I) Notion

À l’inverse de la solidarité active, il y a solidarité passive lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs.

Il s’ensuit que le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.

La solidarité passive présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs.

Aussi, dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres.

II) Source

A) Principe

La règle est ici la même qu’en matière de solidarité active

Conformément à l’article 1310 du Code civil « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »

La solidarité passive peut ainsi avoir deux sources distinctes : la loi ou le contrat.

• La source contractuelle
  • Lorsqu’elle est d’origine contractuelle, la solidarité passive doit être expressément stipulée
  • Dans le doute, le juge préférera la qualification d’obligation conjointe
  • La Cour de cassation fait preuve d’une extrême rigueur à l’égard des juges du fond qui ne saurait retenir la solidarité lorsque, notamment, elle est tacite (V. en ce sens 1^ère civ. 19 févr. 1991; Cass. 1^ère civ. 7 nov. 2012).

• La source légale
  • Il est de nombreux textes qui instituent une solidarité passive à la faveur du créancier
  • Cette dernière se justifie
    • Soit par une communauté d’intérêts
      • Co-emprunteurs de la même chose dans le prêt à usage (art. 1887 C.civ.)
      • Époux pour le paiement de l’impôt sur le revenu
      • Époux pour les dettes ménagères (art. 220 C. civ.)
    • Soit par la participation commune à une même responsabilité
      • Parents pour les dommages causés par leurs enfants mineurs habitant avec eux (art. 1242, al. 4 C. civ.)
      • Producteur d’un produit fini et producteur d’une partie composante, pour le dommage causé par le défaut du produit incorporé dans le produit fini
      • Personnes condamnées pour un même crime ou un même délit s’agissant des restitutions et dommages et intérêts ( 375-2, al. 1 C. pén. et 480-1, al. 1 C. proc. pén).
    • Soit par la nécessité de renforcer le crédit
      • Signataires d’une lettre de change ( L. 511-44 C. com.)
      • Signataires d’un chèque ( L. 131-51 C. mon. fin.)
      • Associés d’une société en nom collectif ( 221-1 C. com.)

B) Exception

Par exception à la règle de droit commun, en matière commerciale, la solidarité est présumée.

Le principe est donc inversé, ce qui signifie que l’exclusion de la solidarité doit être expressément stipulée.

À défaut, les débiteurs seront présumés solidaires.

Cette solution est ancienne (Cass. Req. 20 oct. 1920) et constante (Cass. com. 5 juin 2012).

L’instauration de cette présomption se justifie par le besoin de crédit dont les opérateurs ont besoin dans le cadre de la vie des affaires.

III) Effets

Les effets de la solidarité sont régis aux articles 1313 à 1319 du Code civil.

L’appréhension des effets de la solidarité passive suppose de bien distinguer la question de l’obligation à la dette de celle relative à la contribution à la dette.

• L’obligation à la dette détermine l’étendue du droit de poursuite du créancier à l’encontre de ses débiteurs
  • Dans cette hypothèse sont donc envisagés les rapports entre le créancier et ses débiteurs

• La contribution à la dette détermine quant à elle l’étendue de la répartition de la dette entre les codébiteurs
  • Dans cette hypothèse sont seulement envisagés les rapports entre débiteurs

A) L’obligation à la dette ou les rapports entre le créancier et les débiteurs

Dans les rapports entre les créanciers et ses débiteurs il convient de distinguer les effets principaux de la solidarité de ses effets secondaires.

1. Les effets principaux de la solidarité

Il convient de distinguer les effets qui participent de l’exécution de l’obligation de ceux qui opèrent sa neutralisation :

==> L’exécution de l’obligation : le droit de poursuite

• L’obligation au total
  • L’une des principales caractéristiques de la solidarité passive est que les débiteurs sont tenus à une même dette, quelle que soit la cause de leur engagement.
  • En raison de cette unicité de la dette qui échappe au principe de division, il en résulte que chacun est obligé à la totalité de la dette.
  • L’article 1313, al. 1^er prévoit en ce sens que « la solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’eux à toute la dette»

• La faculté d’élection du créancier
  • Aux termes de l’article 1313, al. 2^e du Code civil, « le créancier peut demander le paiement au débiteur solidaire de son choix. »
  • Le créancier dispose donc de ce que l’on appelle traditionnellement une faculté d’élection.
  • Il peut, en effet, choisir discrétionnairement celui d’entre les codébiteurs auquel il réclamera le paiement, par voie extrajudiciaire ou judiciaire, sans avoir à mettre en cause les autres ou même simplement les avertir.
  • Les codébiteurs, tous placés sur le même plan, ne jouissent d’aucun bénéfice de discussion et bien évidemment d’aucun bénéfice de division.

• La pluralité de liens d’obligations fonde une pluralité de poursuites
  • Contrairement à la solution ancienne du droit romain fondée sur la litis contestatio, les poursuites engagées contre l’un des débiteurs n’empêchent pas le créancier d’agir contre les autres.
  • L’article 1313, al. 2 dispose que « les poursuites exercées contre l’un des débiteurs solidaires n’empêchent pas le créancier d’en exercer de pareilles contre les autres. »
  • Il appartiendra néanmoins au créancier lorsqu’il diligentera des poursuites ultérieures de déduire du montant de sa demande le paiement partiel précédemment obtenu de l’un des codébiteurs.

• Unicité de la dette
  • En raison de l’unicité de la dette, qui donc ne fait pas l’objet d’une division, les différents rapports d’obligation sont placés sous la dépendance mutuelle de leur exécution réciproque.
  • La conséquence en est que paiement fait par l’un des débiteurs libère les autres à l’égard du créancier.
  • Cette règle est exprimée à l’article 1313, al. 1^er du Code civil.

==> La neutralisation de l’obligation : le régime des exceptions

La question qui ici se pose est de savoir si un débiteur peut opposer une exception au créancier.

Par exception, il faut entendre un moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…)

Le régime des exceptions est traité à l’article 1315 du Code civil.

Lorsque ces exceptions sont fondées, elles emportent disparition de la dette à l’égard de tous les débiteurs.

D’où la possibilité pour chaque débiteur de les invoquer

Quel que soit le débiteur qu’il poursuit, le créancier est, par principe, susceptible de se les voir opposer.

Toutefois, toutes les exceptions ne sont pas opposables au créancier.

Aussi, convient-il de distinguer trois catégories d’exceptions:

• Les exceptions inhérentes à la dette : le principe d’opposabilité
  • Principe
    • Il s’agit des exceptions communes à tous les codébiteurs.
    • Pour cette catégorie d’exception, la règle est posée à l’article 1315, al. 1^er du Code civil qui prévoit que « le débiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer les exceptions qui sont communes à tous les codébiteurs».
    • Ainsi, les inhérentes à la dette peuvent toujours être opposées au créancier.
    • Ce principe se justifie par le caractère commun de la dette
    • Les exceptions qui l’affectent se répercutent donc mécaniquement sur chacun des débiteurs.
  • Applications
    • À titre d’exemple d’exceptions inhérentes à la dette, l’article 1315 vise la résolution et la nullité
    • Cas particulier de la nullité
      • S’agissant de cette dernière exception, il y a là une maladresse du législateur, en ce que toutes les causes de nullités ne constituent pas nécessairement des exceptions inhérentes à la dette.
      • Lorsque la nullité trouve sa source dans l’incapacité du débiteur ou dans un vice du consentement, elle s’apparente plutôt à une exception qui lui est personnelle.
      • Elle ne devrait, en conséquence, pouvoir être invoquée que par celui dont elle affecte la validité de l’engagement.
      • Dans ces conditions, peuvent être qualifiées d’exceptions inhérentes à la dette par exemple :
        • Les nullités tenant à l’objet, à la contrepartie ou encore à la forme de l’acte
        • Les exceptions tirées d’un terme ou d’une condition commun à tous les codébiteurs
        • Les causes d’extinction de l’obligation :
          • par disparition de l’objet
            • Paiement
            • Dation en paiement
            • Novation
          • par prescription
          • par remise de dette
          • par perte fortuite de la chose

• Les exceptions purement personnelles : le principe d’inopposabilité
  • Principe
    • Les exceptions purement personnelles sont celles tirées de l’engagement d’un débiteur indépendamment de l’engagement des autres.
    • Elles ne touchent donc qu’un seul lien obligataire, sans affecter les autres.
    • Pour cette catégorie d’exceptions, il ressort de l’article 1315 du Code civil que seul le débiteur dont l’engagement est frappé de nullité peut opposer l’exception au créancier.
    • Dans la mesure où l’exception n’est pas inhérente à la dette, elle ne produit sur elle aucun effet extinctif, de sorte que les codébiteurs demeurent solidairement tenus.
    • C’est là tout le sens de l’article 1315 lorsqu’il énonce qu’un débiteur « ne peut opposer les exceptions qui sont personnelles à d’autres codébiteurs, telle que l’octroi d’un terme»
  • Applications
    • Au rang des exceptions purement personnelles on compte notamment :
      • Les nullités tenant aux vices du consentement et aux incapacités
      • Les exceptions tirées d’un terme ou d’une condition propre à un débiteur
      • L’extinction de la créance pour défaut de déclaration dans le cadre d’une procédure collective
      • La suspension des poursuites à l’encontre d’un débiteur qui fait l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire

• Les exceptions simplement personnelles : le principe d’opposabilité partielle
  • Principe
    • Il s’agit des exceptions dont l’invocation produit des effets inégaux selon la personne de celui qui les oppose au créancier
      • S’il s’agit du débiteur personnellement touché par l’exception, son engagement sera affecté pour le tout
      • S’il s’agit du débiteur non personnellement touché par l’exception, son engagement ne sera affecté que partiellement
    • La particularité de ces exceptions est que tandis qu’elles atteignent des liens et libère le débiteur qui en est le sujet passif, elles libèrent également ses codébiteurs mais qu’à concurrence de la part contributive de ce dernier.
    • L’article 1315 prévoit en ce sens que « lorsqu’une exception personnelle à un autre codébiteur éteint la part divise de celui-ci […] il peut s’en prévaloir pour la faire déduire du total de la dette.»
    • En somme, contrairement à l’exception inhérente à la dette qui l’affecte totalement et à l’exception purement personnelle qui ne l’affecte pas du tout, l’exception simplement personnelle n’affecte la dette que partiellement ; d’où ses effets variables, selon le débiteur qui l’invoque.
  • Applications
    • À titre d’exemples d’exceptions simplement personnelles, l’article 1315 vise notamment la compensation et la remise de dette.
    • Sur la compensation
      • Le législateur semble avoir retenu une solution différente de celle appliquée antérieurement à la réforme.
      • L’ancien article 1294, al. 3 du Code civil prévoyait, en effet, que la compensation constituait une exception purement personnelle au débiteur solidaire.
      • La Cour de cassation estimait toutefois que si elle était invoquée par ce dernier, tous les codébiteurs devaient en bénéficier, selon le régime des exceptions inhérentes à la dette.
      • Si, en revanche, il décidait de ne pas formellement l’opposer au créancier, la compensation demeurait sans effet sur le quantum de la dette.
      • En l’état du droit, les termes de l’article 1315 du Code civil invitent à penser que la compensation pourra être invoquée par les codébiteurs de celui titulaire d’une créance réciproque à l’encontre du créancier.
      • La compensation est, en effet, présentée comme une exception simplement personnelle de sorte que l’on est légitimement en droit de penser qu’elle en emprunte le régime.
    • Sur la remise de dette
      • Il s’agit de l’hypothèse où le créancier consent une remise de dette à l’un des codébiteurs, mais réserve ses droits contre les autres.
      • Dans cette situation, l’article 1315 du Code civil contraint le créancier à déduire de ses poursuites contre les codébiteurs la part contributive du bénéficiaire de la remise de dette.
      • Cette règle est spécifiquement exprimée à l’article 1350-1 du Code civil qui dispose que « la remise de dette consentie à l’un des codébiteurs solidaires libère les autres à concurrence de sa part. »

2. Les effets secondaires de la solidarité

Certains effets de la solidarité sont qualifiés de secondaires en raison de leur singularité.

Ils ont en commun de faciliter l’action du créancier car certains actes accomplis à l’encontre de l’un des codébiteurs produisent leurs effets à l’égard de tous les autres.

La cohérence de ces effets secondaires demeure toutefois incertaine dans la mesure où, tout en liant le sort des codébiteurs à l’instar des exceptions inhérentes à la dette, ils ne se rattachent pas aisément à la notion d’unicité de la dette.

Aussi, a-t-on cherché à leur trouver un socle théorique commun.

==> Exposé de la théorie de la représentation mutuelle

À partir des effets secondaires les plus caractéristiques, la doctrine du XIXe siècle a cherché à les rassembler autour d’une théorie commune, laquelle a été reprise par la jurisprudence (V. notamment en ce sens civ. 1^er déc. 1885).

Cette tentative de théorisation des effets secondaires de la solidarité a toutefois fait l’objet de vives critiques.

La particularité de ces effets remarquait-on est que les codébiteurs posséderaient une communauté d’intérêts.

En partant de ce postulat, on en a déduit qu’ils avaient respectivement qualité à agir au nom des autres et que, en somme, ils se représentaient mutuellement.

C’est ce que l’on appelle la théorie de la représentation mutuelle.

Le pouvoir de représentation dont seraient dotés les codébiteurs ne serait pas toutefois illimité.

Ces derniers ne sauraient accomplir aucun acte qui aurait pour conséquence d’aggraver la situation des autres.

Ils ne pourraient valablement agir qu’en vue de maintenir ou de réduire l’engagement de tous.

Bien que séduisante, cette thèse n’en est pas moins contestable.

Non seulement elle présente une certaine part d’artifice en ce qu’il est difficile de trouver une communauté d’intérêt dans la situation juridique que constitue la solidarité, surtout la majorité des solutions qu’elle entend recouvrir peuvent également être rattachées à la notion d’unicité de la dette.

==> Inventaire des effets secondaires

De tous les effets secondaires énoncés par le Code civil avant la réforme, l’ordonnance du 10 février 2017 n’en reprend qu’un seul : la demande d’intérêts formée contre l’un des codébiteurs.

Est-ce à dire que les autres effets secondaires attachés à la solidarité sont abandonnés ?

On ne saurait être aussi catégorique ; rien ne permet de se prononcer dans un sens un dans l’autre.

Aussi, dans l’attente que la Cour de cassation se prononce, au cas par cas, convient-il d’envisager que tous les effets secondaires attachés à la solidarité antérieurement à la réforme soient conservés :

• La demande d’intérêts formée contre l’un des codébiteurs
  • L’article 1314 du Code civil prévoit que « la demande d’intérêts formée contre l’un des débiteurs solidaires fait courir les intérêts à l’égard de tous.»
  • De toute évidence, cet effet secondaire vient contredire la théorie de la représentation mutuelle, dans la mesure où il conduit à une aggravation de la situation des codébiteurs.
  • À la vérité, cette règle se justifie, une fois encore, par l’idée de dette unique.
  • Les intérêts étant les accessoires de la dette. Or celle-ci est due par tous.
  • Les intérêts qui commencent à courir ne peuvent donc que suivre le même régime.

• La mise en demeure adressée à l’un des codébiteurs
  • Lorsqu’une mise en demeure est adressée par le créancier à l’un des codébiteurs, elle les oblige tous à payer le prix
  • Elle fait courir les intérêts moratoires.
  • Toutefois, seul le mis en demeure peut être condamné, s’il ne s’exécute pas, à verser des dommages et intérêts

• L’interruption de la prescription contre l’un des codébiteurs
  • Lorsqu’un acte interruptif de prescription est accompli par le créancier, il produit ses effets à l’encontre de tous les codébiteurs.
  • L’acte interruptif de prescription peut consister, tant en un acte judiciaire (acte introductif d’instance) qu’en un acte extrajudiciaire (reconnaissance de dette).

• La transaction entre le créancier et l’un des codébiteurs
  • Dans un arrêt du 3 décembre 1906, la Cour de cassation a estimé que la transaction conclue entre le créancier et l’un des codébiteurs profite aux autres lorsqu’elle leur est favorable ( req. 3 déc. 1906).

• L’autorité de la chose jugée
  • Dans un arrêt du 28 décembre 1881, la Cour de cassation a estimé que « la chose jugée avec l’un des codébiteurs solidaires est opposable à tous les autres» ( civ. 28 déc. 1881).
  • Cette règle est toutefois écartée dans l’hypothèse où cet effet secondaire de la solidarité conduit à aggraver la situation des codébiteurs.

• Les voies de recours
  • L’exercice d’une voie de recours par l’un des codébiteurs bénéficie aux autres, de sorte que la décision obtenue en appel pour l’un sera opposable à tous les autres.

B) La contribution à la dette ou les rapports entre codébiteurs

Une fois le créancier désintéressé, celui à qui il a été demandé régler la totalité de la dette, à tout le moins plus que sa part, dispose d’un recours contre ses codébiteurs.

Ce recours intéresse le stade de la contribution à la dette. Plus globalement, il s’agit de déterminer, après avoir surmonté le stade de l’obligation à la dette, l’étendue de la répartition de la dette entre les codébiteurs

Plusieurs règles ont été adoptées aux fins de régler cette question de la répartition du poids de la dette.

==> Le rétablissement du principe de division

Au stade de la contribution à la dette, il ressort de l’article 1317 du Code civil que la solidarité ne joue plus.

L’obligation contractée solidairement envers le créancier se divise de plein droit entre les débiteurs.

Le débiteur qui donc a payé le créancier ne peut pas actionner en paiement l’un de ses codébiteurs pour le montant de la dette restant dû.

Celui qui a payé au-delà de sa part dispose d’un recours contre les autres à proportion de leur propre part

==> La répartition de la dette entre codébiteurs

• Principe
  • L’article 1317 prévoit que « entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part. »
  • La division se fait, en principe, par parts égales
  • Cette clé de répartition n’est toutefois pas absolue.
  • Dans plusieurs cas, il peut, en effet, être dérogé au principe de répartition à parts égales de la dette.

• Exceptions
  • La solidarité est fondée sur une responsabilité commune
    • Dans cette hypothèse, le juge peut moduler la contribution des codébiteurs, en fonction du degré des fautes respectives s’il s’agit d’une solidarité fondée sur une responsabilité commune.
  • La stipulation d’une clause de répartition
    • Les parties peuvent elles-mêmes prévoir une répartition inégale dans le contrat
  • L’insolvabilité d’un codébiteur
    • L’article 1317 dispose que dans l’hypothèse où l’un des codébiteurs « est insolvable, sa part se répartit, par contribution, entre les codébiteurs solvables, y compris celui qui a fait le paiement et celui qui a bénéficié d’une remise de solidarité. »
    • La part est donc répartie entre tous les codébiteurs encore solvables.
    • Cette solution s’apparente à une sorte de solidarité horizontale et subsidiaire qui s’adjoindrait à la solidarité verticale jouant dans les rapports avec le créancier.
  • La dette a été contractée dans l’intérêt d’un seul débiteur
    • L’article 1318 prévoit que « si la dette procède d’une affaire qui ne concerne que l’un des codébiteurs solidaires, celui-ci est seul tenu de la dette à l’égard des autres
    • Cela signifie donc que dans l’hypothèse où un seul des codébiteurs est intéressé à l’opération, il doit supporter le poids définitif de la dette.
    • Il en résulte deux conséquences :
      • Si le débiteur intéressé à l’opération a seul été actionné en paiement par le créancier, il ne dispose d’aucun recours contre ses codébiteurs.
      • Inversement si les codébiteurs non intéressés à l’opération ont été actionnés en paiement par le créancier, ils disposent d’un recours contre celui concerné par la dette

==> Le recours du codébiteur solvens

Il dispose d’un double recours contre ses codébiteurs :

• Une action personnelle
  • Cette action est fondée sur l’article 1317, al. 2 du Code civil.
  • Sur le plan théorique, les auteurs invoquent les notions de mandat et de gestion d’affaires pour la justifier.
  • L’action personnelle qui ne peut être exercée qu’à titre chirographaire permet de réclamer aux codébiteurs les intérêts des sommes versées au créancier à compter du jour du paiement.

• Une action subrogatoire
  • Cette action est fondée sur l’article 1346 du Code civil qui prévoit que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette.»
  • Le mécanisme de la subrogation, qui joue de plein droit dès le paiement effectué, présente l’avantage d’investir le codébiteur solvens de tous les droits et actions du créancier.
  • Aussi, cela lui permet-il de jouir, notamment, des sûretés et garanties attachés à la créance initiale.

IV) L’extinction de la solidarité passive

La solidarité prend fin dans trois cas distincts :

• Le paiement
  • C’est la cause d’extinction normale de la solidarité
  • Si le paiement réalise l’exécution intégrale de l’obligation, la dette disparaît.
  • La solidarité n’a donc plus de raison d’être.

• Le décès d’un codébiteur
  • En l’absence d’une clause d’indivisibilité complétant la solidarité, le décès de l’un des codébiteurs produit une division de la part du codébiteur dans la dette entre ses héritiers.
  • Aussi, le créancier, ne pourra pas les actionner en paiement pour le tout.
  • La solidarité jouera néanmoins toujours entre les autres codébiteurs.

• La remise de solidarité
  • Le nouvel article 1316 dispose que « le créancier qui reçoit paiement de l’un des codébiteurs solidaires et lui consent une remise de solidarité conserve sa créance contre les autres, déduction faite de la part du débiteur qu’il a déchargé. »
  • Ainsi, lorsque le créancier est réglé par l’un des codébiteurs, il peut lui consentir une remise de solidarité.
  • Cela signifie qu’il n’est plus tenu solidairement à la dette, mais seulement conjointement.
  • La conséquence en est que le créancier ne pourra exiger du bénéficiaire de la remise que le paiement de sa part dans la dette et non du tout.
  • Quant aux autres débiteurs, ils demeurent tenus solidairement de la dette, déduction faite de la part du débiteur qui a été déchargé.