 2004/35/CE du 21 avr. 2004). Emportés par cette opportune victoire, les zélateurs du principe de précaution proposent de ne plus seulement conjuguer la responsabilité au passé en la cantonnant dans son rôle traditionnel d’indemnisation des dommages déjà subis, mais de la projeter dans le futur pour qu’elle puisse être en mesure d’appréhender les risques de dommages collectifs graves et irréversibles pour l’environnement, et ce qui nous occupe plus particulièrement, la santé (D. Mazeaud, eod. loc.). La responsabilité civile aurait donc une fonction classique d’indemnisation à laquelle s’ajouterait une fonction plus moderne d’anticipation, d’évitement. Pour l’heure rétrospective, la responsabilité civile deviendrait prospective. Son domaine d’application serait par voie de conséquence des plus larges : passé / futur ; risques réalisés / risques réalisables. La crainte d’un mal très grand sur l’environnement et les gens est salutaire. Reste qu’il est quelques dangers du principe de précaution sur lesquels je souhaiterais à présent braquer le projecteur.

6.- Je vois un premier danger. Pour satisfaire certaines aspirations sans rompre les cadres du droit établi, ont détourne de leur sens les mots ou les institutions. C’est le cas de la responsabilité. Ceci pour vous dire que lorsque qu’on vide les mots de leur sens usuel, on n’est pas compris et on n’est plus soi-même maître de sa pensée »[2]. Mais il y a un danger autrement plus grave.

Si l’on n’y prend garde, s’il devait être mal compris, le principe de précaution (louable en lui-même, mais critiquable lorsqu’il confine à l’inhibition et l’immobilisme) pourrait se révéler un frein à la recherche et à l’activité industrielle, laissant croire que tous les risques peuvent être anticipés et, grâce aux pouvoirs publics, l’imprévu éliminé. La prudence n’est pas l’art d’esquiver risques et responsabilités, mais celui d’assurer l’efficacité de l’action. L’homme prudent est celui qui sait discerner, avec rectitude et audace, et ce qu’il convient de faire. Disons les choses : Toujours choisir les sécurités est à coup sûr un très grand risque (Ph. Vuitton, Peur ?). Le principe de précaution, comme on se plait à le magnifier, est une sorte de nouvelle et utopique ligne Maginot, aussi dangereuse et inefficace. Il faut laisser les chercheurs, les inventeurs et les entrepreneurs audacieux continuer à modifier le monde. Si le professeur Alain Carpentier n’avait pas pris de risques, il n’aurait pas transplanté avec l’équipe du professeur Latrémouille le premier cœur totalement artificiel autonome le 18 décembre 2013. Autre exemple (et ils pourraient être multipliés à l’envie) : aurait-on développé l’invention de l’électricité si l’on avait su que celle-ci allait faire un million de morts, surtout par électrocution, depuis son invention ?

Ce que je veux dire ici, c’est qu’au fond celui qui sème peu, récolte peu. Il n’existe pas de sécurité absolue. Le fait même de vivre est dangereux (et mortel assurément). On constate un rejet de la fatalité voire un déni de la mort. Le passage d’une philosophie de la résignation à une idéologie de la réparation est attesté (L. Cadiet, Sur les faits et les méfaits de l’idéologie de la réparation, mél. P. Drai). Reste qu’une fois qu’on a dit ça : on ne peut pas interdire d’agir. Starck aura l’occasion d’écrire en ce sens qu’« écrasé par une injuste responsabilité, l’homme se réfugiera dans l’inaction ; les sources de tout progrès technique seront taries »[3]. Il faut savoir que le dévoiement de la responsabilité a freiné les initiatives aux États-Unis d’Amérique. Mme Engel écrit en ce sens que “plutôt que de prendre des précautions, [les Américains] ont préféré cesser d’agir et se réfugier dans un attentisme généralisé”[4]. Disons le tout net : la responsabilité (pas plus que le droit du reste) ne saurait être la panacée contre tous les risques de l’aventures humaines (Ph. le Tourneau, n° 28-1). Non, décidément, « la responsabilité (…), liée qu’elle est à la liberté, facilite l’esprit d’initiative, pousse à l’action, alors que les théories du risque (poussées a maxima) incitent à l’immobilisme, au mortel attentisme »[5]. Ceci étant dit, et à l’heure de terminer ma communication, une question brûle les lèvres. Bon et bien qu’est ce que le principe de précaution en droit ?

7.- Pour tout dire, il est temps de lever le rideau et de faire toute la lumière (enfin autant que je le peux). Tandis que le droit de la responsabilité est un jugement de l’action, le droit de la précaution est un jugement des diligences faites pour prévenir le dommage. L’obligation des défendeurs à l’action en justice est de prévenir le dommage ou, tout au moins, de s’assurer contre sa survenance. En définitive, les principes d’attribution de la responsabilité sont les mêmes qu’avec la théorie du risque, qui historiquement a fondé la responsabilité des employeurs du fait des dommages causés aux ouvriers. Loin de moi l’idée (vous l’aurez compris) de nier toute utilité à la théorie du risque. Celui qui est à l’origine d’une activité ou de la mise en circulation d’un produit sans en avoir prévu les conséquences dommageables est tenu d’en répondre. Il se peut fort que ledit risque, en l’état des connaissances scientifiques, soit impossible à prévoir. Au fond, le droit de la précaution cherche à prévenir le dommage, à éviter autant que faire se peut sa survenance. C’est de prophylaxie dont il s’agit : la perspective d’avoir à payer de l’argent est censée dissuader les actes antisociaux. Techniquement, le droit de la précaution organise ce qu’on appelle un renversement de la charge de la preuve. Ainsi, lorsque le développement – industriel, agricole, scientifique, technique ou médical – suscite un risque grave et irréversible, mais incertain je vous l’accorde, la prudence s’impose. Le doute profitera donc à la victime. C’est de politique juridique dont il question. Initialement, je vous le concède, le principe de précaution était censé favoriser l’action des seuls pouvoirs publics. Disons que désormais il s’impose à tous et autorise le juge à prescrire des mesures préventives, même en cas de risque potentiel, à titre de précaution (P. Jourdain, eod. loc.) ! C’est le sens des textes dont je vous parlais. Au fond, le Code de la santé publique et le Code de la consommation se contentent de prescrire une obligation de vigilance.

 Le Conseil constitutionnel a fait de même dans une décision n° 2011-116 QPC du 08 avril 2011, Michel Z et autres. Elle est topique de ce dont je suis en train de vous entretenir. Dans cette décision, qui est rendue à l’occasion du contrôle a posteriori de constitutionnalité de la loi (C. constr. et hab., art. L. 112-16. Exception de préoccupation), le Conseil se prononce sur la conformité d’un texte du Code de la construction et de l’habitation à la Charte de l’environnement et au droit qu’elle proclame pour tout un chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. Alors que le Conseil constitutionnel aurait pu reconnaître un nouveau droit de l’homme comprenez un nouveau droit opposable à tout un chacun, il préfère s’aventurer dans le système responsabilité. Et, au lieu de fonder sa décision sur le texte constitutionnel à proprement parler, il s’emploie à découvrir dans les articles 1er et 4 de la Charte de l’environnement une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourrait résulter de l’activité de tout un chacun (cmp. C. envir., art. L. 110-2, al. 2 : « Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde et de contribuer à la protection de l’environnement »).

Tout cela pour vous dire qu’en l’état actuel du droit, le principe de précaution ne constitue pas une règle à proprement parler. Il se borne tout au plus, mais c’est déjà beaucoup, à être une incitation à la politique législative.

Relisons le Code de la santé publique, lequel doit plus volontiers retenir votre attention. L’article L. 5121-22 oblige toute entreprise ou organisme exploitant un médicament ou un produit de santé à mettre en œuvre un système de pharmacovigilance. Tout est dit.

Au fond, et ce seront mes derniers développements. Le principe de précaution ne consiste pas dans le doute de s’abstenir. Il consiste dans le doute à s’astreindre !

 

[1] « La politique de l’Union dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé́, en tenant compte de la diversité́ des situations dans les différentes régions de l’Union. Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité́ à la source, des atteintes à l’environnement et sur le principe du pollueur-payeur. »

[2] P. Esmein, La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTD civ. 1949, p. 481, spéc. n° 1. Adde, en ce sens, les travaux du Centre d’étude de la responsabilité, Le sentiment de la responsabilité, Presses universitaires de Tours, 1984 ; Ph. MALAURIE, L. AYNÈS et Ph. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, op. cit., nos 53, 54.

[3] Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée dans sa double fonction de garantie et de peine privée, op. cit., p. 72. Adde M. BACACHE-GIBEILI, Droit civil, Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 17.

[4] Vers une nouvelle approche de la responsabilité. Le droit français face à la dérive américaine, op. cit., p. 9. Adde Ph. le TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), op. cit., p. 507.

[5] Ph. le TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), eod. loc.

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La mise en demeure du débiteur en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de son obligation est un prérequis nécessaire préalablement à la citation en justice.

 

DÉFINITION

La mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

 

EXIGENCE DE LA MISE EN DEMEURE

==> Principe

La citation en justice du débiteur est subordonnée à sa mise en demeure préalable par le créancier.

À cet égard, l’article 1231 du Code civil dispose que « à moins que l’inexécution soit définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s’exécuter dans un délai raisonnable ».

Cette exigence vise à constater l’exécution d’une obligation, alerter le débiteur sur sa défaillance et favoriser l’exécution volontaire

==> Exception

L’article 1344 du Code civil dispose que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations prévues au contrat vaudra mise en demeure du débiteur

Dans cette hypothèse, la citation en justice du débiteur ne sera donc pas subordonnée à sa mise en demeure

==> Sanctions

En l’absence de mise en demeure, plusieurs sanctions sont encourues par le créancier :

  • Un moyen de défense au fond
    • L’absence de mise en demeure peut être invoquée par le débiteur comme un moyen de défense au fond aux fins de faire échec aux prétentions du créancier.
    • Lorsque, par exemple, un créancier prononce la déchéance du terme d’une obligation sans avoir préalablement mis en demeure le débiteur de régulariser la situation, ce dernier peut y faire obstacle en se prévalant du maintien du terme
  • Une fin de non-recevoir
    • Parfois, l’absence de mise en demeure est constitutive d’une fin de non-recevoir, en ce sens que le juge sera fondé à débouter le créancier de sa demande sans qu’il lui soit besoin de juger le fond du litige.
    • Il en va ainsi, notamment, en matière de mise en œuvre de la responsabilité des associés d’une société en nom collectif au titre de leur obligation à la dette.
    • L’article L. 221-1 du Code de commerce prévoit en ce sens que « les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu’après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire.»
    • Cette règle a également été instituée s’agissant de l’action dont sont titulaires :
      • Le sous-traitant contre l’entrepreneur principal (art. 12 de la loi n° 75-1134 du 31 décembre 1975)
      • Le copropriétaire en vue de la désignation d’un administrateur provisoire en cas d’empêchement ou de carence du syndic (art. 49, al. 3 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967)
      • Les créanciers d’une personne faisant l’objet d’une liquidation judiciaire contre le liquidateur aux fins qu’il soit statué sur la répartition en cours de la procédure (art. L. 237-31 C. com.)
  • Une exception de procédure
    • La mise en demeure est parfois exigée comme un préalable nécessaire à la mise en œuvre d’une procédure
    • Il en va ainsi, par exemple, en matière de saisie-vente, l’acte de saisie étant subordonné à la signification d’un commandement de payer préalable
    • Faute de mise en demeure du débiteur, tous les actes subséquents de la procédure sont entachés de nullité
  • La déchéance d’un droit
    • L’absence de mise en demeure du débiteur préalablement à une citation en justice expose le créancier à la déchéance de droits
    • Ce dernier est ainsi susceptible d’être déchu de :
      • Son droit aux intérêts moratoires (art. 1344-1 C. civ.)
      • Son droit au bénéfice d’une clause pénale (art. 1231-5, al. 5 C. civ.)

 

FORMALISME

==> Mentions

  • Date de l’acte
  • Identité du créancier
    • Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement
  • Les nom et domicile du destinataire, ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social

==> Contenu de l’acte

  • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
  • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
  • La menace d’une sanction

==> Notification

La mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

  • Soit par voie de signification
  • Soit au moyen d’une lettre missive

 

EFFETS

La mise en demeure du débiteur emporte trois effets :

  • Elle ouvre droit à l’introduction d’une action en justice en cas d’inaction du débiteur
  • Elle fait courir l’intérêt moratoire au taux légal
  • Elle met les risques à la charge du débiteur, en ce sens que c’est lui qui en supportera les conséquences si survient un cas de force majeure (perte ou destruction de la chose)

 

TEXTES

Code civil

Article 1231

« A moins que l’inexécution soit définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s’exécuter dans un délai raisonnable. »

Article 1344

« Le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation. »

Article 1344-1

« La mise en demeure de payer une obligation de somme d’argent fait courir l’intérêt moratoire, au taux légal, sans que le créancier soit tenu de justifier d’un préjudice. »

Article 1344-2

« La mise en demeure de délivrer une chose met les risques à la charge du débiteur, s’ils n’y sont déjà. »

(0)

« Ce qu’est le droit, c’est ce que nous croyons être le droit »

Emmanuel Lévy

Il est un principe en droit français, c’est celui de la réparation intégrale du dommage corporel[1]. Des études comparatives des droits nationaux ont du reste montré que la réparation était intégrale dans l’Europe toute entière[2]. Ce n’est pas à dire toutefois que ce principe d’application générale n’est pas assorti de dérogations. En France, par exemple, la victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle n’est pas indemnisée complètement. La loi plafonne les revenus de remplacement et énumère limitativement les chefs de préjudices indemnisables[3]. La restitutio in integrum du dommage corporel suppose donc, d’une part, que tous les préjudices qui résultent de l’atteinte à l’intégrité physique soient pris en considération et, d’autre part, que chacun d’entre eux soit indemnisé.

Pour ce faire, il a d’abord fallu mettre un terme à une pratique qui consistait à allouer à la victime une indemnité « toutes causes de préjudices confondus ». Il s’est agi ensuite de normaliser les pratiques : les tiers payeurs, les assureurs, les fonds d’indemnisation et de garantie recourant à des nomenclatures des chefs de préjudices corporels distinctes. Saisi d’une terminologie parfois fantaisiste, le juge était alors contraint de rechercher la substance véritable du préjudice allégué…avec le risque d’erreur d’appréciation et de flottement notionnel qu’on imagine. Depuis lors, une liste non limitative des postes de préjudices corporels s’est spontanément imposée à tout un chacun. C’est désormais l’assentiment général.

De fait, la nomenclature dite Dintilhac est pratiquée par tous les experts en réparation du dommage corporel (médecins-conseils, assureurs, experts judiciaires, avocats, fonds d’indemnisation et de garantie, juges administratifs et judiciaires). Et pour accuser un peu plus cette normalisation, et taire les quelques discussions qu’elle prête encore à la marge, il est proposé d’ajouter un article 1269 nouveau au Code civil, qui disposerait : « Les préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux résultant d’un dommage corporel sont déterminés, poste par poste, suivant une nomenclature non limitative des postes de préjudices fixée par décret en Conseil d’État. »[4] En bref, et c’est l’important, toutes les personnes concernées par la réparation du dommage corporel sont à présent guidées dans leur office respectif par un inventaire qui comporte (pour l’heure) quelques 29 postes de préjudices. Ceci étant, pour qu’il y ait réparation intégrale, il faut encore que l’indemnisation accordée soit égale au préjudice subi. C’est que l’étendue de la réparation est gouvernée par un principe d’équivalence entre la réparation et le dommage. Or, cela est pour ainsi dire infaisable particulièrement lorsque la victime est le siège d’une atteinte à son intégrité physique.

Par hypothèse, et relativement à toute une série de chefs de préjudices corporels, il n’est pas possible d’accorder une réparation intégrale au sens mathématique du terme. Mis à part les quelques chefs de préjudices patrimoniaux actuels, subis avant que le débiteur des dommages et intérêts compensatoires ne soit désigné (au terme d’une transaction ou d’un procès), et sous réserve que la victime établisse leur étendue exacte (ex. : dépenses de santé actuelles, pertes de gains professionnels actuels), aucun autre chef de préjudice corporel ne peut donner lieu à une réparation intégrale à proprement parler. Il ne peut s’agir au mieux que d’une réparation approximative. C’est typiquement le cas de l’indemnisation des pertes de gains professionnels futurs, de l’incidence professionnelle ou encore du préjudice scolaire universitaire ou de formation. Dans ces trois cas de figure, il est franchement conjectural de savoir avec précision quelle aurait été la situation de la victime si l’acte dommageable ne s’était pas produit. Ceci étant, on a justement écrit qu’il n’était pas saugrenu de « formuler des hypothèses concernant l’avenir »[5]. L’évaluation de la réparation ne se fait certes plus sur la base d’un calcul arithmétique, mais sur la base d’une estimation[6]. Ce n’est pas à dire qu’elle serait dénuée de toute considération objective. Bien au contraire. Concrètement, les dommages et intérêts sont liquidés au terme d’un raisonnement de type probabiliste. Quant à soutenir qu’il y aurait, dans le cas particulier, violation du principe de réparation intégrale, on aura garde de se souvenir que « le propre de la responsabilité, dit la Cour de cassation, est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage (et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu) »[7]. Au fond, une réparation à peu près équivalente au préjudice subi reste, en droit, une réparation intégrale. C’est dire que « le droit n’a pas la rigueur des mathématiques » (F. Leduc). Mais s’agissant en revanche des chefs de préjudices extrapatrimoniaux, qui indemnisent nécessairement une souffrance endurée, il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable. Aussi bien « les avantages de simplicité et d’objectivité dont le principe (sous étude) peut se réclamer (…) disparaissent totalement »[8]. Et dans la mesure où l’évaluation de la réparation des préjudices non économiques est nécessairement arbitraire, on ne saurait garantir aux victimes une égalité de traitement.

Au terme de ces quelques considérations liminaires, une conclusion intermédiaire peut être proposée. À la question : la réparation intégrale a-t-elle une signification appliquée au dommage corporel, la réponse est ambivalente, à tout le moins en théorie. Certainement, peut-on répondre, toutes les fois qu’il s’agit d’indemniser un chef de préjudice patrimonial. Certainement pas, en revanche, à chaque fois qu’il s’agit de compenser un chef de préjudice extrapatrimonial[9]. En disant cela, il est signifié que la réparation in integrum a en principe un sens et que c’est par exception qu’elle le perd. À la réflexion, et réserve faite des quelques chefs de préjudices patrimoniaux actuels, il se pourrait qu’elle n’en ait en définitive aucun, et ce quelle que soit la nature du préjudice subi. L’hypothèse de travail est que la réparation intégrale du dommage corporel oscille pratiquement entre illusoire (à tort) et illusion (à raison).

À l’expérience, le droit vivant de la réparation du dommage corporel est perfectible, à telle enseigne qu’une fois le processus d’évaluation du dommage corporel arrivé à son terme, si tant est qu’on le puisse toujours, la réparation du dommage corporel ne saurait jamais être à proprement parler intégrale. Autrement dit, et c’est ce qui sera soutenu en premier lieu, la réparation intégrale est illusoire (I). Ce pourrait-il qu’il en soit autrement ? Possiblement pas. Sur cette pente, il sera défendu en second lieu que la réparation intégrale est une illusion (II).

I.- L’illusoire réparation intégrale du dommage corporel

La réparation intégrale du dommage corporel est illusoire pour au moins deux séries de raisons. D’une part, la preuve du dommage corporel est diabolique (A). D’autre part, l’évaluation du dommage corporel est redoutable (B).

A.- La preuve diabolique du dommage corporel

La preuve du dommage corporel est diabolique tant en médecine (1) qu’en droit (2).

1.- Preuve du dommage corporel et médecine

Le système français légal de la preuve ne souffre pas la discussion : la victime doit prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention (C. proc. civ., art. 9). Et le Code de procédure civile d’exiger plus précisément que l’intéressée remette sans délai à l’expert tous les documents que celui-ci estime nécessaire à l’accomplissement de sa mission (art. 275). Rapporter la preuve du dommage corporel n’est pas ce qui est le plus compliqué. Prouver en revanche que l’atteinte n’est pas un malheur qu’on ne saurait imputer à qui que ce soit ou, pour le dire autrement, démontrer que la victime n’est pas l’entité sacrificielle d’une catastrophe anonyme, c’est là bien plus difficile. C’est qu’il importe au demandeur d’attester qu’il a consommé les soins et/ou les produits de santé incriminés.

Le Code de santé publique dit utilement que « toute personne a accès à l’ensemble des informations concernant sa santé détenues, à quel que titre que soit, par des professionnels et établissements de santé (…) » (C. santé publ., art. L. 1111-7). Si la victime n’est pas en mesure de présenter son dossier médical ou son dossier pharmaceutique au soutien de son action en réparation, elle peut toujours prier celui ou celle qui détient les informations la concernant de les lui communiquer.

À l’expérience, le dispositif n’est pas satisfaisant. D’abord, il s’agirait que lesdites informations n’aient pas été détruites. Or, le dossier médical du patient n’est conservé que vingt années durant (C. santé publ. art. R. 1112-7). Ensuite, il s’agirait que le détenteur accède à la demande du patient. Or, la rétention est tentante pour prévenir une éventuelle mise en cause[10]. Elle n’est du reste pas sanctionnée par le Code de la santé publique. Et le demandeur d’être alors contraint de saisir, selon le cas de figure, qui la Commission d’accès aux documents administratifs, qui le conseil départemental de l’ordre des médecins, qui la Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui la commission départementale des hospitalisations psychiatriques. En conséquence, la perspective d’une réparation intégrale pourrait être notablement améliorée en assurant à tout un chacun un accès inconditionnel à ses données de santé. Ce n’est pas à dire toutefois qu’il n’existe aucun dispositif approchant. Simplement, le dossier médical partagé (créé auprès d’un hébergeur de données de santé à caractère personnel et placé sous la responsabilité de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés. C. santé publ., art. L. 1111-14) n’a pas encore l’ampleur escomptée[11].

Au reste, quand bien même la victime serait-elle en capacité de produire in extenso son dossier médical, le fardeau de la preuve ne s’en trouverait pas nécessairement allégé. Il s’agirait encore que l’examen médical soit probant. Or, il faut bien voir que de nombreux examens médicaux sont invariablement opérateurs-dépendants. C’est typiquement le cas de l’imagerie médicale et de l’échographie en particulier. Si le praticien n’est pas au fait des données acquises de la science et de la technique, l’examen ne sera possiblement d’aucun secours. Le développement professionnel continu des professionnels de santé est en l’occurrence une préoccupation de premier plan (C. santé publ., art. L. 4021-1) : c’est qu’on ne trouve que ce que l’on cherche ; et qu’on ne cherche que ce que l’on connaît[12].

De surcroît, quelques autres examens ont une valeur probatoire remarquable, seulement le Code de déontologie médicale déclare que le médecin doit limiter ses prescriptions et ses actes à ce qui est nécessaire à la qualité, à la sécurité et à l’efficacité des soins[13]. Et, au risque de se mettre en délicatesse avec ses obligations, le professionnel de santé peut être des plus hésitants à l’idée de prescrire un examen certainement probant mais par trop invasif et/ou possiblement mortifère[14].

La preuve du dommage corporel n’est pas qu’affaire de médecine et de science. C’est aussi affaire de droit et d’art.

2.- Preuve du dommage corporel et droit

Il importe que la victime puisse utilement défendre sa cause. La preuve du dommage corporel ne souffre pas l’amateurisme (quand bien même serait-il éclairé). C’est dire que l’intéressée doit être, en tout état de cause, représentée. À quoi bon soutenir que la réparation allouée est intégrale s’il s’avère que la médiocrité des dommages et intérêts alloués (voire selon le cas de figure arrachés au débiteur) interdit concrètement le rétablissement de la victime. Les juristes savent qu’il importe de prendre attache avec des femmes et hommes de l’art, en l’occurrence des avocats-conseils spécialisés en droit du dommage corporel tandis que les profanes ignorent possiblement tout. De salutaires associations pallient certes, peu ou prou, l’absence d’information des victimes. Il reste que, à hauteur de principe, ces dernières gagneraient à être autrement mieux avisées. À l’expérience, les mentions de spécialisation des avocats-conseils sont mal connues[15]. Et, quand bien même le seraient-elles, il importerait encore que la victime sache que les règles qui gouvernent la réparation du mal dont elle est atteinte sont rangées sous la bannière « droit du dommage corporel ».

C’est que les mots du droit forment un écran linguistique pour qui n’a pas été initié à ce système de signes[16]. Par hypothèse, la victime n’est pas qualifiée pour formuler justement son besoin de droit. Pour peu qu’elle ne soit autorisée à ne l’exprimer que par écrit, comme c’est précisément le cas des victimes du Benfluorex (Médiator) qui ne sont indemnisées que sur la foi des pièces médicales produites – i.e. sans qu’elles n’aient été interrogées en personne par les experts[17] –, la barrière logomachique peut s’avérer plus grande encore. Or, c’est d’autant plus fâcheux dans le cas particulier que la matière est faite de mille et une chausse-trappes.

Le caractère redoutable de l’évaluation du dommage corporel l’atteste.

B.- L’évaluation redoutable du dommage corporel

L’évaluation du dommage corporel est redoutable pour deux séries de raison au moins qui tiennent, d’une part, aux experts désignés (1) et, d’autre part, aux outils employés (2).

1.- Évaluation et experts

L’évaluation par l’expert du dommage corporel est la clé de voûte de tout le dispositif. L’expertise est censée permettre à la personne chargée de prendre une décision (le régleur ou le juge) de le faire en toute connaissance de cause. En vérité, c’est un exercice « particulièrement difficile et périlleux tant pour l’expert, qui est le plus souvent tenté de se substituer au juge, que pour celui-ci, qui doit s’appuyer sur une expertise sans lui abandonner la décision »[18]. Les processualistes considèrent justement que « le technicien construit les faits en les nommant et opère ainsi une véritable pré-qualification des faits »[19]. En conséquence, il importe que la compétence du médecin expert soit agréée.

Or, il est remarquable de souligner que la qualité du technicien est acquise sur la foi d’une simple inscription sur une liste d’experts dressée, qui par une cour d’appel, qui par le bureau de la Cour de cassation. Autrement dit, la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires n’exige pas que les intéressés justifient d’une compétence accusée dans leur domaine de spécialité en général ni dans l’évaluation du dommage corporel en particulier. La saisine a priori du conseil départemental de l’ordre des médecins n’a aucune espèce d’incidence de ce point de vue. L’incompétence technique tant en médecine qu’en droit sourdre.

La loi exhorte pourtant le médecin expert à se récuser s’il estime que les questions qui lui sont posées lui sont étrangères[20] ou bien à recueillir des informations auprès d’un tiers sapiteur qu’il s’adjoint[21]. À l’expérience, il n’en va malheureusement pas toujours ainsi[22]. Pour peu, de surcroît, que la victime n’ait pas su s’agréger les compétences d’un avocat-conseil particulièrement avisé, la réparation ne sera vraisemblablement intégrale, peu importe la nature des chefs de préjudices soufferts, que parce que le droit aura habilité une autorité à dire qu’il en est ainsi.

La victime, le droit et la justice gagneraient à garantir que les personnes, à savoir tant les médecins que les juristes, sont assurément les mieux inspirées en réparation du dommage corporel. C’est qu’il faut bien voir encore que les outils de l’évaluation dudit dommage sont d’un maniement fort délicat.

2.- Évaluation et outils

De prime abord, l’évaluation médicale du dommage corporel est une question qui paraît étrangère aux préoccupations du juriste et ne semble intéresser que le médecin-expert. Après tout, c’est de description médicale et technique du dommage corporel dont il s’agit. En vérité, et les praticiens du dommage corporel le savent bien, l’expertise médicale est déterminante, car elle a pour objet de décrire la réalité de l’atteinte dont la victime est le siège. C’est, pour le dire autrement, l’alpha et l’omega de la réparation intégrale du dommage corporel. Il faut bien voir que la détermination des chefs de préjudices subis et l’évaluation monétaire de la créance de réparation sont invariablement liées à la réalité médico-légale décrite par le médecin-expert. L’ennuyant, c’est qu’il n’existe pour l’heure aucun instrument unique d’évaluation des incapacités mais bien plutôt toute une série.

L’hétérogénéité des méthodes d’évaluation est telle qu’il est douteux qu’on puisse valablement employer le singulier pour désigner la compensation des différents chefs de préjudices corporels. Le pluriel sied mieux dans le cas particulier. C’est bien plutôt des réparations intégrales dont il devrait être question. Pour preuve : les mesures de l’atteinte à l’intégrité physique – ou la quantification de l’atteinte aux fonctions de l’organisme – des sujets varient d’un barème médico-légal à l’autre et d’un médecin-expert à un autre. On accordera certes que l’évaluation barémique n’est pas une science exacte[23]. Ce n’est pas à dire qu’on ne puisse améliorer l’existant.

De lege ferenda, il s’agirait que le déficit fonctionnel soit mesuré selon un barème médical unique, indicatif, dont les modalités d’élaboration, de révision et de publication seraient déterminées par voie réglementaire. C’est très exactement la lettre de l’article 1270 du projet de réforme de la responsabilité civile. Il faut s’en féliciter. Le barème n’est pas qu’un vulgaire instrument de mesure. Il a ceci de commode qu’il participe à objectiver l’évaluation. Aussi vertueux que soit le médecin-expert – et la souscription par l’intéressé d’une déclaration d’indépendance peut au passage fortifier ses résolutions[24] -, il peut être aveuglé par ses convictions ou plus volontiers trompé par ses (mé)connaissances[25]. Le barème fait alors office de directives d’interprétation des doléances exprimées par la victime. Couplé nécessairement avec une nomenclature (non limitative) des postes de préjudices, il participe à normaliser la réparation du dommage corporel et à assurer une égalité de traitement.

De lege lata, et en tout état de cause, il importe que le médecin-expert motive son évaluation et ne se contente pas d’une application mécanique ou systématique du barème pris pour référence. Et, dans un ordre d’idées approchantes, l’avocat-conseil ne saurait se satisfaire de l’emploi d’une quelconque formule mathématique. Ni le médecin ni le juriste ne sont des géomètres condamnés par le droit de la réparation intégrale du dommage corporel à l’application servile d’un quelconque théorème[26]. Tout n’est certainement pas arrangé par le nombre (Pythagore). Quant au monde, il ne saurait être mathématique (Villani) [27]. L’incapacité fonctionnelle de la victime est une chose. Ses répercussions sur sa vie de tous les jours en sont une autre. « Il importe encore de prendre en compte l’intensité avec laquelle cette incapacité a pu et peut encore affecter les conditions d’existence de la victime directe, en lui faisant perdre sa qualité de vie et les joies usuelles de la vie courante, en la séparant de son environnement familial et amical, en l’empêchant de se livrer à ses activités sportives ou de loisirs, à une activité sexuelle, en l’affublant de cicatrices, en la faisant souffrir physiquement et psychiquement, ou bien encore en lui retirant tout espoir de réaliser un projet de vie familiale « normal »[28]. Dans la mesure où les contenus respectifs du déficit fonctionnel temporaire et du déficit fonctionnel permanent mélangent tout à la fois un aspect fonctionnel objectif (l’atteinte à l’intégrité du corps humain, une incapacité fonctionnelle) et un aspect situationnel subjectif (les incidences de cette atteinte, de cette incapacité sur la vie de celui qui la subie), l’assistance de l’homme ou de la femme de l’art est déterminante.

La mesure des déficits physiologiques ne doit pas être laissée à la seule appréciation du médecin-expert. Le ministère d’un avocat-conseil, spécialement formé à cet effet, devrait être rendu obligatoire peu important le caractère amiable de la procédure[29]. C’est des conditions du rétablissement de la victime dont il s’agit. Autrement dit, c’est (pour ainsi dire exclusivement) d’argent. Pour ce faire, il importe que l’avocat-conseil ait à l’esprit la représentation monétaire de l’évaluation médicale du dommage corporel et qu’il partage son savoir avec son contradicteur légitime. Grader une souffrance endurée 2 ou 3 sur une échelle graduée de 1 (souffrances très légères) à 7 (souffrances très importantes), pour ne prendre qu’un exemple, peut donner l’impression à celui qui ne sait pas que ce sont là des bavardages. Or, en application du référentiel de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, la maigre indemnité va tout de même en moyenne du simple au double.

Porter la contradiction a maxima, c’est au fond rendre moins illusoire la réparation intégrale du dommage corporel. Est-ce à dire que, ce faisant, ladite réparation pourrait ne plus être une illusion ? Peut-être, mais c’est une espérance qu’il n’est pas souhaitable d’entretenir.

II.- L’illusion de la réparation intégrale du dommage corporel

La réparation intégrale du dommage corporel est une illusion. Pour le dire autrement, le principe de l’équivalence entre la réparation et le dommage est une croyance qui structure la perception des personnes intéressées au nombre desquelles on compte, au premier chef, les victimes.

À l’analyse, la croyance dans le caractère intégral de la réparation est aussi nécessaire (A) que suffisante (B).

A.- Une croyance nécessaire dans la réparation intégrale

La croyance est « une adhésion de l’esprit qui, sans être entièrement rationnelle, exclut le doute et comporte une part de conviction personnelle, de persuasion intime ». Aussi bien la croyance dans le caractère intégral de la réparation allouée est-elle des plus nécessaires dans le cas particulier tant pour la victime (1) que pour tout un chacun (2).

1.- La croyance nécessaire de la victime

La croyance de la victime dans le caractère intégral de la réparation qui lui est allouée est nécessaire. Elle participe d’une philosophie de la résignation, qui ne dit pas son nom. Pour cause : jamais la victime atteinte dans son intégrité physique ne sera complètement replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu. Le dommage corporel étant pour ainsi dire irréversible, l’équivalent accordé sera le plus souvent bien éloigné de l’état antérieur perdu[30]. Par voie de conséquence, sauf à mourir de colère, la victime est nécessairement condamnée à se résigner.

Ce n’est pas à dire pour autant que le principe de réparation intégrale n’est qu’ « un énoncé déclaratif sans réelle portée positive »[31]. D’abord, la croyance chez la victime qu’elle a été intégralement indemnisée et la conviction que ses souffrances ont été endurées peuvent faire possiblement office de cataplasme. Ensuite et surtout la croyance dans le caractère intégral de l’indemnisation allouée s’avère être nécessaire pour tout un chacun.

2.- La croyance nécessaire de tout un chacun

L’observance du principe d’équivalence entre le dommage corporel et la réparation est profitable pour plusieurs raisons. Partant du constat que l’atteinte à l’intégrité corporelle a acquis rang de « summa injuria [mettant] en question la paix sociale »[32], le rétablissement aussi exacte que possible de l’équilibre détruit par le dommage fait figure en quelque sorte de signifiant.

Réparer intégralement le dommage corporel, c’est dire que la justice a été rendue, que les adversaires en conflits ont été séparés, que la société a été apaisée. C’est encore assurer à tout un chacun que le droit s’est appliqué à amoindrir la peine de la victime, qu’il a cherché à indemniser son dommage et toutes ses répercutions. C’est enfin proposer au juge un guide dans sa recherche d’une solution aussi équitable[33] qu’acceptable par tout un chacun. En ce sens un premier président honoraire de la Cour de cassation a pu écrire que « l’office du juge est d’abord de rechercher dans les litiges qui lui sont soumis la solution juste, c’est-à-dire celle qui (…) ne heurte ni sa conscience, ni la conscience collective »[34].

Au fond, « c’est le miracle du droit (en général) que de ne pas se résigner au constat impuissant d’un ineffable (l’irréparable, la douleur), mais de se donner les outils techniques pour tenter d’objectiver et de verbaliser juridiquement toutes les répercutions du dommage dans la vie de la victime »[35]. À l’analyse, le principe de la réparation intégrale du dommage corporel réalise en quelque sorte ce miracle (en particulier).

Croire dans les virtualités potentielles dudit principe est nécessaire. Cela est-il suffisant ?

B.- Une croyance suffisante dans la réparation intégrale

Il a été proposé en doctrine et en jurisprudence de dépasser le principe de la réparation intégrale. Il semblerait qu’il soit plus profitable de révéler que la victime est marquée ad vitam aeternam au fer de l’empreinte indélébile du mal et que son rétablissement ne saurait jamais être complet. La tentation de la vérité est grande (1). On gagnerait pourtant à y résister (2).

1.- La tentation de la vérité

On a écrit au sujet de la faute que « les juristes, pour satisfaire certaines aspirations sans rompre les cadres du droit établi, ont détourné de leur sens les mots ou les institutions, ou créé des fictions. Et quand on vide les mots de leur sens usuel, on n’est pas compris et on n’est plus soi-même maître de sa pensée »[36]. On pourrait écrire la même chose relativement à la notion de réparation intégrale. Pour peu que les dommages et intérêts compensatoires aient pour objet d’effacer entre autres quelques chefs de préjudices extrapatrimoniaux, et la réparation n’aura d’intégrale que le nom. C’est la raison pour laquelle il a été proposé en doctrine de dire une autre vérité, à savoir que la réparation est appropriée[37] ou que la satisfaction est équitable. C’est d’ailleurs dans cette direction de pensée que la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) s’est récemment prononcée.

Aux termes d’un arrêt remarqué du 25 juin 2013[38], la victime d’un dommage moral obtient de la Cour EDH une satisfaction surnuméraire (Conv. EDH, art. 41). Les juges de Strasbourg considèrent en l’espèce que la réparation allouée par la Commission d’indemnisation des victimes d’infraction du Tribunal de grande instance de Paris n’est pas de nature à effacer complétement les conséquences de la violation dont le requérant a été le siège. En ce sens, un juge écrit qu’une satisfaction équitable doit être octroyée lorsque l’ordre juridique interne n’a pas permis une réparation intégrale (opinion séparée concordante). L’ennui, c’est que l’article 706-3 du Code de procédure pénale dit très précisément que la réparation allouée est intégrale[39]. En bref, la Cour européenne suggère qu’il n’est pas juste d’affirmer que la réparation d’un chef de préjudice extrapatrimonial est intégrale ni utile de faire croire au complet rétablissement de la victime.

Est-ce à dire qu’on gagnerait à employer une formule moins définitive et illusoire, qui décrirait manifestement mieux le réel ? À la réflexion, rien n’est mois sûr. La notion de réparation intégrale dit bien plus qu’il n’y paraît. Aussi bien doit-on résister à la tentation.

2.- La résistance à la tentation

On a écrit que « le droit n’est pas une simple technique juridique réglant les conflits de la vie ; il est une marche vers ce qui le dépasse : un chemin qui mène aux valeurs fondamentales de l’être (…), un chemin qui mène à la vérité et l’identité profonde de l’homme »[40]. La réparation intégrale du dommage corporel est faite du même bois. On a très justement dit que ce n’est pas parce que l’on sait qu’il n’est pas possible d’offrir à la victime de graves lésions corporelles d’effacer purement et simplement son dommage qu’il ne faut pas, avec lucidité mais détermination, essayer sans relâche d’approcher cet objectif, si ce n’est l’atteindre »[41].

L’objectif est très certainement la complétude de la réparation. Mais c’est aussi une dette de réparation justement calculée sans léser le responsable. La notion de réparation intégrale du dommage corporel est certainement des plus fécondes. Simplement, pour la pratiquer plus justement, il importerait de corriger ici et là quelques unes des règles applicables. C’est qu’« à défaut de droit idéalement juste, du moins faut-il que le droit imparfait dont on dispose soit le même pour tous »[42].

Dans la mesure où il n’est pas de tradition de hiérarchiser les intérêts protégés en général ni les chefs de préjudices corporels en particulier, qui sont tous placés sur un même plan, le droit gagnerait à discipliner le pouvoir d’appréciation du juge relativement à la liquidation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux. Concrètement, un référentiel indicatif, à la manière des barèmes indicatifs d’évaluation médico-légale, pourrait se révéler fructueux. Le procédé est bien connu[43]. Le projet de réforme de la responsabilité civile l’emploie du reste[44]. Il s’agit que le quantum de l’indemnisation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux ne soit pas discrétionnairement défini par le juge, mais bien plutôt fixé en contemplation de ce qui est ordinairement alloué. Et la loi de réserver au juge la liberté de minorer ou, au contraire, de majorer le montant des dommages et intérêts toutes les fois que les faits de l’espèce le justifient pour peu que la motivation soit spécialement motivée.

Pour conclure, il faut bien voir que la réparation intégrale a encore quelques autres vertus que celles qui viennent d’être présentés. C’est entre autres un discriminant. La notion sert à sérier les régimes d’indemnisation selon qu’ils allouent une réparation forfaitaire ou bien plutôt qu’ils accordent une réparation intégrale. Ce faisant, elle propose un autre « chemin » au législateur et au juge. Le président Dintilhac a eu l’occasion de dire que le principe de la réparation intégrale du dommage corporel était une « utopie constructive ». [45] Se pourrait-il en définitive qu’elle n’ait jamais été rien d’autres ? Nombreuses sont les victimes qui ne recouvreront jamais plus leur pleine capacité. Le droit l’a toujours su. Il en porte distinctement la marque : « le propre de la responsabilité est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu ».

J.B.

[1] Principe général tant du droit civil que du droit administratif de la responsabilité (CE, sect., 19 mars 1971, Mergui : Rec. CE 1971, p. 235, concl. Rougevin-Baville ; AJDA 1971, p. 274, chron. Labetoulle et Caranes ; RDP 1972, p. 234, note Waline). V. aussi Ch. Cormier, Le préjudice en droit administratif français, préf. D. Truchet, Bibl. dr. public, tome 228, L.G.DJ., 2002, pp. 369 et s.

[2] La réparation intégrale en Europe. Études comparatives des droits nationaux (F. Leduc et Ph. Pierre dir.), Larcier, 2012. Voy. aussi D. Gardner, « L’indemnisation du préjudice corporel dans les juridictions de tradition civiliste (rapport général) » in L’indemnisation, Travaux de l’Association Henri Capitant, journées québecoises, 2004, Société de législation comparée, 2008, p. 481. Voy. égal. en ce sens, Ch. Coutant-Lapalus, Le principe de la réparation intégrale en droit privé, préf. F. Pollaud-Dulian, PUAM, 2002, nos 152 et s.

[3] C. sécu. soc., art. L. 431-1 et s. Il en va ainsi depuis la loi du 9 avr. 1898 concernant les responsabilités dans les accidents du travail.

[4] Projet de réforme de la responsabilité civile, mars 2017 :

Cliquer pour accéder à projet_de_reforme_de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf

[5] G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, 3ème éd., LGDJ, p. 257, n° 104.

[6] F. Leduc, Juris-cl. civil 201, « Régime de la réparation », nos 59-66.

[7] Cass. 2ème civ., 28 oct. 1954 : JCP G 1955, II, 8765, note R. Savatier.

[8] G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, op. cit., n° 58.

[9] Voy. égal. en ce sens, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux, Les obligations, le fait juridique, 14ème éd., A. Colin, 2011, n° 388.

[10] Voy. en ce sens « Expertise des pathologies liées au Benfluorex (Médiator) : bilan à mi-parcours du collège d’experts chargé de se prononcer sur les responsabilités, Archives des maladies du cœur et des vaisseaux, Revue de la Société française de cardiologie », déc. 2015, p. 23, spéc. p. 24.

[11] L’article 5 de la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 rel. à l’assurance maladie avait accordé à tout un chacun la faculté de constituer en ligne un dossier médical personnel (art. L. 161-36-1 C. sécu. soc.). Un site Internet dédié avait été crée dans la foulée par le Gouvernement (www. dmp.gouv.fr). Mais, faute de parvenir à généraliser sa pratique, le législateur a fait machine arrière. Le dispositif a été abrogé. Le choix a été fait de le remplacer par le Dossier médical partagé (loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, art. 94. Décret n° 2016-914 du 4 juill. 2016 rel. au dossier médical partagé codifié aux articles R. 1111-26 et s. nouv. C. santé publ.). Le site Internet porte encore la marque de ces tergiversations.

[12] Libre interprétation du paradoxe de Ménon (Platon).

[13] C. santé publ., art. R. 4127-8, al. 2. V. égal. art. L. 1110-5 C. santé publ. et L. 162-2-1 C. sécu. soc. : « Les médecins sont tenus, dans tous leurs actes et prescriptions, d’observer, dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur, la plus stricte économie compatible avec la qualité, la sécurité et l’efficacité des soins. »

[14] C’est typiquement le cas de l’échographie d’effort, de l’échographie trans-thoracique ou du cathétérisme droit d’effort. V. en ce sens, « Expertise des pathologies liées au Benfluorex : bilan à mi-parcours du collège d’experts chargé de se prononcer sur les responsabilités », op. cit., p. 29.

[15] Voy. égal. en ce sens, A. Lienhard, « Réparation intégrale des préjudices en cas de dommage corporel : la nécessité d’un nouvel équilibre indemnitaire », D. 2006.2485, n° 12. À noter encore que les avocats spécialisés ne sont pas des plus nombreux.

[16] V. not. G. Cornu, Linguistique juridique, 3ème éd., Montchrestien, 2005.

[17] C. santé publ., art. L. 1142-24-2.

[18] G. Mor, Évaluation du préjudice corporel, 2ème éd., Delmas, 2014, n° 111.11. À noter toutefois que l’expertise pratiquée à la demande d’une victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle ou à celle de la caisse s’impose en principe erga omnes (i.e. requérant, caisse, juge). V. en ce sens : C. proc. civ., art. 246 ensemble C. sécu. soc., art. L. 141-2 ; Cass. soc., 20 janv. 1994, n° 91-14-.984. Les mots font sens ; on dit en pratique que l’expertise a une « force irréfragable » (V. not. Cass. soc., 20 janv. 1994, n° 91-17.282). Il en va différemment en droit des accidents du travail agricoles. Le régime de l’expertise médicale étant celui qui est défini au Code de procédure civile, il ne s’impose pas aux parties et à la juridiction (C. sécu. soc., art. R. 142-39 ; Cass. 2ème civ., 29 juin 2004, n° 02-20.905).

[19] L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 9ème éd., Litec, 2016.

[20] C. santé publ., art. R. 4127-106 (in Exercice de la médecine d’expertise – Déontologie médicale) ensemble C. proc. civ., art. 267, al. 2.

[21] C. proc. civ., art. 264.

[22] Voy. égal. en ce sens G. Mor, Évaluation du préjudice corporel, op. cit., n° 111.15. M. le Roy, J.-D. le Roy et B. Bibal, L’évaluation du préjudice corporel, 20ème éd., Lexisnexis 2015, p. 48.

[23] Voy. égal. en ce sens, Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel. Systèmes d’indemnisation, 7ème éd., Dalloz, 2012, n° 103, p. 119.

[24] Commission de réflexion sur l’expertise judiciaire, rapport pour 2011. Modèle de « déclaration d’acceptation et déclaration d’impartialité et d’indépendance ». http://www.justice.gouv.fr/art_pix/rapp_com_reflextion_expertise.pdf

[25] Pendant que quelques autres experts sont mus par quelques autres intérêts…V. en ce sens un rapport de la Cour des comptes, rédigé à la demande de la commission des affaires sociales du Sénat : La prévention des conflits d’intérêts en matière d’expertise sanitaire, mars 2016.

[26] La formule dite de Gabrielli est pratiquée lorsque le fait générateur dommageable a aggravé une incapacité fonctionnelle documentée. Dans la mesure où le défendeur n’est responsable que parce que et dans la mesure où il a causé le dommage, on ne peut valablement le condamner qu’à compenser les chefs de préjudices qui lui sont exclusivement imputables (à tout le moins en principe). Il s’agit concrètement de tenir compte de la capacité initiale réduite (c1) et de la capacité restante (C2). Soit (c1)-c2)/c1. La critique vaut également pour l’indice de Karnofsky ou la règle de Balthazar.

[27] A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Cours au Collège de France (2012-14), Fayard, 2015, p. 104.

[28] A. Guégan, « La distinction préjudices temporaires et permanents : l’exemple du déficit fonctionnel in Autour de la nomenclature Dintilhac », Gaz. pal. déc. 2014.

[29] C’est une proposition qui a été faite en son temps par le groupe de travail du Conseil national d’aide aux victimes (Ministère de la justice, 2002). C’est une proposition qui se heurte pour l’instant à la question de la rémunération des diligences de l’avocat.

[30] J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux, Les obligations, 2.- Le fait juridique, op. cit., n° 387, p. 502.

[31] Voy. sur ce point, J.-B. Prévost, « Aspects philosophiques de la réparation intégrale », Gaz. pal. avr. 2010, n° 100, p. 7.

[32] G. Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2ème éd., L.G.D.J., 1948, p. 476. Voy. plus généralement J. Bourdoiseau, L’influence perturbatrice du dommage corporel en droit des obligations, préf. F. Leduc, Bibl. dr. pr., tome  513, L.G.D.J., 2008, nos  248 et s.

[33] R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit, LGDJ, 2013, n° 173. Voy. égal. Perelman, Logique juridique, nouvelle rhétorique, Dalloz, 1976, p. 172 : « Le droit a pour objet la réalisation dans les sociétés humaines d’un ordre aussi équitable que possible ».

[34] G. Canivet, « La méthode jurisprudentielle à l’épreuve du juste et de l’injuste » in De l’injuste au juste (M.-A. Frison-Roche dir.), Dalloz, 1997, p. 101.

[35] J.-B. Prévost, « Aspects philosophiques de la réparation intégrale », op. cit.

[36] P. Esmein, « La faute et sa place dans la responsabilité civile », RTD civ. 1949, p. 481, spéc. n° 1. Voy. égal. Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, 8ème éd., Defrénois, 2016, nos 53, 54.

[37] Ph. le Tourneau e.a., Droit de la responsabilité et des contrats, 10ème éd., Dalloz-Action, 2014-15.

[38] Cour EDH, 25 juin 2013, req. 30812/7, Aff. Trévalec c./ Belgique. Analyse critique O. Sabard, « Le principe de la réparation intégrale menacée par la satisfaction équitable ! », D. 2013.2139.

[39] Et une opinion séparée dissidente de souligner que la réparation accordée par la CIVI visait précisément à couvrir le préjudice causé au requérant par les faits qui ont conduit la cour à conclure à une violation de l’article 2 de la Convention.

[40] Ph. Malaurie, « Pourquoi une introduction au droit », JCP G. 2016.1189, n° 8.

[41] Ph. Brun, « Le droit en principe : la réparation intégrale en droit du dommage corporel », Lamy Droit civil, n° 110. V. égal. en ce sens, G. Viney, P. Jourdain, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, op. cit., n° 58, p. 158.

[42] Ph Jestaz, Le droit, 5ème éd., Dalloz, 2007, p. 17.

[43] V. par ex. Rapport sur l’indemnisation du dommage corporel, juin 2003, p. 32. P. Jourdain et G. Viney, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, op. cit., n° 152 ; S. Porchy-Simon, « La nécessaire réforme du droit du dommage corporel », mél. H. Groutel, Litec 2006, p. 359, spéc. n° 24.

[44] Art. 1271 : [Un décret en Conseil d’État fixe les postes de préjudices extrapatrimoniaux qui peuvent être évalués selon un référentiel indicatif d’indemnisation, dont il détermine les modalités d’élaboration et de publication. Ce référentiel est réévalué régulièrement en fonction de l’évolution de la moyenne des indemnités accordées par les juridictions. À cette fin,] une base de données rassemble, sous le contrôle de l’État et dans des conditions définies par décret en Conseil d’État, les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation.

[45] J.-P. Dintilhac, « La nomenclature et le recours des tiers payeurs in La réparation du dommage corporel », Gaz. Pal. 11-13 février 2007, p. 55.

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Le Code de santé publique consacre quelques 62 dispositions législatives et réglementaires aux infections nosocomiales[1]. C’est assez significatif. Pour cause : c’est de protection générale de la santé dont il s’agit. La consultation de la table d’exposition systématique dudit code enseigne que ces infections sont appréhendées au chapitre consacré aux risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé (art. L. 1142-1 et s.). Il n’en a pas toujours été ainsi en droit positif.

Le législateur ne s’est préoccupé – formellement s’entend – de la réparation des conséquences des risques sanitaires en général, et de la compensation des suites des infections nosocomiales en particulier, que depuis un peu plus d’une dizaine d’années[2]. On doit à la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, aussitôt modifiée par la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale, d’avoir institué un dispositif dédié. Jusqu’alors, l’imputation des infections nosocomiales et l’indemnisation des suites de ces infections étaient l’affaire du seul juge, respectivement l’affaire du juge administratif (infection contractée dans un établissement de santé public) et celle du juge judiciaire (infection contractée dans un établissement de santé privé).

En résumé, il y a donc en droit des infections nosocomiales un avant 2002 et un après.

Les juges administratifs (Conseil d’État) et judiciaires (Cour de cassation) ont su indemniser les victimes d’une infection contractée dans un établissement de santé consécutivement à de mauvaises pratiques d’hygiène et d’asepsie (principales causes d’infection). En revanche, ils n’ont pas su procéder de concert, à tout le moins pas complètement.

Bien que le Conseil d’État et la Cour de cassation se soient progressivement dégagés de l’exigence d’une faute prouvée pour engager la responsabilité du professionnel de santé ou de l’établissement de soins[3], le premier a opté pour un régime à base de faute présumée[4], tandis que la seconde a préféré un régime à base de « responsabilité présumée »[5].

Dans trois arrêts dits des « staphylocoques dorés », rendus le 29 juin 1999, la première Chambre civile de la Cour de cassation décide, dans deux d’entre eux, au visa de l’ancien article 1147 du Code civil, qu’« un médecin est tenu, vis-à-vis de son patient, en matière d’infection nosocomiale, d’une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère ». Et de décider, dans un troisième arrêt, que « le contrat d’hospitalisation et de soins conclu entre un patient et un établissement de santé met à la charge de ce dernier, en matière d’infection nosocomiale, une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère » (n° 97-14.254). Partant, les médecins et les établissements, dans lesquels ils pratiquent ou non du reste, sont soumis à la même obligation.

Au vu des jurisprudences respectives du Conseil d’État et de la Cour de cassation, une inelegantia juris (désordre du droit / défaut d’harmonie du droit) est à craindre. L’existence de deux régimes de responsabilité concurrents pourrait donner à penser que les victimes ne sont pas égales dans le traitement contentieux des infections nosocomiales. En pratique, il semblerait que les résultats auxquels sont parvenues les hautes juridictions soient en définitive comparables. La raison tiendrait à ce que, en droit administratif, « la preuve de l’absence de faute est impossible à rapporter indépendamment d’une destruction du lien de causalité, et donc de la mise en évidence d’une cause étrangère, car avec le mécanisme mis en place par l’arrêt Cohen rendu par le Conseil d’État le 9 décembre 1988, le dommage fait présumer par lui-même la faute »[6]. À l’analyse, les victimes infectées n’ont donc pas à redouter outre mesure les affres du dualisme juridictionnel. Au reste, les règles applicables aux infections nosocomiales consécutives à un acte de prévention, de diagnostic ou de soin ont été uniformisées par le législateur.

Alors que le législateur emploie maintes fois l’expression savante « infection(s) nosocomiale(s) », nulle part son sens n’est précisé. Ce silence (nécessaire à certains égards en ce qu’il est porteur d’une certaine souplesse. V. infra) est toutefois rompu par un article R. 6111-6 du Code de la santé publique qui dispose : « Les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé sont dites infections nosocomiales ». C’est peu ou prou le sens étymologique du terme qui est en l’occurrence retenu. Le sort de la victime n’est toutefois pas abandonné à un éventuel pouvoir discrétionnaire d’appréciation du juge de la réparation pas plus qu’il n’est laissé à celui – tout autant éventuel – d’une commission de conciliation et d’indemnisation (v. infra). Il existe une définition. Elle n’est certes pas contraignante, mais elle a le mérite d’être opératoire. Elle est donnée par une instance intégrée au Haut conseil de la santé publique (C. santé publ., art. L. 1411-4). Le comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins[7] considère qu’« une infection est dite associée aux soins si elle survient au cours ou au décours d’une prise en charge (diagnostique, thérapeutique, palliative, préventive ou éducative) d’un patient, et si elle n’était ni présente, ni en incubation au début de la prise en charge »[8]. Pour le dire autrement, l’infection associée aux soins englobe tout événement infectieux en rapport plus ou moins proche avec un processus, une structure, une démarche de soins, dans un sens très large. Ce sont là des marqueurs de généralité. Leur emploi atteste une volonté affichée d’embrasser tous les champs du possible et ce dans l’intérêt bien compris des victimes.

Ceci étant précisé, il ne s’agirait toutefois pas de croire que le droit des infections nosocomiales, plutôt bien disposé à l’égard desdites victimes, sacrifie, sur l’autel de l’intérêt de ces dernières, les professionnels, les établissements de santé et leurs assureurs de responsabilité respectifs. Le législateur a su composer.

L’étude, en premier lieu, de l’imputation des infections nosocomiales (1), puis, en second lieu, de la compensation des suites de l’infection nosocomiale (2), l’atteste.

1.- L’imputation de l’infection nosocomiale

Le patient qui se prétend victime d’une infection nosocomiale, qu’il entend imputer à un tiers, supporte une charge probatoire à deux détentes intrinsèquement liées. Il doit, d’une part, rapporter la preuve du caractère nosocomiale de l’infection. Chose faite, il doit, d’autre part, rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’acte médical (de prévention, de diagnostic ou de soin) et l’infection.

La preuve du caractère nosocomiale de l’infection est l’affaire de la victime. La première Chambre civile de la Cour de cassation considère en ce sens qu’il « appartient au patient de démontrer que l’infection dont il est atteint présente un caractère nosocomial (…) »[9], qu’elle est donc nécessairement associée aux soins. Un temps, le Conseil d’État a exigé de surcroît que la victime rapporte la preuve que l’infection soufferte a pour cause des germes extérieurs, c’est-à-dire des microbes provenant du personnel soignant ou de l’établissement, partant qu’elle ne s’était pas infectée par une infection endogène. Cette position, qui pourrait passer pour sévère, se recommandait d’études affirmant en substance que ces infections présenteraient, sur le plan médical, un caractère inévitable en dépit du strict respect de toutes les règles applicables en matière d’asepsie, de stérilisation et d’hygiène[10]. Quoi qu’il en soit, cette jurisprudence est à présent révolue[11] ; la haute juridiction administrative s’est ralliée à la position des juridictions judiciaires, qui ne pratiquent pas ou plus la distinction. Il faut bien dire que l’infection nosocomiale serait-elle endogène, c’est en toute hypothèse l’acte de prévention, de diagnostic ou de soin qui a donné un caractère pathogène aux germes présents dans l’organisme.

La preuve que la victime doit rapporter, qui n’est pas mince si l’on veut bien considérer que la preuve de l’origine exacte des germes infectieux est compliquée voire impossible à déterminer, se recommande du droit processuel des obligations (C.civ., art. 1315, al 1er anc. devenu 1353 : « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » ; C. pr. civ., art. 9 : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention »). Il n’était pourtant pas saugrenu de penser que le législateur édicterait en la matière une présomption. Quelques considérations, non exhaustives, peuvent être proposées en ce sens.

Le premier article du Code de la santé publique ne dispose-t-il pas : « le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en œuvre par tous les moyens possibles au bénéfice de toute personne (…) » ? Et de conclure qu’il importe « d’assurer la meilleure sécurité sanitaire possible » (L. 1110-1 in Chap. préliminaire : Droits de la personne). La loi n’impose-t-elle pas aux établissements de santé « la lutte contre les infections nosocomiales et autres affections iatrogènes » (C. santé publ., art. L. 6111-1 et s.) ? Aussi bien, dans le dessein de contraindre toutes les parties prenantes du système de santé à une diligence extrême – ce qui par le passé a vraisemblablement inspiré les cours régulatrices –, il aurait pu être décidé que l’infection nosocomiale soufferte par la victime trouve nécessairement son origine dans l’intervention. Le fardeau de la preuve aurait été alors notablement allégé. Mais l’impact en économie d’une pareille présomption aurait été sûrement trop grand pour les professionnels, les établissements de soins…et leurs assureurs de responsabilité respectifs.

La victime ne doit pas se limiter à qualifier l’infection pour être justiciable du droit des infections nosocomiales. C’est très certainement nécessaire, mais ce n’est absolument pas suffisant, à tout le moins pas en principe. Elle doit également rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’infection et les soins, à peine de voir sa demande rejetée. La règle est prétorienne. Le législateur ne l’a pas modifiée.

Il incombe précisément à la victime de démontrer que l’infection dont elle est atteinte a pour origine les soins prodigués[12]. Derechef, le fardeau de la preuve est de taille. La jurisprudence l’a allégé de façon tout à fait remarquable.

D’abord, au double visa des articles 1147 et 1315 anc. du Code civil, la première Chambre civile de la Cour de cassation décide, dans un arrêt du 30 octobre 2008[13], que la preuve du lien de causalité peut être rapportée par présomption : « Attendu qu’il incombe au patient ou à ses ayants droit de démontrer le caractère nosocomial de l’infection, fût-ce par présomptions graves, précises et concordantes ». Cette solution, qui a depuis lors été rappelée, laisse toute latitude aux juges du fond pour apprécier souverainement les faits de la cause. En ce sens, « l’examen des décisions montre (…), que les juges se contentent souvent d’un faisceau d’indices largement révélés par le rapport d’expertise ou d’absence d’autres circonstances de nature à expliquer le phénomène »[14]. Un arrêt récent est topique : « Mais attendu que la cour d’appel, par motifs propres et motifs adoptés, a fait siennes les conclusions des experts indiquant que les enfants, dont l’âge les rendait totalement dépendants à l’égard des tiers, avaient été probablement atteints d’une infection à transmission horizontale, possiblement nosocomiale et liée aux soins prodigués ou au lait reconstitué qui leur avait été donné, sans pouvoir toutefois le certifier, à défaut pour la clinique d’avoir procédé à une enquête épidémiologique sur les membres du personnel soignant et sur l’entourage familial et à une analyse bactériologique du lait en poudre ; que les experts ajoutaient que l’absence d’épidémie de méningites néonatales à citrobacter Koseri durant la période où les enfants ont été hospitalisés ne contredisait pas l’origine horizontale de la méningite chez ces deux enfants ; qu’elle en a déduit souverainement, par une appréciation exclusive de dénaturation du rapport d’expertise et des faits de la cause, non seulement que l’infection avait été contractée par les deux nouveau-nés dans l’établissement, mais que les demandeurs avaient fait, à l’aide de présomptions graves, précises et concordantes, la preuve, qui leur incombait, de ce que la méningite contractée par Hugo et Valentin lors de leur séjour à la Clinique du Ter leur avait été transmise à l’occasion des soins qu’ils y avaient reçus et qu’il s’agissait en conséquence d’une infection nosocomiale, de sorte que la Clinique, qui ne rapportait pas non plus la preuve d’une cause étrangère susceptible de l’exonérer, devait être tenue pour responsable »[15].

Ensuite, une nouvelle fois au visa des articles 1147 et 1315 du Code civil, la Cour de cassation considère, pour le cas où des soins ont été donnés ou des examens subis dans plusieurs établissements, et à la condition que la preuve du caractère nosocomial de l’infection soit bien entendu rapportée, qu’« il appartient alors à chacun de ceux dont la responsabilité est recherchée d’établir qu’il n’est pas à l’origine de cette infection » [16], i.e. par tous moyens. Cette « causalité alternative » est d’une efficacité redoutable[17]. Ce faisant, tous les établissements qui ont accueilli la victime sont présumés (in solidum) à l’origine des dommages subis du fait de l’infection nosocomiale contractée. Et la première Chambre civile de la Cour de cassation de rappeler tout récemment, au visa de l’article 1147 C.civ., que « lorsqu’une faute ne peut être établie à l’encontre d’aucune des personnes responsables d’un même dommage, la contribution à la dette se fait entre elles à parts égales »[18].

2.- La compensation des suites de l’infection nosocomiale

La compensation des suites de l’infection nosocomiale obéit un régime, qui donnerait à penser, dans une première vue des choses, que le législateur n’a fait aucun cas des avancées jurisprudentielles généreusement imposées dans l’intérêt des victimes. L’article L. 1142-1, I C. santé publique (in Section 1.-Principes généraux) dispose en effet que « les professionnels de santé, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables desdits actes qu’en cas de faute ». La responsabilité médicale est donc à nouveau un droit à base de faute prouvée. C’est là le droit commun. Le II de l’article L. 1142-1 C. santé publ. renferme néanmoins un régime spécial. Il a trait précisément à l’indemnisation de la victime d’une infection nosocomiale lors même qu’aucune responsabilité n’est engagée. Dans ce cas, la loi dispose que l’infection ouvre droit à une réparation au titre de la solidarité nationale.

La lecture in extenso de cette dernière disposition enseigne que la compensation d’une infection nosocomiale est assurée par un système complexe qui mêle, à la demande expresse des assureurs, responsabilité et solidarité. Les assureurs de responsabilité ont en effet été à la manœuvre.

Le législateur de mars 2002 décide, par prétérition, que le régime d’indemnisation dépend de la question de savoir si l’infection est imputée à un établissement de santé ou bien à un professionnel de santé exerçant à titre individuel. Dans le premier cas, « les établissements, services et organismes (réalisant des actes de prévention, de diagnostic ou de soin) sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère. Dans le second cas, la responsabilité de l’intéressé n’est engagée que sur le seul terrain de la responsabilité pour faute. La raison tient à ceci : ledit professionnel de santé n’est pas mentionné dans l’article L. 1142-1, I, al. 2, C. santé publ.

Aussitôt, les assureurs de responsabilité médicale dénoncent la loi du 4 mars 2002. Dans la foulée, certains se retirent du marché et interdisent, par voie de conséquence, à de nombreux professionnels de santé d’exercer. Le 30 décembre 2002, les intéressés obtiennent du législateur une modification substantielle du régime juridique. Quel que soit l’auteur du dommage (personnel ou établissement de santé), les infections nosocomiales graves (i.e. celles qui atteignent un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique et psychique supérieur à 25 %) ou mortifères sont désormais l’affaire de la solidarité nationale. Pour le dire autrement, seuls les dommages inférieurs à ce taux sont à la charge des assureurs.

Les assureurs ont vainement cherché à réduire plus encore la couverture du risque de responsabilité. Tirant argument du caractère rétroactif de la loi interprétative nouvelle, ils entendent échapper à l’obligation d’indemniser les conséquences dommageables des infections les plus graves survenues depuis l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002. C’est que la loi nouvelle pouvait être interprétée comme les y invitant. L’article 3 de la loi du 30 décembre 2002, qui se fait fort de réécrire les dispositions transitoires débattues de la loi du 4 mars 2002, dispose en substance que l’article L. 1142-1 C. santé publ. est applicable aux infections nosocomiales consécutives à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées à compter du 5 septembre 2001. La tentation était trop grande de faire échapper mieux encore les infections les plus graves à l’assurance de responsabilité. Respectivement saisies, les cours régulatrices considèrent au contraire que le dispositif de prise en charge par la solidarité nationale n’est pas rétroactif[19]. Ce faisant, elles épousent la doctrine des l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM).

Il ressort de tout ceci qu’il n’y a pas un régime unique de compensation des suites des infections nosocomiales, mais plusieurs régimes d’indemnisation, deux en l’occurrence. La clef d’élection de l’un ou l’autre tient à la date du fait générateur. Pour être tout à fait précis, il importe de distinguer selon que l’infection nosocomiale est consécutive à un acte médical dommageable réalisé avant le 5 septembre 2001 ou à compter de cette date. Ce serait un tort de croire que le régime prétorien est désormais une portion congrue et que les demandes d’indemnisation seront pour de très nombreuses d’entre elles soumises au régime légal. La raison est la suivante. Il faut bien avoir à l’esprit que l’action en responsabilité civile se prescrit par 10 ans, et ce à compter seulement de la date consolidation du dommage (C. santé publ. art. L. 1142-28, al. 1er).

En résumé, les règles applicables à la compensation des suites des infections nosocomiales consécutives à un acte médical réalisé avant le 5 septembre 2001 sont celles qui ont été décrites, à savoir celles respectivement dégagées par les juges administratifs et judiciaires. Pour mémoire, la Cour de cassation a mis à la charge tant des professionnels de santé, pris individuellement, que des établissements de soins une obligation de sécurité-résultat. De surcroît, la formule générale employée par la première Chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ.,29 juin 1999, op. cit.) atteste la volonté de la cour régulatrice d’embrasser le plus largement possible. Peu importe que l’infection ait été contractée pendant l’opération ou lors de l’hospitalisation, dans la clinique ou dans le cabinet médical. Il est tout aussi égal que l’infection ait été contractée avant la série de trois arrêts dits des « staphylocoques dorés » : « la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable pour contester l’application immédiate d’une solution nouvelle résultant d’une évolution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, dès lors que la partie qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge »[20]. La seule échappatoire, quoique difficilement praticable, reste la preuve de la cause étrangère.

Au vu de cette jurisprudence, on comprend combien l’économie de l’assurance de responsabilité médicale a profité du droit légiféré des infections nosocomiales consécutives à un acte médical réalisé à compter du 5 septembre 2001. Les articles L. 1142-1 et s. C. santé publ. organisent un système de compensation à deux branches. Des responsabilités sont, d’une part, encourues. La solidarité est, d’autre part, organisée.

L’article L. 1142-1, I C. santé publ. règle différemment les sorts respectifs des professionnels de santé (al. 1er) et des établissements de santé (al. 2). Dans l’intérêt des premiers, le législateur a purement et simplement cassé les jurisprudences respectives de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, « Staphylocoques dorés ») et du Conseil d’État (Conseil d’État du 9 déc. 1988, Cohen). Ce faisant, les professionnels de santé, quelles que soient les modalités d’exercice de leur science, ne sont plus responsables qu’en cas de faute prouvée. Les droits des malades ont donc clairement régressé. C’est dire combien il fallait une certaine audace (euphémisme) pour intituler la loi du 4 mars 2002, « loi relative aux droits des patients et à la qualité du système de santé »…En réaction, la Cour de cassation n’a pas fait droit aux demandes itératives l’invitant à abandonner, sur le fondement d’une application anticipée de la loi, sa jurisprudence mettant à la charge des professionnels de santé une obligation de sécurité de résultat[21].

En comparaison, le régime de responsabilité des établissements de santé et organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins est aggravé. Partant le sort des victimes est plus enviable. Le second aliéna de l’article L. 1142-1, I C. santé publ. dispose en ce sens qu’ils « sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère », ce qui est peu concevable en pratique. On conçoit mal que la force majeure ou le fait d’un tiers fonde une exonération. Reste alors l’hypothèse mal commode de la faute de la victime.

Si d’aventure l’établissement de soins parvient à s’exonérer de sa responsabilité ou si la victime échoue dans sa tentative de constituer en faute le professionnel de santé, une compensation des suites de l’infection nosocomiale peut être espérée de la solidarité nationale, à la condition toutefois que la victime justifie qu’elle souffre une atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à 25 %) ou que ses ayants droit prouve que l’infection a été la cause de son décès (C. santé publ., art. L. 1142-1-1, 1°).

Le taux d’atteinte à l’intégrité corporelle de la victime est déterminant. Si le taux d’atteinte permanente est inférieur ou égal à 25 %, le régime d’indemnisation prescrit par l’article L. 1142-1 C. santé publ. s’applique. Pour le dire autrement, si un professionnel de santé est constitué en faute, l’indemnisation sera servie par l’assureur de responsabilité civile médicale. « Les professionnels et les établissements de santé sont (en effet) tenus de souscrire une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile ou administrative » (C. santé publ., art. L. 1142-2, al. 1er ; C. assur., art. L. 251-1).

Si, en revanche, l’infection nosocomiale ne peut être imputée à un tiers, l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) garantit l’indemnisation de la victime, à la condition toutefois que cette dernière remplisse les conditions de la loi. Le Code de la santé publique dispose que l’infection doit avoir eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci. Il importe en outre que la victime atteste la gravité du dommage subi (art. L. 1142-1, II ensemble art. D. 1142-1 modifié par un décret n° 2011-76 du 19 janv. 2011. La victime doit justifier, par exemple, d’un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique à 24 % ; d’un arrêt temporaire des activités professionnelles, de troubles particulièrement graves dans ses conditions d’existence, etc.).

Si le taux d’atteinte permanente est supérieur à 25 %, l’ONIAM est tenu, en toutes hypothèses, d’indemniser la victime, peu important qu’une responsabilité civile soit encourue (C. santé publ., art. L. 1142-1-1, 1°). L’Office d’indemnisation intervient à titre principal. Et la loi de disposer que l’ONIAM ne saurait exercer dans ce cas de figure aucun recours subrogatoire contre l’assureur, sauf à rapporter la preuve que l’infection est survenue par la faute de l’assuré, qu’elle est notamment la manifestation d’un manquement caractérisé du professionnel de santé ou de l’établissement de soins aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales (C. santé publ., art. L. 1142-17, al. 7). Preuve que la solution n’est pas frappé au coin de l’évidence, le Conseil d’État et la Cour de cassation ont été récemment amenés à rappeler la lettre de la loi[22].

L’Office d’indemnisation est un établissement public à caractère administratif placé sous la tutelle du ministre de la santé (C. santé publ., art. L. 1142-22). Chargé d’indemniser les conséquences des risques sanitaires graves en général et, en autres dommages, les suites des infections nosocomiales, il dispose à cette fin, en première intention, d’un financement par dotation annuelle de l’assurance maladie, soit 105 millions d’euros pour l’année 2018 (C. santé publ., art. L. 1142-23 ; loi n° 2017-1836 du 30 déc. 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, art. 73). L’office peut même intervenir, à titre subsidiaire, en cas de silence ou de refus explicite de l’assureur de faire une offre, pour le cas où le responsable des dommages ne serait pas assuré, encore lorsque le plafond de garantie du contrat d’assurance est atteint. Dans ces trois cas de figure, l’ONIAM est subrogé dans les droits de la victime qui a accepté l’offre d’indemnisation.

La compensation des suites de l’infection nosocomiale par la solidarité nationale suppose au préalable la saisine d’une commission de conciliation et d’indemnisation (CCI). La commission peut être valablement saisie par toute personne qui se prétend victime d’une infection imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins réalisé après le 5 décembre 2001. Pour ce faire, la demande est présentée au moyen d’un formulaire accompagné de toute une série de pièces justificatives. La procédure est amiable ; le ministère d’un avocat (fortement recommandé pour peu qu’il soit spécialiste du dommage corporel) n’est pas obligatoire. La commission diligente l’expertise. C’est au vu de l’avis émis, qui n’est du reste pas contraignant, que l’ONIAM sert ou non les prestations indemnitaires.

J.B.

[1] Bibliographie indicative

Législation et jurisprudence : http://www.legifrance.gouv.fr

Doctrine : S. Hocquet-Berg, Responsabilité médicale sans faute. Infections nosocomiales, Juris-Cl. santé, fasc. 440-55 ; A. Laude, B. Matthieu et D. Tabuteau, Droit de la santé, 3ème éd., Puf, 2012 ; Ph. Pierre, Lamy Droit de la responsabilité, Indemnisation de l’aléa thérapeutique, étude 410. Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel, 7ème éd., Dalloz, 2012. V. égal. Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologie, Vis Réparation des accidents médicaux non fautifs, 2012.

[2] Forme. La consultation des la table analytique de l’ancien code de la santé publique (i.e. antérieur à la recodification opérée par l’ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000 rel. à la partie législative du code de la santé publique), de la famille et de l’aide sociale l’atteste.

Fond. La loi n° 98-535 du 1er juill. 1998 rel. au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité des produits destinés à l’homme a certes obligé les établissements de santé à organiser la lutte contre ces infections, mais a passé sous silence la question de l’indemnisation desdites infections.

[3] Le passage d’une faute prouvée à une faute présumée a été le fait d’une décision du Conseil d’État du 9 déc. 1988, Cohen (rec. p. 431) et d’un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 21 mai 1996 (pourvoi n° 94-16.586).

[4] CE, 9 déc. 1988, ibid.

[5] Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, n° 97-15.818, n° 97-21.903, n° 97-14.254, Gaz. Pal. 2000.1.624, obs. S. Hocquet-Berg ; JCP G 2000.1.199, n° 15, obs. G. Viney ; Resp. civ. et assur. 1999, chron. H. Groutel ; RTD civ. 1999.841, obs. P. Jourdain.

[6] Ch. Guettier in Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, Dalloz-Action 2012-13, n° 144. CE, 9 déc. 1988 « (…) il résulte des constatations des experts qu’aucune faute lourde médicale, notamment en matière d’asepsie, ne peut être reprochée aux praticiens qui ont exécuté cet examen et cette intervention ; que le fait qu’une telle infection ait pu néanmoins se produire, révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service hospitalier à qui il incombe de fournir au personnel médical un matériel et des produits stériles ; que, dès lors, M. X… est fondé à demander à l’administration générale de l’assistance publique à Paris, réparation du préjudice qu’il a subi du fait de cette faute. »

[7] Arrêté du 23 septembre 2004 portant création d’un comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins et modifiant l’arrêté du 3 août 1992 rel. à l’organisation de la lutte contre les infections nosocomiales.

[8] Ministère du travail, de l’emploi et de la solidarité, Direction générale de l’offre de soins, bur qualité et sécurité des soins, Infections nosocomiales, dossier 2010.

[9] Not. en ce sens, Cass. 1ère civ., 27 mars 2001, n° 99-17672, RTD civ. 2001.596, obs. P. Jourdain – 1er mars 2005, n° 03-16789 – 30 oct. 2008, n° 07-13791, RDC 2009.533, note J.-S. Borghetti – 17 juin 2010, n° 09-67011 ; CA Nîmes, 17 mars 2009, n° 07/02262.

[10] H. Fabre, Un professionnel, un établissement de santé peuvent-ils se défendre face à une mise en cause pour infection nosocomiale, Médecine et droit 2005, p. 55, cité par S. Hocquet-Berg, Responsabilité médicale sans faute. Infections nosocomiales, Juris-Cl. santé, fasc. 440-55, n° 21.

[11] CE, 27 nov. 2002, rec. n° 2113270. Contra CE, 10 oct. 2011, rec. n° 238500.

[12] V. par ex. Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, op. cit. – 26 mai 2011, n° 10-17446.

[13] Pourvoi n° 07-13791.

[14] S. Hocquet-Berg, Fasc. Juris-cl. précité n° 18.

[15] Cass. 1ère civ., 1er juill. 2010, n° 09.67465.

[16] Cass. 1ère civ., 17 juin 2010, n° 09-67011, JCP G. 2009.304, obs. O. Gout ; D. 2010.49, obs. Ph. Brun et O. Gout ; RDC 2010.90, obs. J.-S. Borghetti ; RTD civ. 2010.111, obs. P. Jourdain.

[17] Ch. Quézel-Ambrunaz, La fiction de la causalité alternative, D. 2010, p. 1162. Solution inspirée par Cass. 1ère civ., 24 sept. 2009, n° 08-16305, Aff. Distilbène.

[18] Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, n° 12-14219. V. déjà en ce sens, Cass. 1ère civ., 21 juin 2008, n° 04-12066.

[19] CE, 13 juill. 2007, n° 293196 ; Cass. 1ère civ., 16 oct. 2008, n° 07-17605.

[20] Cass. 1ère civ., 11 juin 2009, n° 0816914.

[21] V. not. Cass. 1ère civ., 21 juin 2005, n° 04-12066. V. dernièrement, par prétérition, Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, n° 12-14219.

[22] Cass. 1ère civ., 19 juin 2013, n° 12-20433, D. 2013, p. 1620, obs. I. Gallemeister ; CE, 21 mars 2011, n° 334501, Centre hospitalier de Saintes, RTD civ. 2011.555, obs. P. Jourdain.

(0)

Par un arrêt du 14 décembre 2017, la deuxième chambre civile affirme que dès sa naissance, l’enfant peut demander réparation du préjudice résultant du décès accidentel de son père survenu alors qu’il était conçu.

  • Faits
    • Un salarié est mis à la disposition d’une société cliente de son employeur.
    • Dans le cadre de l’accomplissement de sa mission il est victime d’un accident mortel du travail
    • Sa veuve agissant tant en son nom personnel qu’en qualité de représentante légale de ses enfants mineurs a saisi, en présence de la caisse primaire d’assurance maladie, un tribunal des affaires de sécurité sociale pour faire juger que l’accident était dû à la faute inexcusable de l’employeur et obtenir réparation de son préjudice et de celui de ses enfants
    • Il a été jugé par ce tribunal que la société, ayant commis une faute inexcusable, devait, avec son assureur, garantir la société cliente pour laquelle il intervenait de l’ensemble des conséquences de celle-ci.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 29 septembre 2016 rendu sur renvoi, la Cour d’appel de Metz a condamné l’employeur du salarié et son assureur au paiement notamment d’une indemnité en réparation du préjudice moral subi par l’enfant qui n’était pas encore né au jour de la survenance de l’accident mortel
    • Les juges du fond ont estimé que dans la mesure où l’enfant souffrait de l’absence de son père qu’il ne connaîtra jamais qu’au travers des récits des tiers il justifie d’un préjudice certain.
  • Solution
    • Par un arrêt du 14 décembre 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’employeur de la victime et son assureur.
    • Elle affirme, au soutien de sa décision, que « dès sa naissance, l’enfant peut demander réparation du préjudice résultant du décès accidentel de son père survenu alors qu’il était conçu»
    • Ainsi, pour la deuxième chambre civile, la survenance de l’accident mortel antérieurement à la naissance de la victime par ricochet ne faisait pas obstacle à l’exercice de son droit à réparation dès lors que le préjudice invoqué est certain.
    • Or elle relève que tel était le cas en l’espèce puisqu’il a été établi que l’enfant non encore né au moment de l’accident « souffrait de l’absence définitive de son père décédé».
  • Analyse
    • La question posée à la Cour de cassation n’est pas nouvelle.
    • Déjà dans un arrêt du 4 octobre 2012 elle avait eu l’occasion de se prononcer sur l’indemnisation du préjudice d’affection subi par un enfant né après le décès d’un parent.
    • Dans cette décision, elle avait estimé qu’il n’existait pas de lien de causalité entre le décès du père survenu avant la naissance de l’enfant et le préjudice allégué ( 2e civ. 4 oct. 2012).
    • La deuxième chambre civile adopte manifestement en l’espèce la solution inverse.
    • Compte tenu de la large diffusion de cet arrêt, tout porte à croire qu’il s’agit d’un revirement de jurisprudence.
    • Si cette décision est confirmée, le revirement opéré par la Cour de cassation porte moins sur l’existence d’un lien de causalité que sur le caractère réparable du préjudice.
    • Lorsque, en effet, la haute juridiction est hésitante sur le caractère ou non réparable d’un préjudice, c’est souvent sur le terrain de la causalité qu’elle se réfugie.
    • Telle est la démarche qu’elle a par exemple adoptée dans l’affaire Perruche (, ass. plén., 17 nov. 2000).
    • Dans l’arrêt du 4 octobre 2012 la deuxième chambre civile a fait montre de la même attitude en invoquant l’absence de causalité.
    • Dans la décision rendue en l’espèce, elle se refuse à céder à la tentation.
    • Faisant face à la question qui lui est posée, elle affirme sans artifice que le préjudice d’affection subi par un enfant né après le décès accidentel de son père est réparable.
    • Deux enseignements peuvent être retirés de cet arrêt
      • Sur le lien de causalité
        • Il ressort de la jurisprudence antérieure que de nombreuses décisions, qui ont accédé à la demande d’indemnisation d’un enfant non encore né au moment du décès d’un parent au titre de son préjudice d’affection, ont été cassées par la Cour de cassation, celle-ci reprochant aux juges du fond d’avoir admis l’existence d’un lien de causalité entre le préjudice subi par l’enfant et le fait dommageable.
        • Ce reproche reposait sur l’idée que pour être fondé à se prévaloir d’un préjudice d’affection, encore faut-il que la victime par ricochet ait connu la victime directe.
        • Or cette condition fait précisément défaut lorsque l’enfant n’est pas né au moment de la survenance du décès de son parent.
        • D’où la position de la deuxième chambre civile qu’elle a affirmée à plusieurs reprises (V. en ce sens 2e civ., 24 févr. 2005; Cass. 2e civ., 4 nov. 2010 ; Cass. 2e civ. 4 oct. 2012).
        • La décision rendue en l’espèce met un terme à cette jurisprudence.
        • Désormais il n’est donc pas nécessaire d’avoir connu la victime directe pour être recevable à agir en réparation d’un préjudice d’affection, à tout le moins lorsque la victime par ricochet est conçue au moment de la survenance de l’accident.
        • La solution serait toute autre si tel n’était pas le cas.
        • L’adage infans conceptus trouvera, en pareille hypothèse, difficilement à s’appliquer.
        • En effet, dès lors que l’on considère l’enfant conçu comme un sujet de droits dès sa conception chaque fois qu’il y va de son intérêt, le lien de causalité peut être apprécié à la date du fait générateur, quand bien même le dommage ne sera constitué qu’à compter de la naissance de l’enfant.
        • Aussi, la situation de l’enfant conçu est très différente de celle d’un enfant qui serait né plusieurs années après le décès de la victime directe
        • La cause du préjudice ne sera plus tant le fait à l’origine du décès que la conception de l’enfant postérieure au fait générateur.
      • Sur le caractère réparable du préjudice
        • Le préjudice d’affection est défini dans la nomenclature Dinthillac comme le dommage « subi par certains proches de la victime, qu’il s’agisse de parents de la victime directe ou de personnes dépourvues de lien de parenté, dès lors qu’elles établissent par tout moyen avoir entretenu un lien affectif réel avec le défunt.».
        • L’intérêt lésé consiste ici en la douleur qui résulte de la perte d’un proche.
        • Au regard de cette définition, la décision rendue par la Cour de cassation est déroutante : comment un enfant non encore né au moment du décès de son père peut-il subir un préjudice d’affection, alors qu’il n’a subi aucune perte.
        • Perdre quelqu’un suppose d’avoir entretenu des liens avec lui.
        • Or tel n’est pas le cas, par définition, d’un enfant qui n’était pas encore né au moment du décès de son père.
        • Aussi, on comprend mal comment celui-ci pourrait-il se prévaloir d’un préjudice d’affection.
        • L’indemnisation consentie à une victime au titre du préjudice d’affection vise à réparer la douleur qui résulte de la seule perte d’un proche.
        • Dans le cas de l’enfant seulement conçu au moment du décès de son père, tout au plus on peut envisager qu’il souffre d’une carence affective.
        • Cette carence a toutefois pour cause adéquate moins le décès de son parent que son absence.
        • Pour surmonter cette difficulté, la Cour de cassation est contrainte de recourir à la fiction juridique instituée par l’adage infans conceptus.
        • Elle admet, en effet, que le droit à réparation est entré dans le patrimoine de l’enfant parce que, une fois conçu, il est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt.
        • Ainsi, la Cour de cassation pose-t-elle comme fiction l’existence juridique de l’enfant au moment de l’accident mortel dont a été victime son père.
        • De cette manière, elle peut lui octroyer un droit à réparation alors même qu’il n’était pas né lors de la survenance du dommage.

Cass. 2e civ. 14 déc. 2017
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Metz, 29 septembre 2016), rendu sur renvoi après cassation (2e Civ., 10 septembre 2015, pourvoi n° 14-19.891), que le [...], Abdallah X..., qui effectuait des missions pour la société Manpower, dont le courtier en assurance est la société Aon France, a été victime d’un accident mortel du travail alors qu’il avait été mis à la disposition de la société Fimaco Vosges (la société) assurée auprès de la société Axa France IARD (l’assureur) ; que sa veuve Mme X..., agissant tant en son nom personnel qu’en qualité de représentante légale de ses enfants mineurs, dont Zachary né le [...], a saisi, en présence de la caisse primaire d’assurance maladie des Vosges, un tribunal des affaires de sécurité sociale pour faire juger que l’accident était dû à la faute inexcusable de l’employeur et obtenir réparation de son préjudice et de celui de ses enfants ; qu’il a été jugé que la société, ayant commis une faute inexcusable, devait, avec son assureur, garantir la société Manpower de l’ensemble des conséquences de celle-ci ;

Attendu que la société et l’assureur font grief à l’arrêt d’indemniser le préjudice moral de l’enfant Zachary, alors, selon le moyen :

1°/ pour ouvrir droit à réparation, un préjudice doit être certain ; qu’en l’espèce, pour justifier la fixation à la somme de 25 000 € du préjudice moral de Zachary X..., actuellement âgé de huit ans, du fait du décès de son père avant sa naissance, la cour d’appel a retenu, par motifs propres et adoptés, qu’il “ souffre ”, “ à l’évidence ”, de “ l’absence définitive de son père, qu’il ne connaîtra jamais qu’au travers des récits des tiers ”, sans l’avoir connu ; qu’en se déterminant ainsi, sans avoir retenu ni analysé aucun élément de nature à établir la réalité objective de la souffrance invoquée, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 devenu 1240 du code civil ;

2°/ que pour ouvrir droit à réparation, un préjudice doit résulter du fait générateur qui l’a produit par un lien de causalité direct et certain ; qu’il n’existe pas de lien de causalité entre le décès accidentel d’une personne et le préjudice prétendument subi par son fils né après son décès ; qu’en jugeant le contraire, au motif inopérant que la mère de l’enfant a elle-même subi un préjudice moral lorsque, alors qu’elle était enceinte, son mari est décédé, la cour a violé l’article 1382 devenu 1240 du code civil ;

Mais attendu que, dès sa naissance, l’enfant peut demander réparation du préjudice résultant du décès accidentel de son père survenu alors qu’il était conçu ; qu’ayant estimé que Zachary X... souffrait de l’absence définitive de son père décédé dans l’accident du [...], la cour d’appel a caractérisé l’existence d’un préjudice moral ainsi que le lien de causalité entre le décès accidentel de Abdallah X... et ce préjudice ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Par ces motifs :

REJETTE le pourvoi ;

(2)

DELAI DE PRESCRIPTION DE DROIT COMMUN
5 ans Actions personnelles et mobilières Le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 2224 C. civ.
DELAIS DE PRESCRIPTION SPECIAUX
Domaine Délais Domaine Point de départ Texte
Droit des biens 99 ans Le droit de propriété est imprescriptible Art. 2227 C. civ.
30 ans actions réelles immobilières Le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 2227
C. civ.
L'usufruit Par le non usage à compter du jour où il est acquis Art. 617
C. civ.
Les droits d'usage et d'habitation Par le non-usage à compter du jour où ils sont acquis Art. 625
C. civ
Les servitudes Par le non-usage à compter du jour où elles sont acquises Art. 706
C. civ.
3 ans Action en revendication d'un meuble perdu ou volé acquis par un tiers de bonne foi Le jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient. Art. 2276
C. civ.
1 ans Si un cours d'eau, domanial ou non, enlève par une force subite une partie considérable et reconnaissable d'un champ riverain, et la porte vers un champ inférieur ou sur la rive opposée, le propriétaire de la partie enlevée peut réclamer sa propriété Le jour oùl a propriété d'une partie d'un champ a été emporté par le cours d'eau Art. 559
C. civ.
Droit de l'indivision 5 ans Action relative aux fruits et revenus de l'indivision La date à laquelle ils ont été perçus ou auraient pu l'être. Art. 815-10, al. 3
C. civ.
5 ans Action en nullité d'une cession ou d'une licitation de droits indivis opérée en violation du droit de préemption ou de substitution des indivisaires La date de la cession ou de la licitation Art. 815-16
C. civ.
1 mois L'exercice du droit de préemption ou de substitution de l'indivisaire La notification par l'indivisaire cédant de son projet de cession Art. 815-14
C. civ.
Droit des contrats 5 ans L'action en nullité d'un contrat pour vice du consentement > Le jour où l'erreur ou le dot ont été découverts
> En cas de violence, que du jour où elle a cessé.
Art. 1144
C. civ.
Droit des contrats spéciaux 2 ans Action résultant des vices rédhibitoires > Le jour de la découverte du vice
> En cas de vice affectant un immeuble à construire, l'action doit être introduite, à peine de forclusion, dans l'année qui suit la date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices ou des défauts de conformité apparents.
Art. 1648
C. civ.
Action en garantie de bon fonctionnement de certains éléments d'équipement d'un ouvrage réalisé au titre d'un contrat d'entreprise La date de réception de l'ouvrage Art. 1792-3
C. civ.
1 ans Action en supplément de prix de la part du vendeur, et celle en diminution de prix ou en résiliation du contrat de la part de l'acquéreur, La date de conclusion du contrat Art. 1622
C. civ.
Action relative aux vices de construction ou défauts de conformité apparents contre le vendeur d'un immeuble à construire La date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices ou des défauts de conformité apparents. Art. 1648, al. 2
C. civ.
La garantie de parfait achèvement pesant sur l'entrepreneur La date de réception de l'ouvrage Art. 1792-6, al. 2
C. civ.
Droit de la consommation 2 ans Action des professionnels pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs La date de fourniture du bien ou service Art. L. 218-2
C. conso
Droit des sûretés 10 ans L'inscription de privilèges ou hypothèques lorsque l'échéance ou la dernière échéance est antérieure ou concomitante à l'inscription, Le jour de l'accomplissement de la formalité Art. 2434
C. civ.
3 ans L'inscription de l'hypothèse légale des époux Le jour de l'inscription de l'hypothèque Art. 2403
C. civ.
1 ans Action tendant à l'inscription ou au complément d'inscription de l'hypothèque légale du pupille et des personnes sous tutelle devenues capables > Après la majorité du pupille ou son émancipation
> Après après la mainlevée de la tutelle du majeur
Art. 2410
C. civ.
Droit de la responsabilité 30 ans Obligations financières liées à la réparation de certains dommages à l'environnement Le jour de la réalisation du fait domageable Art. L. 152-1
C. env.
20 ans Action en réparation d'un préjudice causé par des tortures ou des actes de barbarie, ou par des violences ou des agressions sexuelles commises contre un mineur, La date de la consolidation du dommage initial ou aggravé Art. 2226, al. 2
C. civ.
10 ans L'action en responsabilité du fait des produits défectueux La mise en circulation du produit Art. 1245-15
C. civ.
L'action en responsabilité née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent La date de la consolidation du dommage initial ou aggravé Art. 2226, al. 1
C. civ.
5 ans Action en responsabilité dirigée contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice, y compris à raison de la perte ou de la destruction des pièces qui leur ont été confiées La fin de mission des personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice Art. 2225
C. civ.
3 ans Action en réparation fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur. Art. 1245-16
C. civ.
2 ans Action en responsabilité dirigée contre les huissiers de justice pour la perte ou la destruction des pièces qui leur sont confiées dans l'exécution d'une commission ou la signification d'un acte La réalisation du fait dommageable Art. 2 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers
1 ans Action du fournisseur d'un produit défectueux contre le producteur de celui-ci La date de la citation en justice du fournisseur Art. 1245-6
C. civ.
3 mois La faculté, pour le fournisseur attrait sur le fondement de la responsabilité des produits défectueux, de désigner son propre fournisseur ou le producteur La date à laquelle la demande de la victime lui a été notifiée. Art. 1245-6
C. civ.
Droit des personnes 5 ans Action en nullité d'un acte accompli par une personne frappée d'insanité d'esprit Le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 414-2, al. 3
C. civ.
Action en responsabilité contre la personne en charge d'un mineur La majorité de l'intéressé, alors même que la gestion aurait continué au-delà, ou de la fin de la mesure si elle cesse avant. Art. 413
C. civ.
Action en responsabilité contre la personne en charge d'un majeur protégé > La fin de la mesure de protection alors même que la gestion aurait continué au-delà.
> Toutefois, lorsque la curatelle a cessé par l'ouverture d'une mesure de tutelle, le délai ne court qu'à compter de l'expiration de cette dernière.
Art. 423
C. civ.
Action en L'action en nullité, en rescision ou en réduction d'un acte accompli par une personne faisant l'objet mesure de sauvegarde de justice Le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 435
C. civ.
Action en nullité, en rescision ou en réduction d'un acte accompli par une personne faisant l'objet d'une mesure de curatelle ou de tutelle Le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 465 et 1152
C. civ.
Action en rescision ou en réduction d'un acte accompli par une personne faisant l'objet d'un mandat de protection future Le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Art. 488
C. civ.
Action en reddition de comptes, en revendication ou en paiement diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers relativement aux faits de la tutelle La fin de la mesure, alors même que la gestion aurait continué au-delà. Art. 515
C. civ.
2 ans Action en nullité des délibérations du Conseil de famille lorsqu'elles ont été surprises par dol ou fraude ou que des formalités substantielles ont été omises. > Le jour de la délibération ainsi que par le mineur devenu majeur ou émancipé dans les deux années de sa majorité ou de son émancipation.
La prescription ne court pas s'il y a eu dol ou fraude tant que le fait qui en est à l'origine n'est pas découvert.
Art. 402, al. 3
C. civ.
Action en nullité des actes accomplis en vertu d'une délibération annulée Le délai court de l'acte et non de la délibération. Art. 402, al. 4
C. civ.
Droit de la nationalité 2 ans Le Gouvernement peut s'opposer par décret en Conseil d'Etat, pour indignité ou défaut d'assimilation, autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger > La date du récépissé prévu au deuxième alinéa de l'article 26
> si l'enregistrement a été refusé, à compter du jour où la décision judiciaire admettant la régularité de la déclaration est passée en force de chose jugée.
Art. 21-4
C. civ.
2 ans La contestation par le ministère public de la déclaration de nationalité Date de la déclaration Art. 26-4
C. civ.
2 ans Les décrets portant acquisition, naturalisation ou réintégration peuvent être rapportés sur avis conforme du Conseil d'Etat > La publication du décret au Journal officiel si le requérant ne satisfait pas aux conditions légales > si la décision a été obtenue par mensonge ou fraude, ces décrets peuvent être rapportés dans le délai de deux ans à partir de la découverte de la fraude. Art. 27-2
C. civ.
1 ans La faculté de renoncer à la nationalité française. La date d'acquisition d'une nationalité étrangère Art. 23-1
C. civ.
Droit de la filiation 10 ans Les actions relatives à la filiation > Le jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté.
> A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité.
Art. 321
C. civ
10 ans L'action aux fins de subsides La majorité de l'enfant Art. 342
C. civ
5 ans Action en contestation de la filiation en présence d'un titre corroboré par une possession d'état Le jour où la possession d'état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté. Art. 333
C. civ.
Droit de la famille 30 ans Action en nullité absolue du mariage Le jour de la célébration du mariage Art. 184
C. civ
5 ans Action en nullité relative du mariage La célébration du mariage Art. 181
C. civ.
Action en délivrance d'un acte de notoriété aux fins d'établir une possession d'état La cessation de la possession d'état alléguée ou à compter du décès du parent prétendu, y compris lorsque celui-ci est décédé avant la déclaration de naissance Art. 317
C. civ.
2 ans Action en nullité contre les actes accomplis en violation d'une ordonnance du JAF, s'ils ont été passés avec un tiers de mauvaise foi, ou même s'agissant d'un bien dont l'aliénation est sujette à publicité, s'ils sont simplement postérieurs à la publication prévue par l'article précédent. > Le jour où l'époux a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée
> si cet acte est sujet à publicité, plus de deux ans après sa publication.
Art. 220-3
C. civ.
1 ans Action en nullité des actes de disposition portant sur le logement familial et les meubles qui le garnissent Le jour où l'époux qui agit a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d'un an après que le régime matrimonial s'est dissous. Art. 215, al. 3
C. civ.
2 mois La faculté de rétracter le consentement à l'adoption plénière Le jour d'expression du consentement à l'adoption plénière Art. 348-3, al. 2
C. civ.
Droit des successions et des libéralités 10 ans La faculté d'option successorale L'ouverture de la succession Art. 780
C. civ.
L'action en révision des conditions et charges grevant une libéralité La mort du disposant Art. 900-5
C. civ.
L'action en réduction d'une libéralité excessive L'ouverture de la succession Art. 921
C. civ.
5 ans Action en nullité de l'option exercée par un héritier pour erreur, dol ou violence est une cause de nullité de l'option exercée par l'héritier. Le jour où l'erreur ou le dol a été découvert ou du jour où la violence a cessé. Art. 777
C. civ.
Action en réduction d'une libéralité entre vifs L'ouverture de la succession, ou à deux ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l'atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès. Art. 921
C. civ.
Action en révocation d'une donation pour cause de survenance d'enfant La naissance ou de l'adoption du dernier enfant. Art. 966
C. civ.
Action en réduction d'une donation-partage Le décès du donateur Art. 1077-2
C. civ.
2 ans Le droit de préférence mobilier des créanciers successoraux ou des créanciers personnels de l'héritier >A l'égard des meubles, le jour de l'ouverture de la succession.
> A l'égard des immeubles, l'action peut être exercée tant qu'ils demeurent entre les mains de l'héritier.
Art. 881
C. civ
Action en garantie dans le cadre du partage d'une succession Le jour de l'éviction ou de la découverte du trouble. Art. 886
C. civ.
Action en complément de part du copartageant lésé Le jour du partage. Art. 889
C. civ.
Action en réduction d'une libéralité excessive Le délai de prescription de l'action en réduction est fixé à cinq ans à compter de l'ouverture de la succession, ou à deux ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l'atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès. Art. 921
C. civ.
Dans le cadre de l'acceptation d'une succession à concurrence de l'actif net, Les créanciers de la succession doivent déclarer leurs créances dans un délai de quinze mois > la publicité prévue à l'article 788
> les créances non assorties de sûretés sur les biens de la succession sont éteintes à l'égard de celle-ci. Cette disposition bénéficie également aux cautions et coobligés, ainsi qu'aux personnes ayant consenti une garantie autonome portant sur la créance ainsi éteinte.
Art. 792
C. civ.
1 ans La créance d'aliments due par le conjoint survivant aux ascendants le jour du décès ou du moment à partir duquel les héritiers cessent d'acquitter les prestations qu'ils fournissaient auparavant aux ascendants. Le délai se prolonge, en cas d'indivision, jusqu'à l'achèvement du partage. Art. 758
C. civ.
Le droit au logement temporaire et du droit viager au logement ouvert au conjoint survivant Le jour du décès de l'époux Art. 765-1
C. civ.
Le droit à pension ouvert au conjoint survivant à l'encontre de la succession Le jour du décès de l'époux Art. 767
C. civ.
Action en révocation d'une renonciation à l'action en réduction > La demande en révocation est formée dans l'année, à compter du jour de l'ouverture de la succession, si elle est fondée sur l'état de besoin
> Elle est formée dans l'année, à compter du jour du fait imputé par le renonçant ou du jour où le fait a pu être connu par ses héritiers, si elle est fondée sur le manquement aux obligations alimentaires ou sur l'un des faits visés au 3° de l'article 930-3.
Art. 930-4
C. civ.
La demande en révocation d'une libéralité entre vifs pour cause d'ingratitude Le jour du délit imputé par le donateur au donataire, ou du jour que le délit aura pu être connu par le donateur. Art. 957
C. civ.
Action en révocation d'une disposition testamentaire pour injure grave à la mémoire du testateur Le jour du délit Art. 1047
C. civ.
Action aux fins de libérer la part de réserve du légataire de la charge découlant d'une libéralité graduelle Le jour où le légataire a eu connaissance du testament Art. 1054
C. civ.
6 mois Action en déclaration d'indignité successorale Le jour du décès si la décision de condamnation ou de déclaration de culpabilité est antérieure au décès, ou dans les six mois de cette décision si elle est postérieure au décès. Art. 727-1
C. civ.
5 mois Action de l'héritier acceptant pur et simple aux fins d'être déchargé de tout ou partie de son obligation à une dette successorale Le jour où il a eu connaissance de l'existence et de l'importance de la dette Art. 786
C. civ.
3 mois L'exercice du droit d'accession relativement aux choses immobilières La notification qui leur sera faite par l'autorité compétente Art. 563
C. civ.
L'option du conjoint survivant invité à choisir entre l'usufruit et la pleine propriété La date d'interpélation du conjoint survivant Art. 758-3
C. civ.
Action en contestation portant sur la conservation ou l'aliénation d'un bien relevant d'une succession acceptée à concurrence de l'actif net La date de publicité effectuée par le Tribunal Art. 794, al. 2
C. civ.
Action en réclamation d'une succession vacante ayant fait l'objet d'un projet de réalisation d'actif notifié aux héritiers connus La notification du projet de réalisation Art. 810-8
C. civ.
La faculté d'exécuter la réduction d'une libéralité en nature ouverte au bénéficiaire mis en demeure de prendre parti La date à laquelle un héritier réservataire l'a mis en demeure de prendre parti. Art. 924-1
C. civ.
2 mois La faculté d'option de l'héritier sommé de prendre parti La date de sommation de l'héritier Art. 772, al. 1
C. civ.
1 mois Action en contestation d'un projet de règlement du passif d'une succession vacante La date de publicité du projet Art. 810-5
C. civ.
La faculté de s'opposer au paiement d'une soulte par dation La date de proposition du paiement d'une soulte par dation Art. 832-1, al. 5
C. civ.
Droit des régimes matrimoniaux 5 ans Action en responsabilité engagée contre un époux commun en biens, bénéficiaire d'un mandat tacite de gérer les biens propres de l'autre, à raison des fruits qu'il a négligé de percevoir ou qu'il a consommés frauduleusement Le jour où la perception des fruits des biens propres de l'époux mandant a été négligée ou à compter du jour où ils ont été consommés frauduleusement Art. 1432
C. civ.
3 ans Action en liquidation du régime de participation aux acquêts se prescrit par trois ans à compter de la dissolution du régime matrimonial. la dissolution du régime matrimonial. art. 1578
C. civ.
2 ans Action en nullité d'un acte accompli par un époux qui a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs Le jour où l'autre époux a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté. Art. 1427
C. civ.
Les actions ouvertes contre les tiers en vertu de l'article 1341-2 s dans le cadre de la liquidation d'un régime de participation aux acquêts La clôture de la liquidation. Article 1578
C. civ.
3 mois L'opposition à la modification d'un régime matrimonial La date de publication de la modification du régime matrimonial Art. 1397, al. 3
C. civ.
1 mois La faculté d'acquisition ou d'attribution ouverte au conjoint survivant Le jour où les héritiers ont mis en demeure le survivant de prendre parti. Art. 1392, al. 1
C. civ.
La faculté de prélèvement ouverte au conjoint survivant Le jour où les héritiers ont mis en demeure le conjoint survivant de prendre parti Art. 1513
C. civ.
Droit du travail 3 ans L'action en paiement ou en répétition du salaire Le jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Article L3245-1
C. trav.
Droit commercial 5 ans Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants Naissance de la créance Art. L. 110-4
C. com.
Actions en responsabilité civile engagées à l'occasion des prisées et des ventes volontaires et judiciaires de meuble aux enchères publiques l'adjudication ou de la prisée. Art. L. 321-17
C. com.
Droit des instruments de paiement et de crédit 3 ans Actions résultant de la lettre de change contre l'accepteur La date d'échéance de la traite Art. L. 511-78, al. 1
C. com.
Actions résultant d'un billet à ordre La date d'échéance de l'effet Art. L. 512-3
C. com.
1 ans Les actions du porteur contre les endosseurs et contre le tireur se prescrivent par un an à partir de la date du protêt dressé en temps utile ou de celle de l'échéance, en cas de clause de retour sans frais. La date du protêt dressé en temps utile ou de celle de l'échéance, en cas de clause de retour sans frais. Art. L. 511-78, al. 2
C. com.
L'action du porteur du chèque contre le tiré se prescrit par un an à partir de l'expiration du délai de présentation. Le jour où l'endosseur a remboursé la lettre ou du jour où il a été lui-même actionné. Art. L. 511-78, al. 3
C. com.
6 mois Les actions des endosseurs les uns contre les autres et contre le tireur se prescrivent par six mois à partir du jour où l'endosseur a remboursé la lettre ou du jour où il a été lui-même actionné. Le jour où l'endosseur a remboursé la lettre ou du jour où il a été lui-même actionné. Art. L. 511-78, al. 3
C. com.
Les actions en recours du porteur contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés se prescrivent par six mois à partir de l'expiration du délai de présentation. La date d'expiration du délai de présentation. Article L131-59
CMF
Les actions en recours des divers obligés au paiement d'un chèque les uns contre les autres se prescrivent par six mois à partir du jour où l'obligé a remboursé le chèque ou du jour où il a été lui-même actionné. Le jour de la dernière poursuite judiciaire Article L131-60
CMF
Droit des sociétés 10 ans L'action en responsabilité contre les fondateurs d'une société Le jour où l'une ou l'autre, selon le cas, des formalités visées à l'alinéa 3 de l'article 1839 a été accomplie, soit l'immatriculation de la société ou de la publication de l'acte modifiant les statuts Art. 1840
C. civ.
5 ans Actions contre les associés non liquidateurs ou leurs héritiers et ayants cause La publication de la dissolution de la société Art. 1859
C. civ.
3 ans Action aux fins de régularisation d'une société l'immatriculation de la société ou de la publication de l'acte modifiant les statuts. Art. 1839
C. civ.
Action en responsabilité fondée sur l'annulation de la société ou des actes et délibérations postérieurs à la constitution Le jour où la décision d'annulation est passée en force de chose jugée. Art. 1844-17, al. 1
C. civ.
Action en dommages-intérêts tendant à la réparation du préjudice causé par le vice dont la société, l'acte ou la délibération était entaché Le jour où la nullité a été couverte. Art. 1844-17, al. 2
C. civ.
1 mois La faculté ouverte au cédant de parts sociales d'une société civile de s'opposer à la dissolution anticipée de celle-ci en cas de défaut d'agrément La décision du cédant faisant connaître qu'il renonce à la cession Art. 1863, al. 2
C. civ.
Droit des voies d'exécution 10 ans L'exécution des titres exécutoires Le jour de la délivrance du titre exécutoire Art. L. 111-4
C. proc. Exe.

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