Point de vue. – C’est, dans la recherche juridique, un procédé souvent fécond, et piquant en tout cas, que d’épier les rencontres du droit avec les banalités de la vie profane »1. La notion sous étude se présente volontiers comme l’une d’elles. Le droit a eu l’occasion de rencontrer l’appoint. L’a-t-il bien appréhendé ? Telle est la question.

L’appoint s’entend communément de deux manières. C’est la somme qui sert à solder un compte commercial. C’est le fait de payer exactement la somme due, en sorte que le bénéficiaire ne soit pas obligé de rendre de la monnaie. Le moment venu, ces deux acceptions retiendront successivement l’attention. Pour l’heure, il importe d’avoir à l’esprit que l’appoint a partie liée avec le paiement en billets et en pièces en général. D’emblée, cela donne à penser que l’étude s’inscrit dans une démarche régressive, éloignée des préoccupations du droit. C’est que l’inexécution de l’obligation de faire l’appoint ne semble guère se poser en pratique. De surcroît, à l’avenir, il n’est pas improbable que la monnaie scripturale, qui représente un encours très supérieur à celui de la monnaie fiduciaire, et/ou la monnaie électronique supplantent purement et simplement la monnaie de papier et de billon. Pour preuve, cette dernière monnaie électronique, dont le droit a été inséré dans le Code monétaire et financier réformé pour les besoins de la cause2, a été conçue comme un « substitut électronique aux pièces et billets de banque3 ». Il est un fait : le paiement par carte prépayée, ordinateur et/ou téléphone portable interposé a le vent en poupe.

Ceci posé, d’aucuns pourraient estimer qu’il est scientifiquement douteux d’accorder une attention particulière au droit du paiement de l’obligation en espèce, vulgaire droit de tous les jours en somme. Le doute confine à la certitude si l’on considère qu’il était bien d’autres figures juridiques à travailler en mémoire du dédicataire et en hommage à son remarquable Essai sur la notion d’obligation en droit privé4, droit des grands jours s’il en est. C’est un point de vue.

Curiosité. – L’appoint est pourtant une figure juridique dont l’analyse mérite d’être entreprise. La raison tient à ceci : la pratique du paiement de l’obligation en numéraire (le vécu), la technique du paiement de l’obligation monétaire en billets et en pièces (les règles de droit) et la théorie de l’extinction de l’obligation (la science du droit) ne sont pas accordées5. Alors que le débiteur est obligé, en droit, de faire l’appoint (C. monét. fin., art. L. 112-5), c’est le créancier qui est contraint, en fait, de rendre la monnaie. En d’autres termes, les agents économiques ne font aucun cas des modalités de paiement de l’obligation prescrites par le législateur. Dans la plupart des situations, cela ne prête guère à conséquence. L’un est payé, l’autre libéré. Tous participent à la circulation de la monnaie, à l’échange des biens et services. Là est l’important en définitive. Dans d’autres cas, en revanche, le désordre règne. Et contrairement à ce qui est dit ordinairement, le droit n’y remédie pas comme il le devrait.

Vécu. – Il en va très précisément ainsi lorsque le créancier, qui n’entend pas rendre la monnaie, exige du débiteur qu’il fasse l’appoint. On imagine aisément la scène. L’étudiant se rend chez son libraire pour faire l’acquisition en début d’année universitaire d’un (indispensable) Code civil. L’acheteur : « combien je vous dois » ? « 43 euros », répond le vendeur. « Tenez, voilà 200 ». Le libraire : « je vous remercie de bien vouloir faire l’appoint ; je risque fort de ne plus avoir assez de monnaie pour les clients qui attendent ». L’étudiant, un tantinet hautain : « quant à moi, je vous saurais gré de bien vouloir accepter cet argent ; vous commettriez une infraction en le refusant ». Le fait de refuser de recevoir des pièces de monnaie ou des billets de banque ayant cours légal en France est en effet puni d’une amende (art. R. 642-3 C. pén.).

Le vécu atteste que le droit du paiement en espèces conduit à une impasse conceptuelle6. L’apparente contradictio in terminis paralyse le paiement de l’obligation, interdit la satisfaction du créancier et empêche la libération du débiteur. En l’occurrence, il ne reste plus que la monnaie scripturale pour payer l’obligation de somme d’argent.

Monnaie de papier. – Cette dernière monnaie est celle des comptes en banque. Elle ne circule pas par la tradition, mais par de vulgaires lignes d’écriture. Les banquiers déploient maints artifices pour faire croire à leurs clients qu’ils conservent l’entière maîtrise des euros déposés entre leurs mains. Ce que les banquiers proposent en réalité, c’est un service de caisse. C’est la promesse d’exécuter les ordres de paiement dans la limite du solde disponible, solde qui est constitué par les dépôts du client et par les ouvertures de crédit consenties par le banquier. Le soin que les banquiers mettent à exécuter leur promesse peut faire croire au client qu’en adressant un ordre de paiement à sa banque, il paye aussi sûrement (et plus commodément) ses créanciers que s’il avait des espèces en poche. Mais en droit, il ne s’agira jamais que de l’exécution d’une promesse, c’est-à-dire du paiement d’une créance7. Que le banquier se trouve empêché d’exécuter sa promesse et la nature des « avoirs bancaires » apparaît brutalement : celle d’une simple créance inexécutée. L’actualité l’atteste. Nombre de déposants en banque chypriotes ont été privés de la libre disposition de leur argent… Exception qui confirme la règle, dira-t-on. La monnaie scripturale vaut bien la monnaie fiduciaire lorsque tout se passe pour le mieux. En pratique, il faut bien admettre que « les soldes des comptes en banque jouent le même rôle que les billets et les pièces8 ». Il doit néanmoins être fait remarquer que cette monnaie scripturale n’est qu’un avatar qui ne saurait, en l’état du droit positif, remplacer purement et simplement la monnaie fiduciaire. La monnaie scripturale demeure une forme monétaire purement conventionnelle que nul n’est tenu, en principe, d’accepter. Pour cause : une créance de somme d’argent n’a pas cours légal, à tout le moins pas en principe. Quant à la remise d’une créance en paiement, elle ne réalise pas le paiement à proprement parler. C’est l’encaissement qui réalisera cet effet. Il n’est que de songer au paiement par chèque qui peut être refusé valablement par certains commerçants9. Last but not least, cette dernière monnaie marque son utilisateur aussi sûrement que s’il était porteur d’une balise… Son usage consomme invariablement le droit de tout un chacun à l’intimité de la vie privée. Mal nécessaire, diront les uns. Mal tout court, défendront les autres. Ce qui fait dire, en définitive, que le paiement en billets et en pièces reste un mode pertinent d’extinction de l’obligation. Au reste, il est pratiqué par une foule d’agents économiques, à tout le moins pour les dépenses de la vie courante. En ce sens, le Comité consultatif du secteur financier indique que le poids des transactions en espèces est encore significatif en France. En nombre, le paiement en pièces et billets représenterait 55 % du nombre total des transactions. En valeur, les espèces ne représentent en revanche que 5 % environ desdites transactions10.

Plan. – Les quelques heurts et malheurs de l’obligation de faire l’appoint, sur lesquels l’attention a été attirée, ne sont donc pas prêts de se tarir. Bien que la solution idoine, qui a été consacrée par le Code monétaire et financier, soit théoriquement simple, elle n’a pour ainsi dire pas retenu l’attention. Se pourrait-il alors qu’elle ait été fausse ? Si l’on en croit la technique substituée par les consommateurs et les commerçants aux fins d’extinction de l’obligation monétaire, autrement mieux praticable, il semble qu’une réponse affirmative s’impose.

Sur cette pente, il sera montré, à l’aune du modèle théorique que Grégoire Forest nous a laissé en héritage, que si l’appoint est un devoir apparent du débiteur (I), il s’avère être, à raison, une charge réelle pour le créancier (II).

I. Un devoir apparent du débiteur

Nature. – L’appoint est l’affaire du débiteur. Juridiquement, c’est un devoir. L’article L. 112-5 du Code monétaire et financier dispose en ce sens : « en cas de paiement en billets et pièces, il appartient au débiteur de faire l’appoint ». Le paiement de l’obligation en monnaie frappée, partant la libération du débiteur et la satisfaction du créancier, est à ce prix. L’ordre de la loi ne paraît pas souffrir la discussion. Le devoir du débiteur est de donner ce qui est convenu, ni plus ni moins. Ainsi comprise, la dette est « un ordre qui, adressé sous la menace d’une sanction, vise à contraindre le débiteur à adopter tel comportement11 ». Bien que le législateur n’ait pas prescrit la sanction idoine, il ressort de l’ordonnancement des dispositions consacrées à la monnaie (Livre 1 CMF) que le débiteur ne saurait être libéré de son engagement pour le cas où il serait dans l’incapacité de faire l’appoint. La monnaie et son pouvoir libératoire sont une grave question. Ce point ressort distinctement des plans d’exposition systématiques du Code monétaire et financier et du Code pénal. C’est de la Nation, de l’État et de la paix publique dont il s’agit pour le législateur pénal.

Le bénéficiaire de la norme édictée à l’encontre du débiteur est, au premier chef, le créancier. Il en est d’autres. C’est qu’il importe d’avoir à l’esprit que « la dette n’existe que parce qu’elle est utile tout à la fois au créancier et à l’ordre social. Pour cause : elle est, de quelque source qu’elle provienne (loi ou contrat), technique de régulation12 ».

Sources. – Il n’y a pas lieu de s’étonner outre mesure que la loi ait accordé au créancier « un droit subjectif à l’exécution d’une [pareille] norme de comportement13 ». On écrit volontiers que c’est le sens de l’histoire (du droit) comme du droit civil.

Unanime, la doctrine enseigne que l’on doit l’obligation de faire l’appoint à un décret des 16 et 17-22 avril 1790 dont l’article 7 dispose : « pour éviter toute discussion dans les paiements, le débiteur sera toujours obligé de faire l’appoint, et par conséquence de se procurer le numéraire d’argent nécessaire pour solder exactement la somme dont il sera redevable ». Autrement dit, le législateur moderne se serait contenté de consacrer dans le Code monétaire et financier une modalité d’exécution des obligations de somme d’argent datée du droit intermédiaire, laquelle, de surcroît, a l’heur de plaire au juge, qui en sanctionne la violation de longue date. En somme, l’obligation de faire l’appoint paraît s’être imposée par la force de l’usage. Il semble que la raison ait également convaincu le législateur de procéder de la sorte.

L’article 1243 du Code civil dispose en effet que le créancier ne saurait être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit plus grande. Bien que le texte n’ait pas pour objet de régler, en première intention, la question sous étude14, il s’infère en jurisprudence que, nonobstant le cours légal des billets et pièces, le débiteur n’est pas fondé à reprocher au créancier d’avoir violé l’obligation qui lui est faite de les accepter (art. R. 642-3 C. pén.). Autorisation de la loi obligerait (art. 122-4, al. 1er C. pén.). Et s’il s’avérait que le débiteur s’ingéniait à opposer que l’obligation de faire l’appoint le contraint à toute une série de diligences, coûteuses par nature, ne serait-ce qu’en temps, il pourrait lui être rétorqué ipso facto que les frais du paiement sont de toutes les manières à sa charge (art. 1248 C. civ.)15.

Fondement. – Déterminer qui du créancier ou du débiteur doit satisfaire les modalités d’exécution de l’obligation monétaire est une question de politique juridique. Le législateur a élu le débiteur. Au fond, il pourrait être soutenu que la désignation du créancier n’aurait pas changé grand-chose. La fin importe plus que le moyen. Dans la mesure où il s’agit, en économie, d’optimiser la circulation des biens et des richesses, il importait, en droit, de refréner les velléités de discussion. La faiblesse du contentieux en la matière semble attester que le législateur est parvenu à ses fins. Il faut s’en réjouir. S’agit-il pour autant de donner un satisfecit au législateur ou à la Cour de cassation ? L’hésitation est permise. La concorde (relative) ne doit pour ainsi dire rien à la loi ni au juge. Elle doit en revanche tout ou presque à la pratique. À l’expérience, le solde du compte commercial — le rendu de monnaie — est l’affaire du commerçant. En d’autres termes, l’appoint est en réalité une charge supportée par le créancier.

II. Une charge réelle du créancier

Concept. – Le concept de charge n’est pas inconnu des juristes. Le Vocabulaire juridique en propose plusieurs acceptions. Il en est une qui a plus volontiers retenu l’attention du dédicataire ; elle est riche de sens. « La charge se distingue de l’obligation en ce que son non-accomplissement constitue non un fait illicite, mais un fait dommageable que sa propre carence inflige, comme une sorte d’autosanction, à celui qui ne l’assume pas16. » En somme, écrit Grégoire Forest, la charge est une formalité imposée à qui veut bénéficier d’un bienfait accordé par le droit, et dont le non-accomplissement ne peut être assimilé à une faute du sujet. Mieux, c’est « une norme de comportement ». Elle se distingue du devoir ou de l’obligation. Celui qui n’exécute pas ses charges ne lèse à proprement parler personne : il s’expose seulement à souffrir les conséquences juridiques de son choix. Foin de police des relations interinviduelles en somme. C’est de police des droits dont il est question17. Ainsi, pour prendre un exemple tiré du droit processuel, « le créancier, qui ne sacrifie pas au rite probatoire, s’inflige de lui-même la perte de son droit d’obtenir paiement par voie judiciaire18 ». Mutatis mutandis, en droit des obligations, le créancier qui exigerait du débiteur qu’il fasse l’appoint, refusant par là même de restituer la monnaie, prendrait le risque d’interrompre le processus contractuel. C’est entendu. Mais, il y a plus : la liquidation judiciaire sourdre dans une pareille hypothèse.

Réalité. – Un agent économique, qui entendrait que clients et chalands observent scrupuleusement leur devoir, serait tôt menacé par la « faillite ». Il n’est pas besoin d’être grand clerc pour se représenter le détournement des consommateurs. Or, c’est la clientèle « qui confère au fonds, à la fois, son originalité juridique et sa valeur économique19 ». Autrement dit, il est impensable et impossible d’élever l’obligation de faire l’appoint en condition du contrat. Un principe de réalité s’y oppose. Primo, ce serait un défi à la représentation mentale que tout un chacun se fait des modalités de l’échange. Secundo, ce serait une gageure : a-t-on jamais vu un consommateur être en capacité de faire l’appoint à tous coups ? Tertio, ce serait vouer une entreprise aux gémonies. Partant, le nombre d’opérateurs sur un marché considéré serait réduit et l’offre de biens et de services restreinte. Ce n’est pas le sens de l’économie.

La technique de régulation imposée par le législateur est décidément douteuse d’un point de vue conceptuel. Non seulement le débiteur ne peut imposer le paiement de sa dette avec de la monnaie scripturale (absence de cours légal)20, mais le créancier peut refuser le paiement de la dette avec de la monnaie fiduciaire. Il en va possiblement ainsi toutes les fois que les billets et les pièces ont une valeur supérieure à l’obligation contractée ou que la convention a été conclue à des fins professionnelles pour un prix supérieur à une somme fixée par décret21 (absence de pouvoir libératoire). Considérant qu’à l’impossible nul n’est tenu, que le désir d’acquérir des biens et de jouir de services est grand, les lois du marché ont contraint les commerçants à rendre la monnaie et à supporter, par voie de conséquence, les frais du paiement. Mais ce n’est pas sur le fondement de ces seules lois que la charge supportée par le créancier s’impose. La solution se recommande tout aussi sûrement du droit. Pour s’en convaincre, il importe de relire l’histoire de l’obligation de faire l’appoint et de repenser l’articulation des dispositions qui intéressent le paiement de l’obligation monétaire en espèces

Histoire. – On doit l’invention de l’obligation de faire l’appoint à la codification, à droit (prétendument) constant, de l’article 7 du décret de 1790. La lecture in extenso du décret donne à penser que le codificateur a vraisemblablement forcé le texte, partant le trait.

Pour mémoire, ledit décret avait pour objet la nationalisation des dettes du clergé et le remboursement des assignats, qui avaient été émis le temps que les biens nationaux, en l’occurrence les biens confisqués de l’église, soient vendus. C’est dire que la ratio legis étant des plus spéciales, il était pour le moins audacieux d’en étendre le champ à tout paiement fait en espèces par quiconque, en général.

Il ne serait pas plus expédient de soutenir que le législateur a recueilli l’obligation de faire l’appoint au terme d’une chaîne d’héritages prétoriens sans déperdition ni rupture. Bien que la consultation de « Legifrance » atteste que la Cour régulatrice a eu à connaître près de cinq cents fois ladite disposition22, il faut souligner que c’est, pour l’essentiel, dans le dessein de vider le contentieux du défaut de paiement de la redevance d’utilisation du domaine public (aire de stationnement) que la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisément sorti de sa torpeur, bien avant qu’il ne soit codifié, le fameux article 7 du décret de 1790. L’analogie s’y prêtait.

En définitive, l’histoire des quelques articles de doctrine sur l’obligation de faire l’appoint23 paraît avoir manqué un aspect de l’histoire du texte24. À l’analyse, il semble également qu’on ait raté quelques autres aspects du droit en général, et du droit civil en particulier, au soutien de la critique de l’obligation de faire l’appoint.

Droit. – La question de la nature de l’obligation de faire l’appoint ne paraît pas avoir été posée jusqu’à présent. L’interrogation est pourtant de mise. L’article L. 112-5 du Code monétaire et financier, qui édicte une règle d’usage de la monnaie25, renferme-t-il un dispositif impératif ou présomptif ? Posée autrement, la question revient à se demander s’il est des considérations qui imposent qu’on restreigne la liberté contractuelle ? Le législateur est silencieux. Le juge est taisant.

Au soutien de l’impérativité, il pourrait être défendu que l’entrave à l’autonomie de la volonté prend sa source dans l’ordre public économique et l’impérieuse nécessité que la circulation de  monnaie (entendu comme unité de paiement permettant d’éteindre les obligations de sommes d’argent) ne soit pas empêchée par la chicane. Dans cette veine, il pourrait être affirmé que le pouvoir libératoire de la monnaie fiduciaire ne saurait jamais être abandonné à la volonté des parties, faute pour la Nation, l’État et la paix publique de trouver respectivement son compte. Il y a une part de vérité dans cette affirmation. Pour autant, l’argument prouve peu. L’ordre économique suggère, bien au contraire, que l’article L. 112-5 du Code monétaire et financier est un texte supplétif de volonté.

Ordre. – En l’état du droit positif, le créancier est fondé à refuser la libération du débiteur pour le cas où ce dernier n’a pas pris la peine de faire l’appoint26. Il y a mieux : le droit fait échapper ledit créancier à la peine contraventionnelle encourue pour avoir refusé des pièces de monnaie et des billets de banque ayant cours légal en France. Ordre de la loi oblige, estime-t-on traditionnellement (art. 122-4 C. pén.). La justification est douteuse. Le droit pénal général pose, en condition de la théorie des faits justificatifs, que l’auteur d’un acte ordinairement punissable ait servi, en l’ayant accompli, un intérêt préférable à celui que protège la loi qui a été transgressée. Le droit du paiement en espèces est manifestement en infraction avec un des principes les mieux acquis du droit pénal. Comment se pourrait-il qu’on préférât une première disposition, qui participe des règles d’usage de la monnaie, sur une seconde qui protège, compte tenu de sa place dans le Code pénal, la Nation, l’État et la paix publique27 ? Le droit impose d’inverser l’ordre des facteurs. L’économie également.

Économie. – Si l’on s’accorde pour dire que le créancier ne saurait jamais refuser de recevoir des espèces ayant cours légal en France, exception faite de la fausse monnaie28, et qu’en toute hypothèse il importe au débiteur de faire l’appoint, une conclusion s’impose. La différence entre le prix du contrat et le numéraire donné aux fins d’exécution de l’obligation doit s’analyser comme le prix du paiement. La lettre de l’article 1248 du Code civil ne souffre pas la discussion. Par voie de conséquence, le débiteur n’est pas fondé à exiger du créancier qu’il lui rende la monnaie ; l’appauvrissement est causé. L’hypothèse n’est pourtant qu’une vue de l’esprit. Une pareille solution participerait d’une hausse des prix et, partant, d’une baisse de la valeur de la monnaie. Par voie de conséquence, elle serait caractéristique d’une perte du pouvoir d’achat. La consommation étant un levier de la croissance, les effets induits d’une telle solution juridique seraient trop grands en économie. Mais qu’on se rassure, les affres de l’obligation de faire l’appoint n’inquiètent pour ainsi dire pas. On croit que l’explication se trouve dans la pratique. Il s’avère que la raison est bien plutôt théorique. Elle réside dans les virtualités potentielles du droit civil des obligations.

Virtualités. – Non seulement le créancier doit s’abstenir de ce qui pourrait empêcher ou retarder l’exécution (art. 1257 C. civ.), car le débiteur a un droit subjectif au paiement de l’obligation, mais, plus fondamentalement, il est de coutume oppositive (contra legem)29 que l’appoint n’est pas un devoir du consommateur, qu’il est une charge du commerçant. La pratique est ancienne, constante et répétée (élément matériel de la coutume). L’opinio juris est attestée (élément psychologique). La règle de droit est acquise. Le droit du paiement de l’obligation monétaire est donc le siège d’un conflit de normes (loi versus coutume).

Conflit. – Théoriquement, la loi et la coutume sont sur un pied d’égalité. Mais, « historiquement et pratiquement, leur pouvoir respectif doit dépendre des conditions politiques ou sociologiques au sein desquelles elles se produisent » (Gény). D’ordinaire, la jurisprudence est peu encline à consacrer une coutume contra legem. Ce n’est pas à dire que la doctrine de la Cour de cassation soit gravée dans le marbre. Pour preuve, la Cour régulatrice a su consacrer l’existence de règles contra legem. Il en va ainsi, entre autres, de la solidarité passive en droit commercial, qui contredit frontalement l’article 1202 du Code civil.

Conclusion. – Au terme de cette contribution, il a été montré que l’obligation de faire l’appoint n’avait pas sa place en droit du paiement des obligations monétaire en espèces. Une recommandation sur l’étendue du cours légal des billets de banque et pièces en euros laisse entendre que la Commission européenne opinerait30.

Des considérations pratiques, techniques et théoriques convergent en ce sens. Il importerait par voie de conséquence d’abroger l’article L. 112-5 du Code monétaire et financier31. D’aucuns pourraient juger l’entreprise un brin audacieuse. Il s’agirait alors de défendre que l’article L. 112-5 est supplétif de volonté. Il importerait alors au commerçant de rapporter la preuve que l’appoint a été élevé en condition du paiement de l’obligation (probatiodiabolica). Pour pallier néanmoins tout effet d’aubaine, le Code général des impôts gagnerait à être grossi d’un article 1680, alinéa 3, qui disposerait : « En cas de paiement des impôts et taxes visés par le présent code, en l’occurrence la redevance d’occupation du domaine public, il appartient au débiteur de faire l’appoint. »

1 Mots empruntés à Jean Carbonnier in A. Bénabent, La chance et le droit, Bibl. dr. pr., t. 128, LGDJ, 1973, préface.
2 Loi no 2013-100 du 28 janv. 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière. V. not. D. R. Martin, « Aspects de la monnaie électronique », D. 2013. 2117 ; K. Medjaoui, « Quelques remarques concernant la monnaie électronique à l’épreuve des notions de compte et de monnaie scripturale », Banque et Droit mai-juin 2013, no 149. V. égal. J. Lasserre Capdeville, « Le droit régissant le paiement par monnaie électronique en France », in « Le droit des nouveaux modes de paiement » (colloque), RLDA juill.-août 2012. Étude 93.
3 Dir. no 2009/110/CE, 16 sept. 2009 (DME 2) concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, cons. 13. V. Commission européenne, 11 janv. 2012, Livre vert : « Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile » [http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0941:FIN:FR:PDF].
4 Préf. F. Leduc, Dalloz, coll. « Nouv. Bibl. de Thèses », vol. 116, 2012.
5 V. sur ces trois pôles, F. Grua et N. Cayrol, Méthodes des études de droit, 2e éd., Dalloz, 2011, p. 25.
6 Sauf à considérer que la combinaison des deux textes signifierait que le créancier ne peut pas exiger un paiement en monnaie scripturale quand le débiteur fait l’appoint en monnaie fiduciaire.
7 F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2000, nos 111 s. (Théorie des comptes en banque). V. spéc. l’analyse des soldes provisoires (nos 124 s.).
8 F. Grua, ibid.
9 V. toutefois art. 1649 quater E bis CGI : « Les adhérents des centres de gestion agréés sont soumis à l’obligation d’accepter les règlements par chèque […]. »
10 Rapport annuel pour 2012, p. 39 (in Poursuite de la modernisation des moyens de paiement).
11 Thèse préc. nos 255 s.
12 Thèse préc., no 266.
13 Thèse préc., no 299.
14 L’article 1243 C. civ. prohibe la dation unilatérale en paiement. Cette acception extensive du texte participe d’une densification normative qui ne dit pas son nom. V. plus généralement sur le processus : C. Thibierge et alii, La densification normative, éd. Mare et Martin, à paraître.
15 Jean Carbonnier se demandera incidemment si, largement entendue, la quérabilité (art. 1247, al. 3 C. civ.) n’impliquerait pas que ce soit plutôt au créancier de se munir de monnaie (Droit civil. Les obligations, 22e éd., PUF, 2000, no 331, p. 586).
16 Vocabulaire juridique, Vo « Charge ».
17 Thèse préc., no 495.
18 Thèse préc., no 493.
19 J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, Traité de droit commercial, t. 2, Dalloz, 1996, n1010.
20 J. Lasserre Capdeville, « Existe-t-il un droit de payer par carte bancaire ou chèque ? », JCP E 2010. 1690.
21 Art. D. 112-3 CMF. « Le montant prévu à l’article L. 112-6 est fixé : « 1o À 3 000 euros lorsque le débiteur a son domicile fiscal en France ou agit pour les besoins d’une activité professionnelle ; 2o À 15 000 euros lorsque le débiteur justifie qu’il n’a pas son domicile fiscal en France et n’agit pas pour les besoins d’une activité professionnelle. » V. toutefois C. Kleiner, « La prohibition de payer en espèces : une loi de police applicable aux seuls paiements faits en France », note sous CE 10 mai 2012, no 337573, D. 2012. 2289.
22 Legifrance.gouv.fr : 495 occurrences.
23 V. not. J. Lasserre Capdeville, « Vers un rétrécissement du droit de payer en espèces », Banque et Droit, mars-avr. 2008, p. 6 ; M.-L. Mathieu-Izorche et S. Benilsi, Rép. civ. Vo « Paiement », no 159.
24 Grégoire Forest écrit qu’ « il y a histoire des manuels d’histoire du droit et celle des textes » ; « qu’une chose est de lire un texte, autre chose d’en lire la lecture d’un auteur » (thèse préc., no 15).
25 Livre 1 « La monnaie » ; titre 1 « Dispositions générales » ; chap. 2 « Règles d’usage de la monnaie », CMF.
26 Un esprit suspicieux pourrait subodorer un refus de vendre… par prétérition. V. en ce sens, H. Kenfack et B. de Lamy, note sous Crim. 14 déc. 20055, no 04-87.536, JCP E 2006. 1889.
27 Contra J.-P. Delmas Saint-Hilaire, « Infractions contre l’État, la Nation et la paix publique », RSC 2006. 607.
28 L’ancien article 475 du Code pénal punissait comme contravention le refus « de recevoir les espèces et monnaies nationales, non fausses ni altérées, selon la valeur pour laquelle elles ont cours » (cité par F. Gény, « Cours légal et cours forcé en matière de monnaie et de papier-monnaie », RTD civ. 1928. 5, spéc. no 2).
29 P. Deumier et T. Revet, Dictionnaire de la culture juridique, Vo « Coutume et usage ».
30 Comm. UE, communiqué IP/10/331, 22 mars 2010. « Le cours légal devrait reposer sur trois éléments principaux : l’acceptation obligatoire des billets de banque et pièces, à leur valeur nominale, avec un pouvoir libératoire. » Et la Commission d’ajouter : « l’acceptation de paiements en espèces devrait être la règle ; un refus ne devrait être possible que s’il est fondé sur des raisons liées au principe de bonne foi (si le détaillant n’a pas suffisamment de monnaie par exemple) ». À noter que la doctrine du Conseil de l’Union européenne est manifestement toute autre (supra « Point de vue »).
31 Proposition d’abrogation faite également par H. Kenfack et B. de Lamy, note préc.
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Bien que le Code civil ne connaisse que deux formes de solidarité, la solidarité active et la solidarité passive, la jurisprudence en a ajouté une troisième forme : la solidarité imparfaite plus couramment connue sous le nom d’obligation in solidum.

I) La solidarité active

A) Notion

Il y a solidarité active lorsque plusieurs créanciers sont titulaires d’une créance unique à l’encontre d’un débiteur unique. Il s’ensuit que chacun d’entre eux est en droit d’exiger du débiteur le paiement de la totalité de ce qui est dû.

La solidarité active concerne le domaine bancaire et plus particulièrement le fonctionnement du compte joint.

La convention de compte permet, en effet, à chacun des titulaires de disposer de la totalité du solde.

Schéma 6.JPG

B) Source

Le principe étant la division de l’obligation en autant de fractions qu’il y a de créanciers, la solidarité active ne peut être l’exception.

D’où la règle posée à l’article 1310 du Code civil aux termes duquel « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette règle, qui n’est pas nouvelle, notamment dans un arrêt du 16 juin 1992 (Cass. 1ère civ. 16 juin 1992).

L’absence de présomption de la solidarité vaut tant pour la solidarité active que pour la solidarité active. Le texte ne distingue pas

C) Effets

Les effets de la solidarité sont réglés par les articles 1311 et 1312 du Code civil. La lecture de ces dispositions invites à distinguer deux sortes d’effets : l’effet principal de la solidarité et les effets secondaires

==> L’effet principal de la solidarité

  • Dans les rapports entre les créanciers et le débiteur
    • Les effets à l’égard des créanciers
      • Le principal effet de la solidarité active est que cette modalité de l’obligation confère à chaque créancier la faculté d’exiger et de recevoir du débiteur le paiement de toute la créance ( 1311 C. civ.)
      • Le débiteur ne pourra donc pas opposer au créancier le principe de division de la créance, quand bien même son droit ne porte que sur une fraction de ladite créance
    • Les effets à l’égard du débiteur
      • En contrepartie de la possibilité pour chaque créancier de réclamer au débiteur le paiement du tout, le paiement fait à l’un d’eux libère le débiteur à l’égard de tous.
      • Cela signifie donc que les autres créanciers ne pourront pas lui réclamer le paiement de leur part.
      • L’article 1311 du Code civil précise que « le débiteur peut payer l’un ou l’autre des créanciers solidaires tant qu’il n’est pas poursuivi par l’un d’eux.»
      • Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition
        • Premier enseignement
          • Tant que le débiteur n’est pas poursuivi peut valablement se libérer entre les mains de l’un des créanciers solidaires de son choix
          • Le créancier ainsi choisi ne dispose pas de la faculté de refuser le paiement
        • Second enseignement
          • Lorsque le débiteur fait l’objet de poursuites, la faculté pour le débiteur de choisir le créancier entre les mains duquel il va payer cesse.
          • Il ne pourra valablement se libérer qu’entre les mains du créancier poursuivant.
          • À défaut, son paiement ne sera pas libératoire.
  • Dans les rapports entre créanciers
    • Si, envers le débiteur, le principe de division n’opère pas sur la créance, envers les créanciers l’obligation se divise.
    • Il en résulte que les créanciers qui n’ont reçu aucun paiement de la part du débiteur, disposent d’un recours contre celui ou ceux qui ont perçu la totalité de la créance pour obtenir restitution de leur part, déterminée, en l’absence de clause contraire, de manière égale à celle des autres.
    • L’article 1309, al. 2 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune»
    • L’article 1312 précise que lorsqu’un créancier reçoit paiement du débiteur il « en doit compte aux autres».
    • De toute évidence, cette solution met en exergue la dangerosité de la solidarité active, dans la mesure où en cas d’insolvabilité ou de mauvaise foi du créancier accipiens, les autres sont susceptibles de se retrouver démunis et privés du bénéfice de leur part dans la créance.

==> Les effets secondaires

Les effets secondaires de la solidarité active sont au nombre de deux :

  • Bénéfice de l’acte suspensif ou interruptif de prescription
    • Aux termes de l’article 1313 du Code civil, « tout acte qui interrompt ou suspend la prescription à l’égard de l’un des créanciers solidaires, profite aux autres créanciers. »
    • Cette règle se justifie par la nature de la solidarité qui a pour effet de faire obstacle à la division de l’obligation
    • Aussi, dès lors que la créance est indivisible, il apparaît logique que les événements qui l’affectent se répercutent sur tous ses titulaires qui, à l’égard du débiteur, sont indivisiblement liés.
  • L’effet individuel de la remise de dette
    • L’article 1350-1, al. 2 du Code civil prévoit que « la remise de dette faite par l’un seulement des créanciers solidaires ne libère le débiteur que pour la part de ce créancier.»
    • Cette règle se justifie par la nécessité de ne pas aggraver la situation des autres créanciers, lesquels peuvent ne pas vouloir consentir une remise de dette au débiteur.
    • Il appartient à chacun, pris individuellement, de déterminer du sort de sa part dans la créance.

II) La solidarité passive

A) Notion

À l’inverse de la solidarité active, il y a solidarité passive lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs.

Il s’ensuit que le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.

La solidarité passive présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs.

Aussi, dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres.

Schéma 8.JPG

  1. Source

==> Principe

La règle est ici la même qu’en matière de solidarité active

Conformément à l’article 1310 du Code civil « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »

La solidarité passive peut ainsi avoir deux sources distinctes : la loi ou le contrat.

  • La source contractuelle
    • Lorsqu’elle est d’origine contractuelle, la solidarité passive doit être expressément stipulée
    • Dans le doute, le juge préférera la qualification d’obligation conjointe
    • La Cour de cassation fait preuve d’une extrême rigueur à l’égard des juges du fond qui ne saurait retenir la solidarité lorsque, notamment, elle est tacite (V. en ce sens 1ère civ. 19 févr. 1991; Cass. 1ère civ. 7 nov. 2012).
  • La source légale
    • Il est de nombreux textes qui instituent une solidarité passive à la faveur du créancier
    • Cette dernière se justifie
      • Soit par une communauté d’intérêts
        • Co-emprunteurs de la même chose dans le prêt à usage (art. 1887 C.civ.)
        • Époux pour le paiement de l’impôt sur le revenu
        • Époux pour les dettes ménagères (art. 220 C. civ.)
      • Soit par la participation commune à une même responsabilité
        • Parents pour les dommages causés par leurs enfants mineurs habitant avec eux (art. 1242, al. 4 C. civ.)
        • Producteur d’un produit fini et producteur d’une partie composante, pour le dommage causé par le défaut du produit incorporé dans le produit fini
        • Personnes condamnées pour un même crime ou un même délit s’agissant des restitutions et dommages et intérêts ( 375-2, al. 1 C. pén. et 480-1, al. 1 C. proc. pén).
      • Soit par la nécessité de renforcer le crédit
        • Signataires d’une lettre de change ( L. 511-44 C. com.)
        • Signataires d’un chèque ( L. 131-51 C. mon. fin.)
        • Associés d’une société en nom collectif ( 221-1 C. com.)

==> Exception

Par exception à la règle de droit commun, en matière commerciale, la solidarité est présumée.

Le principe est donc inversé, ce qui signifie que l’exclusion de la solidarité doit être expressément stipulée.

À défaut, les débiteurs seront présumés solidaires.

Cette solution est ancienne (Cass. Req. 20 oct. 1920) et constante (Cass. com. 5 juin 2012).

L’instauration de cette présomption se justifie par le besoin de crédit dont les opérateurs ont besoin dans le cadre de la vie des affaires.

2. Effets

Les effets de la solidarité sont régis aux articles 1313 à 1319 du Code civil.

L’appréhension des effets de la solidarité passive suppose de bien distinguer la question de l’obligation à la dette de celle relative à la contribution à la dette.

  • L’obligation à la dette détermine l’étendue du droit de poursuite du créancier à l’encontre de ses débiteurs
    • Dans cette hypothèse sont donc envisagés les rapports entre le créancier et ses débiteurs
  • La contribution à la dette détermine quant à elle l’étendue de la répartition de la dette entre les codébiteurs
    • Dans cette hypothèse sont seulement envisagés les rapports entre débiteurs

a) L’obligation à la dette ou les rapports entre le créancier et les débiteurs

Dans les rapports entre les créanciers et ses débiteurs il convient de distinguer les effets principaux de la solidarité de ses effets secondaires.

==> Les effets principaux de la solidarité

Il convient de distinguer les effets qui participent de l’exécution de l’obligation de ceux qui opèrent sa neutralisation :

  • L’exécution de l’obligation : le droit de poursuite
    • L’obligation au total
      • L’une des principales caractéristiques de la solidarité passive est que les débiteurs sont tenus à une même dette, quelle que soit la cause de leur engagement.
      • En raison de cette unicité de la dette qui échappe au principe de division, il en résulte que chacun est obligé à la totalité de la dette.
      • L’article 1313, al. 1er prévoit en ce sens que « la solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’eux à toute la dette»
    • La faculté d’élection du créancier
      • Aux termes de l’article 1313, al. 2e du Code civil, « le créancier peut demander le paiement au débiteur solidaire de son choix. »
      • Le créancier dispose donc de ce que l’on appelle traditionnellement une faculté d’élection.
      • Il peut, en effet, choisir discrétionnairement celui d’entre les codébiteurs auquel il réclamera le paiement, par voie extrajudiciaire ou judiciaire, sans avoir à mettre en cause les autres ou même simplement les avertir.
      • Les codébiteurs, tous placés sur le même plan, ne jouissent d’aucun bénéfice de discussion et bien évidemment d’aucun bénéfice de division.
    • La pluralité de liens d’obligations fonde une pluralité de poursuites
      • Contrairement à la solution ancienne du droit romain fondée sur la litis contestatio, les poursuites engagées contre l’un des débiteurs n’empêchent pas le créancier d’agir contre les autres.
      • L’article 1313, al. 2 dispose que « les poursuites exercées contre l’un des débiteurs solidaires n’empêchent pas le créancier d’en exercer de pareilles contre les autres. »
      • Il appartiendra néanmoins au créancier lorsqu’il diligentera des poursuites ultérieures de déduire du montant de sa demande le paiement partiel précédemment obtenu de l’un des codébiteurs.
    • Unicité de la dette
      • En raison de l’unicité de la dette, qui donc ne fait pas l’objet d’une division, les différents rapports d’obligation sont placés sous la dépendance mutuelle de leur exécution réciproque.
      • La conséquence en est que paiement fait par l’un des débiteurs libère les autres à l’égard du créancier.
      • Cette règle est exprimée à l’article 1313, al. 1er du Code civil.
  • La neutralisation de l’obligation : le régime des exceptions
    • La question qui ici se pose est de savoir si un débiteur peut opposer une exception au créancier.
    • Par exception, il faut entendre un moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…)
    • Le régime des exceptions est traité à l’article 1315 du Code civil.
    • Lorsque ces exceptions sont fondées, elles emportent disparition de la dette à l’égard de tous les débiteurs.
    • D’où la possibilité pour chaque débiteur de les invoquer
    • Quel que soit le débiteur qu’il poursuit, le créancier est, par principe, susceptible de se les voir opposer.
    • Toutefois, toutes les exceptions ne sont pas opposables au créancier.
    • Aussi, convient-il de distinguer trois catégories d’exceptions
      • Les exceptions inhérentes à la dette : le principe d’opposabilité
        • Principe
          • Il s’agit des exceptions communes à tous les codébiteurs.
          • Pour cette catégorie d’exception, la règle est posée à l’article 1315, al. 1er du Code civil qui prévoit que « le débiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer les exceptions qui sont communes à tous les codébiteurs».
          • Ainsi, les inhérentes à la dette peuvent toujours être opposées au créancier.
          • Ce principe se justifie par le caractère commun de la dette
          • Les exceptions qui l’affectent se répercutent donc mécaniquement sur chacun des débiteurs.
        • Applications
          • À titre d’exemple d’exceptions inhérentes à la dette, l’article 1315 vise la résolution et la nullité
          • Cas particulier de la nullité
            • S’agissant de cette dernière exception, il y a là une maladresse du législateur, en ce que toutes les causes de nullités ne constituent pas nécessairement des exceptions inhérentes à la dette.
            • Lorsque la nullité trouve sa source dans l’incapacité du débiteur ou dans un vice du consentement, elle s’apparente plutôt à une exception qui lui est personnelle.
            • Elle ne devrait, en conséquence, pouvoir être invoquée que par celui dont elle affecte la validité de l’engagement.
            • Dans ces conditions, peuvent être qualifiées d’exceptions inhérentes à la dette par exemple :
              • Les nullités tenant à l’objet, à la contrepartie ou encore à la forme de l’acte
              • Les exceptions tirées d’un terme ou d’une condition commun à tous les codébiteurs
              • Les causes d’extinction de l’obligation :
                • par disparition de l’objet
                  • Paiement
                  • Dation en paiement
                  • Novation
                • par prescription
                • par remise de dette
                • par perte fortuite de la chose
      • Les exceptions purement personnelles : le principe d’inopposabilité
        • Principe
          • Les exceptions purement personnelles sont celles tirées de l’engagement d’un débiteur indépendamment de l’engagement des autres.
          • Elles ne touchent donc qu’un seul lien obligataire, sans affecter les autres.
          • Pour cette catégorie d’exceptions, il ressort de l’article 1315 du Code civil que seul le débiteur dont l’engagement est frappé de nullité peut opposer l’exception au créancier.
          • Dans la mesure où l’exception n’est pas inhérente à la dette, elle ne produit sur elle aucun effet extinctif, de sorte que les codébiteurs demeurent solidairement tenus.
          • C’est là tout le sens de l’article 1315 lorsqu’il énonce qu’un débiteur « ne peut opposer les exceptions qui sont personnelles à d’autres codébiteurs, telle que l’octroi d’un terme»
        • Applications
          • Au rang des exceptions purement personnelles on compte notamment :
            • Les nullités tenant aux vices du consentement et aux incapacités
            • Les exceptions tirées d’un terme ou d’une condition propre à un débiteur
            • L’extinction de la créance pour défaut de déclaration dans le cadre d’une procédure collective
            • La suspension des poursuites à l’encontre d’un débiteur qui fait l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire
      • Les exceptions simplement personnelles : le principe d’opposabilité partielle
        • Principe
          • Il s’agit des exceptions dont l’invocation produit des effets inégaux selon la personne de celui qui les oppose au créancier
            • S’il s’agit du débiteur personnellement touché par l’exception, son engagement sera affecté pour le tout
            • S’il s’agit du débiteur non personnellement touché par l’exception, son engagement ne sera affecté que partiellement
          • La particularité de ces exceptions est que tandis qu’elles atteignent des liens et libère le débiteur qui en est le sujet passif, elles libèrent également ses codébiteurs mais qu’à concurrence de la part contributive de ce dernier.
          • L’article 1315 prévoit en ce sens que « lorsqu’une exception personnelle à un autre codébiteur éteint la part divise de celui-ci […] il peut s’en prévaloir pour la faire déduire du total de la dette.»
          • En somme, contrairement à l’exception inhérente à la dette qui l’affecte totalement et à l’exception purement personnelle qui ne l’affecte pas du tout, l’exception simplement personnelle n’affecte la dette que partiellement ; d’où ses effets variables, selon le débiteur qui l’invoque.
        • Applications
          • À titre d’exemples d’exceptions simplement personnelles, l’article 1315 vise notamment la compensation et la remise de dette.
          • Sur la compensation
            • Le législateur semble avoir retenu une solution différente de celle appliquée antérieurement à la réforme.
            • L’ancien article 1294, al. 3 du Code civil prévoyait, en effet, que la compensation constituait une exception purement personnelle au débiteur solidaire.
            • La Cour de cassation estimait toutefois que si elle était invoquée par ce dernier, tous les codébiteurs devaient en bénéficier, selon le régime des exceptions inhérentes à la dette.
            • Si, en revanche, il décidait de ne pas formellement l’opposer au créancier, la compensation demeurait sans effet sur le quantum de la dette.
            • En l’état du droit, les termes de l’article 1315 du Code civil invitent à penser que la compensation pourra être invoquée par les codébiteurs de celui titulaire d’une créance réciproque à l’encontre du créancier.
            • La compensation est, en effet, présentée comme une exception simplement personnelle de sorte que l’on est légitimement en droit de penser qu’elle en emprunte le régime.
          • Sur la remise de dette
            • Il s’agit de l’hypothèse où le créancier consent une remise de dette à l’un des codébiteurs, mais réserve ses droits contre les autres.
            • Dans cette situation, l’article 1315 du Code civil contraint le créancier à déduire de ses poursuites contre les codébiteurs la part contributive du bénéficiaire de la remise de dette.
            • Cette règle est spécifiquement exprimée à l’article 1350-1 du Code civil qui dispose que « la remise de dette consentie à l’un des codébiteurs solidaires libère les autres à concurrence de sa part. »

==> Les effets secondaires de la solidarité

Certains effets de la solidarité sont qualifiés de secondaires en raison de leur singularité.

Ils ont en commun de faciliter l’action du créancier car certains actes accomplis à l’encontre de l’un des codébiteurs produisent leurs effets à l’égard de tous les autres.

La cohérence de ces effets secondaires demeure toutefois incertaine dans la mesure où, tout en liant le sort des codébiteurs à l’instar des exceptions inhérentes à la dette, ils ne se rattachent pas aisément à la notion d’unicité de la dette.

Aussi, a-t-on cherché à leur trouver un socle théorique commun.

  • Exposé de la théorie de la représentation mutuelle
    • À partir des effets secondaires les plus caractéristiques, la doctrine du XIXe siècle a cherché à les rassembler autour d’une théorie commune, laquelle a été reprise par la jurisprudence (V. notamment en ce sens civ. 1er déc. 1885).
    • Cette tentative de théorisation des effets secondaires de la solidarité a toutefois fait l’objet de vives critiques.
    • La particularité de ces effets remarquait-on est que les codébiteurs posséderaient une communauté d’intérêts.
    • En partant de ce postulat, on en a déduit qu’ils avaient respectivement qualité à agir au nom des autres et que, en somme, ils se représentaient mutuellement.
    • C’est ce que l’on appelle la théorie de la représentation mutuelle.
    • Le pouvoir de représentation dont seraient dotés les codébiteurs ne serait pas toutefois illimité.
    • Ces derniers ne sauraient accomplir aucun acte qui aurait pour conséquence d’aggraver la situation des autres.
    • Ils ne pourraient valablement agir qu’en vue de maintenir ou de réduire l’engagement de tous.
    • Bien que séduisante, cette thèse n’en est pas moins contestable.
    • Non seulement elle présente une certaine part d’artifice en ce qu’il est difficile de trouver une communauté d’intérêt dans la situation juridique que constitue la solidarité, surtout la majorité des solutions qu’elle entend recouvrir peuvent également être rattachées à la notion d’unicité de la dette.
  • Inventaire des effets secondaires
    • De tous les effets secondaires énoncés par le Code civil avant la réforme, l’ordonnance du 10 février 2017 n’en reprend qu’un seul : la demande d’intérêts formée contre l’un des codébiteurs.
    • Est-ce à dire que les autres effets secondaires attachés à la solidarité sont abandonnés ?
    • On ne saurait être aussi catégorique ; rien ne permet de se prononcer dans un sens un dans l’autre.
    • Aussi, dans l’attente que la Cour de cassation se prononce, au cas par cas, convient-il d’envisager que tous les effets secondaires attachés à la solidarité antérieurement à la réforme soient conservés :
      • La demande d’intérêts formée contre l’un des codébiteurs
        • L’article 1314 du Code civil prévoit que « la demande d’intérêts formée contre l’un des débiteurs solidaires fait courir les intérêts à l’égard de tous.»
        • De toute évidence, cet effet secondaire vient contredire la théorie de la représentation mutuelle, dans la mesure où il conduit à une aggravation de la situation des codébiteurs.
        • À la vérité, cette règle se justifie, une fois encore, par l’idée de dette unique.
        • Les intérêts étant les accessoires de la dette. Or celle-ci est due par tous.
        • Les intérêts qui commencent à courir ne peuvent donc que suivre le même régime.
      • La mise en demeure adressée à l’un des codébiteurs
        • Lorsqu’une mise en demeure est adressée par le créancier à l’un des codébiteurs, elle les oblige tous à payer le prix
        • Elle fait courir les intérêts moratoires.
        • Toutefois, seul le mis en demeure peut être condamné, s’il ne s’exécute pas, à verser des dommages et intérêts
      • L’interruption de la prescription contre l’un des codébiteurs
        • Lorsqu’un acte interruptif de prescription est accompli par le créancier, il produit ses effets à l’encontre de tous les codébiteurs.
        • L’acte interruptif de prescription peut consister, tant en un acte judiciaire (acte introductif d’instance) qu’en un acte extrajudiciaire (reconnaissance de dette).
      • La transaction entre le créancier et l’un des codébiteurs
        • Dans un arrêt du 3 décembre 1906, la Cour de cassation a estimé que la transaction conclue entre le créancier et l’un des codébiteurs profite aux autres lorsqu’elle leur est favorable ( req. 3 déc. 1906).
      • L’autorité de la chose jugée
        • Dans un arrêt du 28 décembre 1881, la Cour de cassation a estimé que « la chose jugée avec l’un des codébiteurs solidaires est opposable à tous les autres» ( civ. 28 déc. 1881).
        • Cette règle est toutefois écartée dans l’hypothèse où cet effet secondaire de la solidarité conduit à aggraver la situation des codébiteurs.
      • Les voies de recours
        • L’exercice d’une voie de recours par l’un des codébiteurs bénéficie aux autres, de sorte que la décision obtenue en appel pour l’un sera opposable à tous les autres.

β) La contribution à la dette ou les rapports entre codébiteurs

Une fois le créancier désintéressé, celui à qui il a été demandé régler la totalité de la dette, à tout le moins plus que sa part, dispose d’un recours contre ses codébiteurs.

Ce recours intéresse le stade de la contribution à la dette. Plus globalement, il s’agit de déterminer, après avoir surmonté le stade de l’obligation à la dette, l’étendue de la répartition de la dette entre les codébiteurs

Plusieurs règles ont été adoptées aux fins de régler cette question de la répartition du poids de la dette.

==> Le rétablissement du principe de division

Au stade de la contribution à la dette, il ressort de l’article 1317 du Code civil que la solidarité ne joue plus.

L’obligation contractée solidairement envers le créancier se divise de plein droit entre les débiteurs.

Le débiteur qui donc a payé le créancier ne peut pas actionner en paiement l’un de ses codébiteurs pour le montant de la dette restant dû.

Celui qui a payé au-delà de sa part dispose d’un recours contre les autres à proportion de leur propre part

==> La répartition de la dette entre codébiteurs

  • Principe
    • L’article 1317 prévoit que « entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part. »
    • La division se fait, en principe, par parts égales
    • Cette clé de répartition n’est toutefois pas absolue.
    • Dans plusieurs cas, il peut, en effet, être dérogé au principe de répartition à parts égales de la dette.
  • Exceptions
    • La solidarité est fondée sur une responsabilité commune
      • Dans cette hypothèse, le juge peut moduler la contribution des codébiteurs, en fonction du degré des fautes respectives s’il s’agit d’une solidarité fondée sur une responsabilité commune.
    • La stipulation d’une clause de répartition
      • Les parties peuvent elles-mêmes prévoir une répartition inégale dans le contrat
    • L’insolvabilité d’un codébiteur
      • L’article 1317 dispose que dans l’hypothèse où l’un des codébiteurs « est insolvable, sa part se répartit, par contribution, entre les codébiteurs solvables, y compris celui qui a fait le paiement et celui qui a bénéficié d’une remise de solidarité. »
      • La part est donc répartie entre tous les codébiteurs encore solvables.
      • Cette solution s’apparente à une sorte de solidarité horizontale et subsidiaire qui s’adjoindrait à la solidarité verticale jouant dans les rapports avec le créancier.
    • La dette a été contractée dans l’intérêt d’un seul débiteur
      • L’article 1318 prévoit que « si la dette procède d’une affaire qui ne concerne que l’un des codébiteurs solidaires, celui-ci est seul tenu de la dette à l’égard des autres
      • Cela signifie donc que dans l’hypothèse où un seul des codébiteurs est intéressé à l’opération, il doit supporter le poids définitif de la dette.
      • Il en résulte deux conséquences :
        • Si le débiteur intéressé à l’opération a seul été actionné en paiement par le créancier, il ne dispose d’aucun recours contre ses codébiteurs.
        • Inversement si les codébiteurs non intéressés à l’opération ont été actionnés en paiement par le créancier, ils disposent d’un recours contre celui concerné par la dette

==> Le recours du codébiteur solvens

Il dispose d’un double recours contre ses codébiteurs :

  • Une action personnelle
    • Cette action est fondée sur l’article 1317, al. 2 du Code civil.
    • Sur le plan théorique, les auteurs invoquent les notions de mandat et de gestion d’affaires pour la justifier.
    • L’action personnelle qui ne peut être exercée qu’à titre chirographaire permet de réclamer aux codébiteurs les intérêts des sommes versées au créancier à compter du jour du paiement.
  • Une action subrogatoire
    • Cette action est fondée sur l’article 1346 du Code civil qui prévoit que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette.»
    • Le mécanisme de la subrogation, qui joue de plein droit dès le paiement effectué, présente l’avantage d’investir le codébiteur solvens de tous les droits et actions du créancier.
    • Aussi, cela lui permet-il de jouir, notamment, des sûretés et garanties attachés à la créance initiale.

3. L’extinction de la solidarité passive

La solidarité prend fin dans trois cas distincts :

  • Le paiement
    • C’est la cause d’extinction normale de la solidarité
    • Si le paiement réalise l’exécution intégrale de l’obligation, la dette disparaît.
    • La solidarité n’a donc plus de raison d’être.
  • Le décès d’un codébiteur
    • En l’absence d’une clause d’indivisibilité complétant la solidarité, le décès de l’un des codébiteurs produit une division de la part du codébiteur dans la dette entre ses héritiers.
    • Aussi, le créancier, ne pourra pas les actionner en paiement pour le tout.
    • La solidarité jouera néanmoins toujours entre les autres codébiteurs.
  • La remise de solidarité
    • Le nouvel article 1316 dispose que « le créancier qui reçoit paiement de l’un des codébiteurs solidaires et lui consent une remise de solidarité conserve sa créance contre les autres, déduction faite de la part du débiteur qu’il a déchargé. »
    • Ainsi, lorsque le créancier est réglé par l’un des codébiteurs, il peut lui consentir une remise de solidarité.
    • Cela signifie qu’il n’est plus tenu solidairement à la dette, mais seulement conjointement.
    • La conséquence en est que le créancier ne pourra exiger du bénéficiaire de la remise que le paiement de sa part dans la dette et non du tout.
    • Quant aux autres débiteurs, ils demeurent tenus solidairement de la dette, déduction faite de la part du débiteur qui a été déchargé.

III) L’obligation in solidum

==> Obligation in solidum / obligation solidaire

À l’instar de l’obligation solidaire, l’obligation in solidum appartient également à la catégorie des obligations au total dans la mesure où elle échoit à une pluralité de débiteurs sur lesquels pèse une dette commune envers un même créancier.

À la différence néanmoins de l’obligation solidaire, l’obligation in solidum n’a pas été envisagée par le législateur.

Absente du Code civil, c’est une création purement prétorienne dont la nature juridique est très discutée en doctrine, notamment sur la question de savoir s’il s’agit d’une simple variété de solidarité introduite en droit positif praeter legem (dans le silence de la loi) ou s’il s’agit d’une institution autonome.

En tout état de cause, conformément à l’article 1310 du Code civil (anciennement 1202, al. 1er), la solidarité ne se présume pas. Le principe, c’est la division de l’obligation en autant de fractions qu’il existe de débiteurs.

Pourquoi, dans ces conditions, avoir institué cette obligation in solidum qui existe indépendamment de la loi et en dehors de toute clause contractuelle ?

La raison réside dans la volonté des tribunaux qui, dans le droit fil du mouvement d’objectivation de la responsabilité civile, n’ont pas souhaité aggraver le sort des victimes en leur imposant de diviser leurs poursuites dans l’hypothèse où plusieurs auteurs seraient à l’origine de leur dommage.

==> Domaine d’application de l’obligation in solidum

Le domaine d’élection de l’obligation in solidum, c’est bien évidemment la responsabilité civile.

Dans un célèbre arrêt du 4 décembre 1939, la Cour de cassation a considéré, en matière de responsabilité du fait personnel, que « chacun des coauteurs d’un même dommage, conséquence de leurs fautes respectives, doit être condamné in solidum à la réparation de 1’entier dommage, chacun des fautes ayant concouru à le causer tout entier » (Cass. Req. 4 déc. 1939).

La même solution a été adoptée en matière de responsabilité du fait des choses, soit dans l’hypothèse où plusieurs personnes ont été désignées comme gardiennes de la chose instrument du dommage (Cass. civ. 29 nov. 1948).

La doctrine justifie l’obligation in solidum par l’existence d’un préjudice unique causé à la victime, d’où il résulterait alors une dette unique.

La Cour de cassation résume régulièrement cette idée en affirmant que « chacune des fautes commises avait concouru à la réalisation de l’entier dommage, de sorte que la responsabilité de leurs auteurs devait être retenue in solidum envers la victime de celui-ci » (Cass. com. 19 avr. 2005).

La Cour de cassation ne se limite pas à une application de l’obligation solidum aux coauteurs d’un dommage, elle recourt également à cette figure juridique pour faciliter le recours de la victime à l’encontre d’un responsable et de son assureur contre lequel elle dispose d’une action directe.

Bien que cela soit contesté par certains auteurs, les tribunaux recourent enfin à l’obligation in solidum en matière d’obligation alimentaire.

==> Les effets de l’obligation in solidum

Si l’obligation in solidum produit les mêmes effets principaux que l’obligation solidaire, les effets secondaires attachés à cette dernière sont absents.

  • La production d’effets principaux
    • Une obligation au total
      • Pareillement à l’obligation solidaire, l’obligation in solidum est une obligation au total
      • Il en résulte que la victime peut actionner en paiement pour le tout le codébiteur de son choix, sans que lui soit imposée une division de ses poursuites
      • La question connexe du partage de responsabilité entre les coauteurs du dommage n’a aucune incidence au stade de l’obligation à la dette, soit dans les rapports avec le créancier.
      • Cette question n’intervient qu’au stade de la contribution à la dette (V. en ce sens com. 14 janv. 1997).
      • S’agissant du paiement effectué par l’un des codébiteurs, il libère les autres.
    • Le régime de l’opposabilité des exceptions
      • Les exceptions opposables au créancier sont, en matière d’obligation in solidum, sensiblement les mêmes qu’en matière de solidarité passive.
      • Il existe, cependant quelques différences comme par exemple :
        • Le désistement d’instance de la victime contre l’un des codébiteurs, ne l’empêche pas d’engager par la suite des poursuites contre les autres.
        • De même si la victime laisse s’écouler le délai de prescription qui courrait au bénéfice d’un codébiteur, elle peut toujours réclamer le tout aux autres.
  • L’absence effets secondaires
    • Les effets secondaires de la solidarité sont ici écartés.
    • Selon la doctrine, la production d’effets secondaires se justifie par la théorie de la représentation mutuelle.
    • Or il n’y a pas de communauté d’intérêts en matière d’obligation in solidum.

==> Les recours entre les codébiteurs

Le codébiteur qui a payé l’intégralité de la dette jouit d’un recours subrogatoire contre les autres.

La question s’est alors posée de savoir si le codébiteur solvens disposait également d’une action personnelle contre le coauteur du dommage.

La jurisprudence a été conduite à trancher cette question dans une espèce où une victime avait renoncé à ses droits contre l’un des codébiteurs.

Impossible donc de se subroger dans des droits dont elle n’était plus titulaire en raison de sa renonciation.

Dans un arrêt du 7 juin 1977, la Cour de cassation a estimé que le codébiteur solvens disposait bien d’une action personnelle contre les coresponsables.

Bien que le fondement de ce recours ait été discuté en doctrine (gestion d’affaires, enrichissement sans cause ?) le recours personnel est admis, tantôt sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tantôt sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Quant à l’étendue du recours, il doit être divisé entre tous les codébiteurs, en ce sens que, entre eux, il n’y point de solidarité.

La détermination de leurs parts contributives se fait en fonction notamment de la gravité des fautes respectives commises par chacun.

(4)

Le rapport d’obligation ne se limite pas à la création d’un lien entre un sujet actif (le créancier) et un sujet passif (le débiteur.)

  • D’une part, il peut arriver que l’obligation ait une pluralité d’objets
    • Dans cette configuration, l’obligation sera :
      • Soit cumulative
      • Soit alternative
      • Soit facultative
  • D’autre part, il est des obligations qui auront une pluralité de sujets
    • Dans cette configuration, l’obligation sera :
      • Soit conjointe
      • Soit solidaire
      • Soit indivisible

I) L’obligation plurale par ses objets

Il existe trois sortes d’obligations plurales par leurs objets :

  • L’obligation cumulative
  • L’obligation alternative
  • L’obligation facultative

A) L’obligation cumulative

Aux termes du nouvel article 1306 du Code civil « l’obligation est cumulative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que seule l’exécution de la totalité de celles-ci libère le débiteur. »

Ainsi, l’obligation cumulative, qualifiée également d’obligation conjonctive, est celle dont l’objet consiste en l’exécution de plusieurs prestations.

Exemple : le débiteur s’engage envers le créancier à acquérir plusieurs biens ou à accomplir plusieurs tâches

Le rapport d’obligation ne sera éteint qu’à la condition que toutes les prestations promises aient été réalisées.

L’article 1306 prévoit en ce sens que « seule l’exécution de la totalité [des prestations] libère le débiteur. »

L’obligation cumulative se distingue ainsi de l’obligation alternative qui ne suppose pas l’accomplissement de toutes les prestations pour être éteinte.

Schéma 1.JPG

B) L’obligation alternative

==> Définition

Aux termes de l’article 1307 du Code civil « l’obligation est alternative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que l’exécution de l’une d’elles libère le débiteur. »

L’obligation alternative, forme d’obligation disjonctive, est donc celle en vertu de laquelle le débiteur promet plusieurs prestations (au moins deux), mais dont il est libéré par l’exécution de seulement l’une d’entre elles.

Exemple : le débiteur s’engage à céder soit un immeuble, soit un fonds de commerce

Il ressort de la définition de l’obligation alternative que le législateur a entendu étendre son champ d’application

Schéma 2.JPG

==> Champ d’application

  • Droit antérieur
    • Sous l’empire du droit antérieur, la qualification d’obligation alternative était subordonnée à la réunion de deux conditions
      • d’une part, l’obligation devrait avoir pour objet la fourniture de prestations strictement interchangeables
      • d’autre part, les engagements du débiteur devaient être équivalents
    • Cette double exigence se déduisait de l’ancien article 1189 du code civil qui disposait que « le débiteur d’une obligation alternative est libéré par la délivrance de l’une des deux choses qui étaient comprises dans l’obligation. »
    • La nouvelle définition de l’obligation alternative a, manifestement, abandonné ces exigences ce qui a eu pour conséquence d’étendre son champ d’application
  • Droit positif
    • Plusieurs enseignements peuvent être tirés de la définition de l’obligation alternative
      • Indifférence de la source de l’obligation
        • Pour être qualifiée d’alternative, le législateur ne distingue pas selon que l’obligation est d’origine légale, contractuelle ou délictuelle
        • Ainsi, toutes les obligations peuvent être alternatives, peu importe leur source
      • Indifférence de la nature des prestations
        • Peu importe que les prestations promises soient de nature différente
        • Elles peuvent consister tant en la délivrance d’une chose qu’en l’exécution d’une prestation en nature ou en un versement d’une somme d’argent
      • Indifférence de la valeur des prestations
        • Il est également indifférent que les prestations convenues ne soient pas de même valeur
        • L’exécution de la prestation dont la valeur est la plus faible de toutes aura, en tout état de cause, pour effet d’éteindre le rapport d’obligation
    • En conclusion, lorsque l’obligation est alternative toutes les prestations promises sont placées sur un même plan
    • Dès lors qu’il n’y a aucun ordre de priorité entre les prestations promises, l’obligation peut être qualifiée d’alternative

==> L’option

L’existence d’une option est consubstantielle de l’obligation alternative. Lorsqu’elle est alternative, se posent alors inévitablement deux questions : à qui appartient l’exercice de l’option ? l’exercice de l’option est-il irrévocable ?

  • Le titulaire de l’option
    • Principe : le débiteur
      • La question qui se pose ici est de savoir qui a le pouvoir de décider laquelle des prestations sera finalement exécutée aux fins d’éteindre le rapport d’obligation ?
      • L’article 1307-1 du Code civil prévoit que « le choix entre les prestations appartient au débiteur »
      • L’instauration de ce principe n’est pas une nouveauté
      • L’ancien article 1190 disposait que « le choix appartient au débiteur, s’il n’a pas été expressément accordé au créancier. »
    • Exception : le créancier
      • Si l’obligation alternative comporte cette particularité de s’éteindre sous l’effet de l’accomplissement de l’une des prestations convenues, on peut en déduire qu’elle devrait prospérer – en théorie – tant que le débiteur n’a pas opté
      • Afin dissuader ce dernier d’échapper à ses obligations en ne formulant aucun choix, le législateur a anticipé cette possibilité
      • Aussi, l’article 1307-2, al. 2e du Code civil prévoit-il que « si le choix n’est pas exercé dans le temps convenu ou dans un délai raisonnable, l’autre partie peut, après mise en demeure, exercer ce choix ou résoudre le contrat»
      • Lorsque dès lors le débiteur n’opte pas pour l’une des prestations prévues au contrat, le créancier peut
        • Soit exercer l’option en lieu et place du débiteur
        • Soit solliciter la résolution du contrat
      • Le débiteur est de la sorte déposséder de son droit d’opter : l’exécution du contrat, voire son anéantissement dépend du choix du seul créancier
  • Les effets de l’option
    • L’article 1307-1, al.3e du Code civil dispose que « le choix exercé est définitif et fait perdre à l’obligation son caractère alternatif.»
    • Le choix du débiteur est donc irrévocable.
    • Cette règle avait été posée par la Cour de cassation dans un arrêt du 3 juin 1966 ( 3e civ. 3 juin 1966).
    • Cela signifie donc que le débiteur ne pourra se libérer qu’en exécutant la prestation pour laquelle il a opté.
    • Peu importe qu’il exécute les autres prestations initialement prévues au contrat
    • Seule l’exécution de l’obligation choisie aura pour effet d’éteindre le rapport d’obligation

==> L’impossibilité d’exécution d’une ou plusieurs prestations

Comme en 1804, lors de la réforme des obligations le législateur a cherché à envisager la question de l’impossibilité d’exécution d’une ou plusieurs prestations sur lesquelles porte l’obligation alternative.

L’impossibilité d’exécution est envisagée sous deux angles différents :

  • L’impossibilité procède de la force majeure
    • Il convient de distinguer selon que la force majeure affecte ou non toutes les prestations qui font l’objet de l’obligation alternative
      • Si la force majeure affecte seulement l’une des prestations convenues
        • Il ressort de la combinaison des articles 1307-3 et 1307-4 du Code civil que le rapport d’obligation subsiste
        • Il échoit au débiteur de fournir la prestation dont l’exécution est toujours possible
      • Si, en revanche, la force majeure affecte toutes les prestations convenues
        • Dans cette hypothèse, l’article 1307-5 prévoit que le rapport d’obligation est éteint
        • Le débiteur est, autrement, dit libéré de son obligation
  • L’instant de la survenance de l’impossibilité
    • Deux hypothèses doivent ici être envisagées
      • L’impossibilité survient avant que le débiteur ait formulé son choix
        • Aux termes de l’article 1307-3 du Code civil, le débiteur qui n’a pas fait connaître son choix doit, si l’une des prestations devient impossible, exécuter l’une des autres
        • Ainsi, tant que le débiteur n’a pas formulé son choix, l’impossibilité ne saurait avoir pour effet d’éteindre le rapport d’obligation sauf à ce qu’elle fasse obstacle à l’exécution de toutes les prestations.
        • Il en va de même pour le créancier dans l’hypothèse où l’exercice de l’option lui appartiendrait ( 1307-4 C. civ.)
      • L’impossibilité survient après que le débiteur a formulé son choix
        • L’article 1307-3 du Code civil dispose que « si elle procède d’un cas de force majeure, l’impossibilité d’exécuter la prestation choisie libère le débiteur. »
        • Ainsi, lorsque l’impossibilité affecte la prestation sur laquelle le débiteur a porté son choix, cela a pour effet d’éteindre le rapport d’obligation.

C) L’obligation facultative

==> Notion

En vertu de l’article 1308 du Code civil « l’obligation est facultative lorsqu’elle a pour objet une certaine prestation mais que le débiteur a la faculté, pour se libérer, d’en fournir une autre. »

À l’instar de l’obligation alternative, l’obligation alternative appartient à la catégorie des obligations disjonctives, en ce sens que l’extinction du rapport d’obligation ne dépend pas de l’exécution cumulative de toutes les prestations susceptibles d’être fournies par le débiteur.

L’exécution d’une seule prestation par ce dernier suffit à le libérer pour le tout.

À la différence de l’obligation alternative, l’obligation facultative ne comporte toutefois qu’un seul objet : la prestation que le débiteur s’est engagé à fournir (la prestation principale) mais qu’il peut, s’il le souhaite, substituer par une autre prestation (la prestation subsidiaire ou accessoire).

La stipulation d’une obligation facultative offre, en quelque sorte, au débiteur la possibilité de se libérer au moyen d’une dation en paiement

Schéma 3.JPG

==> Régime

Il ressort de la définition de l’obligation facultative que les prestations ne sont pas placées sur un même pied d’égalité : il convient de distinguer la prestation principale de la prestation subsidiaire.

La subsistance du rapport d’obligation dépend de la seule exécution de la prestation principale.

La question qui s’est alors rapidement posée a été de savoir ce qu’il advenait de la prestation subsidiaire dans l’hypothèse où l’exécution de la prestation principale devenait impossible :

Si l’on applique la solution retenue en matière d’obligation alternative, il faudrait considérer que le débiteur ne pourra se libérer qu’en exécutant l’obligation subsidiaire.

Telle n’est cependant pas la solution qui a été adoptée par le législateur.

L’article 1308 dispose, en effet, que « l’obligation facultative est éteinte si l’exécution de la prestation initialement convenue devient impossible pour cause de force majeure. »

La prestation principale apparaît, de la sorte, déconnectée de la prestation subsidiaire. Cela s’explique par le fait que l’obligation facultative ne comporte qu’un seul objet : la prestation principale.

Aussi, dès lors que l’exécution de cette prestation devient impossible, l’objet de l’obligation disparaît, d’où il s’ensuit une extinction du rapport d’obligation.

II) L’obligation plurale par ses sujets

S’il n’est pas rare que l’obligation comporte plusieurs objets, elle peut aussi avoir plusieurs sujets.

Lorsque l’obligation est plurale par ses sujets, deux situations peuvent se rencontrer :

  • Soit l’obligation est divise ou conjointe, ce qui signifie qu’elle se divise en autant de créances et de dettes qu’il y a de créanciers et de débiteur ;
    • La conséquence en est que :
      • d’une part, chaque créancier ne peut réclamer au débiteur que sa part dans la créance
      • d’autre part, chaque débiteur n’est tenu envers le créancier que de sa part dans la dette
  • Soit l’obligation est indivise ou solidaire, ce qui signifie que chaque créancier ou débiteur est titulaire de la totalité de la dette ou de la créance
    • Il en résulte que :
      • d’une part, chaque créancier peut réclamer à n’importe quel débiteur le paiement de la totalité de la créance
      • d’autre part, chaque débiteur est tenu du tout envers n’importe quel créancier

Tandis que la division de l’obligation est le principe, la solidarité a été envisagée par les rédacteurs du Code civil comme l’exception. Lors de la réforme du droit des obligations le législateur contemporain n’est pas revenu sur cette règle.

A) Les obligations conjointes : le principe de division

==> Le principe de division

Dans sa configuration la plus simple, l’obligation ne comporte que deux sujets : un créancier et un débiteur.

Schéma 4.JPG

Néanmoins, il est des situations où l’obligation comportera plusieurs sujets.

Le rapport d’obligation existera alors :

  • Tantôt entre un créancier et plusieurs débiteurs

Schéma 5.JPG

  • Tantôt entre plusieurs créanciers et un débiteur

Schéma 6.JPG

Dans l’hypothèse où l’obligation comporte plusieurs sujets, le principe instauré par le législateur est la division de l’obligation en autant de rapports indépendants qu’il existe de créanciers ou de débiteurs.

L’article 1309 du Code civil dispose en ce sens que « l’obligation qui lie plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux ». L’obligation est dite conjointe.

La conséquence attachée par l’article 1309, al. 2 du Code civil à cette configuration de l’obligation est double :

  • Chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune
    • Cela signifie que chaque créancier ne pourra réclamer au débiteur que la part de la dette due personnellement par celui-ci
    • Pour obtenir le paiement complet de sa créance, le créancier devra, en conséquence, diviser ses poursuites envers chaque débiteur pris individuellement
  • Chacun des débiteurs n’est tenu que de sa part de la dette commune
    • Cela signifie que chaque débiteur n’est obligé qu’à concurrence de sa part dans la dette
    • Le débiteur sera donc libéré de son obligation dès qu’il aura exécuté la part de son obligation

==> Le domaine de la division

L’article 1309 du Code civil ne distingue pas selon la source de l’obligation. Aussi, la division opère indifféremment selon que l’obligation est de nature contractuelle, délictuelle ou légale.

Le seul critère posé par le législateur consiste, semble-t-il, en l’existence d’une pluralité de créanciers ou de débiteurs.

Aussi, le domaine privilégié de la division est, sans aucun doute, le droit des successions : en cas de décès d’un créancier ou d’un débiteur, l’obligation se divise de plein droit en autant de parts qu’il y a d’héritiers.

Schéma 7

==> La division de l’obligation solidaire

Quid dans l’hypothèse de la division d’une obligation solidaire, ce qui se produira notamment lorsque le créancier ou le débiteur décédera ?

  • Doit-on considérer que, dans la mesure où ils acquièrent les mêmes droits et obligations que le de cujus, les héritiers sont solidaires de sorte que le créancier pourra réclamer à chacun d’eux le paiement de la dette pour le tout ?
  • Doit-on considérer, au contraire, que la solidarité ne se propage pas si bien que les héritiers ne seront tenus à la dette qu’à concurrence de leur part ?

L’article 1309 du Code civil apporte une solution à cette question en prévoyant que « la division a lieu également entre leurs successeurs, l’obligation fût-elle solidaire »

Ainsi, les héritiers d’un débiteur solidaire ne sont tenus qu’à proportion de leur part héréditaire. Le créancier ne pourra pas actionner l’un d’eux en paiement pour le tout.

==> L’effet de la division

L’article 1309 du Code civil dispose que « si elle n’est pas réglée autrement par la loi ou par le contrat, la division a lieu par parts égales. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette règle :

  • L’obligation se divise équitablement entre ses sujets
  • La loi ou le contrat peut prévoir une division de l’obligation en parts inégales

==> Les exceptions au principe de division

L’article 1309, al. 3 institue deux exceptions au principe de division de l’obligation :

  • L’obligation solidaire
  • L’obligation indivisible

Dès lors que l’on se trouve dans l’une de ces situations, la division de l’obligation ne peut plus opérer.

La conséquence en est que :

  • Soit chaque débiteur solidaire sera tenu au tout
  • Soit chaque créancier solidaire pourra réclamer le tout

B) Les obligations au total : exceptions au principe de division

Lorsque l’obligation est insusceptible de faire l’objet d’une division, elle est qualifiée d’obligation au total, en ce sens que, soit le créancier peut réclamer à n’importe quel débiteur le paiement du tout, soit le débiteur peut être libéré du tout en réglant sa dette entre les mains de n’importe quel créancier.

Classiquement, on distingue deux sortes d’obligations au total qui constituent autant d’exceptions au principe de division :

  • L’obligation solidaire
  • L’obligation indivisible
  1. L’obligation solidaire

Bien que le Code civil ne connaisse que deux formes de solidarité, la solidarité active et la solidarité passive, la jurisprudence en a ajouté une troisième forme : la solidarité imparfaite plus couramment connue sous le nom d’obligation in solidum.

a) La solidarité active

==> Notion

Il y a solidarité active lorsque plusieurs créanciers sont titulaires d’une créance unique à l’encontre d’un débiteur unique. Il s’ensuit que chacun d’entre eux est en droit d’exiger du débiteur le paiement de la totalité de ce qui est dû.

La solidarité active concerne le domaine bancaire et plus particulièrement le fonctionnement du compte joint.

La convention de compte permet, en effet, à chacun des titulaires de disposer de la totalité du solde.

Schéma 8.JPG

==> Source

Le principe étant la division de l’obligation en autant de fractions qu’il y a de créanciers, la solidarité active ne peut être l’exception.

D’où la règle posée à l’article 1310 du Code civil aux termes duquel « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette règle, qui n’est pas nouvelle, notamment dans un arrêt du 16 juin 1992 (Cass. 1ère civ. 16 juin 1992).

L’absence de présomption de la solidarité vaut tant pour la solidarité active que pour la solidarité active. Le texte ne distingue pas

==> Effets

Les effets de la solidarité sont réglés par les articles 1311 et 1312 du Code civil. La lecture de ces dispositions invites à distinguer deux sortes d’effets : l’effet principal de la solidarité et les effets secondaires

  • L’effet principal de la solidarité
    • Dans les rapports entre les créanciers et le débiteur
      • Les effets à l’égard des créanciers
        • Le principal effet de la solidarité active est que cette modalité de l’obligation confère à chaque créancier la faculté d’exiger et de recevoir du débiteur le paiement de toute la créance ( 1311 C. civ.)
        • Le débiteur ne pourra donc pas opposer au créancier le principe de division de la créance, quand bien même son droit ne porte que sur une fraction de ladite créance
      • Les effets à l’égard du débiteur
        • En contrepartie de la possibilité pour chaque créancier de réclamer au débiteur le paiement du tout, le paiement fait à l’un d’eux libère le débiteur à l’égard de tous.
        • Cela signifie donc que les autres créanciers ne pourront pas lui réclamer le paiement de leur part.
        • L’article 1311 du Code civil précise que « le débiteur peut payer l’un ou l’autre des créanciers solidaires tant qu’il n’est pas poursuivi par l’un d’eux.»
        • Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition
          • Premier enseignement
            • Tant que le débiteur n’est pas poursuivi peut valablement se libérer entre les mains de l’un des créanciers solidaires de son choix
            • Le créancier ainsi choisi ne dispose pas de la faculté de refuser le paiement
          • Second enseignement
            • Lorsque le débiteur fait l’objet de poursuites, la faculté pour le débiteur de choisir le créancier entre les mains duquel il va payer cesse.
            • Il ne pourra valablement se libérer qu’entre les mains du créancier poursuivant.
            • À défaut, son paiement ne sera pas libératoire.
    • Dans les rapports entre créanciers
      • Si, envers le débiteur, le principe de division n’opère pas sur la créance, envers les créanciers l’obligation se divise.
      • Il en résulte que les créanciers qui n’ont reçu aucun paiement de la part du débiteur, disposent d’un recours contre celui ou ceux qui ont perçu la totalité de la créance pour obtenir restitution de leur part, déterminée, en l’absence de clause contraire, de manière égale à celle des autres.
      • L’article 1309, al. 2 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune»
      • L’article 1312 précise que lorsqu’un créancier reçoit paiement du débiteur il « en doit compte aux autres».
      • De toute évidence, cette solution met en exergue la dangerosité de la solidarité active, dans la mesure où en cas d’insolvabilité ou de mauvaise foi du créancier accipiens, les autres sont susceptibles de se retrouver démunis et privés du bénéfice de leur part dans la créance.
  • Les effets secondaires
    • Les effets secondaires de la solidarité active sont au nombre de deux :
      • Bénéfice de l’acte suspensif ou interruptif de prescription
        • Aux termes de l’article 1313 du Code civil, « tout acte qui interrompt ou suspend la prescription à l’égard de l’un des créanciers solidaires, profite aux autres créanciers. »
        • Cette règle se justifie par la nature de la solidarité qui a pour effet de faire obstacle à la division de l’obligation
        • Aussi, dès lors que la créance est indivisible, il apparaît logique que les événements qui l’affectent se répercutent sur tous ses titulaires qui, à l’égard du débiteur, sont indivisiblement liés.
      • L’effet individuel de la remise de dette
        • L’article 1350-1, al. 2 du Code civil prévoit que « la remise de dette faite par l’un seulement des créanciers solidaires ne libère le débiteur que pour la part de ce créancier.»
        • Cette règle se justifie par la nécessité de ne pas aggraver la situation des autres créanciers, lesquels peuvent ne pas vouloir consentir une remise de dette au débiteur.
        • Il appartient à chacun, pris individuellement, de déterminer du sort de sa part dans la créance.

b) La solidarité passive

i) Notion

À l’inverse de la solidarité active, il y a solidarité passive lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs.

Il s’ensuit que le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.

La solidarité passive présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs.

Aussi, dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres.

Schéma 8

ii) Source

==> Principe

La règle est ici la même qu’en matière de solidarité active

Conformément à l’article 1310 du Code civil « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »

La solidarité passive peut ainsi avoir deux sources distinctes : la loi ou le contrat.

  • La source contractuelle
    • Lorsqu’elle est d’origine contractuelle, la solidarité passive doit être expressément stipulée
    • Dans le doute, le juge préférera la qualification d’obligation conjointe
    • La Cour de cassation fait preuve d’une extrême rigueur à l’égard des juges du fond qui ne saurait retenir la solidarité lorsque, notamment, elle est tacite (V. en ce sens 1ère civ. 19 févr. 1991; Cass. 1ère civ. 7 nov. 2012).
  • La source légale
    • Il est de nombreux textes qui instituent une solidarité passive à la faveur du créancier
    • Cette dernière se justifie
      • Soit par une communauté d’intérêts
        • Co-emprunteurs de la même chose dans le prêt à usage (art. 1887 C.civ.)
        • Époux pour le paiement de l’impôt sur le revenu
        • Époux pour les dettes ménagères (art. 220 C. civ.)
      • Soit par la participation commune à une même responsabilité
        • Parents pour les dommages causés par leurs enfants mineurs habitant avec eux (art. 1242, al. 4 C. civ.)
        • Producteur d’un produit fini et producteur d’une partie composante, pour le dommage causé par le défaut du produit incorporé dans le produit fini
        • Personnes condamnées pour un même crime ou un même délit s’agissant des restitutions et dommages et intérêts ( 375-2, al. 1 C. pén. et 480-1, al. 1 C. proc. pén).
      • Soit par la nécessité de renforcer le crédit
        • Signataires d’une lettre de change ( L. 511-44 C. com.)
        • Signataires d’un chèque ( L. 131-51 C. mon. fin.)
        • Associés d’une société en nom collectif ( 221-1 C. com.)

==> Exception

Par exception à la règle de droit commun, en matière commerciale, la solidarité est présumée.

Le principe est donc inversé, ce qui signifie que l’exclusion de la solidarité doit être expressément stipulée.

À défaut, les débiteurs seront présumés solidaires.

Cette solution est ancienne (Cass. Req. 20 oct. 1920) et constante (Cass. com. 5 juin 2012).

L’instauration de cette présomption se justifie par le besoin de crédit dont les opérateurs ont besoin dans le cadre de la vie des affaires.

iii) Effets

Les effets de la solidarité sont régis aux articles 1313 à 1319 du Code civil.

L’appréhension des effets de la solidarité passive suppose de bien distinguer la question de l’obligation à la dette de celle relative à la contribution à la dette.

  • L’obligation à la dette détermine l’étendue du droit de poursuite du créancier à l’encontre de ses débiteurs
    • Dans cette hypothèse sont donc envisagés les rapports entre le créancier et ses débiteurs
  • La contribution à la dette détermine quant à elle l’étendue de la répartition de la dette entre les codébiteurs
    • Dans cette hypothèse sont seulement envisagés les rapports entre débiteurs

α) L’obligation à la dette ou les rapports entre le créancier et les débiteurs

Dans les rapports entre les créanciers et ses débiteurs il convient de distinguer les effets principaux de la solidarité de ses effets secondaires.

==> Les effets principaux de la solidarité

Il convient de distinguer les effets qui participent de l’exécution de l’obligation de ceux qui opèrent sa neutralisation :

  • L’exécution de l’obligation : le droit de poursuite
    • L’obligation au total
      • L’une des principales caractéristiques de la solidarité passive est que les débiteurs sont tenus à une même dette, quelle que soit la cause de leur engagement.
      • En raison de cette unicité de la dette qui échappe au principe de division, il en résulte que chacun est obligé à la totalité de la dette.
      • L’article 1313, al. 1er prévoit en ce sens que « la solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’eux à toute la dette»
    • La faculté d’élection du créancier
      • Aux termes de l’article 1313, al. 2e du Code civil, « le créancier peut demander le paiement au débiteur solidaire de son choix. »
      • Le créancier dispose donc de ce que l’on appelle traditionnellement une faculté d’élection.
      • Il peut, en effet, choisir discrétionnairement celui d’entre les codébiteurs auquel il réclamera le paiement, par voie extrajudiciaire ou judiciaire, sans avoir à mettre en cause les autres ou même simplement les avertir.
      • Les codébiteurs, tous placés sur le même plan, ne jouissent d’aucun bénéfice de discussion et bien évidemment d’aucun bénéfice de division.
    • La pluralité de liens d’obligations fonde une pluralité de poursuites
      • Contrairement à la solution ancienne du droit romain fondée sur la litis contestatio, les poursuites engagées contre l’un des débiteurs n’empêchent pas le créancier d’agir contre les autres.
      • L’article 1313, al. 2 dispose que « les poursuites exercées contre l’un des débiteurs solidaires n’empêchent pas le créancier d’en exercer de pareilles contre les autres. »
      • Il appartiendra néanmoins au créancier lorsqu’il diligentera des poursuites ultérieures de déduire du montant de sa demande le paiement partiel précédemment obtenu de l’un des codébiteurs.
    • Unicité de la dette
      • En raison de l’unicité de la dette, qui donc ne fait pas l’objet d’une division, les différents rapports d’obligation sont placés sous la dépendance mutuelle de leur exécution réciproque.
      • La conséquence en est que paiement fait par l’un des débiteurs libère les autres à l’égard du créancier.
      • Cette règle est exprimée à l’article 1313, al. 1er du Code civil.
  • La neutralisation de l’obligation : le régime des exceptions
    • La question qui ici se pose est de savoir si un débiteur peut opposer une exception au créancier.
    • Par exception, il faut entendre un moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…)
    • Le régime des exceptions est traité à l’article 1315 du Code civil.
    • Lorsque ces exceptions sont fondées, elles emportent disparition de la dette à l’égard de tous les débiteurs.
    • D’où la possibilité pour chaque débiteur de les invoquer
    • Quel que soit le débiteur qu’il poursuit, le créancier est, par principe, susceptible de se les voir opposer.
    • Toutefois, toutes les exceptions ne sont pas opposables au créancier.
    • Aussi, convient-il de distinguer trois catégories d’exceptions
      • Les exceptions inhérentes à la dette : le principe d’opposabilité
        • Principe
          • Il s’agit des exceptions communes à tous les codébiteurs.
          • Pour cette catégorie d’exception, la règle est posée à l’article 1315, al. 1er du Code civil qui prévoit que « le débiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer les exceptions qui sont communes à tous les codébiteurs».
          • Ainsi, les inhérentes à la dette peuvent toujours être opposées au créancier.
          • Ce principe se justifie par le caractère commun de la dette
          • Les exceptions qui l’affectent se répercutent donc mécaniquement sur chacun des débiteurs.
        • Applications
          • À titre d’exemple d’exceptions inhérentes à la dette, l’article 1315 vise la résolution et la nullité
          • Cas particulier de la nullité
            • S’agissant de cette dernière exception, il y a là une maladresse du législateur, en ce que toutes les causes de nullités ne constituent pas nécessairement des exceptions inhérentes à la dette.
            • Lorsque la nullité trouve sa source dans l’incapacité du débiteur ou dans un vice du consentement, elle s’apparente plutôt à une exception qui lui est personnelle.
            • Elle ne devrait, en conséquence, pouvoir être invoquée que par celui dont elle affecte la validité de l’engagement.
            • Dans ces conditions, peuvent être qualifiées d’exceptions inhérentes à la dette par exemple :
              • Les nullités tenant à l’objet, à la contrepartie ou encore à la forme de l’acte
              • Les exceptions tirées d’un terme ou d’une condition commun à tous les codébiteurs
              • Les causes d’extinction de l’obligation :
                • par disparition de l’objet
                  • Paiement
                  • Dation en paiement
                  • Novation
                • par prescription
                • par remise de dette
                • par perte fortuite de la chose
      • Les exceptions purement personnelles : le principe d’inopposabilité
        • Principe
          • Les exceptions purement personnelles sont celles tirées de l’engagement d’un débiteur indépendamment de l’engagement des autres.
          • Elles ne touchent donc qu’un seul lien obligataire, sans affecter les autres.
          • Pour cette catégorie d’exceptions, il ressort de l’article 1315 du Code civil que seul le débiteur dont l’engagement est frappé de nullité peut opposer l’exception au créancier.
          • Dans la mesure où l’exception n’est pas inhérente à la dette, elle ne produit sur elle aucun effet extinctif, de sorte que les codébiteurs demeurent solidairement tenus.
          • C’est là tout le sens de l’article 1315 lorsqu’il énonce qu’un débiteur « ne peut opposer les exceptions qui sont personnelles à d’autres codébiteurs, telle que l’octroi d’un terme»
        • Applications
          • Au rang des exceptions purement personnelles on compte notamment :
            • Les nullités tenant aux vices du consentement et aux incapacités
            • Les exceptions tirées d’un terme ou d’une condition propre à un débiteur
            • L’extinction de la créance pour défaut de déclaration dans le cadre d’une procédure collective
            • La suspension des poursuites à l’encontre d’un débiteur qui fait l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire
      • Les exceptions simplement personnelles : le principe d’opposabilité partielle
        • Principe
          • Il s’agit des exceptions dont l’invocation produit des effets inégaux selon la personne de celui qui les oppose au créancier
            • S’il s’agit du débiteur personnellement touché par l’exception, son engagement sera affecté pour le tout
            • S’il s’agit du débiteur non personnellement touché par l’exception, son engagement ne sera affecté que partiellement
          • La particularité de ces exceptions est que tandis qu’elles atteignent des liens et libère le débiteur qui en est le sujet passif, elles libèrent également ses codébiteurs mais qu’à concurrence de la part contributive de ce dernier.
          • L’article 1315 prévoit en ce sens que « lorsqu’une exception personnelle à un autre codébiteur éteint la part divise de celui-ci […] il peut s’en prévaloir pour la faire déduire du total de la dette.»
          • En somme, contrairement à l’exception inhérente à la dette qui l’affecte totalement et à l’exception purement personnelle qui ne l’affecte pas du tout, l’exception simplement personnelle n’affecte la dette que partiellement ; d’où ses effets variables, selon le débiteur qui l’invoque.
        • Applications
          • À titre d’exemples d’exceptions simplement personnelles, l’article 1315 vise notamment la compensation et la remise de dette.
          • Sur la compensation
            • Le législateur semble avoir retenu une solution différente de celle appliquée antérieurement à la réforme.
            • L’ancien article 1294, al. 3 du Code civil prévoyait, en effet, que la compensation constituait une exception purement personnelle au débiteur solidaire.
            • La Cour de cassation estimait toutefois que si elle était invoquée par ce dernier, tous les codébiteurs devaient en bénéficier, selon le régime des exceptions inhérentes à la dette.
            • Si, en revanche, il décidait de ne pas formellement l’opposer au créancier, la compensation demeurait sans effet sur le quantum de la dette.
            • En l’état du droit, les termes de l’article 1315 du Code civil invitent à penser que la compensation pourra être invoquée par les codébiteurs de celui titulaire d’une créance réciproque à l’encontre du créancier.
            • La compensation est, en effet, présentée comme une exception simplement personnelle de sorte que l’on est légitimement en droit de penser qu’elle en emprunte le régime.
          • Sur la remise de dette
            • Il s’agit de l’hypothèse où le créancier consent une remise de dette à l’un des codébiteurs, mais réserve ses droits contre les autres.
            • Dans cette situation, l’article 1315 du Code civil contraint le créancier à déduire de ses poursuites contre les codébiteurs la part contributive du bénéficiaire de la remise de dette.
            • Cette règle est spécifiquement exprimée à l’article 1350-1 du Code civil qui dispose que « la remise de dette consentie à l’un des codébiteurs solidaires libère les autres à concurrence de sa part. »

==> Les effets secondaires de la solidarité

Certains effets de la solidarité sont qualifiés de secondaires en raison de leur singularité.

Ils ont en commun de faciliter l’action du créancier car certains actes accomplis à l’encontre de l’un des codébiteurs produisent leurs effets à l’égard de tous les autres.

La cohérence de ces effets secondaires demeure toutefois incertaine dans la mesure où, tout en liant le sort des codébiteurs à l’instar des exceptions inhérentes à la dette, ils ne se rattachent pas aisément à la notion d’unicité de la dette.

Aussi, a-t-on cherché à leur trouver un socle théorique commun.

  • Exposé de la théorie de la représentation mutuelle
    • À partir des effets secondaires les plus caractéristiques, la doctrine du XIXe siècle a cherché à les rassembler autour d’une théorie commune, laquelle a été reprise par la jurisprudence (V. notamment en ce sens civ. 1er déc. 1885).
    • Cette tentative de théorisation des effets secondaires de la solidarité a toutefois fait l’objet de vives critiques.
    • La particularité de ces effets remarquait-on est que les codébiteurs posséderaient une communauté d’intérêts.
    • En partant de ce postulat, on en a déduit qu’ils avaient respectivement qualité à agir au nom des autres et que, en somme, ils se représentaient mutuellement.
    • C’est ce que l’on appelle la théorie de la représentation mutuelle.
    • Le pouvoir de représentation dont seraient dotés les codébiteurs ne serait pas toutefois illimité.
    • Ces derniers ne sauraient accomplir aucun acte qui aurait pour conséquence d’aggraver la situation des autres.
    • Ils ne pourraient valablement agir qu’en vue de maintenir ou de réduire l’engagement de tous.
    • Bien que séduisante, cette thèse n’en est pas moins contestable.
    • Non seulement elle présente une certaine part d’artifice en ce qu’il est difficile de trouver une communauté d’intérêt dans la situation juridique que constitue la solidarité, surtout la majorité des solutions qu’elle entend recouvrir peuvent également être rattachées à la notion d’unicité de la dette.
  • Inventaire des effets secondaires
    • De tous les effets secondaires énoncés par le Code civil avant la réforme, l’ordonnance du 10 février 2017 n’en reprend qu’un seul : la demande d’intérêts formée contre l’un des codébiteurs.
    • Est-ce à dire que les autres effets secondaires attachés à la solidarité sont abandonnés ?
    • On ne saurait être aussi catégorique ; rien ne permet de se prononcer dans un sens un dans l’autre.
    • Aussi, dans l’attente que la Cour de cassation se prononce, au cas par cas, convient-il d’envisager que tous les effets secondaires attachés à la solidarité antérieurement à la réforme soient conservés :
      • La demande d’intérêts formée contre l’un des codébiteurs
        • L’article 1314 du Code civil prévoit que « la demande d’intérêts formée contre l’un des débiteurs solidaires fait courir les intérêts à l’égard de tous.»
        • De toute évidence, cet effet secondaire vient contredire la théorie de la représentation mutuelle, dans la mesure où il conduit à une aggravation de la situation des codébiteurs.
        • À la vérité, cette règle se justifie, une fois encore, par l’idée de dette unique.
        • Les intérêts étant les accessoires de la dette. Or celle-ci est due par tous.
        • Les intérêts qui commencent à courir ne peuvent donc que suivre le même régime.
      • La mise en demeure adressée à l’un des codébiteurs
        • Lorsqu’une mise en demeure est adressée par le créancier à l’un des codébiteurs, elle les oblige tous à payer le prix
        • Elle fait courir les intérêts moratoires.
        • Toutefois, seul le mis en demeure peut être condamné, s’il ne s’exécute pas, à verser des dommages et intérêts
      • L’interruption de la prescription contre l’un des codébiteurs
        • Lorsqu’un acte interruptif de prescription est accompli par le créancier, il produit ses effets à l’encontre de tous les codébiteurs.
        • L’acte interruptif de prescription peut consister, tant en un acte judiciaire (acte introductif d’instance) qu’en un acte extrajudiciaire (reconnaissance de dette).
      • La transaction entre le créancier et l’un des codébiteurs
        • Dans un arrêt du 3 décembre 1906, la Cour de cassation a estimé que la transaction conclue entre le créancier et l’un des codébiteurs profite aux autres lorsqu’elle leur est favorable ( req. 3 déc. 1906).
      • L’autorité de la chose jugée
        • Dans un arrêt du 28 décembre 1881, la Cour de cassation a estimé que « la chose jugée avec l’un des codébiteurs solidaires est opposable à tous les autres» ( civ. 28 déc. 1881).
        • Cette règle est toutefois écartée dans l’hypothèse où cet effet secondaire de la solidarité conduit à aggraver la situation des codébiteurs.
      • Les voies de recours
        • L’exercice d’une voie de recours par l’un des codébiteurs bénéficie aux autres, de sorte que la décision obtenue en appel pour l’un sera opposable à tous les autres.

β) La contribution à la dette ou les rapports entre codébiteurs

Une fois le créancier désintéressé, celui à qui il a été demandé régler la totalité de la dette, à tout le moins plus que sa part, dispose d’un recours contre ses codébiteurs.

Ce recours intéresse le stade de la contribution à la dette. Plus globalement, il s’agit de déterminer, après avoir surmonté le stade de l’obligation à la dette, l’étendue de la répartition de la dette entre les codébiteurs

Plusieurs règles ont été adoptées aux fins de régler cette question de la répartition du poids de la dette.

==> Le rétablissement du principe de division

Au stade de la contribution à la dette, il ressort de l’article 1317 du Code civil que la solidarité ne joue plus.

L’obligation contractée solidairement envers le créancier se divise de plein droit entre les débiteurs.

Le débiteur qui donc a payé le créancier ne peut pas actionner en paiement l’un de ses codébiteurs pour le montant de la dette restant dû.

Celui qui a payé au-delà de sa part dispose d’un recours contre les autres à proportion de leur propre part

==> La répartition de la dette entre codébiteurs

  • Principe
    • L’article 1317 prévoit que « entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part. »
    • La division se fait, en principe, par parts égales
    • Cette clé de répartition n’est toutefois pas absolue.
    • Dans plusieurs cas, il peut, en effet, être dérogé au principe de répartition à parts égales de la dette.
  • Exceptions
    • La solidarité est fondée sur une responsabilité commune
      • Dans cette hypothèse, le juge peut moduler la contribution des codébiteurs, en fonction du degré des fautes respectives s’il s’agit d’une solidarité fondée sur une responsabilité commune.
    • La stipulation d’une clause de répartition
      • Les parties peuvent elles-mêmes prévoir une répartition inégale dans le contrat
    • L’insolvabilité d’un codébiteur
      • L’article 1317 dispose que dans l’hypothèse où l’un des codébiteurs « est insolvable, sa part se répartit, par contribution, entre les codébiteurs solvables, y compris celui qui a fait le paiement et celui qui a bénéficié d’une remise de solidarité. »
      • La part est donc répartie entre tous les codébiteurs encore solvables.
      • Cette solution s’apparente à une sorte de solidarité horizontale et subsidiaire qui s’adjoindrait à la solidarité verticale jouant dans les rapports avec le créancier.
    • La dette a été contractée dans l’intérêt d’un seul débiteur
      • L’article 1318 prévoit que « si la dette procède d’une affaire qui ne concerne que l’un des codébiteurs solidaires, celui-ci est seul tenu de la dette à l’égard des autres
      • Cela signifie donc que dans l’hypothèse où un seul des codébiteurs est intéressé à l’opération, il doit supporter le poids définitif de la dette.
      • Il en résulte deux conséquences :
        • Si le débiteur intéressé à l’opération a seul été actionné en paiement par le créancier, il ne dispose d’aucun recours contre ses codébiteurs.
        • Inversement si les codébiteurs non intéressés à l’opération ont été actionnés en paiement par le créancier, ils disposent d’un recours contre celui concerné par la dette

==> Le recours du codébiteur solvens

Il dispose d’un double recours contre ses codébiteurs :

  • Une action personnelle
    • Cette action est fondée sur l’article 1317, al. 2 du Code civil.
    • Sur le plan théorique, les auteurs invoquent les notions de mandat et de gestion d’affaires pour la justifier.
    • L’action personnelle qui ne peut être exercée qu’à titre chirographaire permet de réclamer aux codébiteurs les intérêts des sommes versées au créancier à compter du jour du paiement.
  • Une action subrogatoire
    • Cette action est fondée sur l’article 1346 du Code civil qui prévoit que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette.»
    • Le mécanisme de la subrogation, qui joue de plein droit dès le paiement effectué, présente l’avantage d’investir le codébiteur solvens de tous les droits et actions du créancier.
    • Aussi, cela lui permet-il de jouir, notamment, des sûretés et garanties attachés à la créance initiale.

iv) L’extinction de la solidarité passive

La solidarité prend fin dans trois cas distincts :

  • Le paiement
    • C’est la cause d’extinction normale de la solidarité
    • Si le paiement réalise l’exécution intégrale de l’obligation, la dette disparaît.
    • La solidarité n’a donc plus de raison d’être.
  • Le décès d’un codébiteur
    • En l’absence d’une clause d’indivisibilité complétant la solidarité, le décès de l’un des codébiteurs produit une division de la part du codébiteur dans la dette entre ses héritiers.
    • Aussi, le créancier, ne pourra pas les actionner en paiement pour le tout.
    • La solidarité jouera néanmoins toujours entre les autres codébiteurs.
  • La remise de solidarité
    • Le nouvel article 1316 dispose que « le créancier qui reçoit paiement de l’un des codébiteurs solidaires et lui consent une remise de solidarité conserve sa créance contre les autres, déduction faite de la part du débiteur qu’il a déchargé. »
    • Ainsi, lorsque le créancier est réglé par l’un des codébiteurs, il peut lui consentir une remise de solidarité.
    • Cela signifie qu’il n’est plus tenu solidairement à la dette, mais seulement conjointement.
    • La conséquence en est que le créancier ne pourra exiger du bénéficiaire de la remise que le paiement de sa part dans la dette et non du tout.
    • Quant aux autres débiteurs, ils demeurent tenus solidairement de la dette, déduction faite de la part du débiteur qui a été déchargé.

c) L’obligation in solidum

==> Obligation in solidum / obligation solidaire

À l’instar de l’obligation solidaire, l’obligation in solidum appartient également à la catégorie des obligations au total dans la mesure où elle échoit à une pluralité de débiteurs sur lesquels pèse une dette commune envers un même créancier.

À la différence néanmoins de l’obligation solidaire, l’obligation in solidum n’a pas été envisagée par le législateur.

Absente du Code civil, c’est une création purement prétorienne dont la nature juridique est très discutée en doctrine, notamment sur la question de savoir s’il s’agit d’une simple variété de solidarité introduite en droit positif praeter legem (dans le silence de la loi) ou s’il s’agit d’une institution autonome.

En tout état de cause, conformément à l’article 1310 du Code civil (anciennement 1202, al.1er), la solidarité ne se présume pas. Le principe, c’est la division de l’obligation en autant de fractions qu’il existe de débiteurs.

Pourquoi, dans ces conditions, avoir institué cette obligation in solidum qui existe indépendamment de la loi et en dehors de toute clause contractuelle ?

La raison réside dans la volonté des tribunaux qui, dans le droit fil du mouvement d’objectivation de la responsabilité civile, n’ont pas souhaité aggraver le sort des victimes en leur imposant de diviser leurs poursuites dans l’hypothèse où plusieurs auteurs seraient à l’origine de leur dommage.

==> Domaine d’application de l’obligation in solidum

Le domaine d’élection de l’obligation in solidum, c’est bien évidemment la responsabilité civile.

Dans un célèbre arrêt du 4 décembre 1939, la Cour de cassation a considéré, en matière de responsabilité du fait personnel, que « chacun des coauteurs d’un même dommage, conséquence de leurs fautes respectives, doit être condamné in solidum à la réparation de 1’entier dommage, chacun des fautes ayant concouru à le causer tout entier » (Cass. Req. 4 déc. 1939).

La même solution a été adoptée en matière de responsabilité du fait des choses, soit dans l’hypothèse où plusieurs personnes ont été désignées comme gardiennes de la chose instrument du dommage (Cass. civ. 29 nov. 1948).

La doctrine justifie l’obligation in solidum par l’existence d’un préjudice unique causé à la victime, d’où il résulterait alors une dette unique.

La Cour de cassation résume régulièrement cette idée en affirmant que « chacune des fautes commises avait concouru à la réalisation de l’entier dommage, de sorte que la responsabilité de leurs auteurs devait être retenue in solidum envers la victime de celui-ci » (Cass. com. 19 avr. 2005).

La Cour de cassation ne se limite pas à une application de l’obligation solidum aux coauteurs d’un dommage, elle recourt également à cette figure juridique pour faciliter le recours de la victime à l’encontre d’un responsable et de son assureur contre lequel elle dispose d’une action directe.

Bien que cela soit contesté par certains auteurs, les tribunaux recourent enfin à l’obligation in solidum en matière d’obligation alimentaire.

==> Les effets de l’obligation in solidum

Si l’obligation in solidum produit les mêmes effets principaux que l’obligation solidaire, les effets secondaires attachés à cette dernière sont absents.

  • La production d’effets principaux
    • Une obligation au total
      • Pareillement à l’obligation solidaire, l’obligation in solidum est une obligation au total
      • Il en résulte que la victime peut actionner en paiement pour le tout le codébiteur de son choix, sans que lui soit imposée une division de ses poursuites
      • La question connexe du partage de responsabilité entre les coauteurs du dommage n’a aucune incidence au stade de l’obligation à la dette, soit dans les rapports avec le créancier.
      • Cette question n’intervient qu’au stade de la contribution à la dette (V. en ce sens com. 14 janv. 1997).
      • S’agissant du paiement effectué par l’un des codébiteurs, il libère les autres.
    • Le régime de l’opposabilité des exceptions
      • Les exceptions opposables au créancier sont, en matière d’obligation in solidum, sensiblement les mêmes qu’en matière de solidarité passive.
      • Il existe, cependant quelques différences comme par exemple :
        • Le désistement d’instance de la victime contre l’un des codébiteurs, ne l’empêche pas d’engager par la suite des poursuites contre les autres.
        • De même si la victime laisse s’écouler le délai de prescription qui courrait au bénéfice d’un codébiteur, elle peut toujours réclamer le tout aux autres.
  • L’absence effets secondaires
    • Les effets secondaires de la solidarité sont ici écartés.
    • Selon la doctrine, la production d’effets secondaires se justifie par la théorie de la représentation mutuelle.
    • Or il n’y a pas de communauté d’intérêts en matière d’obligation in solidum.

==> Les recours entre les codébiteurs

Le codébiteur qui a payé l’intégralité de la dette jouit d’un recours subrogatoire contre les autres.

La question s’est alors posée de savoir si le codébiteur solvens disposait également d’une action personnelle contre le coauteur du dommage.

La jurisprudence a été conduite à trancher cette question dans une espèce où une victime avait renoncé à ses droits contre l’un des codébiteurs.

Impossible donc de se subroger dans des droits dont elle n’était plus titulaire en raison de sa renonciation.

Dans un arrêt du 7 juin 1977, la Cour de cassation a estimé que le codébiteur solvens disposait bien d’une action personnelle contre les coresponsables.

Bien que le fondement de ce recours ait été discuté en doctrine (gestion d’affaires, enrichissement sans cause ?) le recours personnel est admis, tantôt sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tantôt sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Quant à l’étendue du recours, il doit être divisé entre tous les codébiteurs, en ce sens que, entre eux, il n’y point de solidarité.

La détermination de leurs parts contributives se fait en fonction notamment de la gravité des fautes respectives commises par chacun.

d) L’obligation indivisible

==> Notion

L’obligation indivisible est celle qui doit être exécutée dans sa totalité, ce qui, au fond, est la finalité de la plupart des obligations.

Pour n’être exécutée que partiellement, les parties doivent le prévoir. À défaut, l’exécution doit être intégrale.

L’ancien article 1220 du Code civil prévoyait en ce sens que « l’obligation qui est susceptible de division doit être exécutée entre le créancier et le débiteur comme si elle était indivisible. »

À la vérité, la question de l’indivisibilité de l’obligation ne présente un réel un intérêt que lorsqu’elle comporte une pluralité de sujets (débiteurs ou créanciers).

D’où son étude dans la partie consacrée à l’obligation plurale.

==> Source

Aux termes de l’article 1320 du Code civil, l’obligation peut être indivisible « par nature ou par contrat ».

L’obligation indivisible peut résulter de deux sources différentes :

  • L’obligation indivisible par nature (objective)
    • Elle est indivisible parce que son objet est insusceptible de faire l’objet d’une division.
    • Il en va ainsi, soit parce que l’impossibilité de division est matérielle, soit parce qu’elle est juridique
      • L’indivisibilité matérielle
        • Elle se rencontre toutes les fois que l’obligation ne peut pas être exécutée de manière fractionnée.
        • Il en va ainsi de l’obligation de livrer un corps certain
      • L’indivisibilité juridique
        • Elle se rencontre lorsque l’obligation porte sur l’accomplissement d’un acte, l’exercice d’un droit, ou encore sur une abstention qui ne peuvent pas être fractionnés.
        • Lorsque, par exemple, un éditeur de logiciels consent une licence d’utilisation à un client, il ne peut pas fractionner l’exécution de son obligation.
  • L’obligation indivisible par contrat (subjective)
    • L’indivisibilité d’une obligation peut avoir pour source la volonté des parties.
    • Dans cette hypothèse, l’objet de l’obligation est, par nature, divisible.
    • Toutefois les contractants ont choisi de le rendre indivisible.
    • La plupart du temps, l’indivisibilité de l’obligation est stipulée en complément de la solidarité afin d’éviter la division de la dette en cas de décès du débiteur.
    • Aussi, le créancier pourra toujours actionner en paiement l’un des héritiers pour le tout, ce qu’il ne pourrait pas faire si l’obligation n’était que solidaire.

==> Effets

  • Une obligation au total
    • L’obligation indivisible est assortie sensiblement des mêmes effets que l’obligation solidaire.
    • L’article 1320, al. 1er du Code civil de civil dispose notamment que « chacun des créanciers d’une obligation à prestation indivisible […] peut en exiger et en recevoir le paiement intégral»
    • En cas de pluralité de débiteurs, le créancier peut, autrement dit, actionner en paiement n’importe lequel d’entre eux.
    • L’alinéa 2 de l’article 1320 précise que, corrélativement, chacun des débiteurs d’une telle obligation en est tenu pour le tout
    • Surtout, l’alinéa 3 ajoute que « il en va de même pour chacun des successeurs de ces créanciers et débiteurs. »
    • C’est là une différence majeure avec la solidarité, laquelle cesse en cas de décès du débiteur.
    • En matière d’indivisibilité, les héritiers demeurent tenus pour le tout.
    • D’où la stipulation de l’indivisibilité en complément de la solidarité.
  • L’opposabilité des exceptions
    • S’agissant de l’opposabilité des exceptions, dans la mesure où la dette est commune elles peuvent être invoquées par tous les codébiteurs en cas d’indivisibilité.
    • Ainsi, l’interruption ou la suspension du délai de prescription par l’un des créanciers à l’encontre d’un codébiteur produit des effets à l’égard des autres
  • Les recours
    • L’article 1320 du Code civil prévoit que le débiteur qui a payé l’intégralité de la dette dispose de « recours en contribution contre les autres».

 

(0)

==> Notion

L’obligation indivisible est celle qui doit être exécutée dans sa totalité, ce qui, au fond, est la finalité de la plupart des obligations.

Pour n’être exécutée que partiellement, les parties doivent le prévoir. À défaut, l’exécution doit être intégrale.

L’ancien article 1220 du Code civil prévoyait en ce sens que « l’obligation qui est susceptible de division doit être exécutée entre le créancier et le débiteur comme si elle était indivisible. »

À la vérité, la question de l’indivisibilité de l’obligation ne présente un réel un intérêt que lorsqu’elle comporte une pluralité de sujets (débiteurs ou créanciers).

D’où son étude dans la partie consacrée à l’obligation plurale.

==> Source

Aux termes de l’article 1320 du Code civil, l’obligation peut être indivisible « par nature ou par contrat ».

L’obligation indivisible peut résulter de deux sources différentes :

  • L’obligation indivisible par nature (objective)
    • Elle est indivisible parce que son objet est insusceptible de faire l’objet d’une division.
    • Il en va ainsi, soit parce que l’impossibilité de division est matérielle, soit parce qu’elle est juridique
      • L’indivisibilité matérielle
        • Elle se rencontre toutes les fois que l’obligation ne peut pas être exécutée de manière fractionnée.
        • Il en va ainsi de l’obligation de livrer un corps certain
      • L’indivisibilité juridique
        • Elle se rencontre lorsque l’obligation porte sur l’accomplissement d’un acte, l’exercice d’un droit, ou encore sur une abstention qui ne peuvent pas être fractionnés.
        • Lorsque, par exemple, un éditeur de logiciels consent une licence d’utilisation à un client, il ne peut pas fractionner l’exécution de son obligation.
  • L’obligation indivisible par contrat (subjective)
    • L’indivisibilité d’une obligation peut avoir pour source la volonté des parties.
    • Dans cette hypothèse, l’objet de l’obligation est, par nature, divisible.
    • Toutefois les contractants ont choisi de le rendre indivisible.
    • La plupart du temps, l’indivisibilité de l’obligation est stipulée en complément de la solidarité afin d’éviter la division de la dette en cas de décès du débiteur.
    • Aussi, le créancier pourra toujours actionner en paiement l’un des héritiers pour le tout, ce qu’il ne pourrait pas faire si l’obligation n’était que solidaire.

==> Effets

  • Une obligation au total
    • L’obligation indivisible est assortie sensiblement des mêmes effets que l’obligation solidaire.
    • L’article 1320, al. 1er du Code civil de civil dispose notamment que « chacun des créanciers d’une obligation à prestation indivisible […] peut en exiger et en recevoir le paiement intégral»
    • En cas de pluralité de débiteurs, le créancier peut, autrement dit, actionner en paiement n’importe lequel d’entre eux.
    • L’alinéa 2 de l’article 1320 précise que, corrélativement, chacun des débiteurs d’une telle obligation en est tenu pour le tout
    • Surtout, l’alinéa 3 ajoute que « il en va de même pour chacun des successeurs de ces créanciers et débiteurs. »
    • C’est là une différence majeure avec la solidarité, laquelle cesse en cas de décès du débiteur.
    • En matière d’indivisibilité, les héritiers demeurent tenus pour le tout.
    • D’où la stipulation de l’indivisibilité en complément de la solidarité.
  • L’opposabilité des exceptions
    • S’agissant de l’opposabilité des exceptions, dans la mesure où la dette est commune elles peuvent être invoquées par tous les codébiteurs en cas d’indivisibilité.
    • Ainsi, l’interruption ou la suspension du délai de prescription par l’un des créanciers à l’encontre d’un codébiteur produit des effets à l’égard des autres
  • Les recours
    • L’article 1320 du Code civil prévoit que le débiteur qui a payé l’intégralité de la dette dispose de « recours en contribution contre les autres».
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==> Obligation in solidum / obligation solidaire

À l’instar de l’obligation solidaire, l’obligation in solidum appartient également à la catégorie des obligations au total dans la mesure où elle échoit à une pluralité de débiteurs sur lesquels pèse une dette commune envers un même créancier.

À la différence néanmoins de l’obligation solidaire, l’obligation in solidum n’a pas été envisagée par le législateur.

Absente du Code civil, c’est une création purement prétorienne dont la nature juridique est très discutée en doctrine, notamment sur la question de savoir s’il s’agit d’une simple variété de solidarité introduite en droit positif praeter legem (dans le silence de la loi) ou s’il s’agit d’une institution autonome.

En tout état de cause, conformément à l’article 1310 du Code civil (anciennement 1202, al.1er), la solidarité ne se présume pas. Le principe, c’est la division de l’obligation en autant de fractions qu’il existe de débiteurs.

Pourquoi, dans ces conditions, avoir institué cette obligation in solidum qui existe indépendamment de la loi et en dehors de toute clause contractuelle ?

La raison réside dans la volonté des tribunaux qui, dans le droit fil du mouvement d’objectivation de la responsabilité civile, n’ont pas souhaité aggraver le sort des victimes en leur imposant de diviser leurs poursuites dans l’hypothèse où plusieurs auteurs seraient à l’origine de leur dommage.

==> Domaine d’application de l’obligation in solidum

Le domaine d’élection de l’obligation in solidum, c’est bien évidemment la responsabilité civile.

Dans un célèbre arrêt du 4 décembre 1939, la Cour de cassation a considéré, en matière de responsabilité du fait personnel, que « chacun des coauteurs d’un même dommage, conséquence de leurs fautes respectives, doit être condamné in solidum à la réparation de 1’entier dommage, chacun des fautes ayant concouru à le causer tout entier » (Cass. Req. 4 déc. 1939).

La même solution a été adoptée en matière de responsabilité du fait des choses, soit dans l’hypothèse où plusieurs personnes ont été désignées comme gardiennes de la chose instrument du dommage (Cass. civ. 29 nov. 1948).

La doctrine justifie l’obligation in solidum par l’existence d’un préjudice unique causé à la victime, d’où il résulterait alors une dette unique.

La Cour de cassation résume régulièrement cette idée en affirmant que « chacune des fautes commises avait concouru à la réalisation de l’entier dommage, de sorte que la responsabilité de leurs auteurs devait être retenue in solidum envers la victime de celui-ci » (Cass. com. 19 avr. 2005).

La Cour de cassation ne se limite pas à une application de l’obligation solidum aux coauteurs d’un dommage, elle recourt également à cette figure juridique pour faciliter le recours de la victime à l’encontre d’un responsable et de son assureur contre lequel elle dispose d’une action directe.

Bien que cela soit contesté par certains auteurs, les tribunaux recourent enfin à l’obligation in solidum en matière d’obligation alimentaire.

==> Les effets de l’obligation in solidum

Si l’obligation in solidum produit les mêmes effets principaux que l’obligation solidaire, les effets secondaires attachés à cette dernière sont absents.

  • La production d’effets principaux
    • Une obligation au total
      • Pareillement à l’obligation solidaire, l’obligation in solidum est une obligation au total
      • Il en résulte que la victime peut actionner en paiement pour le tout le codébiteur de son choix, sans que lui soit imposée une division de ses poursuites
      • La question connexe du partage de responsabilité entre les coauteurs du dommage n’a aucune incidence au stade de l’obligation à la dette, soit dans les rapports avec le créancier.
      • Cette question n’intervient qu’au stade de la contribution à la dette (V. en ce sens com. 14 janv. 1997).
      • S’agissant du paiement effectué par l’un des codébiteurs, il libère les autres.
    • Le régime de l’opposabilité des exceptions
      • Les exceptions opposables au créancier sont, en matière d’obligation in solidum, sensiblement les mêmes qu’en matière de solidarité passive.
      • Il existe, cependant quelques différences comme par exemple :
        • Le désistement d’instance de la victime contre l’un des codébiteurs, ne l’empêche pas d’engager par la suite des poursuites contre les autres.
        • De même si la victime laisse s’écouler le délai de prescription qui courrait au bénéfice d’un codébiteur, elle peut toujours réclamer le tout aux autres.
  • L’absence effets secondaires
    • Les effets secondaires de la solidarité sont ici écartés.
    • Selon la doctrine, la production d’effets secondaires se justifie par la théorie de la représentation mutuelle.
    • Or il n’y a pas de communauté d’intérêts en matière d’obligation in solidum.

==> Les recours entre les codébiteurs

Le codébiteur qui a payé l’intégralité de la dette jouit d’un recours subrogatoire contre les autres.

La question s’est alors posée de savoir si le codébiteur solvens disposait également d’une action personnelle contre le coauteur du dommage.

La jurisprudence a été conduite à trancher cette question dans une espèce où une victime avait renoncé à ses droits contre l’un des codébiteurs.

Impossible donc de se subroger dans des droits dont elle n’était plus titulaire en raison de sa renonciation.

Dans un arrêt du 7 juin 1977, la Cour de cassation a estimé que le codébiteur solvens disposait bien d’une action personnelle contre les coresponsables.

Bien que le fondement de ce recours ait été discuté en doctrine (gestion d’affaires, enrichissement sans cause ?) le recours personnel est admis, tantôt sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tantôt sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Quant à l’étendue du recours, il doit être divisé entre tous les codébiteurs, en ce sens que, entre eux, il n’y point de solidarité.

La détermination de leurs parts contributives se fait en fonction notamment de la gravité des fautes respectives commises par chacun.

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I) Notion

À l’inverse de la solidarité active, il y a solidarité passive lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs.

Il s’ensuit que le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.

La solidarité passive présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs.

Aussi, dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres.

Schéma 8.JPG

II) Source

A) Principe

La règle est ici la même qu’en matière de solidarité active

Conformément à l’article 1310 du Code civil « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »

La solidarité passive peut ainsi avoir deux sources distinctes : la loi ou le contrat.

  • La source contractuelle
    • Lorsqu’elle est d’origine contractuelle, la solidarité passive doit être expressément stipulée
    • Dans le doute, le juge préférera la qualification d’obligation conjointe
    • La Cour de cassation fait preuve d’une extrême rigueur à l’égard des juges du fond qui ne saurait retenir la solidarité lorsque, notamment, elle est tacite (V. en ce sens 1ère civ. 19 févr. 1991; Cass. 1ère civ. 7 nov. 2012).
  • La source légale
    • Il est de nombreux textes qui instituent une solidarité passive à la faveur du créancier
    • Cette dernière se justifie
      • Soit par une communauté d’intérêts
        • Co-emprunteurs de la même chose dans le prêt à usage (art. 1887 C.civ.)
        • Époux pour le paiement de l’impôt sur le revenu
        • Époux pour les dettes ménagères (art. 220 C. civ.)
      • Soit par la participation commune à une même responsabilité
        • Parents pour les dommages causés par leurs enfants mineurs habitant avec eux (art. 1242, al. 4 C. civ.)
        • Producteur d’un produit fini et producteur d’une partie composante, pour le dommage causé par le défaut du produit incorporé dans le produit fini
        • Personnes condamnées pour un même crime ou un même délit s’agissant des restitutions et dommages et intérêts ( 375-2, al. 1 C. pén. et 480-1, al. 1 C. proc. pén).
      • Soit par la nécessité de renforcer le crédit
        • Signataires d’une lettre de change ( L. 511-44 C. com.)
        • Signataires d’un chèque ( L. 131-51 C. mon. fin.)
        • Associés d’une société en nom collectif ( 221-1 C. com.)

B) Exception

Par exception à la règle de droit commun, en matière commerciale, la solidarité est présumée.

Le principe est donc inversé, ce qui signifie que l’exclusion de la solidarité doit être expressément stipulée.

À défaut, les débiteurs seront présumés solidaires.

Cette solution est ancienne (Cass. Req. 20 oct. 1920) et constante (Cass. com. 5 juin 2012).

L’instauration de cette présomption se justifie par le besoin de crédit dont les opérateurs ont besoin dans le cadre de la vie des affaires.

III) Effets

Les effets de la solidarité sont régis aux articles 1313 à 1319 du Code civil.

L’appréhension des effets de la solidarité passive suppose de bien distinguer la question de l’obligation à la dette de celle relative à la contribution à la dette.

  • L’obligation à la dette détermine l’étendue du droit de poursuite du créancier à l’encontre de ses débiteurs
    • Dans cette hypothèse sont donc envisagés les rapports entre le créancier et ses débiteurs
  • La contribution à la dette détermine quant à elle l’étendue de la répartition de la dette entre les codébiteurs
    • Dans cette hypothèse sont seulement envisagés les rapports entre débiteurs

A) L’obligation à la dette ou les rapports entre le créancier et les débiteurs

Dans les rapports entre les créanciers et ses débiteurs il convient de distinguer les effets principaux de la solidarité de ses effets secondaires.

  1. Les effets principaux de la solidarité

Il convient de distinguer les effets qui participent de l’exécution de l’obligation de ceux qui opèrent sa neutralisation :

==> L’exécution de l’obligation : le droit de poursuite

  • L’obligation au total
    • L’une des principales caractéristiques de la solidarité passive est que les débiteurs sont tenus à une même dette, quelle que soit la cause de leur engagement.
    • En raison de cette unicité de la dette qui échappe au principe de division, il en résulte que chacun est obligé à la totalité de la dette.
    • L’article 1313, al. 1er prévoit en ce sens que « la solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’eux à toute la dette»
  • La faculté d’élection du créancier
    • Aux termes de l’article 1313, al. 2e du Code civil, « le créancier peut demander le paiement au débiteur solidaire de son choix. »
    • Le créancier dispose donc de ce que l’on appelle traditionnellement une faculté d’élection.
    • Il peut, en effet, choisir discrétionnairement celui d’entre les codébiteurs auquel il réclamera le paiement, par voie extrajudiciaire ou judiciaire, sans avoir à mettre en cause les autres ou même simplement les avertir.
    • Les codébiteurs, tous placés sur le même plan, ne jouissent d’aucun bénéfice de discussion et bien évidemment d’aucun bénéfice de division.
  • La pluralité de liens d’obligations fonde une pluralité de poursuites
    • Contrairement à la solution ancienne du droit romain fondée sur la litis contestatio, les poursuites engagées contre l’un des débiteurs n’empêchent pas le créancier d’agir contre les autres.
    • L’article 1313, al. 2 dispose que « les poursuites exercées contre l’un des débiteurs solidaires n’empêchent pas le créancier d’en exercer de pareilles contre les autres. »
    • Il appartiendra néanmoins au créancier lorsqu’il diligentera des poursuites ultérieures de déduire du montant de sa demande le paiement partiel précédemment obtenu de l’un des codébiteurs.
  • Unicité de la dette
    • En raison de l’unicité de la dette, qui donc ne fait pas l’objet d’une division, les différents rapports d’obligation sont placés sous la dépendance mutuelle de leur exécution réciproque.
    • La conséquence en est que paiement fait par l’un des débiteurs libère les autres à l’égard du créancier.
    • Cette règle est exprimée à l’article 1313, al. 1er du Code civil.

==> La neutralisation de l’obligation : le régime des exceptions

La question qui ici se pose est de savoir si un débiteur peut opposer une exception au créancier.

Par exception, il faut entendre un moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…)

Le régime des exceptions est traité à l’article 1315 du Code civil.

Lorsque ces exceptions sont fondées, elles emportent disparition de la dette à l’égard de tous les débiteurs.

D’où la possibilité pour chaque débiteur de les invoquer

Quel que soit le débiteur qu’il poursuit, le créancier est, par principe, susceptible de se les voir opposer.

Toutefois, toutes les exceptions ne sont pas opposables au créancier.

Aussi, convient-il de distinguer trois catégories d’exceptions:

  • Les exceptions inhérentes à la dette : le principe d’opposabilité
    • Principe
      • Il s’agit des exceptions communes à tous les codébiteurs.
      • Pour cette catégorie d’exception, la règle est posée à l’article 1315, al. 1er du Code civil qui prévoit que « le débiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer les exceptions qui sont communes à tous les codébiteurs».
      • Ainsi, les inhérentes à la dette peuvent toujours être opposées au créancier.
      • Ce principe se justifie par le caractère commun de la dette
      • Les exceptions qui l’affectent se répercutent donc mécaniquement sur chacun des débiteurs.
    • Applications
      • À titre d’exemple d’exceptions inhérentes à la dette, l’article 1315 vise la résolution et la nullité
      • Cas particulier de la nullité
        • S’agissant de cette dernière exception, il y a là une maladresse du législateur, en ce que toutes les causes de nullités ne constituent pas nécessairement des exceptions inhérentes à la dette.
        • Lorsque la nullité trouve sa source dans l’incapacité du débiteur ou dans un vice du consentement, elle s’apparente plutôt à une exception qui lui est personnelle.
        • Elle ne devrait, en conséquence, pouvoir être invoquée que par celui dont elle affecte la validité de l’engagement.
        • Dans ces conditions, peuvent être qualifiées d’exceptions inhérentes à la dette par exemple :
          • Les nullités tenant à l’objet, à la contrepartie ou encore à la forme de l’acte
          • Les exceptions tirées d’un terme ou d’une condition commun à tous les codébiteurs
          • Les causes d’extinction de l’obligation :
            • par disparition de l’objet
              • Paiement
              • Dation en paiement
              • Novation
            • par prescription
            • par remise de dette
            • par perte fortuite de la chose
  • Les exceptions purement personnelles : le principe d’inopposabilité
    • Principe
      • Les exceptions purement personnelles sont celles tirées de l’engagement d’un débiteur indépendamment de l’engagement des autres.
      • Elles ne touchent donc qu’un seul lien obligataire, sans affecter les autres.
      • Pour cette catégorie d’exceptions, il ressort de l’article 1315 du Code civil que seul le débiteur dont l’engagement est frappé de nullité peut opposer l’exception au créancier.
      • Dans la mesure où l’exception n’est pas inhérente à la dette, elle ne produit sur elle aucun effet extinctif, de sorte que les codébiteurs demeurent solidairement tenus.
      • C’est là tout le sens de l’article 1315 lorsqu’il énonce qu’un débiteur « ne peut opposer les exceptions qui sont personnelles à d’autres codébiteurs, telle que l’octroi d’un terme»
    • Applications
      • Au rang des exceptions purement personnelles on compte notamment :
        • Les nullités tenant aux vices du consentement et aux incapacités
        • Les exceptions tirées d’un terme ou d’une condition propre à un débiteur
        • L’extinction de la créance pour défaut de déclaration dans le cadre d’une procédure collective
        • La suspension des poursuites à l’encontre d’un débiteur qui fait l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire
  • Les exceptions simplement personnelles : le principe d’opposabilité partielle
    • Principe
      • Il s’agit des exceptions dont l’invocation produit des effets inégaux selon la personne de celui qui les oppose au créancier
        • S’il s’agit du débiteur personnellement touché par l’exception, son engagement sera affecté pour le tout
        • S’il s’agit du débiteur non personnellement touché par l’exception, son engagement ne sera affecté que partiellement
      • La particularité de ces exceptions est que tandis qu’elles atteignent des liens et libère le débiteur qui en est le sujet passif, elles libèrent également ses codébiteurs mais qu’à concurrence de la part contributive de ce dernier.
      • L’article 1315 prévoit en ce sens que « lorsqu’une exception personnelle à un autre codébiteur éteint la part divise de celui-ci […] il peut s’en prévaloir pour la faire déduire du total de la dette.»
      • En somme, contrairement à l’exception inhérente à la dette qui l’affecte totalement et à l’exception purement personnelle qui ne l’affecte pas du tout, l’exception simplement personnelle n’affecte la dette que partiellement ; d’où ses effets variables, selon le débiteur qui l’invoque.
    • Applications
      • À titre d’exemples d’exceptions simplement personnelles, l’article 1315 vise notamment la compensation et la remise de dette.
      • Sur la compensation
        • Le législateur semble avoir retenu une solution différente de celle appliquée antérieurement à la réforme.
        • L’ancien article 1294, al. 3 du Code civil prévoyait, en effet, que la compensation constituait une exception purement personnelle au débiteur solidaire.
        • La Cour de cassation estimait toutefois que si elle était invoquée par ce dernier, tous les codébiteurs devaient en bénéficier, selon le régime des exceptions inhérentes à la dette.
        • Si, en revanche, il décidait de ne pas formellement l’opposer au créancier, la compensation demeurait sans effet sur le quantum de la dette.
        • En l’état du droit, les termes de l’article 1315 du Code civil invitent à penser que la compensation pourra être invoquée par les codébiteurs de celui titulaire d’une créance réciproque à l’encontre du créancier.
        • La compensation est, en effet, présentée comme une exception simplement personnelle de sorte que l’on est légitimement en droit de penser qu’elle en emprunte le régime.
      • Sur la remise de dette
        • Il s’agit de l’hypothèse où le créancier consent une remise de dette à l’un des codébiteurs, mais réserve ses droits contre les autres.
        • Dans cette situation, l’article 1315 du Code civil contraint le créancier à déduire de ses poursuites contre les codébiteurs la part contributive du bénéficiaire de la remise de dette.
        • Cette règle est spécifiquement exprimée à l’article 1350-1 du Code civil qui dispose que « la remise de dette consentie à l’un des codébiteurs solidaires libère les autres à concurrence de sa part. »

2. Les effets secondaires de la solidarité

Certains effets de la solidarité sont qualifiés de secondaires en raison de leur singularité.

Ils ont en commun de faciliter l’action du créancier car certains actes accomplis à l’encontre de l’un des codébiteurs produisent leurs effets à l’égard de tous les autres.

La cohérence de ces effets secondaires demeure toutefois incertaine dans la mesure où, tout en liant le sort des codébiteurs à l’instar des exceptions inhérentes à la dette, ils ne se rattachent pas aisément à la notion d’unicité de la dette.

Aussi, a-t-on cherché à leur trouver un socle théorique commun.

==> Exposé de la théorie de la représentation mutuelle

À partir des effets secondaires les plus caractéristiques, la doctrine du XIXe siècle a cherché à les rassembler autour d’une théorie commune, laquelle a été reprise par la jurisprudence (V. notamment en ce sens civ. 1er déc. 1885).

Cette tentative de théorisation des effets secondaires de la solidarité a toutefois fait l’objet de vives critiques.

La particularité de ces effets remarquait-on est que les codébiteurs posséderaient une communauté d’intérêts.

En partant de ce postulat, on en a déduit qu’ils avaient respectivement qualité à agir au nom des autres et que, en somme, ils se représentaient mutuellement.

C’est ce que l’on appelle la théorie de la représentation mutuelle.

Le pouvoir de représentation dont seraient dotés les codébiteurs ne serait pas toutefois illimité.

Ces derniers ne sauraient accomplir aucun acte qui aurait pour conséquence d’aggraver la situation des autres.

Ils ne pourraient valablement agir qu’en vue de maintenir ou de réduire l’engagement de tous.

Bien que séduisante, cette thèse n’en est pas moins contestable.

Non seulement elle présente une certaine part d’artifice en ce qu’il est difficile de trouver une communauté d’intérêt dans la situation juridique que constitue la solidarité, surtout la majorité des solutions qu’elle entend recouvrir peuvent également être rattachées à la notion d’unicité de la dette.

==> Inventaire des effets secondaires

De tous les effets secondaires énoncés par le Code civil avant la réforme, l’ordonnance du 10 février 2017 n’en reprend qu’un seul : la demande d’intérêts formée contre l’un des codébiteurs.

Est-ce à dire que les autres effets secondaires attachés à la solidarité sont abandonnés ?

On ne saurait être aussi catégorique ; rien ne permet de se prononcer dans un sens un dans l’autre.

Aussi, dans l’attente que la Cour de cassation se prononce, au cas par cas, convient-il d’envisager que tous les effets secondaires attachés à la solidarité antérieurement à la réforme soient conservés :

  • La demande d’intérêts formée contre l’un des codébiteurs
    • L’article 1314 du Code civil prévoit que « la demande d’intérêts formée contre l’un des débiteurs solidaires fait courir les intérêts à l’égard de tous.»
    • De toute évidence, cet effet secondaire vient contredire la théorie de la représentation mutuelle, dans la mesure où il conduit à une aggravation de la situation des codébiteurs.
    • À la vérité, cette règle se justifie, une fois encore, par l’idée de dette unique.
    • Les intérêts étant les accessoires de la dette. Or celle-ci est due par tous.
    • Les intérêts qui commencent à courir ne peuvent donc que suivre le même régime.
  • La mise en demeure adressée à l’un des codébiteurs
    • Lorsqu’une mise en demeure est adressée par le créancier à l’un des codébiteurs, elle les oblige tous à payer le prix
    • Elle fait courir les intérêts moratoires.
    • Toutefois, seul le mis en demeure peut être condamné, s’il ne s’exécute pas, à verser des dommages et intérêts
  • L’interruption de la prescription contre l’un des codébiteurs
    • Lorsqu’un acte interruptif de prescription est accompli par le créancier, il produit ses effets à l’encontre de tous les codébiteurs.
    • L’acte interruptif de prescription peut consister, tant en un acte judiciaire (acte introductif d’instance) qu’en un acte extrajudiciaire (reconnaissance de dette).
  • La transaction entre le créancier et l’un des codébiteurs
    • Dans un arrêt du 3 décembre 1906, la Cour de cassation a estimé que la transaction conclue entre le créancier et l’un des codébiteurs profite aux autres lorsqu’elle leur est favorable ( req. 3 déc. 1906).
  • L’autorité de la chose jugée
    • Dans un arrêt du 28 décembre 1881, la Cour de cassation a estimé que « la chose jugée avec l’un des codébiteurs solidaires est opposable à tous les autres» ( civ. 28 déc. 1881).
    • Cette règle est toutefois écartée dans l’hypothèse où cet effet secondaire de la solidarité conduit à aggraver la situation des codébiteurs.
  • Les voies de recours
    • L’exercice d’une voie de recours par l’un des codébiteurs bénéficie aux autres, de sorte que la décision obtenue en appel pour l’un sera opposable à tous les autres.

B) La contribution à la dette ou les rapports entre codébiteurs

Une fois le créancier désintéressé, celui à qui il a été demandé régler la totalité de la dette, à tout le moins plus que sa part, dispose d’un recours contre ses codébiteurs.

Ce recours intéresse le stade de la contribution à la dette. Plus globalement, il s’agit de déterminer, après avoir surmonté le stade de l’obligation à la dette, l’étendue de la répartition de la dette entre les codébiteurs

Plusieurs règles ont été adoptées aux fins de régler cette question de la répartition du poids de la dette.

==> Le rétablissement du principe de division

Au stade de la contribution à la dette, il ressort de l’article 1317 du Code civil que la solidarité ne joue plus.

L’obligation contractée solidairement envers le créancier se divise de plein droit entre les débiteurs.

Le débiteur qui donc a payé le créancier ne peut pas actionner en paiement l’un de ses codébiteurs pour le montant de la dette restant dû.

Celui qui a payé au-delà de sa part dispose d’un recours contre les autres à proportion de leur propre part

==> La répartition de la dette entre codébiteurs

  • Principe
    • L’article 1317 prévoit que « entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part. »
    • La division se fait, en principe, par parts égales
    • Cette clé de répartition n’est toutefois pas absolue.
    • Dans plusieurs cas, il peut, en effet, être dérogé au principe de répartition à parts égales de la dette.
  • Exceptions
    • La solidarité est fondée sur une responsabilité commune
      • Dans cette hypothèse, le juge peut moduler la contribution des codébiteurs, en fonction du degré des fautes respectives s’il s’agit d’une solidarité fondée sur une responsabilité commune.
    • La stipulation d’une clause de répartition
      • Les parties peuvent elles-mêmes prévoir une répartition inégale dans le contrat
    • L’insolvabilité d’un codébiteur
      • L’article 1317 dispose que dans l’hypothèse où l’un des codébiteurs « est insolvable, sa part se répartit, par contribution, entre les codébiteurs solvables, y compris celui qui a fait le paiement et celui qui a bénéficié d’une remise de solidarité. »
      • La part est donc répartie entre tous les codébiteurs encore solvables.
      • Cette solution s’apparente à une sorte de solidarité horizontale et subsidiaire qui s’adjoindrait à la solidarité verticale jouant dans les rapports avec le créancier.
    • La dette a été contractée dans l’intérêt d’un seul débiteur
      • L’article 1318 prévoit que « si la dette procède d’une affaire qui ne concerne que l’un des codébiteurs solidaires, celui-ci est seul tenu de la dette à l’égard des autres
      • Cela signifie donc que dans l’hypothèse où un seul des codébiteurs est intéressé à l’opération, il doit supporter le poids définitif de la dette.
      • Il en résulte deux conséquences :
        • Si le débiteur intéressé à l’opération a seul été actionné en paiement par le créancier, il ne dispose d’aucun recours contre ses codébiteurs.
        • Inversement si les codébiteurs non intéressés à l’opération ont été actionnés en paiement par le créancier, ils disposent d’un recours contre celui concerné par la dette

==> Le recours du codébiteur solvens

Il dispose d’un double recours contre ses codébiteurs :

  • Une action personnelle
    • Cette action est fondée sur l’article 1317, al. 2 du Code civil.
    • Sur le plan théorique, les auteurs invoquent les notions de mandat et de gestion d’affaires pour la justifier.
    • L’action personnelle qui ne peut être exercée qu’à titre chirographaire permet de réclamer aux codébiteurs les intérêts des sommes versées au créancier à compter du jour du paiement.
  • Une action subrogatoire
    • Cette action est fondée sur l’article 1346 du Code civil qui prévoit que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette.»
    • Le mécanisme de la subrogation, qui joue de plein droit dès le paiement effectué, présente l’avantage d’investir le codébiteur solvens de tous les droits et actions du créancier.
    • Aussi, cela lui permet-il de jouir, notamment, des sûretés et garanties attachés à la créance initiale.

IV) L’extinction de la solidarité passive

La solidarité prend fin dans trois cas distincts :

  • Le paiement
    • C’est la cause d’extinction normale de la solidarité
    • Si le paiement réalise l’exécution intégrale de l’obligation, la dette disparaît.
    • La solidarité n’a donc plus de raison d’être.
  • Le décès d’un codébiteur
    • En l’absence d’une clause d’indivisibilité complétant la solidarité, le décès de l’un des codébiteurs produit une division de la part du codébiteur dans la dette entre ses héritiers.
    • Aussi, le créancier, ne pourra pas les actionner en paiement pour le tout.
    • La solidarité jouera néanmoins toujours entre les autres codébiteurs.
  • La remise de solidarité
    • Le nouvel article 1316 dispose que « le créancier qui reçoit paiement de l’un des codébiteurs solidaires et lui consent une remise de solidarité conserve sa créance contre les autres, déduction faite de la part du débiteur qu’il a déchargé. »
    • Ainsi, lorsque le créancier est réglé par l’un des codébiteurs, il peut lui consentir une remise de solidarité.
    • Cela signifie qu’il n’est plus tenu solidairement à la dette, mais seulement conjointement.
    • La conséquence en est que le créancier ne pourra exiger du bénéficiaire de la remise que le paiement de sa part dans la dette et non du tout.
    • Quant aux autres débiteurs, ils demeurent tenus solidairement de la dette, déduction faite de la part du débiteur qui a été déchargé.

 

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==> Notion

Il y a solidarité active lorsque plusieurs créanciers sont titulaires d’une créance unique à l’encontre d’un débiteur unique. Il s’ensuit que chacun d’entre eux est en droit d’exiger du débiteur le paiement de la totalité de ce qui est dû.

La solidarité active concerne le domaine bancaire et plus particulièrement le fonctionnement du compte joint.

La convention de compte permet, en effet, à chacun des titulaires de disposer de la totalité du solde.

Schéma 6.JPG

==> Source

Le principe étant la division de l’obligation en autant de fractions qu’il y a de créanciers, la solidarité active ne peut être l’exception.

D’où la règle posée à l’article 1310 du Code civil aux termes duquel « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette règle, qui n’est pas nouvelle, notamment dans un arrêt du 16 juin 1992 (Cass. 1ère civ. 16 juin 1992).

L’absence de présomption de la solidarité vaut tant pour la solidarité active que pour la solidarité active. Le texte ne distingue pas

==> Effets

Les effets de la solidarité sont réglés par les articles 1311 et 1312 du Code civil. La lecture de ces dispositions invites à distinguer deux sortes d’effets : l’effet principal de la solidarité et les effets secondaires

  • L’effet principal de la solidarité
    • Dans les rapports entre les créanciers et le débiteur
      • Les effets à l’égard des créanciers
        • Le principal effet de la solidarité active est que cette modalité de l’obligation confère à chaque créancier la faculté d’exiger et de recevoir du débiteur le paiement de toute la créance ( 1311 C. civ.)
        • Le débiteur ne pourra donc pas opposer au créancier le principe de division de la créance, quand bien même son droit ne porte que sur une fraction de ladite créance
      • Les effets à l’égard du débiteur
        • En contrepartie de la possibilité pour chaque créancier de réclamer au débiteur le paiement du tout, le paiement fait à l’un d’eux libère le débiteur à l’égard de tous.
        • Cela signifie donc que les autres créanciers ne pourront pas lui réclamer le paiement de leur part.
        • L’article 1311 du Code civil précise que « le débiteur peut payer l’un ou l’autre des créanciers solidaires tant qu’il n’est pas poursuivi par l’un d’eux.»
        • Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition
          • Premier enseignement
            • Tant que le débiteur n’est pas poursuivi peut valablement se libérer entre les mains de l’un des créanciers solidaires de son choix
            • Le créancier ainsi choisi ne dispose pas de la faculté de refuser le paiement
          • Second enseignement
            • Lorsque le débiteur fait l’objet de poursuites, la faculté pour le débiteur de choisir le créancier entre les mains duquel il va payer cesse.
            • Il ne pourra valablement se libérer qu’entre les mains du créancier poursuivant.
            • À défaut, son paiement ne sera pas libératoire.
    • Dans les rapports entre créanciers
      • Si, envers le débiteur, le principe de division n’opère pas sur la créance, envers les créanciers l’obligation se divise.
      • Il en résulte que les créanciers qui n’ont reçu aucun paiement de la part du débiteur, disposent d’un recours contre celui ou ceux qui ont perçu la totalité de la créance pour obtenir restitution de leur part, déterminée, en l’absence de clause contraire, de manière égale à celle des autres.
      • L’article 1309, al. 2 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune»
      • L’article 1312 précise que lorsqu’un créancier reçoit paiement du débiteur il « en doit compte aux autres».
      • De toute évidence, cette solution met en exergue la dangerosité de la solidarité active, dans la mesure où en cas d’insolvabilité ou de mauvaise foi du créancier accipiens, les autres sont susceptibles de se retrouver démunis et privés du bénéfice de leur part dans la créance.
  • Les effets secondaires
    • Les effets secondaires de la solidarité active sont au nombre de deux :
      • Bénéfice de l’acte suspensif ou interruptif de prescription
        • Aux termes de l’article 1313 du Code civil, « tout acte qui interrompt ou suspend la prescription à l’égard de l’un des créanciers solidaires, profite aux autres créanciers. »
        • Cette règle se justifie par la nature de la solidarité qui a pour effet de faire obstacle à la division de l’obligation
        • Aussi, dès lors que la créance est indivisible, il apparaît logique que les événements qui l’affectent se répercutent sur tous ses titulaires qui, à l’égard du débiteur, sont indivisiblement liés.
      • L’effet individuel de la remise de dette
        • L’article 1350-1, al. 2 du Code civil prévoit que « la remise de dette faite par l’un seulement des créanciers solidaires ne libère le débiteur que pour la part de ce créancier.»
        • Cette règle se justifie par la nécessité de ne pas aggraver la situation des autres créanciers, lesquels peuvent ne pas vouloir consentir une remise de dette au débiteur.
        • Il appartient à chacun, pris individuellement, de déterminer du sort de sa part dans la créance.
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==> Obligations conjointes et obligations solidaires

S’il n’est pas rare que l’obligation comporte plusieurs objets, elle peut aussi avoir plusieurs sujets.

Lorsque l’obligation est plurale par ses sujets, deux situations peuvent se rencontrer :

  • Soit l’obligation est divise ou conjointe, ce qui signifie qu’elle se divise en autant de créances et de dettes qu’il y a de créanciers et de débiteur ;
    • La conséquence en est que :
      • d’une part, chaque créancier ne peut réclamer au débiteur que sa part dans la créance
      • d’autre part, chaque débiteur n’est tenu envers le créancier que de sa part dans la dette
  • Soit l’obligation est indivise ou solidaire, ce qui signifie que chaque créancier ou débiteur est titulaire de la totalité de la dette ou de la créance
    • Il en résulte que :
      • d’une part, chaque créancier peut réclamer à n’importe quel débiteur le paiement de la totalité de la créance
      • d’autre part, chaque débiteur est tenu du tout envers n’importe quel créancier

Tandis que la division de l’obligation est le principe, la solidarité a été envisagée par les rédacteurs du Code civil comme l’exception. Lors de la réforme du droit des obligations le législateur contemporain n’est pas revenu sur cette règle.

==> Le principe de division

Dans sa configuration la plus simple, l’obligation ne comporte que deux sujets : un créancier et un débiteur.

Schéma 4.JPG

Néanmoins, il est des situations où l’obligation comportera plusieurs sujets.

Le rapport d’obligation existera alors :

  • Tantôt entre un créancier et plusieurs débiteurs

Schéma 5.JPG

  • Tantôt entre plusieurs créanciers et un débiteur

Schéma 6.JPG

Dans l’hypothèse où l’obligation comporte plusieurs sujets, le principe instauré par le législateur est la division de l’obligation en autant de rapports indépendants qu’il existe de créanciers ou de débiteurs.

L’article 1309 du Code civil dispose en ce sens que « l’obligation qui lie plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux ». L’obligation est dite conjointe.

La conséquence attachée par l’article 1309, al. 2 du Code civil à cette configuration de l’obligation est double :

  • Chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune
    • Cela signifie que chaque créancier ne pourra réclamer au débiteur que la part de la dette due personnellement par celui-ci
    • Pour obtenir le paiement complet de sa créance, le créancier devra, en conséquence, diviser ses poursuites envers chaque débiteur pris individuellement
  • Chacun des débiteurs n’est tenu que de sa part de la dette commune
    • Cela signifie que chaque débiteur n’est obligé qu’à concurrence de sa part dans la dette
    • Le débiteur sera donc libéré de son obligation dès qu’il aura exécuté la part de son obligation

==> Le domaine de la division

L’article 1309 du Code civil ne distingue pas selon la source de l’obligation. Aussi, la division opère indifféremment selon que l’obligation est de nature contractuelle, délictuelle ou légale.

Le seul critère posé par le législateur consiste, semble-t-il, en l’existence d’une pluralité de créanciers ou de débiteurs.

Aussi, le domaine privilégié de la division est, sans aucun doute, le droit des successions : en cas de décès d’un créancier ou d’un débiteur, l’obligation se divise de plein droit en autant de parts qu’il y a d’héritiers.

Schéma 7.JPG

==> La division de l’obligation solidaire

Quid dans l’hypothèse de la division d’une obligation solidaire, ce qui se produira notamment lorsque le créancier ou le débiteur décédera ?

  • Doit-on considérer que, dans la mesure où ils acquièrent les mêmes droits et obligations que le de cujus, les héritiers sont solidaires de sorte que le créancier pourra réclamer à chacun d’eux le paiement de la dette pour le tout ?
  • Doit-on considérer, au contraire, que la solidarité ne se propage pas si bien que les héritiers ne seront tenus à la dette qu’à concurrence de leur part ?

L’article 1309 du Code civil apporte une solution à cette question en prévoyant que « la division a lieu également entre leurs successeurs, l’obligation fût-elle solidaire »

Ainsi, les héritiers d’un débiteur solidaire ne sont tenus qu’à proportion de leur part héréditaire. Le créancier ne pourra pas actionner l’un d’eux en paiement pour le tout.

==> L’effet de la division

L’article 1309 du Code civil dispose que « si elle n’est pas réglée autrement par la loi ou par le contrat, la division a lieu par parts égales. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette règle :

  • L’obligation se divise équitablement entre ses sujets
  • La loi ou le contrat peut prévoir une division de l’obligation en parts inégales

==> Les exceptions au principe de division

L’article 1309, al. 3 institue deux exceptions au principe de division de l’obligation :

  • L’obligation solidaire
  • L’obligation indivisible

Dès lors que l’on se trouve dans l’une de ces situations, la division de l’obligation ne peut plus opérer.

La conséquence en est que :

  • Soit chaque débiteur solidaire sera tenu au tout
  • Soit chaque créancier solidaire pourra réclamer le tout

Schéma 7.JPG

(0)

Il existe trois sortes d’obligations plurales par leurs objets :

  • L’obligation cumulative
  • L’obligation alternative
  • L’obligation facultative

I) L’obligation cumulative

Aux termes du nouvel article 1306 du Code civil « l’obligation est cumulative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que seule l’exécution de la totalité de celles-ci libère le débiteur. »

Ainsi, l’obligation cumulative, qualifiée également d’obligation conjonctive, est celle dont l’objet consiste en l’exécution de plusieurs prestations.

Exemple : le débiteur s’engage envers le créancier à acquérir plusieurs biens ou à accomplir plusieurs tâches

Le rapport d’obligation ne sera éteint qu’à la condition que toutes les prestations promises aient été réalisées.

L’article 1306 prévoit en ce sens que « seule l’exécution de la totalité [des prestations] libère le débiteur. »

L’obligation cumulative se distingue ainsi de l’obligation alternative qui ne suppose pas l’accomplissement de toutes les prestations pour être éteinte.

Schéma 1

II) L’obligation alternative

A) Définition

Aux termes de l’article 1307 du Code civil « l’obligation est alternative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que l’exécution de l’une d’elles libère le débiteur. »

L’obligation alternative, forme d’obligation disjonctive, est donc celle en vertu de laquelle le débiteur promet plusieurs prestations (au moins deux), mais dont il est libéré par l’exécution de seulement l’une d’entre elles.

Exemple : le débiteur s’engage à céder soit un immeuble, soit un fonds de commerce

Il ressort de la définition de l’obligation alternative que le législateur a entendu étendre son champ d’application.

Schéma 2.JPG

B) Champ d’application

  • Droit antérieur
    • Sous l’empire du droit antérieur, la qualification d’obligation alternative était subordonnée à la réunion de deux conditions
      • d’une part, l’obligation devrait avoir pour objet la fourniture de prestations strictement interchangeables
      • d’autre part, les engagements du débiteur devaient être équivalents
    • Cette double exigence se déduisait de l’ancien article 1189 du code civil qui disposait que « le débiteur d’une obligation alternative est libéré par la délivrance de l’une des deux choses qui étaient comprises dans l’obligation. »
    • La nouvelle définition de l’obligation alternative a, manifestement, abandonné ces exigences ce qui a eu pour conséquence d’étendre son champ d’application
  • Droit positif
    • Plusieurs enseignements peuvent être tirés de la définition de l’obligation alternative
      • Indifférence de la source de l’obligation
        • Pour être qualifiée d’alternative, le législateur ne distingue pas selon que l’obligation est d’origine légale, contractuelle ou délictuelle
        • Ainsi, toutes les obligations peuvent être alternatives, peu importe leur source
      • Indifférence de la nature des prestations
        • Peu importe que les prestations promises soient de nature différente
        • Elles peuvent consister tant en la délivrance d’une chose qu’en l’exécution d’une prestation en nature ou en un versement d’une somme d’argent
      • Indifférence de la valeur des prestations
        • Il est également indifférent que les prestations convenues ne soient pas de même valeur
        • L’exécution de la prestation dont la valeur est la plus faible de toutes aura, en tout état de cause, pour effet d’éteindre le rapport d’obligation
      • En conclusion, lorsque l’obligation est alternative toutes les prestations promises sont placées sur un même plan
      • Dès lors qu’il n’y a aucun ordre de priorité entre les prestations promises, l’obligation peut être qualifiée d’alternative

C) L’option

L’existence d’une option est consubstantielle de l’obligation alternative. Lorsqu’elle est alternative, se posent alors inévitablement deux questions :

  • à qui appartient l’exercice de l’option ?
  • l’exercice de l’option est-il irrévocable ?

==> Le titulaire de l’option

  • Principe : le débiteur
    • La question qui se pose ici est de savoir qui a le pouvoir de décider laquelle des prestations sera finalement exécutée aux fins d’éteindre le rapport d’obligation ?
    • L’article 1307-1 du Code civil prévoit que « le choix entre les prestations appartient au débiteur »
    • L’instauration de ce principe n’est pas une nouveauté
    • L’ancien article 1190 disposait que « le choix appartient au débiteur, s’il n’a pas été expressément accordé au créancier. »
  • Exception : le créancier
    • Si l’obligation alternative comporte cette particularité de s’éteindre sous l’effet de l’accomplissement de l’une des prestations convenues, on peut en déduire qu’elle devrait prospérer – en théorie – tant que le débiteur n’a pas opté
    • Afin dissuader ce dernier d’échapper à ses obligations en ne formulant aucun choix, le législateur a anticipé cette possibilité
    • Aussi, l’article 1307-2, al. 2e du Code civil prévoit-il que « si le choix n’est pas exercé dans le temps convenu ou dans un délai raisonnable, l’autre partie peut, après mise en demeure, exercer ce choix ou résoudre le contrat»
    • Lorsque dès lors le débiteur n’opte pas pour l’une des prestations prévues au contrat, le créancier peut
      • Soit exercer l’option en lieu et place du débiteur
      • Soit solliciter la résolution du contrat
    • Le débiteur est de la sorte déposséder de son droit d’opter : l’exécution du contrat, voire son anéantissement dépend du choix du seul créancier

==> Les effets de l’option

L’article 1307-1, al.3e du Code civil dispose que « le choix exercé est définitif et fait perdre à l’obligation son caractère alternatif.»

Le choix du débiteur est donc irrévocable.

Cette règle avait été posée par la Cour de cassation dans un arrêt du 3 juin 1966 ( 3e civ. 3 juin 1966).

Cela signifie donc que le débiteur ne pourra se libérer qu’en exécutant la prestation pour laquelle il a opté.

Peu importe qu’il exécute les autres prestations initialement prévues au contrat

Seule l’exécution de l’obligation choisie aura pour effet d’éteindre le rapport d’obligation

D) L’impossibilité d’exécution d’une ou plusieurs prestations

Comme en 1804, lors de la réforme des obligations le législateur a cherché à envisager la question de l’impossibilité d’exécution d’une ou plusieurs prestations sur lesquelles porte l’obligation alternative.

L’impossibilité d’exécution est envisagée sous deux angles différents :

  • L’impossibilité procède de la force majeure
    • Il convient de distinguer selon que la force majeure affecte ou non toutes les prestations qui font l’objet de l’obligation alternative
      • Si la force majeure affecte seulement l’une des prestations convenues
        • Il ressort de la combinaison des articles 1307-3 et 1307-4 du Code civil que le rapport d’obligation subsiste
        • Il échoit au débiteur de fournir la prestation dont l’exécution est toujours possible
      • Si, en revanche, la force majeure affecte toutes les prestations convenues
        • Dans cette hypothèse, l’article 1307-5 prévoit que le rapport d’obligation est éteint
        • Le débiteur est, autrement, dit libéré de son obligation
  • L’instant de la survenance de l’impossibilité
    • Deux hypothèses doivent ici être envisagées
      • L’impossibilité survient avant que le débiteur ait formulé son choix
        • Aux termes de l’article 1307-3 du Code civil, le débiteur qui n’a pas fait connaître son choix doit, si l’une des prestations devient impossible, exécuter l’une des autres
        • Ainsi, tant que le débiteur n’a pas formulé son choix, l’impossibilité ne saurait avoir pour effet d’éteindre le rapport d’obligation sauf à ce qu’elle fasse obstacle à l’exécution de toutes les prestations.
        • Il en va de même pour le créancier dans l’hypothèse où l’exercice de l’option lui appartiendrait ( 1307-4 C. civ.)
      • L’impossibilité survient après que le débiteur a formulé son choix
        • L’article 1307-3 du Code civil dispose que « si elle procède d’un cas de force majeure, l’impossibilité d’exécuter la prestation choisie libère le débiteur. »
        • Ainsi, lorsque l’impossibilité affecte la prestation sur laquelle le débiteur a porté son choix, cela a pour effet d’éteindre le rapport d’obligation.

III) L’obligation facultative

==> Notion

En vertu de l’article 1308 du Code civil « l’obligation est facultative lorsqu’elle a pour objet une certaine prestation mais que le débiteur a la faculté, pour se libérer, d’en fournir une autre. »

À l’instar de l’obligation alternative, l’obligation alternative appartient à la catégorie des obligations disjonctives, en ce sens que l’extinction du rapport d’obligation ne dépend pas de l’exécution cumulative de toutes les prestations susceptibles d’être fournies par le débiteur.

L’exécution d’une seule prestation par ce dernier suffit à le libérer pour le tout.

À la différence de l’obligation alternative, l’obligation facultative ne comporte toutefois qu’un seul objet : la prestation que le débiteur s’est engagé à fournir (la prestation principale) mais qu’il peut, s’il le souhaite, substituer par une autre prestation (la prestation subsidiaire ou accessoire).

La stipulation d’une obligation facultative offre, en quelque sorte, au débiteur la possibilité de se libérer au moyen d’une dation en paiement.

Schéma 3.JPG

==> Régime

Il ressort de la définition de l’obligation facultative que les prestations ne sont pas placées sur un même pied d’égalité : il convient de distinguer la prestation principale de la prestation subsidiaire.

La subsistance du rapport d’obligation dépend de la seule exécution de la prestation principale.

La question qui s’est alors rapidement posée a été de savoir ce qu’il advenait de la prestation subsidiaire dans l’hypothèse où l’exécution de la prestation principale devenait impossible :

Si l’on applique la solution retenue en matière d’obligation alternative, il faudrait considérer que le débiteur ne pourra se libérer qu’en exécutant l’obligation subsidiaire.

Telle n’est cependant pas la solution qui a été adoptée par le législateur.

L’article 1308 dispose, en effet, que « l’obligation facultative est éteinte si l’exécution de la prestation initialement convenue devient impossible pour cause de force majeure. »

La prestation principale apparaît, de la sorte, déconnectée de la prestation subsidiaire. Cela s’explique par le fait que l’obligation facultative ne comporte qu’un seul objet : la prestation principale.

Aussi, dès lors que l’exécution de cette prestation devient impossible, l’objet de l’obligation disparaît, d’où il s’ensuit une extinction du rapport d’obligation.

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I) Notions

==> La condition

Si, par principe, l’obligation est réputée exister dès l’échange des consentements, les parties peuvent subordonner sa création ou sa disparition à la réalisation d’un événement dont elles déterminent la teneur lors de la conclusion du contrat.

Cette modalité de l’obligation qui est susceptible d’affecter son existence est qualifiée de condition.

Introduit par l’ordonnance du 10 février 2016, le nouvel article 1304 du Code civil prévoit que « l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain. »

La condition fait ainsi dépendre l’existence de l’obligation d’un événement dont la réalisation est indépendante de la volonté des parties (à tout le moins du débiteur).

Classiquement, on distingue deux sortes de conditions : la condition suspensive et la condition résolutoire.

  • La condition suspensive
    • Le nouvel article 1304 du Code civil prévoit, en son alinéa 2 que « la condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l’obligation pure et simple. »
    • La condition suspensive est de la sorte celle qui suspend la naissance de l’obligation à la réalisation d’un événement futur et incertain.
    • Le rapport au Président de la République précise que « en présence d’une condition suspensive, la naissance de l’obligation est suspendue à l’accomplissement de cette condition : tant que la condition n’est pas réalisée, l’obligation conditionnelle n’existe qu’en germe, seul l’accomplissement de la condition rend l’obligation pure et simple».
    • Deux hypothèses sont alors envisageables :
      • La condition suspensive se réalise
        • L’obligation est confirmée dans sa création
        • Dès lors, le contrat devient efficace : il peut recevoir exécution
      • La condition suspensive ne se réalise pas
        • L’obligation est réputée n’avoir jamais existé
        • La conséquence en est que si elle constituait un élément essentiel du contrat, l’acte est frappé de caducité
  • La condition résolutoire
    • Le nouvel article 1304 du Code civil prévoit en son alinéa 3 que la condition « est résolutoire lorsque son accomplissement entraîne l’anéantissement de l’obligation.»
    • Ainsi, la condition résolutoire est celle qui, si elle se réalise, menace de disparition une obligation qui existe déjà.
    • Plus précisément, selon le rapport au Président de la République « en présence d’une condition résolutoire, l’obligation naît immédiatement et produit tous ses effets, mais son anéantissement est subordonné à l’accomplissement de la condition. »
      • Exemple :
        • Les parties prévoient que, en cas de nom paiement du loyer à une échéance déterminée, le bail est résilié de plein droit

La distinction entre la condition suspensive et la condition résolutoire tient au fond à ce que « dans le premier cas, l’obligation est provisoirement inefficace, mais son efficacité peut résulter rétroactivement de la réalisation de la condition, tandis que dans le second, elle est provisoirement efficace, mais peut être rétroactivement anéantie si la condition se réalise »[1]

==> Le terme

Initialement, le Code civil ne donnait aucune définition du terme. Lors de la réforme des obligations, le législateur a remédié à cette carence en introduisant un nouvel article 1305 dans le Code civil

Cette disposition prévoit que « l’obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un événement futur et certain, encore que la date en soit incertaine. »

Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de cette définition :

  • Premier enseignement : une modalité temporelle de l’obligation
    • Le terme est une modalité de l’obligation qui a pour objet d’affecter son exigibilité ou sa durée
      • Lorsque le terme fait dépendre l’exigibilité de l’obligation d’un événement, on dit que le terme est suspensif
        • Dans cette hypothèse, l’obligation existe
        • Toutefois, tant que l’événement ne s’est pas réalisé, le créancier ne peut pas en réclamer l’exécution
      • Lorsque le terme fait dépendre la durée de l’obligation d’un événement, on dit que le terme est extinctif
        • Dans cette hypothèse, non seulement l’obligation existe, mais encore elle est exigible
        • Il en résulte que tant que l’événement ne s’est pas réalisé le débiteur doit l’exécuter
        • Lorsque, en revanche, l’échéance fixée interviendra, l’obligation disparaîtra
  • Second enseignement : un événement futur et certain
    • Le terme consiste en un événement qui est futur et certain, mais dont la date de réalisation peut être incertaine.
    • Si donc l’événement doit être certain pour être qualifié de terme, sa date de réalisation peut en revanche ne pas être fixée :
      • Lorsque la date de réalisation de l’événement dont dépend l’exigibilité ou la durée de l’obligation est déterminée, le terme est certain
      • Lorsque la date de réalisation de l’événement dont dépend l’exigibilité ou la durée de l’obligation est indéterminée, le terme est incertain
    • En toute hypothèse, pour constituer un terme l’événement auquel est subordonnée l’exigibilité ou la durée de l’obligation doit nécessairement être certain dans son principe
      • Exemple:
        • l’événement auquel est subordonné le versement d’une prime d’assurance au décès d’une personne constitue un terme et non une condition
        • Si la date de décès d’une personne est, par nature, incertaine, il est certain que cet événement se produira
      • À, défaut de certitude quant à la réalisation même de l’événement, celui-ci s’apparentera à une condition

II) Critères de la distinction

La condition se distingue du terme sur deux points :

  • Premier élément distinctif : existence / exigibilité-durée
    • La condition
      • Elle est une modalité de l’obligation qui affecte son existence, en ce sens que de sa réalisation dépend
        • soit sa création : la condition est suspensive
        • soit sa disparition : la condition est résolutoire
    • Le terme
      • Il est une modalité de l’obligation qui affecte, non pas son existence, mais son exigibilité ou sa durée
        • Le terme est suspensif lorsqu’il affecte l’exigibilité de l’obligation
        • Le terme est extinctif lorsqu’il affecte la durée de l’obligation
  • Second élément distinctif : l’incertitude
    • La condition
      • Elle se rapporte à un événement incertain, en ce sens que sa réalisation est indépendante de la volonté des parties
      • Ce n’est qu’en cas de survenance de cet événement que l’obligation produira ses effets
    • Le terme
      • Il se rapporte à un événement certain, en ce sens que sa survenance n’est pas soumise à un aléa
      • Les parties ont la certitude que cet événement se produira, soit parce que son échéance est déterminée, soit parce que sa réalisation est inévitable

[1] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil : les obligations, éd. Dalloz 2007, coll. « précis », n°1221, p. 1161-1162.

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