1. – Mission de service public au singulier ?. –  À notre connaissance, le service public de la réparation du dommage corporel sous étude, dont l’Office est une incarnation tout à fait remarquable, ne s’est jamais donné complètement à voir tant d’un point de vue conceptuel que fonctionnel. Aussi nous limiterons-nous dans cette première contribution à poser quelques premiers jalons.La question de savoir ce qu’est l’Oniam ne pose guère de difficulté. Institué par la loi, l’Office est un établissement public à caractère administratif de l’État, placé sous la tutelle du ministre chargé de la Santé (CSP, art. L. 1142-22, al. 1er). À la question de savoir ce qui est attendu par la puissance publique de sa création, on répondra avec un éminent auteur : la réalisation d’« une mission […] définie, organisée et contrôlée par une personne publique en vue de délivrer des prestations d’intérêt général à tous ceux qui en ont besoin »Note 1. C’est limpide. Mais au fait : de quelle mission s’agit-il précisément ? C’est qu’il n’y a rien de très commun a priori entre la réparation des dommages corporels causés sans faute par un professionnel ou un établissement de santé et la compensation des atteintes cardio-pulmonaires causées par la faute d’un fabricant de médicaments, pour ne prendre que ces deux hypothèses de travail. Mais peut-être n’y a-t-il pas matière à commenter. Que dit le plan d’exposition systématique du Code de la santé publique ? Eh bien qu’il s’agit dans les deux cas de figure de compenser des risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé qui se sont malheureusement réalisés (CSP, art. L. 1142-1 et s.). Ce dernier système profitant à tout un chacun, c’est d’intérêt général dont il est question au fond. Il y a donc bien service publicNote 2. C’est ce que nous enseigne la science administrative. Il ne s’agirait pourtant pas qu’on cofondît réalisation d’un risque et commission d’une faute. Où l’on voit – en poussant d’un cran le problème – que la nature manifestement hybride de l’Office pourrait fort bien compliquer son régime juridique ; qu’il y a donc à craindre quelques contradictions internes.

2. – Lois du service public et gratuité. –  Quelles que soient nos hésitations, il reste que le fonctionnement de l’Office obéit à quelques grandes lois du service public : continuité, mutabilité, égalitéNote 3. Lois auxquelles on pourrait ajouter dans le cas particulier « gratuité », laquelle n’est pas sans interroger. C’est que ce dernier principe de fonctionnement interdit à l’Office de recourir contre les éventuels débiteurs finaux de la réparation aux fins de remboursement des frais engagés tous azimuts. Que les personnes mises en cause soient fautives ou non : le sort réservé à l’Office par la loi est égal en pratique. Ce qui a fait écrire justement à un auteur qu’on privatise les profits ici mais qu’on socialise les pertes làNote 4

3. – Maintien de la paix sociale. –  On ne saurait discuter qu’en inventant collèges et commissions chargés d’instruire les demandes en réparation, le législateur ait été mû par la volonté de bien faire : opérations de maintien de la paix sociale obligeaient sûrement. Force d’intervention dont le déploiement, à l’expérience, est malheureusement à géométrie très variable. Tandis que la foule s’émouvait légitimement du sort de ces milliers de victimes du Médiator, elle réclamait peu dans le scandale des prothèses PIP. Dans les deux cas, la visée esthétique de la démarche (entre autres indications) n’était pourtant pas douteuse. Et de bien peu manifester son émotion du reste dans le scandale des pilules de troisième et quatrième génération (pour ne prendre que ces quelques exemples). En bref, il semble qu’il y ait matière à se demander si ce qu’a fait l’État l’a bien été.

4. – Efficience. –  Service public de la réparation du dommage corporel, établissement public administratif, puissance publique, ces mots ont partie liée avec ce qu’on appelle l’étatisation. Dans son rapport d’activité pour 2005, le Conseil d’État écrit « notre société […] se caractérise par une exigence croissante de sécurité [qui] engendre la conviction que tout risque doit être couvert, que la réparation de tout dommage doit être rapide et intégrale et que la société doit, à cet effet, pourvoir, non seulement à une indemnisation des dommages qu’elle a elle-même provoqués, mais encore de ceux qu’elle n’a pas été en mesure d’empêcher, ou dont elle n’a pas su prévoir l’occurrence. » Voilà l’intention. C’est ce par quoi nous vous proposons de commencer, à savoir une approche conceptuelle de la notion de service public de la réparation du dommage corporel. Une fois que cette première approche aura été terminée, après que l’intention aura été explicitée, nous opterons pour une approche fonctionnelle de la notion sous étude. Le temps sera alors venu d’entamer la critique des règles de droit que l’Administration est priée d’observer pour réaliser l’étatisation de la réparation du dommage corporel.

1.  La conceptualisation du service public de la réparation du dommage corporel (l’étatisation de la réparation)

5. – En première approche, plus volontiers conceptuelle du service public de la réparation du dommage corporel, l’étatisation est tout à la fois providence et stratégie.

A. –  La providence

6. – Apaisement de la société. –  Le développement de l’État providence s’est fait par la voie d’un transfert progressif, sous l’empire de la nécessité, mais aussi sous la pression d’une demande sociale de plus en plus insistante, de l’ensemble des problèmes que le jeu normal des mécanismes sociaux ne permettait plus de résoudre. Apaiser des tensions les plus vives : voilà quel était l’enjeu du transfert. Quant à la méthode, elle nous est familière en ce sens qu’elle a consisté pour l’État à prendre les mesures correctives et compensatoires indispensables pour préserver la cohésion sociale. Au fond, c’est vers un État protecteur (de chacun) que la société française a fini par se tourner en général. C’est donc assez naturellement que les victimes de dommages corporels sériels ou d’accidents collectifsNote 5 se sont tournées vers ce dernier, qui a été prié de les assister dans le cas particulier : garantie de la paix et de la cohésion sociales oblige.

7. – Volontarisme social. –  Il faut se souvenir de l’émotion collective qui a été provoquée par les scandales sanitaires qui se sont succédé depuis les années 1990 et qui a commandé que des règles spéciales soient édictées pour organiser la juste compensation des blessures infligées au corps des victimes et à l’âme de nos concitoyens plus généralement. Il faut encore avoir à l’esprit qu’« on a assisté tout au long du XXe siècle à l’avènement patrimonial et juridique du corps humain, qui a porté en exécration toutes les atteintes à l’intégrité corporelle. La propriété n’a plus été seulement le pouvoir juridique d’un individu sur les biens, celle-là qui lui donne la mesure de l’exclusion des autres »Note 6. Elle est également devenue le pouvoir d’un individu sur sa personne, celle-là qui impose la correction des atteintes illicites portées par les autres, et ce quoi qu’il en coûte. C’est dans ce contexte très particulier que l’Office a été créé en 2002 et que (entre autres personnes intéressés) nos concitoyens, réunis en associations de patients et d’usagersNote 7, ont prié le législateur d’élargir son domaine d’applicationNote 8 à un point tel qu’on se prend à hésiter relativement à la mission de service public dévolue à cet établissement.En résumé : l’invention du service public de la réparation du dommage corporel est très certainement affaire de volontarisme social. Mais peut-être est-ce aussi (et surtout) de responsabilité politique dont il est question. L’État, qui est providence, nous l’avons dit, est aussi stratégieNote 9.

B. –  La stratégie

8. – Scandales sanitaires. –  Il faut bien voir que si des producteurs et fabricants de produits de santé ont manqué à leur obligation de vigilance et s’ils ont été priés de compenser les conséquences préjudiciables de leur manque de diligence, l’État a toujours eu sa part de responsabilité dans les scandales sanitairesNote 10. La vaccination contre la grippe A et la commercialisation du valproate de sodium ont été assurées avec le concours de la puissance publique. Dans le premier cas, la production a été vivement encouragée. Dans le second, elle n’a pas été suffisamment contrôléeNote 11.Conceptuellement donc, l’étatisation de la réparation du dommage corporel a commandé l’invention d’un nouveau service public répondant à un besoin d’intérêt général, qui a en horreur le risque et l’atteinte à l’intégrité physiqueNote 12 tandis qu’en toile de fond il était soutenu que la juridictionnalisation était inadaptée ou inopportuneNote 13.

9. – Force gouvernante. –  Mais alors, relativement à notre objet d’étude, serait-ce qu’en dehors de l’intervention de l’Administration il n’y aurait point de salut pour les victimes ? De prime abord, la question a quelque chose de saugrenu. La saisine du juge de la réparation par des professionnels du droit rompus à l’exercice est de nature à assurer le rétablissement de l’équilibre détruit par le dommage. Ce n’est pourtant pas vers le service public de la justice, dont on dit pis que pendre, qu’on s’est tournéNote 14. L’étatisation sous étude donnerait donc à penser avec Duguit que la puissance publique serait la seule à même de remplir cette mission de réparation ; que, par voie de conséquence, « son accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale, et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complétement que par l’intervention de la force gouvernante »Note 15.

10. – Protection universelle maladie et accident. –  Au fond, le service public sous étude ne serait-il pas la manifestation d’une nouvelle solidarité ? La protection universelle qui a été inventée pour la maladie – Puma – (C. assur., art. L. 160-1), et qui a détourné notre système de protection sociale de la logique strictement assurantielle qui l’a longtemps caractérisé, ne vaudrait-elle pas également pour l’accident ? Aussi anecdotique que cela puisse paraître, l’acronyme « Puma » fonctionnerait : « Protection universelle maladie et accidents ». Des risques de l’existence primaire ont été couverts hier par le Gouvernement provisoire de la république française. Le temps n’est-il pas venu de couvrir aujourd’hui des risques plus complexesNote 16 ? Ceci posé, et réflexion faite, ne serait-ce déjà pas le cas ? Si l’on doit à l’Office d’assurer la rémunération de nombreux collaborateurs, d’une foule d’experts médecins et juristes et d’assumer la gestion de leur activité respective ; si on lui doit mille et une avances sur recours et garanties ; c’est pour autant que son activité est financée. Or, ce sont précisément les cotisants et les contribuables qui, en fin de compte, et en première intention, solvabilisent l’action de ce dernier établissement public administratif. Pour mémoire, l’office est financé au principal par une dotation des régimes obligatoires d’assurance maladie (et non par les créateurs de risques) (CSP, art. L. 1142-23)Note 17.

11. – En guise de conclusion intermédiaire , ne serions-nous pas sur la voie de la synthèse des modèles archétypaux bismarkien et beveridgien qui sont bien connus en droit de la sécurité sociale ? Au premier, nous emprunterions l’intention. Ne pourrait-on pas considérer avec Bismark que « l’État a pour mission de promouvoir positivement par des institutions appropriées et en utilisant les moyens de la collectivité dont il dispose, le bien-être de tous ses membres […] »Note 18 ? Au second, Beveridge, nous prendrions la réalisation. Optant avec ce dernier pour une approche assistancielle ou universelle, la couverture sociale sous étude ne serait plus offerte aux seules personnes assurées mais à toutes les victimes pour la seule raison qu’elles ont été atteintes dans leur intégrité corporelle.Partant, la protection proposée par le service public de la réparation du dommage corporel serait tout à la fois universalité, unité et uniformité : universalité de la protection sociale en quelque sorte par la couverture de toutes les victimes concernées, uniformité des règles de la réparation construites petit à petit par des aréopages d’experts médecins et juristes (le tout en dehors du juge par hypothèse), unité de gestion administrative de l’ensemble du processus d’indemnisation. La fusion du Fiva et de l’Oniam, imaginée un temps par le ministère de la Santé, s’inscrivait, nous semble-t-il dans ce mouvementNote 19.Aussi stimulant pour l’esprit et nécessaire à la concorde soient l’invention du service public de la réparation du dommage corporel et l’étatisation sous étude, aussi importantes soient les considérations qui ont présidé à la construction de l’ensemble, il y a tout de même matière à douter méthodiquement qu’on ait bien fait. C’est qu’il est loin d’être indifférent de remplacer des juges par des administrateurs. C’est pourtant ce à quoi on aboutitNote 20. Loin de nous de soutenir que la puissance publique ait jamais été désireuse d’organiser un remplacement quelconque. Douter dans le cas particulier que l’étatisation soit la voie qu’il importait de choisir c’est vérifier si le fonctionnement du service public de la réparation du dommage corporel – ou, pour le dire autrement, l’administrativisation de la réparation – est gage d’une organisation optimale de notre État de droit.

2.  Le fonctionnement du service public de la réparation du dommage corporel (l’administrativisation de la réparation)

12. – De prime abord, le fonctionnement du service public de la réparation du dommage corporel est plein de vertus. Elles seront mises en exergue pour commencer. Place sera laissée ensuite aux vices dont il n’est pas certain qu’on ait bien vu, nous semble-t-il, que nombre d’entre eux étaient tout bonnement rédhibitoires, ce qui par voie de conséquence interroge quant à la conceptualisation qu’il nous a été donné d’exposer à grands traits, qu’il s’agirait donc de reprendre le moment venu.

A. –  Les vertus

13. – Théorie. –  Le service public de la réparation du dommage corporel est vertueux entre autres raisons parce qu’il obéit à quelques principes organisationnels, qui ne souffrent pas la critique, qui imposent à l’Administration de répondre effectivement aux besoins collectifs. À l’aune de ces derniers, qui ont été rappelés, on peut défendre que l’existant est notablement amélioré en ce sens que la victime est épargnée des tracas (assez ordinaires du reste mais qui sont loin d’être négligeables) que supporte tout litigant dans un procès.Il est suffisant de renseigner un « formulaire de demande d’indemnisation », qui peut être téléchargé sur le site internet de l’Office, et d’adresser la série de pièces justificatives de son état (V. par ex. CSP, art. L. 1142-24-2) voire de compléter sa demande des pièces manquantes qui auront été réclamées par les « instructeurs gestionnaires indemnisation » (CSP, art. R. 1142-63-8), qui apportent une assistance tout à fait remarquable aux demandeurs. Ce n’est pas tout.Tandis que le procès civil est de type accusatoire en ce sens que la loi abandonne l’instruction de l’affaire à la diligence des parties, la procédure amiable est plus volontiers inquisitoire. Les commissions et les collèges placés auprès de l’Office procèdent à toute investigation utile à l’instruction dit le Code de santé publique. À ce titre, une expertise, dont le coût au passage est supporté par l’office (CSP, art. R. 1142-63-12), peut tout à fait être diligentée sans que le secret professionnel ou industriel ne puisse être opposé (CSP, art. L. 1142-24-4 et R. 1142-63-9, al. 4)Note 21. Il y a plus.Dans le cas particulier, l’étatisation de la réparation épargne la victime des affres du dualisme juridictionnel et simplifie par voie de conséquence son parcours indemnitaire. Le Conseil constitutionnel de relever pour sa part un triple avantage à cette modalité de la réparation : automaticité, rapidité et sécurité de la réparationNote 22.

Technique. –  Sur un plan plus technique à présent, et qui prête tout autant à conséquence, l’étatisation de la réparation du dommage corporel est de nature à normaliser les suites de l’instruction. Les critères d’imputation des atteintes renseignées sont affinés au fur et à mesure des séances de travail, de l’évolution des connaissances médicales et de la conviction des uns et des autres qui se forge. Emporté dans son élan, le législateur s’est même aventuré à réformer le dispositif benfluorex en cours de route pour autoriser une auto-saisine du collège d’experts pour le cas où (entre autres cas de figure) des éléments nouveaux seraient susceptibles de justifier une modification d’un précédent avis (ou bien si les dommages constatés sont susceptibles, au regard de l’évolution des connaissances scientifiques, d’être imputés au procédé actif du médicament incriminé) (CSP, art. L. 1142-45-5, al. 4)Note 23. Il y aurait beaucoup à dire sur cette saisine proprio moutu entre autres qu’il n’est pas certain du tout qu’elle résiste à un contrôle de constitutionnalité a posteriori de la loi qui l’a instituéeNote 24. Il reste que la quantification des atteintes objectivées est plus fine (que ce qui est renseigné dans les barémisations indicatives pratiquées) en raison de l’hyper-connaissance des lésions typiques acquise petit à petit par les experts au gré de l’analyse de centaines voire de milliers de dossiers (focus)Note 25. Pour preuve, tandis que le Code de la santé publique dispose qu’il importe d’avoir recours au barème indicatif du concours médical (CSP, art. L. 1142-1, II, al. 2 et D. 1142-2)Note 26 et que l’on pourrait craindre une application mécaniqueNote 27, à l’expérience les experts ont su se démarquer pour inventer autant que de besoin une barémisation indicative nettement plus aboutie par comparaison. Ce n’est pas tout : une telle concentration des demandes est de nature à recommander quelques inventions et/ou corrections du droit positifNote 28, l’effet loupe en quelque sorte étant de nature à mettre en évidence les silences et insuffisances de la loi tandis qu’il aurait très certainement fallu des années au service public de la justice pour prendre la mesure des nécessités impérieuses de modifier l’existant.Où l’on constate pour résumer que l’étatisation de la réparation du dommage corporel présente des vertus tout à fait remarquables. Une question reste en suspens : les quelques vertus renseignées compensent-elles les quelques vices sur lesquels il importe à présent de réserver l’attention ?

B. –  Les vices

14. – La divergence des intérêts. –  Au nombre des critiques que l’on peut faire dans le temps imparti, il n’est jamais de bonne méthode de donner à croire que l’on peut valablement formuler des demandes sans le ministère d’un avocat-conseil. Peu important au fond que les agents du service public de la réparation du dommage corporel soient les plus diligents. Là n’est pas la question. Car toute amiable que soit la procédure, elle se change inévitablement en combat. C’est que les intérêts finissent toujours par diverger. Il faut bien voir que l’intérêt de la victime – qui espère invariablement le paiement de dommages-intérêts compensatoires les plus grands – n’est pas nécessairement celui du régleur (l’Office en l’occurrence) – qui est comptable inévitablement des deniers publicsNote 29. D’aucuns répondront que l’Office n’est pas nécessairement le débiteur final de la réparation. Il suffit pourtant que la personne mise en cause dans un avis d’indemnisation ne formule aucune offre ou bien que cette offre soit rejetée en raison de sa petitesse et l’Office sera substitué. Ce dernier peut donc être peu disant à l’heure de formuler à son tour une offre d’indemnisation, le budget de fonctionnement alloué étant contraint et la créance de remboursement pouvant être douteuse. Le ministère d’un avocat prend donc tout son sens. Ceci dit, que l’assistance et la représentation soient rendues obligatoires et ce premier vice devrait tomber de lui-même.Il y a en revanche autrement plus compliqué ou fâcheux, c’est selon. C’est de la co-saisine des juges et des administrateurs dont il est question.

15. – L’articulation des procédures. –  Le législateur n’a édicté aucune règle aux fins d’articulation des procédures judiciaire et amiableNote 30 qui auraient été engagées en parallèle. C’est regrettable, car l’invention de deux ordres de règlements des litiges exclusifs l’un l’autre est de nature, par hypothèse, à créer de sacrées divergences, partant de bien regrettables ruptures d’égalité de traitement. On nous opposera qu’il n’y a rien là que de très commun, le principe d’organisation territoriale des juridictions causant le même tracas. Certes, mais la concentration du contentieux en cause d’appel est de nature à lisser ces contingences. Or, le travail à visée indemnitaire de l’Office est réalisé en premier et dernier ressort en quelque sorte. Ceci mis à part, le problème reste entier. En bref : comment régler la contradiction éventuelle entre un jugement qui déboute la victime de ses prétentions et un avis qui fonde cette dernière à être indemnisée ?De prime abord, on n’a jamais vu que le judiciaire devait tenir l’administratif en l’état. Se pose alors la question de savoir à l’ordre de quel juge l’Office, en cas de substitution pour les raisons prescrites par la loi, devra déférer ? À l’ordre de celui qui préside la formation de jugement (incarnation du pouvoir judiciaire) ou bien à l’ordre de celui qui préside le collège ou la commission qui a rendu un avis d’indemnisation (incarnation du pouvoir exécutif) ? Pour mémoire, ces derniers aréopages sont présidés par des magistrats.Si le rejet de la demande d’indemnisation est le fait du juge administratif, on imagine mal que l’Administration ne se range pas sous sa bannière : tropisme obligerait. Mais si le rejet des prétentions du demandeur a été prononcé par un juge judiciaire, qu’il soit civil ou pénal, le problème pourrait rester entier. Aussi bien s’agirait-il d’imaginer une articulation entre les procédures judiciaire et amiable pour lever l’injonction contradictoire dans laquelle se trouve la direction de l’établissement et, ce qui n’est pas la moindre des considérations, garantir une cohérence décisionnelle.Pour ce faire, aussitôt l’Office informé de la saisine d’un juge, la procédure amiable gagnerait à être suspendue. Il faut voir dans cette règle une mesure purement conservatoire qui participe d’une bonne administration du service pendant que les moyens (limités de l’office) sont immédiatement remployés au profit de celles et ceux qui sont désireux que leurs différends soient réglés à l’amiable. Qu’on se rassure toutefois : le droit subjectif à la réparation amiable du demandeur ne saurait jamais être violé. C’est son exercice qui serait tout simplement différé dans le temps. À front renversé, il s’agirait que le législateur inventât une nouvelle cause de sursis à statuer à la manière de ce qui a été fait avec la création de la question prioritaire de constitutionnalitéNote 31. Le demandeur renseignant sa volonté d’entrer en voie de transaction, c’est l’extinction de l’instance dont il sera possiblement question en définitive. Quant au risque d’atteinte au droit au juge au sens de l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui est connu, il importera de veiller à ce que les délais d’instruction restent raisonnables.Ce n’est pas tout. Il s’agirait aussi de s’interroger sur la loyauté des rapports noués entre toutes les personnes intéressées.

16. – La loyauté des rapports. –  En l’état de la législation, les commissions et collèges d’experts placés auprès de l’Oniam instruisent les demandes d’indemnisation et les mises en cause des professionnels de santé et fabricants sans que ces derniers n’en soient immédiatement avertis. Et d’avancer dans l’instruction ou la phase d’information préalable sans aviser plus avant les parties intéresséesNote 32. Ce n’est qu’une fois que le travail a été entamé et qu’un projet d’avis a été rédigé que les commissions et collèges informent les intéressés en les exhortant de conclure en réponse dans des délais extrêmement brefs (qui sont prorogés en pratique). Étude à visée conservatoire à la manière d’une consultation réalisée en cabinet d’avocat, nous rétorquera-t-on. Rien que de très ordinaire en somme à la différence près tout de même qu’en procédure civile il importe de formuler une demande introductive d’instance en bonne et due forme, laquelle une fois faite commande l’observance de toute une série de principes qui garantissent la loyauté des débats : celui de la contradiction et de l’égalité des justiciables dans le procès, qui ne souffrent aucun aménagement. Mais il y a autrement plus ennuyeux de notre point de vue. C’est que l’instruction est menée au vu de la documentation que le demandeur aura bien voulu communiquer à l’Office. Sans jamais faire aucune offense aux usagers du service public de la réparation du dommage corporel, la tentation de la sélection (voire d’une supposition) des pièces probantes est grande. Si donc l’Office ne demande pas qu’il lui soit communiqué tout le dossier médical (peu important dans les mains de quel professionnel il se trouve), le risque existe que l’information du collège ou de la commission soit en tout ou partie tronquée.Où l’on mesure les différences qui restent notables entre les deux services publics sous étude. Mais il est un dernier vice sur lequel nous souhaiterions attirer l’attention. Il a trait au défaut d’homologation de l’accord transactionnel, qu’il s’agirait pourtant de systématiser.

17. – L’homologation. –  Tant que les intérêts du demandeur constitué en victime sont protégés, soit par le ministère d’avocat, soit par un régime tutélaire, au fond c’est un accord de bon aloi. L’ennui, c’est qu’il pourrait fort bien arriver que des protocoles transactionnels soient signés alors que la victime est juridiquement incapable pendant qu’elle n’est pas utilement représentée. Et si, par extraordinaire, le procureur de la république n’est pas averti par l’Office – éventuellement substitué – afin qu’une mesure de protection soit prise, l’acte juridique encourra la nullité. Quand sera-t-elle découverte ? Eh bien lorsque la gestion des dommages-intérêts (possiblement capitalisés) aura été si calamiteuse que la victime se retrouvera sans un sou. Alors, la nullité de la transaction ne manquera pas d’être excipée. Le retour au statut quo ante ne pouvant être fait au préjudice de l’incapable, à la fin de l’histoire, celui qui aura payé bien imprudemment sera prié de payer une seconde fois. On accordera toutefois que le risque est de moindre intensité depuis la réforme du droit commun des contrats, le nouvel article 1151 du Code civil renfermant un obstacle – non plus aux seules restitutions comme c’était le cas sous l’empire du droit ancien encore qu’il n’était que relatif(V. également C. civ., art. 1352-4 [art. 1312 ancien]) – mais bien à l’action en nullité. Il reste que, pour bien faire, l’homologation judiciaire nous semble-t-elle de nature à palier ce vice et refréner les velléités de contestation : service public n’obligerait-il pas ?

18. – Interrogation et ouverture. –  On écrit que le système judiciaire français serait incapable de répondre aux besoins des victimes de sinistres sérielsNote 33 ; que les dommages de masse ne sauraient être son affaire. Qu’il nous soit tout même permis de rappeler que le service public de la justice, lorsqu’il a été saisi, n’a pas été ni moins vite ni plus lentement que le service public de la réparation du dommage corporel ; que le juge a su rendre à chacun de qui était dû dans des affaires qui ont échappé à l’Office.Aussi, pour conclure, et faute d’avoir épuisé le sujet, permettez-nous de poser une question. N’a-t-on jamais objectivé une carence si considérable du service public de la justice qu’il ait fallu prendre pour une habitude de substituer des administrateurs aux juges et, ce faisant, inventer une concurrence qui ne dit pas son nom et ne rend pas complètement justice à toutes les personnes concernées ?Une exhortation poétique pour terminer : vingt fois sur le métier remettez l’ouvrage. Polissez-le sans cesse et le repolissez. Ajoutez quelques fois et souvent effacez. Vingt années se sont écoulées depuis que l’Office a été créé. Le temps de la réforme de l’existant ne serait-il pas venu ?▪

Note : Article qui est le fruit d’une participation au colloque organisé par l’Université de Paris et le professeur Guégan le 04 mars 2022 à la Sorbonne intitulé : “Responsabilité médicale – 2002-2022 :Vingt ans de coexistence de la responsabilité et de la solidarité en matière médicale” publié à la revue Responsabilité civile et assurance (avr. 2022).

Note 1 D. Truchet, Droit administratif : PUF, 9e éd., 2021, p. 50 et s.

Note 2 P.-L. Frier et J. Petit, Droit administratif : LGDJ, 15e éd., 2021, n° 375 et s.

Note 3 J. Morand-Devilier, P. Bourdon et F. Poulet, Droit administratif : 17e éd., 2021, p. 509. – Comp. D. Truchet, Droit administratif : PUF, 9e éd., 2021, p. 371, n° 1066 (solidarité, équité, efficacité).

Note 4 L. Bloch, Interrogation autour de la réforme du système d’indemnisation des victimes du valproate de sodium : Resp. civ. et assur. 2019, alerte 23. – Sur la dialectique justice corrective vs justice distributive aux fins de description du droit de la responsabilité civile français, V. Rivollier, Les fonctions de la responsabilité civile face à la socialisation des risques en matière de dommages corporels, mél. P. Ancel : Larcier, 2021, p. 541. Il importerait qu’on s’interrogeât aussi sur l’effet d’aubaine créé par le dispositif amiable, qui autorise les personnes contre lesquelles un avis d’indemnisation a été rendu de transiger à l’aune des pratiques et bases de couverture du risque de l’Office.

Note 5 A. Guégan, Dommage de masse et responsabilité civile, préf. P. Jourdain, t. 472 : LGDJ, 2006. – F. Bibal et Cl. Bernfeld, Les dommages sériels causés par des produits de santé : Gaz. Pal. 19 janv. 2021, p. 77.

Note 6 A.-M. Patault, Dictionnaire de la culture juridique : PUF, 2003, v° propriété.

Note 7 Ch. Saout, La démocratie sanitaire à travers l’action des associations de patients et d’usagers (entretien) : RJSP 2021.6, n° 21.

Note 8 V. not. E. Terrier et J. Penneau, Médecine : réparation des conséquences des risques sanitaires – organes de la procédure : Rép. civ. Dalloz, 2020, n° 415.

Note 9 J. Chevallier, Les configurations de l’État stratège : RFFP nov. 2020, p. 27.

Note 10 Igas, Enquête sur le Médiator, janv. 2011 (www.igas.gouv.fr/spip.php ? article162). – Igas, Enquête relative aux spécificités contenant du valproate de sodium, févr. 2016 (www.igas.gouv.fr/spip.php ? article522). – CE, 1re et 6e ch. réunies, 9 nov. 2016, n° 393902 et 393926 : Lebon. – J. Sorin, Médiator : partage des responsabilités entre l’État et Servier : AJDA 2017, p. 2140. – R. Pellet, La défiance, du sanitaire au social : RDSS 2021, p. 143. – O. Gout, L’Oniam, un établissement à multiples facettes : Gaz. Pal. 16 juin 2012, p. 37.

Note 11 Le législateur s’est d’ailleurs appliqué par la suite à améliorer l’existant (L. n° 2011-2012, 29 déc. 2011, relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé) tandis que le juge n’a pas manqué de sanctionner tous les protagonistes de l’affaire, l’agence nationale de santé et de sécurité du médicament comprise (T. corr. Paris, 31e ch., 29 mars 2021 : condamnation des laboratoires Servier des chefs de tromperie aggravée, d’homicides et blessures involontaires ; 180 millions de dommages et intérêts et plus de 2,7 millions d’ euros d’amende. Condamnation de l’agence – ex Afssaps à 303 000 € d’amende pour avoir tardé à suspendre l’autorisation de mise sur le marché).

Note 12 F. Ewald emploie pour sa part la notion de « services publics de responsabilité ». C’était il y a 35 ans. Et l’auteur d’esquisser « le schéma général du nouveau droit de la responsabilité articulé sur le principe d’un droit de l’accident [qui] ne met plus face à face deux sujets que sont l’auteur et la victime du dommage, mais trois acteurs : la victime, le responsable et une collectivité, représentée par un ou plusieurs organismes d’assurance » (Histoire de l’État providence. Les origines de la solidarité, Grasset, 1996). En bref, et pour présenter les choses autrement, préférez la socialisation du risque et l’Office à l’assurantialisation ; nous devrions alors rejoindre assez facilement la thèse de l’auteur. V. également G. Viney, Le déclin de la responsabilité individuelle, préf. R. Rodière : LGDJ, 1965.

Note 13 F. Leduc, Solidarité et indemnisation in La solidarité, Travaux de l’association Henri Capitant, t. LXIX : Bruylant, 2019.

Note 14 V. not. S. Jouslin de Norray et Ch. Joseph-Oudin, Le dispositif spécifique d’instruction des demandes d’indemnisation concernant les préjudices imputables au valproate de sodium : un avantage pour les droits des victimes ? : RLDC 2017, n° 146.

Note 15 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 2 : 3e éd., 1928, p. 61. – Cité par J. Petit et P.-L. Frier, Droit administratif : LGDJ, 13e éd., 2019, n° 363.

Note 16 F. Kessler, Complément ou substitution à la sécurité sociale ? Essai sur l’indemnisation sociale comme technique de protection sociale : Dr. soc. 2006, p. 191.

Note 17 Comp. le financement du fonds d’indemnisation des victimes des produits phytopharmaceutiques qui est intéressant à cet égard (C. rur., art. L. 253-8-2).

Note 18 Reichstag, discours, 17 nov. 1881.

Note 19 V. Th. Leleu, Oniam. Vers la création d’un géant de l’indemnisation, à propos du rapport de l’Igas proposant la fusion de l’Oniam et du Fiva : Resp. civ. et assur. 2021, étude 12.

Note 20 V. également en ce sens, J. Knetsch, Le nouveau dispositif d’indemnisation des victimes du Médiator issu de la loi du 29 juill. 2011 : Resp. civ. et assur. 2011, étude 14, spéc. n° 9.

Note 21 V. not. J. Knetsch, Le nouveau dispositif d’indemnisation des victimes du Médiator issu de la loi du 29 juill. 2011 : Resp. civ. et assur. 2011, étude 14, spéc. n° 5 et s.

Note 22 Cons. const., 18 juin 2010, n° 2010-8 QPC, cons. 16.

Note 23 Créé par la L. n° 2016-41, 26 janv. 2016, art. 187. – V. également CSP, art. L. 1142-24-12, al. 6 (saisine du collège valproate de sodium).

Note 24 V. not. et par comparaison : J. Bourdoiseau note ss Cons. const., 15 nov. 2013, n° 2013-352 QPC : LPA 30 mai 2014.

Note 25 V. également en ce sens, L. Bloch, Scandale de la dépakine : le « fonds » de la discorde : Resp. civ. et assur. 2016, alerte 24. – A. Guégan, Les nouvelles conditions d’expertise au sein du dispositif pour l’indemnisation des victimes du valproate de sodium : Gal. Pal. 19 janv. 2021, p. 83. – L. Friant, L’indemnisation extrajuridictionnelle des victimes du valproate de sodium ou de ses dérivés : bilan et perspectives : RLDC 2020, n° 183.

Note 26 Barème annexé au D. n° 2003-314, 4 avr. 2003, ann. 11-2.

Note 27 J. Bourdoiseau, La réparation algorithmique du dommage corporel : binaire ou ternaire ? : Resp. civ. et assur. 2021, étude 7.

Note 28 Il pourrait être soutenu qu’une telle initiative est douteuse faute pour les administrateurs, aussi experts soient-ils, d’être fondés à se départir des règles de droit applicable dans le cas particulier. Il se pourrait même qu’il y ait plus à dire encore. C’est qu’il n’est pas acquis du tout que lesdits administrateurs aient jamais été priés par le législateur de trancher en droit. C’est pourtant à l’aune du droit positif que les demandes sont appréciées : tropisme oblige (qui gagnerait à être interrogé).

Note 29 V. not. sur cette problématique à propos du Fiva, Ph. Brun, Droit de la responsabilité extracontractuelle : LexisNexis, 2018. À noter encore que la présence éventuelle du chef des services benfluorex et valproate de sodium dans les séances des collèges éponymes, ce dernier ayant la responsabilité de formuler une offre transactionnelle en cas de substitution de l’Office, donne-t-elle à penser : ordonner la dépense (à tout le moins participer même sans voix délibérative à la délibération) et payer ne font pas bon ménage en général.

Note 30 Le législateur a toutefois cherché à prévenir l’enrichissement injustifié du demandeur par une information circonstanciée (V. art. Knetsch, Le droit de la responsabilité et les fonds d’indemnisation : th. Paris 2, 2011, n° 338).

Note 31 Ord. n° 58-1067, 7 nov. 1958, art. 23-2.

Note 32 F. Bibal, La contradiction n’est pas respectée devant les CCI : Gaz. Pal. 15 févr. 2022.

Note 33 S. Jouslin de Noray et Ch. Joseph-Oudin, Le dispositif spécifique d’instruction des demandes d’indemnisation concernant les préjudices imputables au valproate de sodium : un avantage pour les droits des victimes ? : RLDC 2017, n° 146.

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Résumé. Que l’expertise soit nécessaire aux fins de quantification des chefs de préjudices subis est l’évidence. Que l’expertise architecturale soit déterminante dans l’évaluation des frais de logement adapté s’entend. Reste encore à bien avoir à l’esprit l’objet desdits frais de logement adapté et la multiplicité des chefs de dépense. A l’expérience, le champ des possibles n’est pas toujours bien connu et le rétablissement de la victime pas assez complet.

* * *

Le droit de la responsabilité civile ordonne que l’équilibre détruit par le dommage soit rétabli aussi exactement que possible. Pour le dire autrement, la victime doit être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu (C. civ., art. 1240). Il importe donc que l’équivalent en argent qui est alloué soit de nature à remplir la victime de toutes les joies de l’existence qui étaient les siennes et lui permettre d’exercer tous les droits et libertés dont elle jouissait quelques instants encore avant que l’accident ne survienne.

Les praticiens de la réparation du dommage corporel se sont bien familiarisés avec la nomenclature des chefs de préjudices corporels qui dresse, à titre indicatif, une série (non exhaustive) de postes de préjudices. Au nombre de ceux-ci, il en est un qui a très justement retenu l’attention des derniers États généraux du dommage corporel[1] et qui mérite d’être plus amplement étudié tant il a vocation à participer au quotidien à la compensation du handicap subsistant de la victime. Il s’agit des « frais de logement adopté » (ou FLA), qui est un chef de préjudice patrimonial permanent[2].

Les enjeux pour la victime, ses proches et, plus généralement, tous les aidants, qu’ils soient professionnels ou non, sont grands. Que ce chef de préjudice soit mal évalué, et du malheur sera aussitôt ajouté au drame. Aussi l’expertise architecturale ne saurait-elle être bien faite sans que la situation de la victime ne soit parfaitement renseignée et son autonomie résiduelle explicitement évaluée. Quant à la consolidation éventuelle, il faut avoir à l’esprit que cette notion est une variable déterminante pour le maître d’œuvre qui ne saurait, à défaut, dessiner utilement l’habitat idoine. En bref, l’expertise médicale et l’expertise architecturale sont les deux faces d’une même médaille : la notion de frais de logement adapté (I), une typologie indicative desdits frais (II) et une présentation des dépenses types susceptibles d’être engagées (III) l’attestent.

1.- Notion de « frais de logement adapté »

En théorie, les frais de logement adaptés qu’il faut avoir en tête sont ceux engagés ou qui ont vocation à l’être du chef de la victime directe et/ou du chef de ses proches. Leur vocation : proposer à la victime un habitat en adéquation avec son handicap. La lecture de la nomenclature des préjudices résultant d’une atteinte à la personne renseigne assez bien le lecteur sur l’objet des dommages et intérêts compensatoires susceptibles d’être alloués.

Si l’on se représente intuitivement les dépenses qu’il s’agit d’engager pour adapter le logement de la victime, particulièrement lorsqu’elle a perdu en tout ou partie sa capacité de se mouvoir seule dans son environnement (peu important qu’elle souffre de chefs de préjudices temporaires – frais divers – ou permanents – FLA), une étude de jurisprudence peut aider à y voir plus clair et prévenir le risque de minoration de ce préjudice. Car il est à craindre que les besoins de la victime ne soient pas suffisamment interrogés et que, par voie de conséquence, non seulement le financement des conditions de son rétablissement (aussi fragile puisse-t-il être) ne soit pas assuré mais que l’apaisement que cette dernière est en droit d’espérer ne soit pas offert. Pour le dire autrement, l’expertise architecturale doit avoir pour objet et pour effet de prévenir une double peine.

En pratique, l’exercice est des moins évidents. Les derniers États généraux du dommage corporel évoqués ci-dessus ont été l’occasion de lister les principaux chefs de complication. Au nombre de ceux-ci, et ce n’est malheureusement pas propre à l’expertise architecturale, il est assez compliqué de trouver un expert en capacité de faire le travail, à savoir un architecte, tout naturellement, mais, plus encore, une femme ou un homme de l’art rompu à l’exercice très particulier de l’expertise architecturale sensibilisé à la propension de l’habitat à contribuer d’une certaine façon aux soins apportés à la victime. Or il est bien su que « pour fonctionner, le système a besoin de techniciens disponibles »[3] et disposés, pourrait-on ajouter. Aussi bien, à la manière de la Commission nationale des accidents médicaux (CNAMed), qui instruit les demandes d’inscription des professionnels de santé sur la liste nationale des experts en accidents médicaux[4], ne pourrait-on pas recommander qu’une instance indépendante se charge d’élaborer, au profit de toutes les personnes concernées, une liste d’architectes experts ? Peut-être même, pour simplifier les choses, la CNAMed pourrait-elle voir son champ de compétences élargi en conséquence ? Si l’hypothèse de travail devait être jugée pertinente, il importerait également de recommander l’initiation des élèves architectes et ingénieurs, voire la formation des architectes diplômés d’État à l’expertise non pas médico-légale mais architecturo-légale[5]. Nous ne saurions douter de la capacité des personnes qui exercent l’art de l’architecture. Reste que l’exercice à visée précontentieuse ou bien consécutivement à la saisine d’une juridiction est suffisamment spécifique pour recommander a minima une initiation.

Un autre chef de difficulté réside dans les oppositions éventuelles de l’assureur de responsabilité civile et les hésitations possibles du juge de la réparation. Il faut bien se représenter les sommes en jeu, leur nature[6] et le caractère possiblement conservatoire de la dépense. Aussi, une approche « tous chefs de frais de logement adapté » vers laquelle un praticien pourrait être tenté de s’aventurer, faute d’avoir pu s’adjoindre un sapiteur dans le temps imparti, est-elle à proscrire, sous peine de ne pas emporter la conviction[7].

2.- Typologie des frais de logement adapté

Relativement aux dépenses que la victime peut être amenée à engager, et qui ont vocation à être remboursées par l’auteur du dommage et son assureur de responsabilité civile, on compte les frais commandés par l’aménagement du domicile ou bien de la résidence de l’intéressée, et ceux nécessités par l’aménagement du domicile de ses proches, que lesdits soient temporaires ou non[8]. À noter qu’il en sera de même en cas d’accueil de la victime dans une structure idoine (foyer ou maison médicalisée).

Le domicile actuel de la victime, quand bien même cette dernière n’aurait pas vocation à s’y maintenir, doit être aménagé. Peu important donc que la victime soit dans l’obligation, à court ou moyen terme, de faire l’acquisition d’un logement mieux adapté[9]. Et la Cour de cassation d’indiquer au surplus qu’il importe peu que le logement existant ait pu être aménagé par des travaux adaptés ; le responsable reste tenu de payer les frais d’acquisition[10] d’un nouveau logement pérenne et les frais d’aménagement de l’habitat[11]. Il y a une raison à pareille exigence. C’est que le changement du lieu de vie n’est pas « un choix purement personnel de la victime », pour reprendre les mots de la Cour de cassation mais un choix provoqué par les séquelles de l’accident.

La réparation intégrale du dommage corporel commande en conséquence l’indemnisation des frais d’acquisition d’un terrain puis de construction et d’aménagement du logement adapté[12]. Aussi bien les juges du fond et les cours régulatrices ne sont-ils pas sensibles au moyen tiré de la violation du principe de la réparation intégrale en ce que « l’acquisition en pleine propriété d’un logement financé par l’assureur de l’auteur de l’accident constitue[rait] un enrichissement patrimonial, qui [irait] au-delà de la réparation du préjudice subi ; que le préjudice lié aux frais de logement adapté, correspondant aux dépenses que la victime handicapée doit exposer pour bénéficier d’un habitat en adéquation avec son handicap, ne saurait être indemnisé sans tenir compte des sommes que la victime aurait de toute façon dû débourser pour se loger, si elle n’avait pas subi de handicap »[13].

3.- Types de dépenses engagées

Les types de dépenses engagées, qui sont renseignées dans les décisions de justice sélectionnées peuvent être rangés en deux catégories : les dépenses aux fins d’aménagements ponctuels[14] et les dépenses aux fins d’aménagements structurels. C’est relativement à ces derniers aménagements que l’expertise architecturo-légale est des plus importantes. Adapter l’habitat et les espaces de vie, cela peut être : dégager des aires de rotation, créer une pièce technique dédiée aux matériels et/ou aux soins, concevoir une salle de bain en surnombre réservée à la personne en perte d’autonomie, dessiner un espace de retrait réservé à la tierce personne aux fins d’hébergement (condition du respect des conditions de travail de l’aide humaine et de la pérennisation de la relation professionnelle).

Où l’on constate, en conclusion, que la spécialisation fine des avocats-conseils en la matière et le travail de formation continue assuré chaque année à l’occasion des États généraux du dommage corporel participent indiscutablement du juste et utile rétablissement des victimes atteintes dans leur intégrité corporelle.


[1] 13es États généraux du dommage corporel organisés par le Conseil national des Barreaux le 25 novembre 2021 à Paris sur le thème « L’expertise dans tous ses états » : v. la publication des actes in n° hors-série Gaz pal. 25 janv. 2022.

[2] V. également la prestation de compensation du handicap (art. L. 245-3, 3° et L. 425-3, 3° du Code de l’action sociale et des familles et L. 425-3, 3°)

[3] G. Mor et L. Clerc-Renaud, Évaluation du préjudice corporel, 2e éd, 2014, Delmas, n° 111-14.

[4] CSP, art. L. 1142-10.

[5] Une semblable remarque peut être faite s’agissant des ergothérapeutes chargés de dresser le bilan situationnel de la victime.

[6] Sur la détermination de la fiscalité des travaux, v. Cass. crim., 2 nov. 2011, n° 10-83219 : Bull. crim., n° 224.

[7] V. not. Cass. 2e civ., 8 juill. 2021, n° 20-15106, D : absence de preuve objective et suffisante du caractère inadapté des logements pris à bail, et rejet de la demande d’acquisition d’une maison d’habitation.

[8] Cass. 2e civ., 14 avr. 2016, nos 15-16625 et 15-22147 : Bull. civ. II, n° 849 – CE, 5e ch., 27 déc. 2019, n° 421792 – CE, 5e-6e ch. réunies, 27 mai 2021, n° 433863.

[9] CE, 5e-6e ch. réunies, 27 mai 2021, n° 433863 – Cass. 2e civ., 18 mai 2017, n° 16-15912 – Cass. 2e civ., 9 mai 2019, n° 18-15786. V. encore, pour une incompatibilité des aménagements nécessaires avec le caractère provisoire de la location, CE, 4 déc. 2009, n° 309521, Cts El Khebbas : Lebon – Cass. 2e civ., 5 févr. 2015, n° 14-16015 – Cass. 2e civ., 14 avr. 2016, n° 15-16625.

[10] Cass. 2e civ., 18 mai 2017, n° 16-15912, PB – Cass. 2e civ., 23 mai 2019, n° 18-16651, D.

[11] Cass. 2e civ., 6 mai 2021, n° 19-25524, D.

[12] Cass. 2e civ., 14 avr. 2016, nos 15-16625 et 15-22147 – Cass. 2e civ., 18 mai 2017, n° 16-15912, F-PB. V. égal. CE, 5e-4e ss-sect. réunies, 4 déc. 2009, n° 309521 : Lebon (décision implicite).

[13] V. not., très clairement en ce sens, Cass. 2e civ., 14 avr. 2016, nos 15-16625 et 15-22147.

[14] Par exemple : travaux de terrassement, électrification et automatisation d’un portail (à noter qu’il appartient de réserver l’entièreté du temps de travail des soignants aux seuls soins à apporter à la victime) et des volets, installation de rampes d’accès, remplacement des portes.

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Interface homme-machine.- Qui consomme des biens et des services sur le web a dû, à un moment ou un autre, avoir été prié par un système d’informations d’attester qu’il n’était pas une machine… Voilà une bien singulière révolution. C’est dire combien la fameuse IHM – interface homme-machine – est pleine de virtualités potentielles qui échappent encore à beaucoup de gens, juristes compris dont la production de droit est encore (et pour l’essentiel) artisanale tandis qu’elle aspire pourtant ici et là à l’industrialisation.

Algorithmisation.- La question des rapports qu’entretiennent intelligence artificielle, réparation du dommage corporel et assurance se pose plus particulièrement depuis que la nouvelle économie (celle de la  startup nation, du big data,de l’open data, de la data science et des legaltechs) rend possible l’algorithmisation du droit. En résumé, il se pourrait fort bien que les affaires des hommes puissent être gouvernées par une intelligence artificielle et que, pour ce qui nous concerne plus particulièrement, la liquidation des chefs de préjudices corporels puisse être plutôt bien dite à l’aide d’outils de modélisation scientifique et ce par anticipation.

Clef de voûte.- Anticipation. Voilà la clef de voûte, qui ne saurait exclusivement avoir partie liée avec la cinématographie, la météorologie ou bien encore la cartomancie. C’est que le désir de connaître est irrépressible, toutes les parties intéressées recherchant le montant des dommages et intérêts compensatoires en jeu. Quant à l’assureur du risque de responsabilité civile, le calcul de la provision technique ne souffre pas le doute (pas plus que le calcul de la dotation générale de fonctionnement des fonds d’indemnisation et de garantie). Seulement voilà, la variance du risque de responsabilité est telle que son assurabilité est structurellement précaire. Aussi, et à titre très conservatoire à ce stade, peut-on inférer de l’intelligence artificielle une baisse significative de ladite variance pour les uns et une augmentation remarquable de la prévoyance pour les autres.

Ternaire.- À la question posée de savoir quel apport au singulier est-on en droit d’attendre de l’intelligence artificielle à la réparation du dommage corporel, toute une série de mots peut être convoquée, lesquels mots, une fois regroupés, forment un ternaire : prévisibilité, facilité, sécurité et qui participent, plus fondamentalement de l’égalité de tout un chacun devant la connaissance.

C’est ce qui sera montré en premier lieu, à savoir combien, et c’est heureux au fond, l’égalité apportée par l’algorithmisation du droit de la réparation du dommage corporel est profitable I). Chose faite, une fois le projecteur braqué sur les tenants de l’intelligence artificielle, il importera, en second lieu, d’attirer l’attention sur les zones d’ombres et les aboutissants de l’algorithmisation de la matière pour dire combien ladite égalité est trompeuse en ce sens qu’elle n’est que nominale (II).

I.- Heureuse et profitable égalité apportée par l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel

La connaissance par toutes les parties intéressées du quantum des dommages et intérêts susceptibles d’être grosso modo alloués dans un cas particulier participe d’une heureuse et profitable égalité. La data science et l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel autorisent à croire, d’une part, que l’égalité sous étude est faisable techniquement et donnent à penser, d’autre part, qu’elle est opportune politiquement.

A.- Faisabilité technique

Réservation.- Le recours à l’intelligence artificielle dans le dessein de garantir à tout un chacun un égal accès à la connaissance est faisable techniquement bien que la liquidation des chefs de préjudices corporels soit un exercice relativement complexe, qui est l’affaire de personnes sachantes qui ne sont pas très nombreuses ni pas toujours très faciles à identifier.

Rares sont les justiciables qui savent que la maîtrise du droit du dommage corporel est une spécialité que peuvent renseigner quelques avocats-conseils[1] et un contentieux exclusivement confié aux tribunaux judiciaires à défaut de transaction[2]. Rares sont encore les juristes ou les personnes instruites qui peuvent sans trop de difficultés s’aventurer. Ce n’est pas à dire qu’aucune formation ne soit proposée ni qu’aucune source doctrinale ou jurisprudentielle ne soit accessible en la matière. Bien au contraire. Seulement voilà, la connaissance élémentaire du droit de la réparation du dommage corporel se monnaye (formation, abonnement, honoraires) tandis que, dans le même temps, toutes les règles qui organisent le paiement des dommages et intérêts compensatoires sont désormais en libre accès. Cela a été bien vu par les faiseurs de systèmes algorithmiques qui sont très désireux de proposer à la vente quelques nouveaux services, considérant à raison que la connaissance pure est à présent libre de droits. Nous y reviendrons.

Invention.- Pour l’heure, faute de traitement automatisé des données ni de référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels 2.0, toutes les personnes intéressées sont laissées à leur imagination fertile et leurs ressources techniques respectives pour gagner en efficacité. Il faut bien voir que le dommage causé est irréversible et le retour au statu quo ante illusoire. Aussi bien les opérateurs économiques ont-ils toujours recherché un moyen de procéder méthodiquement tantôt pour informer, tantôt pour conseiller, tantôt pour transiger, tantôt pour juger : toujours, et invariablement, pour économiser du temps (à tout le moins)[3]. L’élaboration d’étalonnages s’est donc nécessairement faite de façon manuelle mais confidentielle pour l’essentiel par chacun des acteurs de la réparation : maximisation de l’allocation des ressources oblige.

Disruption.- Les algorithmiciens ont trouvé dans le droit un terrain fructueux d’expérimentation. Les juristes ont d’abord résisté. Ils sont nombreux à continuer du reste en repoussant l’algorithmisation. Et de soutenir que le droit est affaire des seuls femmes et hommes passés grands maîtres dans l’art de liquider les chefs de préjudices corporels et de garantir le principe de la réparation intégrale. Mais aussi vertueuse soit la démarche, qui est animée par le désir de protéger au mieux les victimes, n’est-il pas douteux qu’on puisse continuer de s’opposer à toute invention qui participerait d’un égal accès à la connaissance ? Car, c’est ce dont il semble bien être question en vérité.

D’ingénieux informaticiens accompagnés par d’audacieux juristes ont fait le pari que l’algorithmisation du droit n’était pas une lubie de chercheurs désœuvrés et par trop aventureux mais une remarquable innovation de rupture. Innovation qui se caractérise précisément par la modification d’un marché en l’ouvrant au plus grand nombre.

Il faut bien voir que le droit aspire (naturellement pourrait-on dire) à l’algorithmisation. On l’a montré ailleurs[4]. La structuration de la règle juridique est de type binaire (qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception…). Quant à sa révélation, elle est mathématique (ou presque) en ce sens qu’elle suppose employées quelques méthodes éprouvées d’exploration et de résolution des problèmes. Ainsi présenté, le droit ressemble assez au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. Le juriste et l’informaticien, le législateur et l’ingénieur, ne parleraient-ils pas le même langage en fin de compte ou, à tout le moins, un langage plus commun qu’il n’y paraît de prime abord ?

En résumé, l’algorithmisation sous étude participe très certainement d’un égal accès à la connaissance. Non seulement, il est techniquement faisable de le garantir mais, plus encore, il est politiquement opportun de procéder.

B.- Opportunité politique

Open data.- Les industriels n’ont pas manqué de relever le caractère assez artisanal de nombreux pans ou chaînes de production du droit. Dans le même temps, jamais le volume de données disponibles en France et mises à disposition pour une utilisation gratuite n’a été si grand[5]. Tout Legifrance, tous les arrêts de la Cour de cassation, toutes les décisions du Conseil d’État sont en open data (https://www.data.gouv.fr). Il en sera de même sous peu de tous les arrêts rendus par les cours judiciaires d’appel.

Datajust.- Sur cette pente, le Gouvernement a publié un décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 Datajust ayant pour finalité le développement d’un algorithme destiné précisément à permettre l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels. Peu important les critiques qui ont pu être formulées quant au déploiement du dispositif, l’intention était des plus intéressantes[6]. Saisi, le Conseil d’État considérait du reste le 30 décembre dernier qu’il n’y avait aucune raison d’annuler ledit décret[7]. Le 13 janvier dernier, le ministère de la justice faisait pourtant machine arrière et renonçait (pour l’instant) à l’expérimentation.

Justice algorithmique.- Que l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel fasse naître quelques craintes, et que la méthode employée soit critiquable, personne n’en disconviendra. Il faut bien voir que pratiquer une intelligence artificielle dans notre cas particulier, c’est une sacrée entreprise, à savoir : renseigner la créance de réparation de la victime et la dette de dommages et intérêts du responsable. En bref, c’est dire du droit assisté par ordinateur et possiblement faire justice. Que l’IA participe du règlement amiable des différends, chacun étant peu ou prou avisé de ses droits et obligations respectifs, que, partant, le référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels désengorge les tribunaux, c’est chose. Seulement voilà, toute cette ingénierie n’est acceptable que pour autant que l’algorithmisation de la réparation n’est pas l’affaire des seuls opérateurs économiques, privés s’entend[8].

Service public.- Il serait des plus opportuns que l’État s’applique à développer un algorithme et/ou à réguler les modèles mathématiques existants : service public du droit et de la  justice oblige. La nature est ainsi faite qu’elle exècre le vide. Les systèmes algorithmiques à visée indemnitaire ne sont plus du tout underground pendant qu’ils sont autrement plus fructueux que les publications (sans préjudice de leur qualité naturellement) qui consistent à renseigner les pratiques des juridictions (pour l’essentiel), des barémisations, des nomenclatures, des référentiels.  Seulement, en l’état, lesdits systèmes ne sont pas régulés du tout. Or c’est d’aide à la décision juridique et juridictionnelle dont il est question. Sous couvert de participer à la défense d’un égal accès à la connaissance de tout un chacun, ces legal startups pourraient donner à penser aux victimes et à celles et ceux qui pratiquent leurs algorithmes que le droit serait une suite sans discontinuité ni rupture de données élémentaires que rien ne ferait plus mentir. Chose faite, seul le fort, à savoir celui qui a la connaissance du droit et la puissance rhétorique de se disputer, saurait déjouer la vérité algorithmique. La prudence est donc de mise.

C’est ce qu’il importe à présent d’aborder à savoir qu’à la différence de l’ordre juridique, l’ordre numérique ne promeut qu’une bien trompeuse égalité nominale.

II.- Trompeuse et nominale égalité apportée par l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel

L’égalité nominale d’accès à la connaissance est trompeuse pour deux séries de raisons. D’une part, l’accaparement de l’algorithmisation par les juristes et plus généralement par toutes les personnes intéressées est vraisemblablement tronquée (A). D’autre part, le chiffrement des règles de droit réalisé par les algorithmiciens est possiblement biaisé (B).

A.- Accaparement tronqué

Efficience.- L’accaparement par tout un chacun des référentiels indicatifs d’indemnisation des préjudices corporels peut être tronqué en ce sens que si la réparation algorithmique lève l’asymétrie d’information et facilite la liquidation des chefs de préjudices réparables, le trait qui sépare simplification et simplisme n’est pas épais. Prenons garde à ce que sous couvert de facilitation, il ne s’agisse pas bien plutôt de supplantation.

La réparation algorithmique a un mérite : elle simplifie très notablement la recherche de la vérité pendant qu’elle réduit les coûts de production. Mais à la manière d’un code juridique imprimé par un éditeur dont le maniement des notes sous articles est des plus commodes pour le spécialiste mais se révèle être un faux ami pour celui qui s’y aventure à l’occasion, le code informatique pourrait tromper ses utilisateurs les moins avertis, qu’ils soient juristes ou bien profanes.

Performativité.- On écrit, comme pour nous rassurer, que les référentiels d’indemnisation quels qu’ils soient ne sont qu’indicatifs, qu’ils ne seraient tout au plus que des vade-mecum. Seulement, il est bien su que le savoir algorithmique est performatif (normatif)[9]. Qu’on le veuille ou non, et les faits sont têtus, l’utilisation de ces outils finit toujours par être mécanique. L’expérience de l’évaluation barémisée du dommage corporel prouve trop. Les experts médicaux se départissent mal des gradations des atteintes renseignées dans leurs livres de travail. Aussi le juriste expert pourrait-il ne pas faire bien mieux à l’heure de monétiser les chefs de préjudices objectivés à l’aide de l’algorithme. Et la personnalisation nécessaire des dommages et intérêts d’être alors reléguée.

Mais il y a plus fâcheux encore car ce premier risque est connu. C’est que le chiffrement des règles juridiques est possiblement biaisé tandis que les intelligences artificielles destinées à suggérer le droit sont des systèmes à haut risque au sens de la proposition de règlement du 21 avril 2021 de la commission européenne sur l’usage de l’IA. Un pareil effet ciseau est aussi remarquable qu’il prête à discussion.

B.- Chiffrement biaisé

Implémentation.- Tant que les machines ne penseront pas par elles-mêmes (machine learning), l’implémentation des données sera encore la responsabilité de femmes et d’hommes rompus à l’exercice. L’interface homme-machine suppose donc l’association de professionnels avisés des systèmes complexes qu’ils soient juridiques ou numériques. Il importe donc que leur qualité respective soit connue de tous les utilisateurs, que la représentativité (qui des avocats de victimes de dommages corporels, qui des fonds d’indemnisation et de garantie, qui des assureurs) ne souffre pas la discussion. C’est d’explicabilité dont il est question ou, pour le dire autrement, d’éthique de la décision.

Pourquoi cela ? Eh bien parce qu’il faut avoir à l’esprit que les informations renseignées par un système d’information quel qu’il soit (output) sont nécessairement corrélées aux données qui sont entrées (input). C’est très précisément là que réside le biais méthodologique et le risque que représente la réparation algorithmique du dommage corporel, biais et risque qui font dire que l’égalité d’accès à la connaissance n’est que nominale ou apparente, c’est selon.

Indexation.- En bref, il importe de toujours rechercher qui a la responsabilité de sélectionner puis de rentrer la donnée pertinente et aux termes de quel protocole. C’est d’indexation dont il est question techniquement. Les données primitives exploitées par l’algorithme doivent être connues des utilisateurs, une révision des contenus doit être programmée, des évaluations et crash-tests doivent être faits…entre autres conditions. C’est ce qu’il est désormais courant d’appeler « gouvernance des algorithmes »[10]. Il ne faut jamais perdre de vue la puissance normative de la modélisation mathématico-juridique ainsi que les biais algorithmiques.

En bref, la logique mathématique ne saurait jamais être complètement neutre. C’est le sens des théorèmes d’incomplétude formulés par Kurt Gödel (1931).

En guise de conclusion, à la question de savoir quel est l’apport de l’IA en droit de la réparation du dommage corporel, l’égalité d’accès à la connaissance est une première réponse qui confine à une quasi certitude. En revanche, à la question de savoir si l’algorithmisation est de nature à faciliter le travail des sachants ou bien à les supplanter, le doute est de mise.

Certains soutiendront qu’il n’appartient pas à la raison mathématique de gouverner les affaires humaines ; que le droit est un art subtil qui échappe encore à la machine qui consiste à concilier deux impératifs antagonistes : la sécurité (pour permettre une prévisibilité suffisante de la solution) et la souplesse (pour permettre son adaptation à l’évolution sociale) ; que, partant, la mathématisation du droit est illusoire.  

D’autres défendront que l’algorithmisation, aussi imparfaite soit-elle en droit, n’est pas praticable en économie car elle est inflationniste : les parties intéressées considérant la donnée non pas comme un indicateur en-deçà duquel on peut raisonnablement travailler mais une jauge au-delà de laquelle on ne saurait que toujours aller.

Les arguments des uns et des autres renferment une part de vérité. Ceci étant, si l’on considère qu’il n’est pas déraisonnable du tout d’imaginer que le mouvement d’algorithmisation de la réparation des dommages continue de s’amplifier, une nouvelle question ne manquera pas alors de se poser. La voici : veut-on que du droit soit suggéré par des algorithmes (privés) faiseurs de loi ou bien par un législateur faiseur d’algorithmes (publics) ?


[1] Règlement intérieur national de la profession d’avocat, art. 11-2.

[2] Art. L. 211-4-1 c. org. jud.

[3] Voy. not. en ce sens, S. Merabet, La digitalisation pour une meilleure justice. A propos du plan d’action 2022-25 de la Commission européenne pour l’efficacité de la justice, Jcp G. 2022.5.

[4] La réparation algorithmique du dommage corporel : binaire ou ternaire ?, Resp civ. et assur. mai 2021, étude 7 ; Intelligence artificielle et réparation des dommages in La responsabilité civile et l’intelligence artificielle, Bruylant 2022, à paraître.

[5] Arr. du 24 juin 2014 rel. à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques de la direction de l’information légale et administrative.

[6] Voy. not. J. Bourdoiseau, Datajust ou la réforme du droit de la responsabilité à la découpe, Lexbase 23 avr. 2020, n° 821 ; R. Bigot, Datajust alias Themis IA, Lexbase 07 mai 2020.

[7] CE, 10e et 9e ch. réunies, 30 déc. 2021, n° 440376.

[8] Voy. par ex. J. Horn, Exemple d’utilisation d’une solution IA développée par une legaltech dans des contentieux PI – Utilisation de LitiMark, Dalloz IP/IT 2021.263.

[9] Voy. not. L. Viaut, L’évaluation des préjudices corporels par les algorithmes, Petites affiches 31 mai 2021, p. 10.

[10] Voy. not. L. Huttner et D. Merigoux, Traduire la loi en code grâce au langage de programmation Catala, Dr. fiscal févr. 2021.121. Voy. aussi Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, La transformation numérique dans le secteur français de l’assurance, analyses et synthèses n° 132, 2018 ; Institut Montaigne, Algorithmes : contrôle des biais, rapport, mars 2020 (https://www.institutmontaigne.org/publications/algorithmes-controle-des-biais-svp)

Article à paraître Dalloz IP/IT 2022

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Groupe de recherche européen sur la responsabilité civile et l’assurance, Journées lyonnaises, 2021, Bruylant 2022, à paraître

Intelligence artificielle, réparation des dommages et arbitrage[1]. A la question de savoir quels rapports entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages », deux positions extrêmes semblent se dessiner. Les rapports nationaux sont en ce sens.

La première position, conservatrice et prudente, consiste à défendre que peu importants soient les apports de la technologie à notre affaire, il n’est pas de bonne méthode de faire dire le droit en général et plus particulièrement le droit civil de la responsabilité par une intelligence artificielle. Le droit, mieux la justice (qui est un projet plus grand), est une affaire de femmes et d’hommes instruits et rompus à l’exercice qui, au nom du peuple français, départagent les parties à la cause et ramènent la paix sociale. En somme, c’est d’intelligence originelle partant humaine dont il doit être question.

La seconde position, novatrice mais aventureuse, consiste à soutenir que les facilités promises sont telles que l’algorithmisation du droit de la responsabilité à visée réparatrice est un must have ; que ce serait à se demander même pour quelle raison le travail de modélisation scientifique n’est pas encore abouti.

Tous les rapports nationaux renseignent le doute ou l’hésitation relativement à la question qui nous occupe. Cela étant, en Allemagne et en France, il se pourrait qu’on cédât franchement à la tentation tandis qu’en Belgique, en Italie (rapp. p. 1) ou encore en Roumanie, le rubicon ne saurait être résolument franchi à ce jour. Que la technologie ne soit pas au point ou bien que les techniciens ne soient pas d’accord, c’est égal.

Chaque thèse a ses partisans. Et c’est bien naturel. Ceci étant, choisir l’une ou bien l’autre sans procès c’est renoncer d’emblée et aller un peu vite en besogne. Or, celui qui ne doute pas ne peut être certain de rien (loi de Kepler).

Intelligence artificielle, réparation des dommages et doute. Formulée autrement, la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » invite à se demander si le droit de la responsabilité peut frayer ou non avec la science toute naissante de la liquidation algorithmique des chefs de dommages. Peut-être même s’il le faut.

Ce n’est pas de droit positif dont il s’agit. Ce n’est pas un problème de technique juridique – à tout le moins pas en première intention – qui est ici formulé. Il ne s’agit pas de se demander comment articuler les facilités offertes par la Machine avec les règles de droit processuel. Il ne s’agit pas de se demander quoi faire des résultats proposés par un logiciel relativement au principe substantiel (matriciel) de la réparation intégrale. Il ne s’agit même pas de se demander si l’algorithmisation porterait atteinte à un droit ou liberté fondamentale que la constitution garantit. Les faiseurs de systèmes que nous sommes sauraient trouver un modus operandi. C’est une question plus fondamentale qui est posée dans le cas particulier, une question de philosophie du droit. S’interroger sur les rapports que pourraient entretenir « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » ne consiste pas à se demander ce qu’est le droit de la responsabilité civile à l’heure de l’open data et de la data science mais bien plutôt ce que doit être le droit. C’est encore se demander collectivement ce qui est attendu de celles et ceux qui pratiquent le droit et façonnent à demande ses règles. C’est de science algorithmique et d’art juridique dont il est question en fin de compte. Voilà la tension dialectique qui a réunit tous les présents aux journées lyonnaises du Groupe de recherche européen sur la responsabilité civile et l’assurance et qui transparaît à la lecture de tous les rapports nationaux.

Pour résumer et se rassurer un peu, rien que de très ordinaire pour nous autres les juristes et le rapporteur de synthèse auquel il est demandé d’écrire une histoire, un récit d’anticipation.

Science algorithmique, art juridique et récit d’anticipation. Nous ne saurions naturellement procéder in extenso. La tâche serait trop grande. Qu’il nous soit permis de ne poser ici que quelques jalons avant que nous débattions pour qu’à la fin (il faut l’espérer) nous puissions y voir plus clair.

Le récit d’anticipation proposé, d’autres s’y sont attelés bien avant nous. En 1956, un romancier américain décrit un monde dans lequel un système prédictif est capable de désigner des criminels en puissance sur le point de commettre une infraction. Stoppés in extremis dans leur projet respectif, ils sont jugés sur le champ et écroués. Spielberg adaptera cette nouvelle en 2002. Minority report était créé. Il y sera question de prédiction mathématique, de justice algorithmisée et d’erreur judiciaire. C’est que, aussi ingénieux soit le système, il renfermait une faille. Nous y reviendrons. Plus récemment, et ce n’est pas de fiction dont il s’agit, une firme – Cambridge analytica – s’est aventurée à renseigner à l’aide d’un algorithme, alimenté de données personnelles extraites à la volée de comptes Facebook de dizaines de millions d’internautes, les soutiens d’un candidat à la magistrature suprême américaine. Ce faisant, l’équipe de campagne était en mesure de commander des contenus ciblés sur les réseaux sociaux pour orienter les votes.

Que nous apprennent ces deux premières illustrations. Eh bien qu’il y a matière à douter sérieusement qu’une intelligence artificielle puisse gouverner les affaires des hommes.

Preuve s’il en était besoin que les nombres n’ont pas forcément le pouvoir ordonnateur qu’on leur prête depuis Pythagore. Or (c’est ce qui doit retenir l’attention) s’il existe au moins deux façons de faire quelque chose et qu’au moins l’une de ces façons peut entraîner une catastrophe, il se trouvera forcément quelqu’un quelque part pour emprunter cette voie (loi de Murphy).

Pouvoir ordonnateur des nombres, loi de Murphy et principe de réalité. Le risque étant connu, peu important que sa réalisation soit incertaine, nous devrions par voie de conséquence nous garder (à tout le moins en première intention) de prier qu’une pareille intelligence réparât les dommages de quelque nature qu’ils soient. Ceci étant, et relativement à la méthode proposée, doutons méthodiquement soit qu’il s’agisse, après mûre réflexion, de renforcer les résolutions des opposants à l’algorithmisation de la responsabilité civile, soit (et à l’inverse) qu’il s’agisse de soutenir les solutions des zélateurs du droit 2.0.

Car autant le dire tout de suite avec les rapporteurs nationaux, si la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » se pose c’est que les outils de modélisation scientifique ne sont pas une vue de l’esprit. Les instruments d’aide à la décision médicale ou bien encore à la chirurgie (ex. le diagnostic algorithmique et, plus ambitieux encore le Health data hub[2]) sont le quotidien des professionnels de santé tandis que les outils d’aide à la décision judiciaire font florès. Des juges américains, sur le point d’accorder une libération sous caution, sont ainsi aider par un logiciel qui évalue le risque de défaut de comparution de l’intéressé (Compas)[3]. Tandis que de côté-ci de l’Atlantique des firmes proposent des systèmes d’aide à la décision juridique ou judiciaire supplantant (bien que ce ne soit pas la vocation affichée des legaltech) les quelques expériences de barémisation indicative bien connues des spécialistes de la réparation du dommage corporel.

Nous reviendrons bien entendu sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages qu’on ne manquera pas d’évaluer (II). Mais pour commencer, il nous a semblé nécessaire de s’arrêter sur la tentation de la réparation algorithmique des dommages (I).

I.- La tentation de la réparation algorithmique des dommages

La réparation algorithmique des dommages est tentante pour de bonnes raisons qui tiennent plus particulièrement, d’une part, à la faisabilité technique qui est proposée (A) et, d’autre part, aux facilités juridiques qui sont inférées (B).

A.- Faisabilité technique

La faisabilité technique à laquelle on peut songer est à double détente. C’est d’abord une histoire de droit (1) avant d’être ensuite une affaire de nombres (2).

1.- Histoire de droit

Règle de droit, structuration binaire et révélation mathématique. Le droit aspire à l’algorithmisation car la structuration de la règle est binaire et sa révélation mathématique (ou presque).

La structuration de la règle juridique ressemble à s’y méprendre au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. La règle est écrite de façon binaire : si/alors, qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception. Le législateur et l’ingénieur parlent donc le même langage… Enfin c’est ce dont ce dernier est convaincu.

Quant à la révélation de la règle applicable aux faits de l’espèce, elle suppose de suivre une démarche logique, pour ne pas dire mathématique. Car le droit ne saurait être bien dit sans une pensée rationnelle, la formulation discursive des vérités, sans rigueur ni exactitude. En bref, l’hypothèse de la réparation algorithmique des dommages est plutôt familière au juriste. Pour preuve : le droit et ses méthodes d’exploration et de résolution des problèmes (qui sont des algorithmes en définitive) sont un puissant vecteur de correction de la réalité. Une personne est victime du comportement dommageable d’un individu (le donné) ? Juridiquement, cette dernière est titulaire d’un droit subjectif au paiement d’un contingent de dommages et intérêts compensatoires (le construit). Appréhendés en droit, les faits de l’espèce (la réalité) sont en quelque sorte réencodés.

En bref, les juristes sont invariablement des faiseurs de systèmes techniques et d’algorithmiques.

On ne s’étonnera donc pas que le droit et ses artisans aient vocation à être (r)attrapés par la science et ses industriels qui se jouent des nombres et font des affaires.

2.- Affaire de nombres

Digitalisation et données. Les rapports français et belge montrent plus particulièrement combien la croissance du volume de données disponibles sous forme numérique est exponentielle.

Par voie de conséquence, il existe désormais beaucoup de matière pour nourrir un algorithme quelconque, lui permettre de simuler un phénomène, une situation à l’aune des données qui auront été implémentées dans un programme informatique (qui est appelé « code »). Il est à noter au passage une différence notable entre les pays interrogés dans nos journées lyonnaises. Si les juristes italiens et roumains pratiquent autrement moins l’algorithmisation des règles de la réparation des dommages que leurs homologues allemands et français, c’est très précisément parce que la digitalisation des décisions de justice est moins avancée à ce jour. Quant à la Belgique, le rapport national renseigne l’existence d’un obstacle juridique à ladite digitalisation, qui vient tout récemment d’être levé. À terme, il devrait y avoir suffisamment de matière pour alimenter un algorithme. La Belgique se rapprocherait donc de très près de la France.

Il est remarquable qu’en France précisément des millions de données juridiques aient été mises à disposition pour une réutilisation gratuite[4] par le service public de la diffusion du droit en ligne – Legifrance pratique l’open data[5]. Ce n’est pas tout. Depuis quelques semaines à présent, toutes les décisions rendues par la Cour de cassation française sont aussi en open data. Il devrait en être de même au printemps 2022 des décisions des cours d’appel (hors matière pénale)[6]. Même chose du côté du Conseil d’État français.

La tentation de l’algorithmisation est donc grande car c’est tout à fait faisable techniquement, tout particulièrement en France qui se singularise très nettement dans le concert des droits nationaux continentaux interrogés. Mais il y a d’autres raisons qui président à l’algorithmisation sous étude : ce sont les facilités juridiques qui sont proposées par l’intelligence artificielle.

B.- Facilités juridiques

Égalité, intelligibilité et acceptabilité. Au titre des facilités qu’on peut inférer juridiquement parlant des algorithmes à visée réparatoire, on doit pouvoir compter une intelligibilité améliorée des règles applicables à la cause partant une égalité nominale des personnes intéressées et une acceptabilité possiblement renforcées du sort réservé en droit à la victime.

Il faut bien voir que les règles qui gouvernent la réparation des dommages, et plus particulièrement les atteintes à l’intégrité physique, ne sont pas d’un maniement aisé. La monétisation de toute une série de chefs de dommages tant patrimoniaux (futurs) qu’extrapatrimoniaux suppose acquise une compétence technique pointue. Un étalonnage mathématisé présenterait entre autres avantages de prévenir une asymétrie éventuelle d’information en plaçant toutes les personnes sur un pied d’égalité (à tout le moins nominale)[7] à savoir les victimes, leurs conseils, leurs contradicteurs légitimes et leurs juges.

Au fond, et ce strict point de vue, la réparation algorithmique des dommages participe d’une politique publique d’aide à l’accès au droit qui ne dit pas son nom. La notice du décret n° 2020- 356 du 27 mars 2020 Datajust élaborant un référentiel indicatif d’indemnisation des dommages corporels est en ce sens[8].

C’est encore dans le cas particulier l’acceptabilité de la décision qui se joue possiblement C’est que le statut de celui ou celle qui a procédé à l’indemnisation est nécessaire pour conférer son autorité à l’énoncé mais pas suffisant. Toutes les fois que le dommage subi est irréversible, que le retour au statu quo ante est proprement illusoire (et c’est très précisément le cas en droit de la réparation d’un certain nombre de chefs de dommages corporels) on peut inférer de l’algorithmisation de la réparation des dommages une prévention contre le sentiment d’arbitraire que la personne en charge de la liquidation des chefs de préjudice a pu faire naître dans l’esprit de la victime.

Voilà une première série de considérations qui participe de la tentation de la réparation algorithmique des dommages. Puisque selon la loi de Casanova, la meilleure façon d’y résister est d’y succomber, je vous propose de braquer à présent le projecteur sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages.

II.- Les tentatives de réparation algorithmique des dommages

Opérateurs privés vs administration publique. Les tentatives de réparation algorithmique des dommages sont relativement nombreuses et plutôt récentes, à tout le moins en France car, une fois encore, et à ce jour, le recours à l’intelligence artificielle est plus anecdotique, réduit (en comparaison avec la France) – un état basal ou élémentaire – dans les autres droits internes sous étude.

Ces tentatives sont des plus intéressantes en ce sens qu’elles ont eu notamment pour objet et/ou effet de parachever un travail polymorphe entamé il y a plusieurs années à présent et accompli tous azimuts qui est fait (pour ne prendre que quelques exemples saillants rappelés par les rapporteurs nationaux) d’articles de doctrine renseignant les pratiques indemnitaires des tribunaux et des cours d’appel, de barèmes plus ou moins officiels, de guides ou vade-mecum, de nomenclatures et de référentiels. Les juristes belges et français les pratiquent volontiers pendant qu’avocats et juges ne manquent pas de rappeler que ces outils d’aide à la décision ne sauraient jamais être contraignants : principe de la réparation intégrale obligerait…

Depuis lors, ce sont positionnées sur le segment de marché de la digitalisation de la justice, de l’algorithmisation de la réparation des dommages, de nouveaux opérateurs – plus ou moins capés à en croire les rapporteurs – privés[9] et publics[10].

Une analyse critique de l’offre de services en termes d’intelligence artificielle ainsi formulée par les legaltechs sera faite d’abord (A). Un essai à visée plus prospective sera proposé ensuite (B).

A.- Analyse critique

Biais de raisonnement. L’analyse critique de l’algorithmisation de la réparation des dommages que nous proposons d’esquisser consiste à identifier quelques biais de raisonnement induits par l’intelligence artificielle et dont il importe qu’on se garde à tout prix. Nous nous sommes demandés en préparant ce rapport si ce n’était pas la crainte d’échouer dans cette entreprise d’évaluation critique et de contrôle systématique qui faisait douter qu’il faille pousser plus loin l’expérience.

Le problème de fond nous semble tenir au fait qu’un esprit mal avisé pourrait se convaincre qu’une suggestion algorithmique dite par une machine serait équipollente à la vérité juridique recherchée par une femme ou un homme de l’art.

L’embêtant dans cette affaire tient plus concrètement d’abord à la performativité du code (1) et à l’opacité de l’algorithme ensuite (2).

1.- Performativité du code

Suggestion algorithmique vs vérité juridique. La réparation algorithmique des dommages a un mérite : elle simplifie la recherche de la vérité, plus encore pour celles et ceux qui ne pratiqueraient la matière qu’occasionnellement ou bien qui seraient tout juste entrés en voie de spécialisation. Seulement voilà : la paroi est mince entre facilitation et supplantation. Il n’est pas assez d’écrire qu’un référentiel d’indemnisation est indicatif, qu’il ne saurait jamais être rangé dans les normes de droit dur. Le savoir algorithmique est performatif (voire impératif pour celui qui le pratiquerait sans prudence) et ce pour plein de raisons (recherche du temps perdu entre autres). Volens nolens, son utilisation finit toujours par être mécanique. Alors, le doute méthodique du juriste, qui est la condition sine qua non pour accéder à la vérité, est chassé par la certitude scientifique apparente de la machine. Pour le dire autrement, le savoir prédictif est normatif. Et il n’y a qu’un pas pour que la vérité censée être dite par personnes instruites et sachantes soit en définitive dite par une machine qui ordonne des 0 et des 1. C’est le delta qui existe si vous voulez entre les mathématiques de l’intelligibilité et les mathématiques que j’ai appelées ailleurs de contrôle[11].

Rien de bien grave nous dira peut-être le rapporteur allemand toutes les fois (à tout le moins) qu’il ne s’agit que de réparer des dommages de masse de faible valeur. Il reste que, dans tous les cas de figure, la suggestion algorithmique est le fruit de l’apprentissage de données tirées du passé. Au mieux, le code informatique peut dire ce qui est mais certainement pas (à tout le moins pas encore) ce qui doit être. L’intelligence artificielle que nous pratiquons (qualifiée de « faible ») n’est pas encore capable de le faire. C’est que cette dernière IA n’est qu’un programme qui n’est pas doté de sens et se concentre uniquement sur la tâche pour laquelle il a été programmé. En bref, les machines ne pensent pas encore par elles-mêmes (ce qu’on appelle le machine learning ou IA « forte »).

Alors, et cela pourrait prêter à sourire, aussi moderne soit ce code informatique là, il est porteur d’une obsolescence intrinsèque qu’on fait mine de ne pas voir. Que la binarité soit un trait caractéristique de la structuration de la règle de droit et que, par voie de conséquence, la modélisation mathématique soit séduisante est une chose. Il reste que dire le droit et rendre la justice impliquent la recherche d’un équilibre entre des intérêts concurrents dont le tiers-juge est le garant (en dernière intention). Droit et justice ne sont pas synonyme. Si la règle juridique aspire à la binarité, sa mise en œuvre se recommande d’un ternaire… En bref, on ne saurait jamais se passer d’un tiers neutre même pas dans une startup nation.

Qu’il soit juridique ou algorithmique, un code se discute. Seulement pour que chacun puisse se voir juridiquement et équitablement attribuer ce qui lui est dû, il importe de lever l’opacité de l’algorithme.

2.- Opacité de l’algorithme

Le code 2.0 doit retenir l’attention de tout un chacun. Aussi puissants soient les calculateurs, et peu important que l’algorithme soit programmé pour apprendre, les machines ne sont encore que le produit de la science humaine, la donnée est encore l’affaire de femmes et d’hommes. Ce n’est pas le moindre des biais méthodologiques. Il a ceci de commun avec celui qu’on vient de décrire qu’il est trompeur.

Biais méthodologiques. Les résultats qui sont renseignés par un système d’information (output) sont toujours corrélés aux données qui ont été collectées puis entrées (input). De quoi parle-t-on ? Eh bien de jugement de valeurs dans tous les sens du terme (juridique et technologique). Or un juge, quel qu’il soit, a une obligation : celle de motiver sa décision (art. 455 du Code de procédure civile). Et ce pour de justes et utiles raisons que nous connaissons bien : prévention de l’arbitraire et condition du contrôle de légalité. Quand on sait la puissance performative de la modélisation mathématique, ce serait commettre une erreur de ne pas rechercher à lever l’opacité algorithmique qui est bien connue des faiseurs de systèmes d’informations.

Clef de voûte. La transparence en la matière est la clef de voute. L’édification mathématique ne saurait valablement prospérer sans que la méthode analytique des décisions sélectionnées aux fins d’apprentissage de l’algorithme n’ait été explicitée, sans que la sélection des décisions de justice voire des transactions n’ait été présentée, sans que la qualité et le nombre des personnes qui ont procédé n’aient été renseignés. Seulement voilà, et ce qui suit n’augure rien de très bon : le code informatique est un secret industriel protégé en tant que tel que les legaltechs, qui sont en concurrence, n’ont aucun intérêt à révéler. Les initiatives publiques doivent donc être impérativement soutenues. L’accessibilité doit être garantie. En bref, Datajust, qui est un référentiel public relatif à l’indemnisation des victimes de dommages corporels, est la voie à suivre. Encore qu’il ne satisfasse pas complètement aux conditions de praticabilité et de démocratisation attendus. Et que, partant, sa performativité soit possiblement trop grande. Possiblement car l’essai n’a pas été encore transformé en raison des doutes que le décret a suscité.

Doutes que nous souhaiterions aborder à présent dans un essai prospectif pour lister quelques conditions qui nous semble devoir être satisfaites pour qu’ils soient levés.

B.- Essai prospectif

À titre de remarque liminaire, il faut dire (qu’on la redoute ou non) que l’algorithmisation de la réparation des dommages ne saurait prospérer sans que, au préalable, de la donnée soit mise à la disposition du public et des opérateurs. Or, open data et big data ne sont pas aussi répandus qu’on veut bien l’imaginer. En France, nous y sommes presque bien que, en l’état, le compte n’y soit pas tout à fait encore[12]. Ailleurs, la donnée est la propriété presque exclusive de firmes privées qui monnayent un accès amélioré aux décisions de justice sélectionnées par elles-mêmes (Belgique) ou bien la donnée ne peut tout bonnement pas être partagée (Italie).

Une fois cette condition remplie, l’algorithme est en mesure de travailler. Pour s’assurer que le travail soit bien fait, il importerait qu’on s’entende sur quelques spécifications techniques et politiques. C’est sur ces dernières que je souhaiterais conclure.

Régulation. En l’état, les systèmes d’information ne sont pas régulés du tout. On se souviendra qu’il aura fallu une exploitation abusive et sans précédent des données personnelles par les Gafam[13] pour qu’on se décide à élaborer un règlement général sur la protection desdites données. Seulement, et sans préjudice des dommages causés aux personnes concernées, il n’est pas ou plus question ici de l’accaparement de données par quelques firmes de marchands. L’affaire est d’un tout autre calibre. C’est d’assistance à la décision juridique ou judiciaire dont il est question. Que la justice ne soit plus tout à fait une fonction régalienne de l’État, admettons. Mais les responsabilistes ne sauraient prêter leur concours sans aucune prévention à l’utilisation de l’intelligence artificielle dans la réparation des dommages. Pour le dire autrement, une gouvernance technique et scientifique nous semble devoir être mise en place. Cette exigence est présente dans les rapports tout particulièrement dans le rapport belge.

Règlementation. Le 21 avril 2021 a été diffusé une proposition de règlement européen établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle[14] dans laquelle les IA sont distinguées selon le risque qu’elles font courir. Et des intelligences artificielles, destinées à suggérer le droit pour faire bref, d’être qualifiées de « systèmes à haut risque »…

En résumé, le code doit être connu de ses utilisateurs, les données primitives exploitées par l’algorithme doivent être indexées, une révision des contenus doit être programmée, des évaluations et crash-test doivent être faits. Et nous sommes loin d’épuiser les conditions qu’il s’agirait qu’on respectât pour bien faire. C’est de « gouvernance des algorithmes » dont il est question au fond[15]. C’est qu’il ne faut jamais perdre de vue la puissance normative de la modélisation mathématico-juridique ainsi que les biais algorithmiques. En bref, la logique mathématique ne saurait jamais être complètement neutre. C’est le sens des théorèmes d’incomplétude formulés par Kurt Gödel (1931).

En conclusion et parce que nous sommes convaincus qu’on ne stoppera pas le mouvement d’algorithmisation de la réparation des dommages, permettez-nous de formuler une question qui transparaît des rapports nationaux : veut-on que du droit soit suggéré par des algorithmes (privés) faiseurs de loi ou bien par un législateur faiseur d’algorithmes (publics) ?


[1] La forme orale de ce rapport a été conservée.

[2] https://www.health-data-hub.fr/

[3] V. not. sur ce sujet, A. Jean, Les algorithmes sont-ils la loi ? Editions de l’observatoire,

[4] Arr. du 24 juin 2014 relatif à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques de la direction de l’information légale et administrative.

[5] Plateforme ouverte des données publiques françaises https://www.data.gouv.fr. Service public de la diffusion du droit en ligne : https://www.legifrance.gouv.fr/

[6][6] https://www.courdecassation.fr/la-cour-de-cassation/demain/lopen-data-des-decisions-judiciaires

[7] J. Bourdoiseau, Intelligence artificielle, réparation du dommage corporel et assurance, Dalloz IP/IT, 2022 (à paraître).

[8] Expérimentation dont la légalité a été vérifiée par le Conseil d’État français (CE, 10e et 9e ch. réunies, 30 déc. 2021, n° 440376) mais que le Gouvernement a décidé d’abandonner (Ministère de la justice, comm., 13 janv. 2022). Ch. Quézel-Ambrunaz, V. Rivollier et M. Viglino, Le retrait de Datajust ou la fausse défaite des barèmes, D. 2022.467.

[9] Allemagne : Actineo. Belgique : Grille corpus, Repair, Jaumain. France : Case law analytics, Predictice, Juridata analytics. Voy. par ex. J. Horn, Exemple d’utilisation d’une solution IA développée par une legaltech dans des contentieux PI – Utilisation de LitiMark, Dalloz IP/IT 2021.263.

[10] France : Datajust. Italie : legal analytics for italian law.

[11] J. Bourdoiseau, La réparation algorithmique du dommage corporel : binaire ou ternaire ?, Resp civ. et assur. mai 2021, étude 7.

[12] Il est à noter, pour ne prendre que cet exemple, que les juges administratifs français ont accès à la totalité des décisions rendues (quel que soit le degré de juridiction) à l’aide d’un outil qui n’est mis à disposition que pour partie aux justiciables (ce qui interroge), à tout le moins à ce jour (https://www.conseil-etat.fr/arianeweb/#/recherche).

[13] Google, Apple, Facebook (Meta), Amazon, Microsoft. Voy. aussi les géants chinois : BATX (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi).

[14] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX:52021PC0206

[15] Voy. not. L. Huttner et D. Merigoux, Traduire la loi en code grâce au langage de programmation Catala, Dr. fiscal févr. 2021.121. Voy. aussi Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, La transformation numérique dans le secteur français de l’assurance, analyses et synthèses n° 132, 2018 ; Institut Montaigne, Algorithmes : contrôle des biais, rapport, mars 2020,

(https://www.institutmontaigne.org/publications/algorithmes-controle-des-biais-svp)

(0)

L’intelligence artificielle a ses adorateurs. La ferveur qui les anime leur fait dire urbi et orbi que le temps de la justice mathématique est enfin venu, que Leibniz et ses continuateurs avaient raison. En résumé, le droit (qui se résumerait à une collection de règles binaires si/alors) serait algorithmique. Relativement à la réparation du dommage corporel, et par voie de conséquence, la promesse d’une égalité arithmétique de traitement entre les victimes serait faite. Qu’il nous soit permis d’exprimer quelques réserves et de douter (méthodiquement) que la raison mathématique puisse sérieusement gouverner les affaires humaines.

***

Banalité !. –  Le droit de la victime à la réparation de son dommage corporel est constitué de règles éparses et complexes. Non que celles-ci soient compliquées par nature. Simplement, la réalité qu’elles ont vocation à appréhender est des moins simples. C’est que le dommage subi est irréversible, le retour au statu quo ante proprement illusoire. Partant, le paiement de dommages-intérêts compensatoires suppose une articulation fine, le travail d’hommes et de femmes passés maîtres dans l’art juridique, qui doivent nécessairement sacrifier à une méthodologie ou, pour le dire autrement, une façon systématique de procéder. Il y a une bonne raison à cela : le droit (ou pour être plus exact sa structuration) est algorithmique. Sa révélation dans un cas particulier repose sur une démarche à la fois logique et mathématique. Le droit ne saurait être bien dit sans une pensée rationnelle, la formulation discursive des vérités, sans rigueur ni exactitude. En bref, l’hypothèse de la réparation algorithmique du dommage corporel est très familière au juriste, qui est l’alpha et l’omega du travail des gens instruits (Kojève). Cinq années d’études supérieures auront à peine suffi à nos étudiants pour commencer à s’en rendre compte du reste.Sous des atours un tantinet énigmatiques, le sujet a tout bonnement partie liée avec la réalisation méthodique du droit privéNote1. L’affaire semble donc moins étrange qu’il n’y paraît. Encore que, appliqués au sujet, binaire et ternaire sont des mots pour le moins bizarres.

Étrangeté ?. –  Vérification faite, ils sont inconnus de la langue du droit. Le vocabulaire juridique n’en dit rien du tout. Même constat du côté du Dictionnaire de la culture juridique et du Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. Ce qui est pour le moins surprenant car la binarité est un trait caractéristique du droit ou de la science juridique. C’est d’ailleurs pour cette raison que la modélisation mathématique est séduisante. Simplement pour que le droit soit utilement et justement dit, c’est un ternaire qui doit nécessairement être à la manœuvre. Reprenons.

Binarité. –  La règle de droit est écrite pour résoudre un problème (plerumque fit). Quant à son écriture, sa structuration, elle est très souvent à deux détentes : qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception, etc. Ainsi présenté, le droit ressemble à s’y méprendre au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. On ne s’étonnera donc pas que le droit et ses artisans aient été (r) attrapés par la science et ses industriels. C’est une innovation de rupture tout à fait remarquable à laquelle on assiste. Cette innovation-là modifie un marché non pas avec un meilleur produit – c’est le rôle de l’innovation pure – mais en l’ouvrant au plus grand nombre. L’algorithmisation sous étude participe donc de l’accès à la connaissance. De ce point de vue, nous aurions mauvaise grâce de refuser d’emblée de vérifier la pertinence de l’hypothèse de la réparation algorithmique du dommage corporel. Le Conseil constitutionnel n’a-t-il pas érigé l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi – par extension du droit – au rang des objectifs de valeur constitutionnelleNote 2 ?

Ternaire. –  Ceci posé, la justice est un projet plus grand que le droit et ses algorithmes. La structuration de la règle est une chose. Sa mise en œuvre en est une autre. Elle implique un équilibre entre des intérêts concurrents dont la balance est le symbole le plus évocateur et le juge le garant. Pour le dire autrement, la justice exige le regard d’une troisième personne, un tiers neutre, qui fera acte d’autorité, avec le souci d’intégrer dans sa pensée la confrontation des intérêts en conflit, afin d’exercer en toute objectivité son pouvoir de juger. Il n’est pas certain du tout qu’une suite de 0 et de 1, qu’un algorithme, puisse juridiquement et équitablement attribuer à chacun ce qui lui est dû. On prête certes aux nombres un pouvoir ordonnateur (Pythagore) à telle enseigne que le monde serait mathématiqueNote 3. Mais, Aristote en personne, qui soutenait que la correction du dommage obéissait à un principe d’égalité arithmétique (justice corrective), finit par considérer pourtant que les nombres n’aidaient pas toujours à y voir plus clairNote 4.C’est très précisément ce qu’il s’agira d’illustrer dans cette étude en montrant, en premier lieu, combien les vertus des mathématiques de l’intelligibilité sont grandes en ce qu’elles sont une promesse d’amélioration de l’existant (1) – c’est à tout le moins ce qu’on veut bien nous dire – pour suggérer, en second lieu, combien la pente qui mène tout droit aux mathématiques de contrôle est inclinéeNote 5 (2).

1.   La réparation algorithmique du dommage corporel et les mathématiques de l’intelligibilité

Vade-mecum. –  La réparation algorithmique du dommage corporel est à l’image de l’évaluation médicalisée de l’atteinte à l’intégrité physique et psychique ou bien encore des directives d’interprétation des contrats, à savoir un vade-mecum, une direction de pensée, un guide-âne. D’aucuns soutiennent que meilleure sera la connaissance de ce qui se pratique, telle que les choses se rencontrent le plus souvent, moins l’appréciation portée dans le cas particulier pourrait souffrir la critique. En somme, les mathématiques participeraient de l’intelligibilité des règles qui gouvernent l’évaluation du dommage et la monétisation des chefs de préjudices subis.

Égalité(s). –  L’étalonnage présenterait un autre avantage en ce sens qu’il serait de nature à prévenir l’asymétrie d’informations en plaçant toutes les personnes intéressées sur un pied d’égalité (à tout le moins nominal). De ce strict point de vue, Datajust ne saurait prêter le flanc à la critique. La notice du décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel est très claire à ce sujet : l’algorithme est destiné à permettre l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels, l’information des parties à l’aide de l’évaluation du montant de l’indemnisation à laquelle les victimes peuvent prétendre ainsi que l’information ou la documentation des juges appelés à statuer sur des demandes d’indemnisation des préjudices corporels. En un mot, c’est de politique publique d’aide à l’accès au droit dont il s’agit en fin de compte.

Accès au droit. –  L’algorithme pourrait volontiers faire office de facilitateur en permettant à toute personne intéressée de connaître la matière. C’est que les nombres qui seront renseignés par la machine pourraient aider tout un chacun à y voir plus clair précisément. Quant à la vocation prédictive du dispositif, elle ne doit donc pas inquiéter, à tout le moins pas en première intention. Il se pourrait même qu’elle participe d’une adhésion renforcée au jugement qui a été prononcé, à la transaction qui a été acceptée. Si l’on s’accorde pour dire que le principe d’équivalence entre la réparation et le dommage est une croyance qui structure la perception des victimes et de leurs proches, il y aurait beaucoup à gagner à renforcer l’acceptabilité du sort qui a été réservé en droit aux intéressés.

Acceptabilité. –  Le droit et ses algorithmes (i.e. ses méthodes d’exploration et de résolution des problèmes) sont un puissant vecteur de correction de la réalité. Une personne est victime du comportement dommageable d’un individu (le donné) ? Juridiquement, cette dernière est titulaire d’un droit subjectif au paiement d’un contingent de dommages et intérêts compensatoires (le construit). Appréhendés en droit, les faits de l’espèce (la réalité) sont en quelque sorte réencodés. L’acceptabilité d’une telle opération par toutes les parties prenantes suppose que des explications soient données, qui sont plus utiles encore lorsqu’il s’agit de procéder à l’évaluation de la réparation de préjudices non économiques ou bien encore à l’évaluation de chefs de préjudices patrimoniaux futurs. Cette dernière évaluation étant inévitablement arbitraire, on ne saurait garantir aux victimes aucune égalité de traitement. Il serait erroné, de notre point de vue, de penser que le statut de celui ou celle qui a procédé au codage suffit à conférer son autorité à l’énoncé. Il n’est pas ou plus suffisant de déclarer publiquement au nom du peuple français laquelle des prétentions en conflit est bien fondée pour panser les plaies de la victime et rétablir la paix (CPC, art. 454). Si on veut bien admettre qu’« une décision de justice ne puise sa rationalité que dans la confrontation des arguments qui l’a fait naître […], alors on conviendra que la connaissance des débats est une condition de l’acceptation de la rationalité de la décision »Note 6. Ceci pour suggérer qu’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels pourrait participer de l’œuvre de justice et de la transparence qui est appelée de leurs vœux par les justiciables. La symbolique du nouveau palais de justice de Paris, qui est fait de verre et d’acier, est caractéristique. On peut en effet inférer de la connaissance (certes hypothétique) par tout un chacun des dommages et intérêts qui pourraient être alloués par comparaison avec un cas approchant un effort plus créatif encore du juge pour garantir l’autorité de sa décision : faire comprendre, non pas faire croire, que les dommages et intérêts alloués sont ceux qui, toute chose égale par ailleurs, attestent l’observance du principe de l’équivalence entre la réparation et le dommage. Est-il si iconoclaste de défendre que l’algorithme qui a été employé pour rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage fait figure en quelque sorte de signifiant ? Ne pourrait-on pas soutenir que, relativement au chiffrage de toute une série de chefs de préjudices (qui est un exercice qui tient de la gageure), la réparation algorithmique garantit aux adversaires en conflit qu’ils ont été séparés avec le souci d’une égalité de traitement ? Mieux : que ces derniers n’ont pas été départagés à l’aide d’un ersatz de barémisation (ou pire en application d’un critère « aquadigital » (Quézel-Ambrunaz) ? Que leur conseil, leur contradicteur légitime et leur juge (ternaire) ont été en mesure de parler un même langage (binaire) ?Mais voilà qu’une nouvelle question se pose à la manière d’une matriochka : la réparation algorithmique du dommage corporel ne renfermerait-elle pas un pouvoir heuristique qui ne dit pas son nom ?

Heuristique. –  C’est qu’il faut être passé grand maître dans l’art de la réparation du dommage corporel pour être en mesure de transformer en monnaie aussi utilement que justement les chefs de préjudices corporels. Ce n’est pas une compétence technique dont sont nécessairement doués tous les avocats ni tous les juges tandis que les premiers sont pourtant amenés à porter assistance et conseil en toutes circonstances pendant que les autres sont priés de dire le droit quoi qu’il en soitNote 7. Il n’est pas anodin d’avoir attribué aux tribunaux judiciaires compétence exclusive pour connaître des actions en réparation d’un dommage corporel (COJ, art. L. 211-4-1)…En somme, et c’est le sens de cette première série de considérations, l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des chefs de préjudices gagnerait à être défendue. C’est une proposition qui a été faite par les rédacteurs de l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile à laquelle s’est rangée depuis la ChancellerieNote 8. Datajust en est la manifestation éclatante. Ceci étant, la concorde est loin d’être acquise à ce sujet. Dans une récente proposition de loiNote 9, des sénateurs ont supprimé toute mention à l’étalonnage de la monétisation des chefs de préjudices renseignés. Pour leur part, de nombreux auteurs (théoriciens et praticiens) refusent de croire au miracle de la réparation algorithmique et nous exhortent à ne pas céder à la tentation pour nous délivrer du mal. Ce serait un tort de ne pas les entendre. Car les mathématiques de l’intelligibilité, qui donnent le sentiment à tout un chacun de maîtriser l’évaluation du préjudice corporel sont une chose. Mais nous savons trop que toute chose a son revers. Et, dans le cas particulier, il n’y a qu’un pas entre ces mathématiques-là et les mathématiques qui, sous couvert d’ordonner pour informer, pourraient participer d’un regrettable contrôleNote 10.

2.   La réparation algorithmique du dommage corporel ou les mathématiques de contrôle

Performativité. –  La réparation algorithmique du dommage corporel, qui a le mérite de simplifier la recherche de la vérité, est une tentation à laquelle on peut volontiers succomber. Le chiffrement de la réalité que le droit a participé à façonner est un facilitateur, particulièrement pour les généralistes qui seraient amenés à pratiquer la matière occasionnellement ou bien pour celles et ceux qui seraient entrés en voie de spécialisation. Seulement voilà, la paroi est mince entre faciliter et supplanter. Il n’est pas assez d’écrire qu’un référentiel d’indemnisation des préjudices corporels est indicatif, qu’il ne serait qu’un vade-mecum. Le savoir algorithmique est performatif (voire impératif pour celui qui le pratiquerait sans prudence). Volens nolens, son utilisation finit toujours (de proche en proche) par être mécanique. Le doute méthodique du juriste, qui est la condition sine qua non d’accès à la vérité, est chassé par la certitude scientifique de la machine. « Les héritiers de Pythagore ont en commun de postuler l’existence dans le monde d’une légalité de type numérique, qui se donnerait à voir aussi bien dans le domaine de la cosmologie que dans ceux de la théologie, de la musique, de l’éthique ou du droit »Note 11. Pour dire les choses autrement, le savoir prédictif est normatif.

Normativité. –  Les pôles émetteurs du droit sont à l’image d’un iceberg. Le gros de l’affaire se trouve sous la ligne de flottaison. Il y a les grandes sources du droit qui se donnent facilement à contempler (loi, règlement, jurisprudence). Et puis les petites sources du droit qui ont une égale vocation à influencer le comportement des acteurs juridiques mais qui attirent moins l’attentionNote 12. C’est le cas des documents de portée générale émanant d’une autorité publique tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positifNote 13. Il s’agirait désormais d’ajouter à cette longue liste les livres blancs (sur l’indemnisation du dommage corporel notamment), les nomenclatures et, last but not least, les algorithmesNote 14. Les praticiens le savent parfaitement. L’expérience de l’évaluation barémisée du dommage subi par la victime prouve trop. Les experts médicaux se départissant mal des gradations de l’atteinte renseignées dans leurs livres de travail (ex. barème du concours médical) le juriste expert pourrait ne pas faire bien mieux à l’heure de monétiser les chefs de préjudices objectivés. En bref, la barémisation, à l’image des formules de convention qui sont du prêt à contracter, éloigne possiblement le juriste de la personnalisation nécessaire des dommages et intérêts compensatoires, du sur-mesure qu’il est pourtant prié de plaider ou bien de négocier. L’aide opportune à la décision pourrait très rapidement prendre les traits d’une assistance fâcheuse à la décision, une décision sous contrôle en quelque sorte. Il n’y a qu’un pas pour que la vérité censée être dite par des hommes et femmes instruits et sachants soit en définitive dite par une machine qui ordonne des 0 et des 1. Et il y a plus fâcheux. L’ère des machines qui réfléchiraient par elles-mêmes n’est pas encore venue. En bref, l’implémentation de la donnée est toujours affaire d’hommes et de femmesNote 15.

Implémentation. –  Il faut très clairement avoir à l’esprit que les informations qui sont renseignées par un système d’information quel qu’il soit (output) sont corrélées aux données qui sont entrées (input) – c’est à tout le moins ce qu’il faut espérer sans quoi il y aurait matière à s’inquiéter plus sérieusement encore. C’est là que réside le biais méthodologique et le risque que représente la réparation algorithmique du dommage corporel. Il importe de toujours rechercher qui a la responsabilité de rentrer la donnée et aux termes de quel protocole. Ce serait commettre une grave erreur de ne pas s’en préoccuper. Car, la puissance performative de ces modèles mathématiques (qui ne sont jamais neutres) est telle qu’elle pourrait pousser ses utilisateurs, à leur corps défendant le plus souvent, au conservatismeNote 16. Non seulement la pertinence de la nomenclature des chefs de préjudices pourrait ne pas être réinterrogée. Mais le quantum des dommages-intérêts statistiquement accordés dans un cas de figure pourrait ne pas être corrigé non plus (à la hausse comme à la baisse du reste).

En conclusion , à la question de savoir si la réparation algorithmique du dommage corporel est de nature à faciliter le travail des sachants ou bien à les supplanter, permettez-moi de douter franchement que la raison mathématique puisse sérieusement gouverner les affaires humaines. C’est que le droit est l’art de concilier deux impératifs antagonistes : la sécurité (pour permettre une prévisibilité suffisante de la solution) et la souplesse (pour permettre son adaptation à l’évolution sociale). Par nature, les normes juridiques allient concepts durs et concepts mous (les standards), lesquels donnent une grande et nécessaire latitude aux juristes et rendent illusoire la mathématisation du droit et, plus particulièrement, la réparation algorithmique du dommage corporel.

Note 1 H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé. La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, préf. P. Roubier : rééd. Dalloz, 2002, p. 47 et s.

Note 2 Cons. const., 16 déc. 1999, n° 99-421 DC, cons. 13.

Note 3 V. sur ce point, A. Supiot, La gouvernance par les nombres : Fayard, 2015, p. 104 et s.

Note 4 V. particulièrement ce qui est écrit dans Éthique à Nicomaque sur la justice de réciprocité proportionnelle – préfiguration de notre justice sociale.

Note 5 Étude présentée dans le cadre du webinaire « État des lieux critiques des outils d’évaluation des préjudices consécutifs à un dommage corporel » (Ch. Quézel-Ambrunaz (dir.) : université de Savoie, déc. 2020).

Note 6 D. Rousseau, Une opinion dissidente en faveur des opinions dissidentes : Cah. Cons. const., n° 8, 2000, p.113. – V. P. Drai, Le délibéré et l’imagination du juge, Mél. R. Perrot : Dalloz, 1996, p. 107, spéc. 118 : « [le juge] ne doit plus se considérer comme satisfait s’il a pu motiver sa décision de façon acceptable. Il lui faut se surpasser et rechercher si cette décision sera tenue pour juste ou, du moins, raisonnable et, en plus, acceptable pour les parties ».

Note 7 V. également B. Mornet, Le référentiel indicatif d’indemnisation du dommage corporel des cours d’appel in Des spécificités de l’indemnisation du dommage corporel : Bruylant, 2017, p. 243.

Note 8 Projet de réforme, 13 mars 2017, art. 1271.

Note 9 Prop.de loi n° 678, 29 juill. 2020.

Note 10 En ce sens, Ph. Baumard, La compromission numérique, nouvelle incrimination principielle ? in Vers de nouvelles humanités, t. 59 :

APD, 2017, p. 237, spéc. p. 241.

Note 11 A. Supiot, La gouvernance par les nombres : Fayard, 2015, p. 106.

Note 12 S. Gerry-Vernière, Les petites sources du droit. À propos des sources étatiques non contraignantes, préf. N. Molfessis : Economica, 2012.

Note 13 À noter que ces documents peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre : CE, 12 juin 2020, n° 418142 :

JurisData n° 2020-007983 ; RD adm. 2020, comm. 39.

Note 14 V. également J.-B. Prévost, Penser la blessure. Un éclairage philosophique sur la réparation du dommage corporel, préf. Ph. Brun, LGDJ, 2018, p. 138 « normativité seconde ».

Note 15 Pour aller plus loin, S. Mérabet, Vers un droit de l’intelligence artificielle, préf. H. Barbier, vol. 197 : Dalloz, 2020, spéc. p. 191 et s.

Note 16 V. not. en ce sens, Les enjeux de la justice prédictive : JCP G 2017, doctr. 31. – Également en ce sens, J.-M. Sauvé, La justice prédictive (introduction) : Dalloz, 2018, p. 9.

N.B. Article publié à Resp. civ. et assur. mai 2021, étude 7.

(1)

Les règles qui bornent la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel ne sont décidément pas des plus simples à écrire. C’est que, par hypothèse, et relativement à toute une série de dommages, il n’est pas possible d’accorder une réparation intégrale au sens mathématique du terme. C’est tout particulièrement le cas des chefs de préjudices extrapatrimoniaux qui indemnisent une souffrance endurée. Il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable. Le dommage subi est irréversible. En bref, la réparation intégrale dont on dit qu’elle serait arbitraire, fantaisiste ou aléatoire est tout bonnement illusoire (J. Bourdoiseau, De la réparation du dommage corporel in Des spécificités de l’indemnisation du dommage corporel : Bruylant, 1re éd., 2017). Cela étant, « ce n’est pas parce que l’on sait qu’il n’est pas possible d’offrir à la victime (…) d’effacer purement et simplement son dommage qu’il ne faut pas avec lucidité mais détermination, essayer sans relâche d’approcher cet objectif, si ce n’est l’atteindre » (Ph. Brun, Le droit en « principe » : la réparation intégrale en droit du dommage corporel : RLDC, 2013 n° 110). En vérité, parce qu’à l’impossible nul n’a jamais été tenu, le juge n’a été prié de rétablir qu’« autant que possible » l’équilibre détruit par le dommage.

Des voix se font entendre qui regrettent à raison que « le droit suscite des attentes démesurées » ; qu’« on lui prête en particulier des vertus psychologique et thérapeutique au-delà de ses forces » (M. Fabre-Magnan, Le dommage existentiel : D. 2010, p. 2376. – V. notamment dans le même sens J.-S. Borghetti, Les intérêts protégés et l’étendue des préjudices réparables en droit de la responsabilité civile extracontractuelle, in Études offertes à G. Viney : LGDJ, Mélanges, 2008, p. 145. – M. Dugué, L’intérêt protégé en droit de la responsabilité civile, préf. P. Jourdain : LGDJ, Bibl. dr. pr., t. 588, 2019, n° 73. – J. Knetsch, La désintégration du préjudice moral : D. 2015, p. 443).Il se pourrait fort bien que ces dernières considérations participent entre autres raisons du rejet dans les espèces en cause de la demande d’autonomisation du préjudice d’angoisse de mort imminente des victimes directes et du préjudice d’attente et d’inquiétude subi notamment par les victimes par ricochet.

Dans une première affaire (TGI Paris, 19e ch., 21 janv. 2019, n° 14/00108 : JurisData n° 2019-027219), un incendie se déclare dans un hôtel par la faute du veilleur de nuit et de son amie. Tout l’immeuble prend feu. 24 personnes décèdent. 54 autres sont blessées. Des condamnations pénales sont prononcées. L’action civile en réparation des dommages causés par l’infraction est l’occasion d’égrener les chefs de préjudices subis par les victimes directes et indirectes. L’indemnisation des souffrances endurées, de l’angoisse de mort ressentie par les occupants pris par les flammes et de l’inquiétude des survivants quant aux sorts de leurs proches est réclamée entre autres postes de préjudices corporels. Ce chef de demande doit retenir l’attention. Le tribunal est d’avis que l’angoisse et l’inquiétude ont été indemnisées au titre des souffrances endurées. Partant, la souffrance morale spécifique ne donne pas lieu à une réparation distincte pendant que, au passage, le quantum de dommages et intérêts compensatoires est notablement ravalé.

C’est ce qui est également décidé dans une seconde affaire par la Commission d’indemnisation des victimes d’infractions (CIVI) qui a eu à connaître des suites d’un accident de la circulation d’une extrême violence survenu à l’étranger : violence de l’action soudaine (car percuté de plein fouet de nuit par un train de marchandises sur un passage à niveau) et violence des actes qui s’en sont suivis (victimes abandonnées par le chauffeur et dépouillées par les riverains) (TGI Paris, 15 mars 2019, n° 15/00064, inédit : JurisData n° 2019-025225).

Les décisions commentées attestent les réticences du juge à étendre la liste des chefs de préjudices extrapatrimoniaux réparables et à monétiser fortement les atteintes excipées. Dans le cas particulier, ce n’est pas nécessairement à dire que l’angoisse et l’inquiétude renseignées n’ont pas vocation à réparation. Appelé en garantie, l’assureur de responsabilité civile n’en disconvient pas, il formule une offre. Et si la demande enregistrée par la CIVI en 2015 avait été adressée quelques mois plus tard, le FGTI n’aurait pas rejeté la demande en réparation du préjudice situationnel d’angoisse (FGTI, Conseil d’administration, 25 sept. 2017. – V. notamment sur cette décision S. Porchy-Simon, Vingt fois sur le métier remettez votre ouvrage : D. 2017, p. 2265).

En se prononçant tous chefs de souffrances endurées confondus, le juge donne à voir ses hésitations. Il n’est pas isolé sur ce sujet. Dans le cas particulier, le tribunal judiciaire de Paris est sur la ligne jurisprudentielle tracée par la 2e chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 18 avr. 2013, n° 12-18.199, inédit : JurisData n° 2013-007565 ; D. 2013, p. 2658, obs. M. Bacache, A. Guégan-Lécuyer et S. Porchy-Simon ; RTD civ. 2013, p. 614, obs. P. Jourdain. – V. contra Cass. crim., 23 oct. 2012, n° 11-83.770 : JurisData n° 2012-023943) suivie par la cour d’appel de Paris (CA Paris, pôle 2, ch. 4, 30 janv. 2020, n° 19/02479) et épousée de longue date par le juge administratif (CE, avis, 4 juin 2007, n° 303422 et 304214, Lagier, Cst Guignon : JCP G 2007, IV, 2448. – CAA Bordeaux, 29 déc. 2017, n° 17BX01561, inédit. – Comp. relativement au préjudice d’anxiété CE, 9 nov. 2016, n° 393108 : JurisData n° 2016-024113 ; JCP G 2017, 58, note J.-Ch. Rotoullié).Sans faire offense aux victimes, on peut être hésitant quant aux réponses à apporter aux questions de savoir, d’abord, s’il est juste de réparer en soi l’angoisse et l’inquiétude, ensuite, dans l’affirmative, s’il est utile d’opter pour une ventilation fine des chefs de préjudices extrapatrimoniaux.

Sur la première hésitation, qui consiste à questionner la fonction du droit, il importerait qu’on s’interrogeât sur l’intérêt des victimes qui a été lésé et qui serait digne d’être protégé par le système juridique soit pour renforcer les résolutions et continuer la marche qui a été entamée sur la voie de l’indemnisation tous azimuts soit, et à rebours, pour endiguer le flot des demandes et hiérarchiser les chefs de préjudices indemnisables (comme cela est pratiqué par ailleurs dans des droits étrangers). Pour mémoire, souffrir d’un dommage corporel est certes nécessaire mais pas ou plus suffisant. Convaincu à tort ou à raison par la pertinence de la distinction entre le donné (le dommage) et le construit (le préjudice), les rédacteurs des projet et proposition de réforme de la responsabilité civile sont désireux d’insérer dans le Code civil un article 1235 qui disposerait qu’« est réparable tout préjudice certain résultant d’un dommage et consistant en la lésion d’un intérêt licite, patrimonial ou extrapatrimonial » (Ministère de la Justice, Projet de réforme de la responsabilité civile, 13 mars 2017. – Sénat, prop. de loi n° 678, 29 juill. 2020, portant réforme de la responsabilité civile. – V. également art. 1270).

Quant à la seconde hésitation, si l’on concède que le découpage est une marque de réalisme qui consiste à appréhender au plus près les situations dommageables dans la diversité de leurs configurations concrètes (F. Leduc, Le droit de la responsabilité hors le code civil : LPA 6 juill. 2005, p. 6), il s’agirait qu’on s’assurât que la compartimentation est profitable à tous points de vue. De récentes publications défendent la spécificité du préjudice d’angoisse des victimes directes et du préjudice d’attente et d’inquiétude des proches (S. Porchy-Simon (dir.), L’indemnisation des préjudices situationnels d’angoisse des victimes directes et de leurs proches, Rapport : La documentation française, mars 2016. – Barreau de Paris, Livre blanc sur les préjudices subis lors des attentats. Le préjudice spécifique d’angoisse des victimes directes. Le préjudice spécifique d’attente et d’inquiétude des proches : nov. 2016). Les décisions commentées attestent que le dialogue du palais avec l’université et les cabinets doit être continué se poursuivre.

Dans l’immédiat, en attendant que les questions qui subsistent trouvent une réponse qui satisfasse toutes les parties prenantes, une voie médiane pourrait être choisie, qui consisterait à affiner le poste de préjudice des souffrances endurées ? Cela supposerait d’abord de distinguer (comme le prévoit le projet de décret instaurant une nomenclature des préjudices résultant d’une atteinte à la personne) les souffrances endurées ex ante et celles subies ex post consolidation ; ensuite à insérer des sous-postes de préjudices ; en outre à corriger la gradation des souffrances ; enfin à corréler autant que possible l’évaluation de l’atteinte et sa compensation en argent. Un référentiel d’indemnisation serait des plus utiles dans le cas particulier. DataJust, qui est un traitement automatisé de données créé au printemps 2020, pourrait servir de guide pour celles et ceux qui ont en charge la liquidation des chefs de préjudices corporels (J. Bourdoiseau, DataJust où la réforme du droit de la responsabilité civile à la

découpe ? : Lexbase, n° 821, 23 avr. 2020). On gagnerait à améliorer l’existant et non à s’en débarrasser d’un revers de la main comme l’a fait tout récemment le Sénat (V. proposition de réforme, préc.). Il y aurait un grand bénéfice à tirer, au vu de la réforme de la procédure d’appel en matière civile, de ce que les données extraites des décisions de justice rendues en première instance par les tribunaux judiciaires, qui ont désormais une compétence d’exception dans la réparation du dommage corporel (COJ, art. L. 211-4-1), puissent être implémentées. Le dispositif pourrait être sécurisé plus surement si la définition des catégories de données et des informations relatives aux préjudices subis était confiée à un comité de sages.

Concernant les chefs de dommages que sont l’angoisse et l’inquiétude, l’aide à la décision algorithmique pourrait être des plus fructueuses. Pour l’heure, et sous réserve qu’on s’accorde à dire qu’une telle ventilation est bonne, le rendu n’est pas des plus équitables. Alors que l’angoisse et l’inquiétude subies par les victimes sont graduées de façon identique en l’espèce (TGI Paris, 15 mars 2019, n° 15/00064, préc.), la monétisation de leurs souffrances respectives, rangées sous la bannière des souffrances endurées, peut aller du simple au quintuple.

Article publié au JCP G. 19 oct. 2020, doctr. 1190, Jurisprudence du Tribunal judiciaire de Paris

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Le Groupe de recherche européen sur la responsabilité civile et l’assurance en Europe, qui regroupe de nombreux responsabilistes (universitaires, avocats et magistrats), s’est réuni à la Faculté de droit de l’Université Lyon3 pour son séminaire annuel (oct. 21). Au programme des journées lyonnaises : “La responsabilité civile et l’intelligence artificielle” en général et plus particulièrement “L’intelligence artificielle et la réparation des dommages”. Dans l’attente d’un prolongement éditorial des travaux collectifs, voici quelques considérations analytiques sur les droits français et étrangers interrogés (droits allemand, belge, italien, roumain – espagnol à venir) ainsi que quelques autres développements à visée prospective. J.B.

1.- Intelligence artificielle, réparation des dommages et arbitrage. A la question de savoir quels rapports entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages », deux positions extrêmes semblent se dessiner. Les rapports nationaux sont en ce sens.

La première position, conservatrice et prudente, consiste à défendre que peu importants soient les apports de la technologie à notre affaire, il n’est pas de bonne méthode de faire dire le droit en général et plus particulièrement le droit civil de la responsabilité par une intelligence artificielle. Le droit, mieux la justice (qui est un projet plus grand), est une affaire de femmes et d’hommes instruits, rompus à l’exercice qui, au nom du peuple français, départagent les parties à la cause et ramènent la paix sociale. En somme, c’est d’intelligence originelle partant humaine dont il doit être question.

La seconde position, novatrice mais aventureuse, consiste à soutenir que les facilités promises sont telles que l’algorithmisation du droit de la responsabilité à visée réparatrice est un must have ; que ce serait à se demander même pour quelle raison le travail de modélisation scientifique n’est pas encore abouti.

Tous les rapports nationaux renseignent le doute ou l’hésitation relativement à la question qui nous occupe. Cela étant, en Allemagne et en France, il se pourrait qu’on cédât franchement à la tentation tandis qu’en Belgique, en Italie ou encore en Roumanie, le rubicon ne saurait être résolument franchi à ce jour. Que la technologie ne soit pas au point ou bien que les techniciens ne soient pas d’accord, c’est égal.

Chaque thèse à ses partisans. Et c’est bien naturel. Ceci étant, choisir l’une ou bien l’autre sans procès c’est renoncer d’emblée et aller un peu vite en besogne. Or, celui qui ne doute pas ne peut être certain de rien (loi de Kepler).

2.- Intelligence artificielle, réparation des dommages et doute. Formulée autrement, la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » invite à se demander si le droit de la responsabilité peut frayer ou non avec la science toute naissante de la liquidation algorithmique des chefs de dommages. Peut-être même s’il le faut.

Ce n’est pas de droit positif dont il s’agit. Ce n’est pas un problème de technique juridique – à tout le moins pas en première intention – qui est ici formulé. Il ne s’agit pas de se demander comment articuler les facilités offertes par la Machine avec les règles de droit processuel. Il ne s’agit pas de se demander quoi faire des résultats proposés par un logiciel relativement au principe substantiel (matriciel) de la réparation intégrale. Il ne s’agit même pas de se demander si l’algorithmisation porterait atteinte à un droit ou liberté fondamentale que la constitution garantit. Les faiseurs de systèmes que nous sommes sauraient trouver un modus operandi. Il me semble que c’est une question plus fondamentale qui est posée dans le cas particulier, une question de philosophie du droit. S’interroger sur les rapports que pourraient entretenir « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » ne consiste pas à se demander ce qu’est le droit de la responsabilité civile à l’heure de l’open data mais bien plutôt ce que doit être le droit. C’est encore se demander collectivement ce qui est attendu de celles et ceux qui pratiquent le droit et façonnent à demande ses règles. C’est de science algorithmique et d’art juridique dont il est question en fin de compte. Voilà la tension dialectique qui nous réunit au fond ce matin. Il me semble l’avoir perçue à la lecture de chacun des rapports nationaux.

Pour résumé et se rassurer un peu, rien que de très ordinaire pour nous autres les juristes. Il est demandé d’écrire une histoire, un récit d’anticipation.

3.- Science algorithmique, art juridique et récit d’anticipation. Je ne saurais naturellement procéder in extenso dans ce papier (si tant est que j’en sois capable). Aussi, permettez-moi de me limiter à poser quelques jalons avant que nous ne débattions et qu’à la fin (il faut l’espérer) nous puissions y voir plus clair.

Le récit d’anticipation que je m’apprête à vous faire, d’autres s’y sont attelés bien avant moi. En 1956, un romancier américain décrit un monde dans lequel un système prédictif est capable de désigner des criminels en puissance sur le point de commettre une infraction. Stoppés in extremis dans leur projet respectif, ils sont jugés sur le champ et écroués. Spielberg adaptera cette nouvelle en 2002. Minority report était créé. Il y sera question de prédiction mathématique, de justice algorithmisée et d’erreur judiciaire. C’est que, aussi ingénieux soit le système, il renfermait une faille. Nous y reviendrons. Plus récemment, et ce n’est pas de fiction dont il s’agit, une firme – Cambridge analytica – s’est aventurée à renseigner à l’aide d’un algorithme, alimenté de données personnelles extraites à la volée de comptes Facebook de dizaines de millions d’internautes, les soutiens d’un candidat à la magistrature suprême américaine. Ce faisant, l’équipe de campagne était en mesure de commander des contenus ciblés sur les réseaux sociaux pour orienter les votes.

Que nous apprennent ces deux premières illustrations. Eh bien qu’il y a matière à douter sérieusement qu’une intelligence artificielle puisse gouverner les affaires des hommes. Entendons-nous bien : il ne s’agit pas d’écarter l’hypothèse de travail d’un revers de main mais de s’interroger méthodiquement sur ses vices et vertus.

Preuve s’il en était besoin que les nombres n’ont pas forcément le pouvoir ordonnateur qu’on leur prête depuis Pythagore. Or (c’est ce qui doit retenir l’attention) s’il existe au moins deux façons de faire quelque chose et qu’au moins l’une de ces façons peut entraîner une catastrophe, il se trouvera forcément quelqu’un quelque part pour emprunter cette voie (loi de Murphy).

4.- Pouvoir ordonnateur des nombres, loi de Murphy et principe de réalité. Le risque étant connu, peu important que sa réalisation soit incertaine, nous devrions par voie de conséquence nous garder (à tout le moins en première intention) de prier qu’une pareille intelligence réparât les dommages de quelque nature qu’ils soient. Ceci étant, et relativement à la méthode proposée, doutons méthodiquement (loi de Descartes) soit qu’il s’agisse, après mûre réflexion, de renforcer les résolutions des opposants à l’algorithmisation de la responsabilité civile, soit (et à l’inverse) qu’il s’agisse de soutenir les solutions des zélateurs du droit 2.0.

Car autant le dire tout de suite avec les rapporteurs nationaux, si la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » se pose c’est que les outils de modélisation scientifique ne sont pas une vue de l’esprit. Les instruments d’aide à la décision médicale ou bien encore à la chirurgie (ex. le diagnostic algorithmique et, plus ambitieux encore le Health data hub[2]) sont le quotidien des professionnels de santé tandis que les outils d’aide à la décision judiciaire font florès. Des juges américains, sur le point d’accorder une libération sous caution, sont ainsi aider par un logiciel qui évalue le risque de défaut de comparution de l’intéressé (Compas). Tandis que de côté-ci de l’Atlantique des firmes proposent des systèmes d’aide à la décision juridique ou judiciaire supplantant (bien que ce ne soit pas la vocation affichée des legaltech) les quelques expériences de barémisation indicative bien connus des spécialistes de la réparation du dommage corporel.

Nous reviendrons bien entendu sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages qu’on ne manquera pas d’évaluer (II). Mais pour commencer, il m’a semblé nécessaire que nous nous arrêtions sur la tentation de la réparation algorithmique des dommages (I).

I.- La tentation de la réparation algorithmique des dommages

La réparation algorithmique des dommages est tentante pour de bonnes raisons qui tiennent plus particulièrement, d’une part, à la faisabilité technique qui est proposée (A) et, d’autre part, aux facilités juridiques qui sont inférées (B).

A.- Faisabilité technique

La faisabilité technique à laquelle on peut songer est à double détente. C’est d’abord une histoire de droit (1) avant d’être ensuite une affaire de nombres (2).

1.- Histoire de droit

5.- Règle de droit, structuration binaire et révélation mathématique. Le droit aspire à l’algorithmisation car la structuration de la règle est binaire et sa révélation mathématique (ou presque).

La structuration de la règle juridique ressemble à s’y méprendre au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. La règle est écrite de façon binaire : si/alors, qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception. Le législateur et l’ingénieur parle donc le même langage…enfin c’est ce dont ces derniers sont convaincus.

Quant à la révélation de la règle applicable aux faits de l’espèce, elle suppose de suivre une démarche logique, pour ne pas dire mathématique. Car le droit ne saurait être bien dit sans une pensée rationnelle, la formulation discursive des vérités, sans rigueur ni exactitude. En bref, l’hypothèse de la réparation algorithmique des dommages est plutôt familière au juriste. Pour preuve : le droit et ses méthodes d’exploration et de résolution des problèmes (qui sont des algorithmes en définitive) sont un puissant vecteur de correction de la réalité. Une personne est victime du comportement dommageable d’un individu (le donné) ? Juridiquement, cette dernière est titulaire d’un droit subjectif au paiement d’un contingent de dommages et intérêts compensatoires (le construit). Appréhendés en droit, les faits de l’espèce (la réalité) sont en quelque sorte ré-encodés.

En bref, les juristes sont invariablement des faiseurs de systèmes techniques et d’algorithmiques.

On ne s’étonnera donc pas que le droit et ses artisans aient vocation à être (r)attrapés par la science et ses industriels qui se jouent des nombres et font des affaires.

2.- Affaire de nombres

6.- Digitalisation et données. Les rapports français et belge montrent plus particulièrement combien la croissance du volume de données disponibles sous forme numérique est exponentielle.

Par voie de conséquence, il existe désormais beaucoup de matière pour nourrir un algorithme quelconque, lui permettre de simuler un phénomène, une situation à l’aune des données qui auront été implémentées dans un programme informatique (qui est appelé « code »). Il est à noter au passage une différence notable entre les pays interrogés dans nos journées lyonnaises. Si les juristes italiens et roumains pratiquent autrement moins l’algorithmisation des règles de la réparation des dommages que leurs homologues allemands, et français, c’est très précisément parce que la digitalisation des décisions de justice est moins avancée à ce jour.

Il est remarquable qu’en France des millions de données juridiques aient été mises à disposition pour une réutilisation gratuite[3] par le service public de la diffusion du droit en ligne – Legifrance pratique l’open data. Ce n’est pas tout. Depuis quelques semaines à présent, toutes les décisions rendues par la Cour de cassation française sont aussi en open data. Il devrait en être de même au printemps 2022 des décisions des cours d’appel (hors matière pénale)[4]. Même chose du côté du Conseil d’État français. Quant à la digitalisation des décisions judiciaires rendues par les juridictions belges, le cadre normatif a été inventé par le législateur constitutionnel – l’obstacle juridique est donc levé. Par comparaison, la Roumanie n’est encore qu’au stade de la consultation.

La tentation de l’algorithmisation est donc grande car c’est tout à fait faisable techniquement, tout particulièrement en France qui se singularise très nettement dans le concert des droits nationaux continentaux interrogés. Mais il y a d’autres raisons qui président à l’algorithmisation sous étude : ce sont les facilités juridiques qui sont proposées par l’intelligence artificielle.

B.- Facilités juridiques

7.- Egalite, intelligibilité et acceptabilité. Au titre des facilités qu’on peut inférer juridiquement parlant des algorithmes à visée réparatoire, on doit pouvoir compter une intelligibilité améliorée des règles applicables à la cause partant une égalité nominale des personnes intéressées et une acceptabilité possiblement renforcées du sort réservé en droit à la victime.

Il faut bien voir que les règles qui gouvernent la réparation des dommages, et plus particulièrement les atteintes à l’intégrité physique, ne sont pas d’un maniement aisé. La monétisation de toute une série de chefs de dommages tant patrimoniaux (futurs) qu’extrapatrimoniaux suppose acquise une compétence technique pointue. Un étalonnage mathématisé présenterait entre autres avantages de prévenir une asymétrie éventuelle d’information en plaçant toutes les personnes sur un pied d’égalité (à tout le moins nominale) à savoir les victimes, leurs conseils, leurs contradicteurs légitimes et leurs juges.

Au fond, et ce strict point de vue, la réparation algorithmique des dommages participe d’une politique publique d’aide à l’accès au droit qui ne dit pas son nom. La notice du décret n° 2020- 356 du 27 mars 2020 Datajust élaborant un référentiel indicatif d’indemnisation des dommages corporels est en ce sens.

C’est encore dans le cas particulier l’acceptabilité de la décision qui se joue possiblement C’est que le statut de celui ou celle qui a procédé à l’indemnisation est nécessaire pour conférer son autorité à l’énoncé mais pas suffisant. Toutes les fois que le dommage subi est irréversible, que le retour au statu quo ante est proprement illusoire (et c’est très précisément le cas en droit de la réparation d’un certain nombre de chefs de dommages corporels) on peut inférer de l’algorithmisation de la réparation des dommages une prévention contre le sentiment d’arbitraire que la personne en charge de la liquidation des chefs de préjudice a pu faire naître dans l’esprit de la victime.

Voilà une première série de considérations qui participe de la tentation de la réparation algorithmique des dommages. Puisque selon la loi de Casanova, la meilleure façon d’y résister est d’y succomber, je vous propose de braquer à présent le projecteur sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages.

2.- Les tentatives de réparation algorithmique des dommages

8.- Opérateurs privés vs administration publique. Les tentatives de réparation algorithmique des dommages sont relativement nombreuses et plutôt récentes, à tout le moins en France car, une fois encore, et à ce jour, le recours à l’intelligence artificielle est plus anecdotique, réduit (en comparaison avec la France) – un état basal ou élémentaire – dans les autres droits internes sous étude.

Ces tentatives sont des plus intéressantes en ce sens qu’elles ont eu notamment pour objet et/ou effet de parachever un travail polymorphe entamé il y a plusieurs années à présent et accompli tous azimuts qui est fait (pour ne prendre que quelques exemples saillants rappelés par les rapporteurs nationaux) d’articles de doctrine renseignant les pratiques indemnitaires des tribunaux et des cours d’appel, de barèmes plus ou moins officiels, de guides ou vade-mecum, de nomenclatures et de référentiels, etc. Les juristes belges et français les pratiquent volontiers pendant qu’avocats et juges ne manquent pas de rappeler que ces outils d’aide à la décision ne sauraient jamais être contraignants : principe de la réparation intégrale obligerait…

Depuis lors, se sont positionnées sur le segment de marché de la digitalisation de la justice, de l’algorithmisation de la réparation des dommages, de nouveaux opérateurs – plus ou moins capés à en croire les rapporteurs – privés (not. Allemagne : Actineo / Belgique : Grille corpus, Repair, Jaumain / France : Case law analytics, Predictice, Juridata analytics) et public (France : Datajust / Italie : legal analytics for italian law).

Une analyse critique de l’offre de services en termes d’intelligence artificielle ainsi formulées par les legaltech sera faite d’abord (A). Un essai à visée plus prospective sera proposé ensuite (B).

A.- Analyse critique

9.- Biais de raisonnement. L’analyse critique de l’algorithmisation de la réparation des dommages que je vous propose d’esquisser (en portant la voix des rapporteurs nationaux) consiste à identifier quelques biais de raisonnement induits par l’intelligence artificielle et dont il importe qu’on se garde à tout prix. Je me suis demandé en préparant ce rapport de synthèse si ce n’était pas la crainte d’échouer dans cette entreprise d’évaluation critique et de contrôle systématique qui faisait douter qu’il faille pousser plus loin l’expérience.

Le problème de fond me semble tenir au fait qu’un esprit mal avisé pourrait se convaincre qu’une suggestion algorithmique dite par une machine serait équipollente à la vérité juridique recherchée par un homme ou une femme de l’art.

L’embêtant dans cette affaire tient plus concrètement d’abord à la performativité du code (1) et à l’opacité de l’algorithme (2).

1.- Performativité du code

10.- Suggestion algorithmique vs vérité juridique. La réparation algorithmique des dommages a un mérite : elle simplifie la recherche de la vérité, plus encore pour celles et ceux qui ne pratiqueraient la matière qu’occasionnellement ou bien qui seraient tout juste entrés en voie de spécialisation. Seulement voilà : la paroi est mince entre facilitation et supplantation. Il n’est pas assez d’écrire qu’un référentiel d’indemnisation est indicatif, qu’il ne serait jamais être rangé dans les normes de droit dur. Le savoir algorithmique est performatif (voire impératif pour celui qui le pratiquerait sans prudence) et ce pour plein de raisons (recherche du temps perdu not.). Volens nolens, son utilisation finit toujours (de proche en proche) par être mécanique. Alors, le doute méthodique du juriste, qui est la condition sine qua non pour accéder à la vérité, est chassé par la certitude scientifique apparente de la machine. Pour le dire autrement, le savoir prédictif est normatif. Et il n’y a qu’un pas pour que la vérité censée être dite par des femmes et des hommes instruits et sachants soit en définitive dite par une machine qui ordonne des 0 et des 1. C’est le delta qui existe si vous voulez entre les mathématiques de l’intelligibilité et les mathématiques que j’ai appelées ailleurs de contrôle (v. art. JB in Responsabilité et assurance, LexisNexis, 2021.)

11.- Rien de bien grave nous dira peut-être le rapporteur allemand toutes les fois (à tout le moins) qu’il ne s’agit que de réparer des dommages de masse de faible valeur, l’automatisation est pertinente (v. par ex. l’Estonie qui pourrait avoir initié le juge-robot pour les petites affaires de – 5.000 euros). Il reste que, dans tous les cas de figure, la suggestion algorithmique est le fruit de l’apprentissage de données tirées du passé. Au mieux, le code informatique peut dire ce qui est mais certainement pas (à tout le moins pas encore) ce qui doit être. C’est que l’intelligence artificielle que nous pratiquons (qu’il est d’usage de qualifiée de faible) n’est pas encore capable de le faire. Alors, et cela pourrait prêter à sourire, aussi moderne soit ce code informatique là, il est porteur d’une obsolescence intrinsèque qu’on fait mine de ne pas voir. Que la binarité soit un trait caractéristique de la structuration de la règle de droit et que, par voie de conséquence, la modélisation mathématique soit séduisante est une chose. Il reste que dire le droit et rendre la justice impliquent la recherche d’un équilibre entre des intérêts concurrents dont le tiers-juge est le garant (en dernière intention). Droit et justice ne sont pas synonyme. Si la règle juridique aspire à la binarité, sa mise en œuvre se recommande d’un ternaire…En bref, on ne saurait jamais se passer d’un tiers neutre même pas dans une start’up nation.

Qu’il soit juridique ou algorithmique, un code se discute. Seulement pour que chacun puisse se voir juridiquement et équitablement attribuer ce qui lui est dû, il importe de lever l’opacité de l’algorithme.

2.- Opacité de l’algorithme

12.- Le code 2.0 doit retenir l’attention de tout un chacun. Aussi puissants soient les calculateurs, et peu important que l’algorithme soit programmé pour apprendre, les machines ne sont encore que le produit de la science humaine, la donnée est encore l’affaire de femmes et d’hommes. Ce n’est pas le moindre des biais méthodologiques. Il a ceci de commun avec celui qu’on vient de décrire qu’il est trompeur.

13.- Biais méthodologiques. Les résultats qui sont renseignés par un système d’information (output) sont toujours corrélés aux données qui ont été collectées puis entrées (input). De quoi parle-t-on. Eh bien de jugement de valeurs dans tous les sens du terme (juridique et technologique). Or un juge quel qu’il soit a une obligation : celle de motiver sa décision (art. 455 cpc). Et ce pour de justes et utiles raisons que nous connaissons bien : prévention de l’arbitraire et condition du contrôle de légalité. Quand on sait la puissance performative de la modélisation mathématique, ce serait commettre une erreur de ne pas rechercher à lever l’opacité algorithmique qui est bien connue des faiseurs de systèmes d’informations.

14.- Clef de voûte. La transparence en la matière est la clef de voute. L’édification mathématique ne saurait valablement prospérer sans que la méthode analytique des décisions sélectionnées aux fins d’apprentissage de l’algorithme n’ait été explicitée, sans que la sélection des décisions de justice voire des transactions n’ait été présentée, sans que la qualité et le nombre des personnes qui ont procédé n’aient été renseignés. Seulement voilà, et ce que je veux vous dire n’augure rien de très bon : le code informatique est un secret industriel protégé en tant que tel que les legaltech, qui sont en concurrence, n’ont aucun intérêt à révéler. Les initiatives publiques doivent donc être impérativement soutenues. L’accessibilité doit être garantie. En bref, Datajust, qui est un référentiel public relatif à l’indemnisation des victimes de dommages corporels, est la voie à suivre. Encore qu’il ne satisfasse pas complètement aux conditions de praticabilité et de démocratisation attendus. Et que, partant, sa performativité soit possiblement trop grande. Possiblement car l’essai n’a pas été encore transformée en raison des doutes que le décret a suscité.

Doutes que je souhaiterais aborder à présent dans un essai prospectif pour lister quelques conditions qui me semble devoir être satisfaites pour qu’ils soient levés.

B.- Essai prospectif

15.- Algorithmisation et open data. À titre de remarque liminaire, il faut dire (qu’on la redoute ou non) que l’algorithmisation de la réparation des dommages ne sauraient prospérer sans que, au préalable, de la donnée soit mise à la disposition du public et des opérateurs. Or, l’open data n’est pas aussi répandu qu’on veut bien l’imaginer. En France, je l’ai dit tout à l’heure, nous y sommes presque. En l’état, le compte n’y pas tout à fait encore. Ailleurs, la donnée est la propriété presque exclusive de firmes privées qui monnayent un accès amélioré aux décisions de justice sélectionnées par elles-mêmes (Belgique) ou bien la donnée ne peut tout bonnement pas être partagée (Italie).

Une fois cette condition remplie, l’algorithme est en mesure de travailler. Pour s’assurer que le travail soit bien fait, il importerait qu’on s’entende sur quelques spécifications techniques et politiques. C’est sur ces dernières que je souhaiterais conclure.

16.- Régulation. En l’état, les systèmes d’information ne sont pas régulés du tout. On se souviendra qu’il aura fallu une exploitation abusive et sans précédent des données personnelles par les Gafam pour qu’on se décide à élaborer un règlement général sur la protection desdites données. Seulement, et sans préjudice des dommages causés aux personnes concernées, il n’est pas ou plus question ici de l’accaparement de données par quelques firmes de marchands. L’affaire est d’un tout autre calibre. C’est d’assistance à la décision juridique ou judiciaire dont il est question. Que la justice ne soit plus tout à fait une fonction régalienne de l’État, admettons. Mais les responsabilistes ne sauraient prêter leur concours sans aucune prévention à l’utilisation de l’intelligence artificielle dans la réparation des dommages. Pour le dire autrement, une gouvernance technique et scientifique me semble devoir être mise en place. Cette exigence est présente dans les rapports tout particulièrement dans le rapport belge.

17.- Règlementation. Le 21 avril 2021 a été diffusé une proposition de règlement établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle dans laquelle les IA sont distinguées selon le risque qu’elles font courir. Et des intelligences artificielles, destinées à suggérer le droit pour faire bref, d’être qualifiées de systèmes à haut risque. La belle affaire. On est encore loin du compte.

En résumé, le code doit être connu de ses utilisateurs, les données primitives exploitées par l’algorithme doivent être indexées, une révision des contenus doit être programmée, des évaluations et crash-test doivent être faits. Et je suis loin d’épuiser les conditions qu’il s’agirait qu’on respectât pour bien faire.

18.- En conclusion et parce que je suis intimement convaincu qu’on ne stoppera pas le mouvement d’algorithmisation de la réparation des dommages, permettez-moi de formuler cette question un tantinet provocante et qui transparaît des rapports nationaux : veut-on que du droit soit suggéré par des algorithmes (privés) faiseurs de loi ou bien plutôt du droit dit par un législateur faiseur d’algorithmes (publics) ?


[1] Un style parlé a été employé dans cette version provisoire.

[2] https://www.health-data-hub.fr/

[3] Arr. du 24 juin 2014 relatif à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques de la direction de l’information légale et administrative.

[4][4] https://www.courdecassation.fr/la-cour-de-cassation/demain/lopen-data-des-decisions-judiciaires

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Exposés à un risque financier important, les dirigeants de sociétés et d’association peuvent-ils externaliser ce risque et en assurer le transfert vers un organisme assureur[1] ? Le principe d’une telle assurance est accueilli par la pratique et par le droit. Certains assureurs proposent aux sociétés de souscrire pour le compte de leurs dirigeants une assurance de responsabilité[2]. Le principe d’une telle garantie fut débattu. Le dirigeant est le premier bénéficiaire et, de prime abord, cette assurance ne présente aucun intérêt pour la société. Il est cependant de bonnes raisons d’accueillir ce type de garantie[3].

Les agissements couverts. Le droit des assurances plus que le droit des sociétés interdit la prise en charge des dommages résultant de certaines fautes. D’abord, des considérations d’ordre public prohibent l’assurance des condamnations pénales (peines d’amende). Il est exclu que le dirigeant souscrive une police d’assurance contre de telles sanctions. Ensuite, l’alinéa second de l’article L. 113-1 du Code des assurances prévoit que « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ». Quoique la notion de faute intentionnelle en droit des assurances est entendue de manière restreinte, il semble qu’elle recouvre bien la faute « détachable » ou « séparable » des fonctions[4]. Dès lors la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers à la société ne saurait faire l’objet d’une assurance ; seuls peuvent être couverts les dommages causés à la société elle-même ou à ses actionnaires, pourvu que ces dommages ne procèdent pas d’une faute intentionnelle. Enfin, il est une troisième sorte de conséquences pécuniaires que peuvent avoir à supporter les dirigeants et qui se situent à mi-chemin entre la sanction pénale (amende) et la sanction civile (dommages-intérêts). Il s’agit des amendes civiles que peuvent prononcer certains organismes de contrôle (Autorité des marchés financiers (AMF), Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) notamment)[5]. Dans un premier temps, la Cour d’appel de Paris a assimilé les amendes civiles aux amendes pénales et, partant, a estimé contraires à l’ordre public et donc nulles, toutes les polices d’assurance prévoyant leur prise en charge[6]. Quelques mois plus tard, la Cour de cassation a adopté une position plus mesurée. Elle a refusé la prise en charge par l’organisme assureur d’une telle amende civile parce que le comportement ayant donné lieu à cette sanction relevait d’une faute intentionnelle du dirigeant assuré[7]. La nuance est subtile mais importante ; elle autoriserait la prise en charge des amendes civiles lorsque, notamment, celles-ci sont prononcées contre le dirigeant à raison des faits commis par un tiers (p. ex. salarié)[8].

Les dirigeants – et les personnes morales elles-mêmes – veilleront soigneusement à ne pas se méprendre sur l’étendue temporelle des garanties dont ils bénéficient. Une décision récente témoigne des conséquences néfastes que produit l’oubli des dispositions les plus élémentaires du droit des assurances. En l’espèce, une société produisant des vins de Champagne, avait souscrit une police d’assurance couvrant la responsabilité civile de ses dirigeants, avec extension automatique de la garantie aux dirigeants des nouvelles filiales du groupe. La société acquiert ensuite l’intégralité des parts d’une société exerçant son activité dans le vin de Bourgogne tout en maintenant à leurs places les dirigeants de celle-ci pendant quelques mois. À la suite de leur départ, les nouveaux dirigeants de la filiale découvrent que la production de celle-ci avait, de longue date, fait l’objet de coupage avec des vins provenant d’autres régions viticoles, en méconnaissance des règles relatives à l’appellation AOC. La société mère déclare le sinistre à son assureur à raison de la dépréciation de la filiale résultant de la perte de sa réputation. Les anciens dirigeants sont condamnés pénalement mais l’assureur refuse d’indemniser la société mère. Et la Cour de cassation lui donne raison. Parce qu’au jour de la prise d’effet de la garantie à l’égard des dirigeants de la filiale, ceux-ci étaient au courant des pratiques illicites, le risque, qui conditionne la validité du contrat d’assurance, n’existait pas : « la cour d’appel a pu déduire que le contrat d’assurance ne pouvait garantir un risque que les assurés savaient déjà réalisé avant sa souscription »[9].

Les modalités du financement. Si la société trouve un intérêt à la souscription du contrat en se garantissant contre les manquements de ses dirigeants, ces derniers sont les premiers bénéficiaires d’une telle opération d’assurance : que leur responsabilité soit retenue et ils seront dispensés de désintéresser eux-mêmes sur leur patrimoine propre la société. Dès lors, il convient de distinguer. Lorsque les dirigeants payent eux-mêmes les primes d’assurance (cas rare), les sommes correspondantes peuvent être déduites du revenu imposable en tant que frais professionnels (si l’option frais réels et justifiés a été choisie). Lorsque la société s’acquitte des primes, cette prise en charge s’analyse en un avantage (licite) octroyé au dirigeant assuré. Au regard du droit des sociétés, le respect de la procédure des conventions règlementées est plus que conseillé. Au regard du droit fiscal, le montant de la prime payée par la société est qualifié d’avantage en nature assujetti à l’impôt pour le dirigeant et constitue une charge déductible du résultat imposable de la société. Ces règles reçoivent exception lorsque la police couvre également les actes du dirigeant contraires à l’intérêt social. Aucune déductibilité n’est alors admise, ni au titre de l’impôt sur le revenu du dirigeant ni au titre de l’impôt dû sur le résultat de la société[10].


[1] V. : C. Ruellan, Essai sur les conditions d’assurabilité des fautes commises par les mandataires et dirigeants sociaux, in Mélanges en l’honneur de P. Merle, Dalloz 2013, p. 617.

[2] Pour une présentation détaillée du dispositif, v. : A. Constantin, De quelques aspects de l’assurance de responsabilité civile, RJDA 7/2003, p. 595.

[3] Pour écarter le risque de qualification d’abus de bien social, il a été fait remarquer que ce type d’assurance procurait différents avantages à la société : solvabilité du débiteur de l’éventuelle créance de responsabilité, protection des tiers créanciers en cas d’action en comblement de passif, couverture des frais de justice etc.

[4] Il sera objecté que la faute intentionnelle en droit des assurances réunit deux intentions (il faut avoir voulu le comportement ainsi que le dommage qui en est résulté), tandis que la faute séparable des fonctions est constituée de la volonté d’un comportement et d’un critère de gravité : le dommage qui en est résulté n’en est pas un élément constitutif (v. C. Ruellan, op. cit.).

[5] Sur les amendes civiles, v. infra.

[6] CA Paris, 14 février 2012, JurisData n° 2012-001924.

[7] Civ. 2ème, 14 juin 2012, n° 11-17.367.

[8] Proposition en ce sens avait au préalable été formulée par monsieur le Professeur Kullmann, JCP E 2009. V. Sur cette question, M. Robart, A. Frénau, Les sanctions pécuniaires à la limite de l’assurabilité, argusdelassurance.fr, 16 novembre 2012.

[9] Civ. 2ème, 11 septembre 2014, n° 13-17.236, RGDA 2014.111g8, note L. Mayaux.

[10] V. Comité fiscal de la mission d’organisation administrative, JCP E 2001, p. 1801.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

À l’occasion de l’exercice normal de l’activité de l’association ou de la société, les tiers n’entretiennent aucun lien avec les dirigeants. Ils contractent avec la personne morale, ou sont affectés, en dehors de tout lien contractuel, par l’activité de celle-ci. La personne morale, non ses dirigeants, doit les indemniser du préjudice subi.

Des circonstances particulières affectent cependant la « transparence » des dirigeants sociaux, de manière différente selon que la société est solvable ou non.

Lorsque la personne morale est in bonis, la responsabilité civile des dirigeants à l’endroit des tiers n’est retenue qu’en présence d’une faute (1) ayant entraîné un préjudice (2). Si la structure de la responsabilité est la même, il convient toutefois de relever deux particularités au moins tenant, d’une part, à la nature de la faute et, d’autre part, aux voies procédurales de reconnaissance de la responsabilité (3).

1. La faute

Ni le Code civil, ni le Code de commerce ne contiennent de dispositions spécifiques applicables à la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers[1]. Le juge bâtit seule le régime de cette responsabilité pour les dirigeants de société en s’inspirant fortement de l’action du Conseil d’État à propos de la responsabilité des agents du service public[2] puis en l’étendit aux associations. Lorsque la personne morale est solvable, il lui incombe d’indemniser les tiers qui, à raison d’une faute commise par les dirigeants, ont souffert d’un préjudice[3]. La responsabilité de ces derniers n’est qu’une exception, retenue lorsque leur comportement est manifestement dépourvu de tout lien avec la gestion normale d’une personne morale.

Le cantonnement de la responsabilité du dirigeant est inhérent à la fonction même de direction qui implique d’agir « au nom » d’une autre personne. Il n’y a dès lors pas lieu de distinguer selon que la société dirigée est à responsabilité limitée ou illimitée, ou selon que le dirigeant en cause est une personne physique ou morale[4]. Elle ne s’applique pas en revanche aux dirigeants de sociétés dépourvus de la personnalité morale qui, pour cette raison, connaissent des conditions d’engagement de leur responsabilité particulière. En principe, chaque associé contracte en son nom et est seul engagé à l’égard des tiers : l’existence d’un contrat de société ou d’association est donc indifférente : la faute, contractuelle ou délictuelle, de droit commun suffit. Le principe connait cependant deux exceptions qui n’affectent pas le degré de la faute exigée mais étendent les responsables possibles. D’abord, lorsque les associés ou les sociétaires agissent en cette qualité à l’égard des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci avec ou sans solidarité selon que la société est commerciale ou civile. Ensuite, l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au contractant qu’il entendait s’engager à son égard, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit, est responsable envers les tiers[5].

Notion de faute détachable des fonctions. Le succès de l’action en responsabilité engagée par les tiers est subordonné à la preuve de la commission, par le dirigeant, d’une faute dite « détachable » ou « séparable » de ses fonctions. Cette faute est classiquement définie par la Cour de cassation comme le fait de « commettre intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales »[6]. Elle est appliquée aux dirigeants de sociétés comme aux dirigeants d’associations[7].

L’expression frappe mais, à l’examen, elle demeure peu claire. Deux lectures sont possibles qui ne conduisent pas nécessairement aux mêmes solutions[8].

Une première lecture, purement objective, propose de distinguer deux types de fautes, celles commises en dehors ou au-delà de l’exercice des fonctions sociales et celles commises à l’occasion de cet exercice. Seules les premières sont susceptibles d’être qualifiées de faute détachable ou séparable des fonctions ; les secondes, en revanche, ne le sont jamais. La conception objective de la faute détachable des fonctions conduirait à exclure la responsabilité à l’égard des tiers du dirigeant ayant menti sur l’étendue de la propriété de l’entreprise[9] mais à retenir celle du dirigeant ayant ordonné des travaux dépassant l’objet social[10].

Une seconde lecture, plus subjective, élève au rang de critère essentiel la « particulière gravité » de la faute commise par le dirigeant. L’intention du dirigeant ainsi que les conséquences de son acte décident seules de cette qualification. Une faute détachable des fonctions peut alors être commise par les dirigeants, même lorsque ceux-ci agissent dans le cadre de leurs attributions[11]. Engage à ce titre sa responsabilité à l’égard du tiers créancier de la société le dirigeant qui, à la suite de la naissance d’un contentieux, a consciemment opéré des prélèvements dans la trésorerie de la société plutôt que constitué des provisions[12].

Manifestant une certaine sévérité à l’égard des dirigeants, le juge adopte désormais la seconde définition de la faute « séparable » ou « détachable » des fonctions. Constituent une telle faute non seulement les actes étrangers à l’objet social (première définition), mais encore ceux qui, accomplis dans le cadre des fonctions sociales, fut-ce avec l’approbation de l’assemblée générale[13], témoignent d’une intention coupable et nuisent gravement aux tiers (seconde définition).

Appréciation de la faute détachable des fonctions. La Cour de cassation retient une conception extensive de la faute séparable ou détachable des fonctions, mais veille scrupuleusement à ce que tous ses éléments constitutifs soient réunis. Elle refuse de présumer la mauvaise foi ou l’intention dolosive du dirigeant. Le seul fait, pour le dirigeant d’une société, d’avoir attesté auprès du cessionnaire de parts de celle-ci que ces parts étaient libres de tout nantissement alors qu’il ne pouvait ignorer l’existence de ce dernier est impropre à établir une faute séparable des fonctions. Ne sont en effet établies ni l’intention de nuire au cessionnaire, ni la conscience de lui causer un préjudice[14]. De la même façon, la négligence, même grave, ne saurait être assimilée à l’intention coupable que suppose la faute détachable des fonctions. N’est pas l’auteur d’une telle faute et, par suite, n’est pas personnellement responsable à l’égard des tiers le président directeur général qui « a par ses graves négligences rendu possible sinon facilité la commission des surfacturations » par le chef comptable de la société[15]. Ne commet pas davantage une faute détachable de ses fonctions le dirigeant qui a consenti un cautionnement au profit d’un tiers après que la délégation de pouvoirs qui lui avait été reconnue temporairement a expiré[16].

Faute détachable des fonctions et droit pénal. Eu égard à l’extrême densité du droit pénal applicable au fonctionnement des sociétés, il ne faut pas exclure que les juridictions pénales aient à connaître de comportements susceptibles de constituer une faute séparable ou détachable des fonctions. Deux observations doivent être faites à ce propos. D’abord, le dirigeant « qui commet une faute constitutive d’une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice »[17]. La solution est logique. L’intention est établie par hypothèse ; la gravité également puisque le législateur juge « évidemment » nécessaire de punir le comportement. Ensuite, il semble que la chambre criminelle de la Cour de cassation ne distingue pas selon la nature de la faute commise par le dirigeant. Elle accueillerait l’action civile engagée par un tiers à la société accompagnant l’action publique à raison de la commission d’une infraction qui, n’étant pas intentionnelle, ne revêt pas les caractères de la faute séparable des fonctions[18].

2. Le préjudice

Le préjudice réparé est celui du tiers ; les dommages subis par la société elle-même, ou par les associés, étant réparés selon les modalités décrites plus haut. Quant aux formes qu’il peut revêtir, elles sont nombreuses et variées. Le préjudice consiste dans les conséquences physiques et morales subies par le tiers à raison du comportement violent du dirigeant[19], dans le préjudice découlant d’actes de contrefaçons[20], d’assèchement délibéré de la trésorerie d’un salarié privant de fait ses créanciers de leur gage général[21], ou dans le prix ou la rémunération d’un contrat nul[22].

Quel qu’il soit, le préjudice est intégralement réparé (pourvu que le dirigeant soit solvable…) dans les conditions évoquées plus haut à propos de la responsabilité des dirigeants à l’endroit de la société elle-même.

3. Les aspects procéduraux

L’action en responsabilité engagée par un tiers sur le fondement de la faute détachable des fonctions connait des conditions d’exercice un peu particulières. Ces particularités tiennent à l’ambiguïté de la faute détachable des fonctions : ce n’est pas parce que le dirigeant a agi au-delà de ses attributions qu’il a agi en dehors de l’activité sociale. D’un point de vue procédural, il n’est pas fait abstraction de l’existence de la personne morale : la faute séparable des fonctions n’est pas assimilée à une faute qui aurait été commise par le dirigeant dans sa vie purement privée.

Ainsi, sous la réserve de la prescription décennale en cas de crime, est applicable à l’action engagée par les tiers la prescription triennale[23] et non celle de droit commun qui est de cinq années[24]. D’une manière similaire, le juge compétent est le juge compétent pour connaître des litiges avec la société, non celui qui connaîtrait des litiges purement personnels unissant le tiers au dirigeant. Le gérant d’une SARL, société commerciale dépendante du tribunal de commerce, n’est pas commerçant et est a priori attrait devant le juge civil. Pourtant, « le fait que le gérant d’une SARL ne soit pas personnellement commerçant ne peut le soustraire à la juridiction commerciale dès lors que les faits allégués à son encontre se rattachent par un lien direct à la gestion de la société dont il est le mandataire légal »[25]. Il n’en va pas différemment pour les administrateurs de sociétés anonymes[26]. Ces précisions n’excluent pas, naturellement, que soit saisi le juge pénal lorsque la faute séparable des fonctions est constitutive d’une infraction pénale.


[1] L’article 1850 du Code civil ne distingue pas ; il évoque, en même temps, la responsabilité « envers la société et envers les tiers ».

[2] CE, 3 février 1911, Anguet, où des agents avaient fermé le bureau de poste avant l’heure officielle puis violenté l’usager qui s’en plaignait. Le droit des sociétés offre une espèce comparable, quoique moins caricaturale : CA Nancy, 24 juin 2004, n° 01-3062, où le gérant d’une SARL ayant pour objet social d’assurer la sécurité des personnes et des biens commet une faute détachable des fonctions, à l’occasion d’un bal dont la SARL assurait la surveillance, en frappant « de deux coups de poing » l’un des participants.

[3] Rien n’interdit cependant, dans un second temps, à la société ou aux associés – au nom de celle-ci – de rechercher la responsabilité des dirigeants au regard des règles qui leurs sont applicables.

[4] Com., 29 mars 2011, n° 10-11.027, Rev. sociétés 2011, p. 416, note I. Riassetto.

[5] C. civ., art. 1872-1.

[6] Com., 20 mai 2003, n° 99-17.092.

[7] V., pour une application aux associations, Com., 7 juillet 2004, n° 02-17.729.

[8] V., sur ce sujet, E. Nicolas, La notion de faute séparable des fonctions des dirigeants sociaux à la lumière de la jurisprudence récente, Rev. Sociétés 2013, p. 535.

[9] Com., 28 avril 1998,

[10] Com., 18 mai 2010, n° 09-66.172.

[11] Com., 10 février 2009, n° 07-20.445.

[12] Com., 6 novembre 2007, n° 05-13.402.

[13] Com., 10 février 2009, préc.

[14] Com., 29 mars 2009, n° 10-11.027.

[15] Com., 23 novembre 2010, n° 09-15.339.

[16] Com., 20 octobre 1998, n° 96-19177

[17] Com., 28 septembre 2010, n° 09-66.255.

[18] V., en ce sens, M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., n° 298.

[19] CA Nancy, 24 juin 2004, n° 01-3062, préc.

[20] Com., 7 juillet 2004, n° 02-17.729, préc.

[21] Com., 6 novembre 2007, n° 05-13.402, préc.

[22] Com., 26 février 2008, n° 05-18.569. Dans cette affaire, le dirigeant avait consenti, au nom de sa société, trois contrats de sous-licence d’exploitation alors même que les brevets correspondant n’avaient pas été délivrés. Les cocontractants ont été admis à réclamer au dirigeant, et non seulement à la société entre-temps placée en liquidation judiciaire, le remboursement du prix de ces contrats de sous-licence.

[23] À l’exception des actions mettant en cause des dirigeants pour lesquels le délai de trois ans n’est pas prévu par la loi.

[24] Com., 20 octobre 1998, préc.

[25] Com., 26 novembre 1973, n° 72-14.646 ; CA Paris, 19 mars 1997, n° 97-878.

[26] CA Versailles, 7 juin 2007, n° 05-9460.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité civile des dirigeants à l’égard des associés eux-mêmes n’est prévue par aucun texte[1]. De prime abord, cet oubli ne choque pas. Les associés sont intéressés au succès – et à la protection – de la société. Pourvu que celle-ci ait les moyens d’agir pour assurer sa défense contre des dirigeants indélicats, les associés sont déjà protégés. Leur reconnaître, en plus, un droit d’agir en leurs noms pour obtenir réparation reviendrait à doubler le montant de l’indemnisation, donc à enrichir les associés au détriment du dirigeant fautif. Les associés sont d’autant plus protégés que la loi leur reconnaît la possibilité d’agir eux-mêmes pour assurer la défense de la société[2]. À y regarder de plus près cependant, l’intérêt des associés ne se confond pas parfaitement avec l’intérêt de la société ; et ce n’est pas parce qu’un dirigeant assure la direction de la société en conformité avec l’intérêt de celle-ci qu’il ne viole pas les intérêts propres des associés. Ceux-ci disposent de droits auxquels la société ou l’association, en tant que personne morale, est parfaitement étrangère. La violation du droit à l’information dont sont créanciers les associés ou les membres de l’association leur cause un préjudice ; pour autant, rien n’indique que la société ou l’association souffrent elles-mêmes de ce défaut d’information. Afin d’assurer la protection des droits que l’associé ou l’actionnaire tire de la loi, les juges accueillent ces actions en responsabilité[3].

La responsabilité des dirigeants à l’égard des associés se distingue de la responsabilité des dirigeants à l’égard de la société par son objet. Il ne s’agit plus de reconstituer le patrimoine social mais seulement le patrimoine personnel d’un ou plusieurs associés individuellement envisagés.

Plan. Si les effets de la responsabilité à l’égard des associés (2) sont sensiblement identiques à ceux de la responsabilité à l’égard de la société, il n’en va pas de même à propos des conditions de cette responsabilité (1) ni des actions permettant de la constater (3).

1. Les conditions de la responsabilité civile

Le jeu de la responsabilité suppose que soient démontrés ensemble une faute et un préjudice.

Faute. La mise en cause de la responsabilité des dirigeants à l’endroit des associés est subordonnée à l’établissement d’une faute, laquelle est de même nature que celle emportant leur responsabilité à l’endroit de la société. Les associés peuvent alors se prévaloir, pour eux-mêmes, d’une infraction aux dispositions légales et réglementaires, d’une violation des statuts ou d’une faute de gestion. Aucun seuil de gravité de la faute n’est posé : il n’est pas nécessaire que la faute ait la nature d’une faute détachable des fonctions sociales[4].

Préjudice. La seule existence d’une faute dans la conduite de la société est cependant insuffisante. Un préjudice doit avoir été causé non pas à la société elle-même (dans une telle hypothèse, joue la responsabilité des dirigeants à l’endroit de la société) mais aux associés, à titre individuel. La frontière n’est pas aisée à tracer. Lorsque la société subit un préjudice, celui-ci se répercute nécessairement sur les associés : la valeur de leurs parts sociales ou de leurs actions est affectée. L’inverse en revanche n’est pas toujours vrai. Un associé peut subir un préjudice propre – défaut d’information, absence de distribution des bénéfices – sans que la société ait elle-même été victime des agissements de son dirigeant. La Cour de cassation réserve la recevabilité de l’action en responsabilité engagée, en leurs noms, par les associés, à cette seconde hypothèse.

Il reste alors à distinguer les deux types de préjudices. Ne constitue pas un préjudice distinct le préjudice subi par un actionnaire à raison de la diminution du patrimoine social découlant d’infractions pénales accomplies par les dirigeants[5] ou à raison de la dépréciation de ses titres résultant des fautes commises dans la gestion de la société[6]. Il n’en va pas différemment lorsque ces fautes de gestion ont conduit à une minoration du montant des bénéfices distribués[7]. Constituent en revanche des préjudices distincts ceux qui résultent d’un manquement aux diverses obligations d’information des associés ou actionnaires[8] ou d’une présentation de comptes inexacts qui détermina l’acquisition de parts sociales[9]. Réalise encore un préjudice distinct la manœuvre frauduleuse visant à évincer les associés minoritaires[10]. Enfin les associés minoritaires souffrent d’un préjudice distinct à raison d’un abus de majorité dès lors que celui-ci, n’ayant pas nui à la société, s’est traduit par une rupture d’égalité entre associés[11].

2. Les conséquences de la responsabilité civile

Joue pleinement le principe de la réparation intégrale du préjudice subi par les associés, les actionnaires ou les sociétaires. Le dirigeant est tenu d’indemniser totalement le préjudice par eux subi ; en cas de pluralité de dirigeants fautifs, jouent les règles relatives à la solidarité applicable en matière de responsabilité à l’égard de la société.

3. L’action en responsabilité civile

L’action en responsabilité civile est exercée par les actionnaires individuellement lésés sous la réserve de la prescription.

Action en responsabilité. Il appartient aux associés ou aux actionnaires lésés d’agir eux-mêmes à l’encontre des dirigeants de la société. Toutefois, afin de faciliter, en fait, la réparation, l’article R. 225-167 du Code de commerce applicable aux sociétés anonymes reconnait, dans certaines circonstances, une « action de groupe » au profit des demandeurs. Il est nécessaire, pour cela, que les actionnaires aient subi un préjudice personnel et que le préjudice personnel de chacun des demandeurs ait été subi « en raison des mêmes faits » imputables aux dirigeants.

Lorsque ces deux conditions sont réunies, mandat peut être donné à l’un ou à plusieurs des actionnaires s’estimant victime. Le mandat est écrit. Il mentionne expressément qu’il donne au(x) mandataire(s) le pouvoir d’accomplir au nom du mandant tous les actes de la procédure et précise, le cas échéant, qu’il emporte pouvoir d’exercer les droits de recours.

La demande en justice formée par les mandataires est soumise à des conditions strictes : elle indique les noms, prénoms et adresse de chacun des mandants ainsi que le nombre des actions qu’ils détiennent. Elle précise enfin le montant de la réparation réclamée par chacun d’eux.

Prescription. S’appliquent les même règles de prescription que celles qui régissent l’action sociale, notamment en ce qui concerne le délai – trois ans – et le point de départ de celui-ci[12].

  Le devoir de loyauté des dirigeants   En accédant aux fonctions sociales, ou à l’occasion de leur exercice, certains dirigeants succombent aux tentations de la situation. Soit qu’ils acquièrent des compétences particulières ou une bonne connaissance des marchés dans lesquels opère la société, soit qu’ils réalisent être au carrefour des échanges de parts sociales, ils entrevoient des possibilités de valoriser pour eux-mêmes le mandat social qui leur a été confié. Ainsi n’est-il pas rare qu’un dirigeant, en son nom propre ou au nom d’une seconde société qu’il dirige, déploie des activités concurrentes à celle de la société dont il assure la direction. Comme il n’est pas rare qu’il joue le rôle d’intermédiaire occulte – fort bien rémunéré – à l’occasion de la cession de droits sociaux.   Depuis l’arrêt Vilgrain (Com., 27 février 1996, n° 94-11.241), la Cour de cassation sanctionne les manquements au devoir de loyauté ou à l’obligation de fidélité qui s’imposent au dirigeant d’une société. Les bénéficiaires du devoir de loyauté sont les associés eux-mêmes lorsqu’il est question de la cession de droits sociaux (même décision) ou la société elle-même lorsque le dirigeant concurrence par ailleurs cette dernière (Com., 15 novembre 2011, n° 10-15.049).   Engagent leur responsabilité à l’endroit des associés à raison du préjudice spécial subi par eux : – Le président de la société ayant acquis les actions d’un actionnaire minoritaire tout en dissimulant à celui-ci qu’il avait engagé des négociations auprès d’une banque d’affaires pour vendre ces mêmes actions à un prix sensiblement supérieur (Com., 27 février 1996, préc.), – Le président de la société qui, par l’intermédiaire d’une seconde société dont il assure le contrôle, a procédé au rachat des actions de la première société sans informer les cédants des négociations déjà engagées par la deuxième société avec une troisième société en vue de la revente de ces actions (Com., 12 mai 2004, n° 00-15.618). Et engagent leurs responsabilités à l’égard de la société : – Le gérant d’une société qui fait exécuter la seconde tranche d’un programme immobilier par une seconde société dont il assurait également la gérance (Com., 15 novembre 2011, préc.), – Le président d’une société qui, peu avant son départ de celle-ci et la constitution d’une société concurrente délie certains salariés de la clause de non-concurrence les liant à la première société puis les engage au sein de la société concurrente (Com., 24 février 1998, n° 96-12.638). – Le gérant d’une société qui, durant l’exécution du préavis statutairement prévu consécutive à sa démission a créé une société concurrente et commencé l’exploitation de celle-ci (Com., 12 février 2002, n° 00-11.602).   Enfin, le devoir de loyauté ou de « fidélité » n’est pas étendu par la jurisprudence à l’associé ou l’actionnaire, lequel peut mener une activité concurrente à la société dont il est membre, nonobstant l’obligation de loyauté découlant de l’article 1134 alinéa 3 du code civil ou l’affectio societatis, et sous la réserve d’actes de concurrence déloyale (Com., 3 mars 2015, n° 13-25.237).  

[1] Les difficultés, en la matière, se concentrent sur la responsabilité des dirigeants de sociétés à l’égard des associés ou actionnaires. Les règles évoquées ci-après sont cependant parfaitement transposables à la responsabilité des dirigeants d’association à l’endroit des sociétaires.

[2] Action sociale ut singuli, v. supra, p.

[3] A défaut de texte particulier, l’action en responsabilité repose sur le texte de droit commun, l’article 1382 du Code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

[4] Com., 9 mars 2010, n° 08-21.547, arrêt Gaudriot. La faute détachable des fonctions sociales n’est exigée, pour engager la responsabilité des dirigeants, qu’à l’endroit des tiers à la société (v. infra).

[5] Crim., 4 avril 2001, n° 00-80.406.

[6] Com., 1er avril 1997, n° 94.18-912.

[7] Civ. 3ème, 22 septembre 2009, n° 08-18.483.

[8] Crim., 30 janvier 2002, n° 01-84.256.

[9] Crim., 5 novembre 1991, n° 90-82.605.

[10] Com., 8 novembre 2005, n° 03-19.679.

[11] V., p. ex. : l’hypothèse d’une mise en réserve systématique des bénéfices, à l’exclusion de toute distribution aux associés ou actionnaires. L’annulation de la décision nuisible aux minoritaires est une autre voie de « réparation ». Sur la notion d’abus de majorité, v. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., n° 394 et s.

[12] Com., 10 juillet 2012, n° 11-22.146.

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