Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Le salarié bénéficie, alors qu’il est en poste, de garanties collectives : garanties frais de santé (appelées parfois improprement « mutuelles d’entreprises ») et prévoyance (incapacité, invalidité, décès).

Cette couverture peut prendre fin, soit parce que le contrat d’assurance collectif afférent à ces garanties est rompu, soit parce que le salarié quitte (ou perd) son emploi.

De façon à éviter que des salariés couverts se trouvent ainsi privés brutalement de couverture, le législateur aménage un certain nombre de maintiens de prestations (1) et de garanties (2) obligatoires et organise leur revalorisation (3).

Synthèse

SituationMaintien de prestationsMaintien de garantie
Rupture du contrat de travail1. C.civ., art. 1103 (adde : Civ.2, 17 avril 2008, n° 07-12.064).  Transposition, sur ce fondement, des décisions rendues en application de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989.
Maintien des prestations incapacités invalidités en cours de service au jour de la rupture.
1. C. séc. soc., art. L. 911-8 : Portabilité des garanties frais de santé et prévoyance dans la limite d’une année et sous condition de prise en charge par l’assurance chômage.  
2. Loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 4. Accès à une garantie frais de santé identique à celle dont l’ancien salarié profitait dans l’entreprise, à des conditions tarifaires encadrées. Les garanties sont proposées par l’organisme assureur aussi longtemps que l’ancien salarié perçoit un revenu de remplacement.  
Résiliation ou non renouvellement des garanties1. Loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989, art. 7
Maintien des prestations incapacités invalidités en cours de service au jour de la rupture.    
2. Loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989, art. 7-1 Maintien de la garantie décès aussi longtemps que des prestations sont maintenues au profit des salariés.

1.- Maintien des prestations

Le maintien des prestations est l’obligation dans laquelle se trouve l’organisme assureur – et, par extension, s’il était conduit à garantir le salarié à raison d’une absence de couverture, l’employeur – de continuer de payer les prestations en cours de service au jour de la résiliation de l’opération d’assurance ou de la rupture du contrat de travail. Par essence, le champ d’application du maintien des prestations est limité. Il ne comprend pas les prestations qui sont dues ou versées ponctuellement, mais seulement celles qui s’étendent dans le temps : de maintien de prestations, il n’y en a guère en matière de frais de santé – la dépense de santé est instantanée – mais seulement en prévoyance : incapacité et invalidité (v. infra pour ce qui intéresse le décès).

Quoique le maintien des prestations est aujourd’hui une obligation de l’organisme assureur qui aille d’elle-même en dépit des débats ponctuels auxquels elle peut donner lieu quant à son périmètre exact, il n’en fut pas toujours ainsi. Jusqu’à la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, les systèmes de prévoyance étaient gérés en pure répartition : les cotisations prélevées à l’année N servaient au payement des prestations au cours de l’année N. Au terme du contrat ou de l’adhésion, l’organisme assureur ne percevait plus de cotisations, et ne pouvait continuer le service des prestations. Le droit en tirait la conséquence : la résiliation ou le non renouvellement déliait l’assureur de toute obligation. La solution soulevait deux difficultés. La protection des salariés indemnisés était précaire ; elle reposait uniquement sur la pérennité de la relation contractuelle entre leur employeur et l’organisme assureur. L’employeur était dissuadé de changer d’organisme assureur : il eut fallu qu’il versât à celui-ci des sommes dédiées à la reprise des sinistres en cours. Pour ces raisons, la création de la règle imposant le maintien des prestations par-delà l’extinction du contrat ou de l’adhésion exigea que fut organisé le financement de ce maintien : au cours de la période de couverture, l’organisme assureur collecte, en plus des sommes nécessaires au payement des prestations immédiates, les fonds utiles au payement des prestations futures. Au premier alinéa l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 fixant les obligations de l’assureur à l’endroit des salariés répondent le second alinéa de l’article 7 et le V de l’article 29 de la même loi organisant le fonctionnement technique de ce type d’assurances. L’histoire (ancienne) de ce dispositif n’a pas perdu son actualité. D’une part, des difficultés similaires se présentèrent (se présenteront) lorsque fut reculé (sera reculé) l’âge de départ en retraite : l’engagement fut reporté de deux ans (la plupart des prestations sont servies jusqu’à la liquidation de la pension de retraite) ; il fallut organiser le financement de l’engagement supplémentaire. D’autre part, ce « pré » financement des prestations permit d’étendre la solution retenue à la seule hypothèse de résiliation de l’opération d’assurance à celle de la résiliation du contrat de travail.

1.1.- Principe

Le principe du maintien des prestations est posé à l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Le texte est imprécis ; la Cour de cassation en restitue toute la finesse.

L’article 7 prévoit que « lorsque des assurés ou des adhérents sont garantis collectivement contre les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, le risque décès ou les risques d’incapacité ou d’invalidité, la résiliation ou le non-renouvellement du contrat ou de la convention est sans effet sur le versement des prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant son exécution ». La règle peut être résumée : l’organisme assureur servant des prestations lors de la résiliation du contrat ou de l’adhésion doit maintenir ces prestations au-delà de la période de couverture. L’énoncé est pourtant imparfait tant les manques ou les imprécisions sont nombreux : le texte ne dit rien de la rupture du contrat de travail, il ne définit pas les « prestations immédiates ou différées », il est incertain quant aux opérations couvertes. La jurisprudence se chargea de l’affiner.

1.2.- Conditions d’application

Les conditions d’application du texte sont au nombre de trois. Elles tiennent à la nature de l’opération d’assurance concernée, à la résiliation de l’assurance ou de l’adhésion et à l’existence, au jour de cette dernière, d’une prestation en cours de service.

Opérations d’assurances concernées.- Sont visées l’ensemble des opérations d’assurance collective, peu important qu’elles se déploient dans le cadre de l’entreprise. La loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 distingue fréquemment le régime juridique des opérations obligatoires (celles où les salariés sont tenus d’adhérer) et celui des opérations facultatives (celles où les salariés ne sont pas tenus d’adhérer), mais non à propos du maintien de garanties (Civ. 2ème, 21 mars 2015, n° 14-16.742).

En revanche, ne sont pas comprises dans le champ d’application du texte les opérations d’assurance résultant d’un contrat souscrit par une collectivité territoriale. Peu importe : les « principes applicables aux contrats administratifs passés en matière d’assurance » commandent une solution identique à celle fixée à l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (CE, 28 janvier 2013, n° 357272) : différence de fondement, non de solution, laquelle est générale : « les prestations liées à la réalisation d’un sinistre survenu pendant la période de validité d’une police d’assurance de prévoyance ne peuvent être remises en cause par la résiliation ultérieure de celle-ci » (Civ., 2ème, 13 janvier 2012, n° 11-10.047).

Résiliation ou non reconduction du contrat ou de l’adhésion et rupture du contrat de travail.– La lettre de l’article 7 de la loi n° 89-1009 réserve son application aux cas de résiliation ou de non reconduction de l’assurance ou de l’adhésion. Elle exclut donc la seconde hypothèse à laquelle le bénéficiaire peut se heurter : la rupture du contrat de travail. Qu’importe. La règle posée par l’article 7 n’étant qu’une déclinaison particulière d’un principe général, la Cour de cassation, sur le fondement du droit commun mais en reprenant les termes de l’article 7, juge pareillement que « lorsque des salariés sont garantis collectivement contre les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, le risque décès ou les risques d’incapacité ou d’invalidité, la cessation de la relation de travail est sans effet sur le versement des prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant cette relation » (Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892 ; Civ. 2ème, 16 avril 2015, n° 14-16.743 ; Civ. 2ème, 17 avril 2008, n° 07-12.064).

Prestations en cours de service.- Le droit fixé à l’article 7 de la loi n° 89-1009 est réservé aux salariés qui perçoivent effectivement des prestations au jour de la résiliation du contrat ou de l’adhésion (ou, par analogie, au jour de la rupture du contrat de travail). La condition ne va pas sans poser des difficultés pratiques ; l’accident et la maladie sont des phénomènes complexes, a fortiori lorsqu’ils confrontés à l’assurance : il y a la naissance du mal, l’arrêt de travail, le début de prise en charge, le passage d’un état (incapacité) à un autre (invalidité). Il faut, dans ces étapes-là, identifier celle qui fait naître le droit à prestations avant de décider du maintien.

La Cour de cassation refuse d’imposer une solution uniforme ; elle renvoie aux dispositions contractuelles : celles-ci fixent le jour d’acquisition du droit à prestations à charge, le cas échéant, aux juges du fond d’interpréter le contrat à cet égard (Civ. 2ème, 13 janvier 2011, n° 09-16.275). C’est ainsi que :

  • Un contrat garantissant l’invalidité permanente totale, le salarié, quoique malade puis victime d’un accident, ne peut prétendre disposer d’un droit acquis dès lors que sa situation d’invalidité a été reconnue postérieurement à la résiliation (Civ. 2ème, 21 octobre 2004, n° 03-15.695 ; et Civ. 2ème, 27 mars 2014, n° 13-14.202, rendu à propos de la rupture du contrat de travail),
  • Mais, l’invalidité ayant été reconnue conformément aux dispositions du contrat avant la résiliation de celui-ci, le salarié a acquis un droit à prestations, peu important que la demande d’indemnisation a été présentée postérieurement à la résiliation (Civ. 2ème, 16 avril 2015, n° 14-16.743, rendu à propos de la résiliation du contrat de travail).

1.3.- Effets du texte

Lorsque les conditions d’application sont remplies (ou en cas de rupture du contrat de travail), l’organisme assureur est tenu du maintien des « prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant son exécution » (loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 7). L’expression manque d’élégance et de clarté ; elle a toutefois le mérite d’embrasser toutes les rédactions contractuelles, et de permettre une synthèse : toutes les prestations au contrat, à l’exception des prestations décès (sur celles-ci, v. infra), doivent être maintenues jusqu’à leur terme contractuel

Sont maintenues, nonobstant le terme effectivement employé par le contrat :

  • Les prestations incapacité ou, plus largement, les prestations afférentes à un arrêt de travail temporaire (ex. prestations « inaptitude »), dès lors que le droit à prestations a été acquis ;
  • Les prestations invalidité ou, plus largement, les prestations afférentes à un arrêt de travail ou à une situation de santé pérenne, dès lors qu’elles sont liées à un arrêt de travail ayant donné lieu à prise en charge par l’assureur, peu important que la reconnaissance de l’invalidité soit postérieure à la résiliation ou à la disparition du contrat de travail (Soc., 16 janvier 2007, n° 05-43.434 ; Civ. 2ème,  17 avril 2008, n° 06-45.137 ; Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892) ;
  • Les dispositions afférentes aux modalités de revalorisation des prestations en cours de service (Civ. 2ème, 16 juillet 2020, n° 18-14.351 ; Civ. 2ème, 8 mars 2006, n° 04-16.854).

Dans le cadre du maintien de ces prestations :

  • La dénomination donnée par le contrat à la situation du salarié (ex. : « incapacité », « inaptitude », « invalidité »), ainsi que les segmentations opérées au sein de ces différents états (ex : « 1ère catégorie », « 2ème catégorie »…) sont indifférentes. La décision du 16 janvier 2007 vise le passage d’un état contractuel d’incapacité à un état d’inaptitude ; celle du 17 avril 2008 vise le passage d’un taux donné d’incapacité permanente à autre taux d’incapacité permanente.
  • La nature des prestations est indifférente. Le maintien, applicable à coup sûr aux rentes en cours de service peu important qu’elles aient vocation à se transformer à la suite d’un changement d’état de l’assuré, s’étend aux prestations de nature différente : le passage, postérieur à la résiliation du contrat ou de l’adhésion ou à la rupture du contrat de travail, à un état d’invalidité 2ème catégorie donne droit au versement anticipé du capital décès (Civ. 2ème, 17 avril 2008, n° 06-45.137).

Le principe du maintien des prestation connaît cependant quelques tempéraments.

D’abord, s’agissant d’un maintien de prestations (et non de garanties), le maintien n’est dû qu’autant que l’évènement postérieur à la résiliation du contrat ou de l’adhésion ou à la rupture du contrat de travail est en lien avec l’évènement qui a justifié la prise en charge initiale par l’organisme assureur. Il incombe aux juges du fond de caractériser ce lien (Civ. 2ème, 14 janvier 2010, n° 09-10.237 ; Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892). Bénéficient donc du maintien des prestations les salariés victimes de rechutes (Civ. 2ème, 12 avril 2012, n° 11-17.355) ou ceux victimes d’une aggravation de leur état (Civ. 2ème, 21 mars 2015, n° 14-13.223), mais non ceux victimes d’un nouveau dommage.

Ensuite, la dette de l’organisme assureur suppose que le contrat ou l’adhésion prévoie effectivement des prestations : un contrat ne garantissant que l’invalidité, le salarié, quoiqu’en situation d’incapacité avant la résiliation, ne peut prétendre à l’indemnisation de l’invalidité constatée postérieurement (Civ. 2ème, 3 mars 2011, n° 09-14.989).

Enfin, est exclu le maintien des prestations décès, celui-ci étant considéré comme un risque distinct de la maladie ou de l’arrêt de travail (Civ. 1ère, 22 mai 2001, n° 98-17.935). Le législateur a atténué la portée de cette exclusion. Il prévoit, à propos du décès, un maintien de « garantie » (la différence de terme – « prestation » / « garantie » –  n’étant pas neutre puisqu’elle offre une protection à l’assuré y compris lorsqu’aucun lien n’existe entre le sinistre originellement pris en charge et le décès – v. infra).

1.4.- Portée du texte

Portée juridique : caractère d’ordre public.- Les dispositions de l’article 7 de la loi n° 89-1009 sont d’ordre public (loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 10), comme l’est la règle dégagée par la Cour de cassation au profit des salariés en cours d’indemnisation dont le contrat de travail est rompu (Civ. 2ème, 5 mars 2015, n° 13-26.892). Aucune disposition contractuelle ne saurait y faire obstacle.

Portée financière : provisionnement des engagements et indemnité de résiliation.- La réalisation économique de l’obligation de maintien des prestations suppose que l’organisme assureur dispose effectivement des fonds utiles alors même que le contrat ou l’adhésion ont pris fin et que, partant, au jour de l’exécution, il ne perçoit plus de ressources. C’est la raison pour laquelle, d’une part, le second alinéa de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 prévoit que « l’engagement doit être couvert à tout moment, pour tous les contrats ou conventions souscrits, par des provisions représentées par des actifs équivalents », et, d’autre part, l’article 29 de la loi prévoyait un délai pour que les organismes assureurs constituent ces provisions. Ces solutions, décidées en 1989, ne sont pas neutres aujourd’hui encore.

D’une part, elles expliquent la solution retenue par la Cour de cassation en cas de conflit positif de couverture, dans la situation de successions d’organismes assureurs : alors que l’assureur entrant est tenu de prendre en charge les salariés en cours d’indemnisation au titre de l’article 2 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (v. supra), l’assureur sortant est tenu d’une obligation similaire au titre de l’article 7. Le juge dut décider lequel des assureurs successifs supporterait en définitive la charge de l’indemnisation (v. § suivant).

D’autre part, elles eurent des échos récents. La loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 reporta de deux années l’âge légal de départ en retraite et, mécaniquement, l’âge de départ à taux plein. Or, contractuellement, les garanties invalidités des organismes assureurs sont servies jusqu’à la liquidation de la pension de retraite de base. Le report de l’âge de départ en retraite eut donc pour effet indirect d’accroître les engagements des organismes. Le législateur saisit la difficulté et ajouta à la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 un article 31 imposant à l’organisme assureur l’obligation de constituer les provisions supplémentaires nécessaires dans une période de six années « à compter des comptes établis au titre de l’année 2010 ».

Au cours de cette période, en cas de résiliation du contrat d’assurance ou de l’adhésion, l’organisme assureur put réclamer à l’entreprise couverte « une indemnité de résiliation, égale à la différence entre le montant des provisions techniques permettant de couvrir intégralement les engagements en application de l’article 7 et le montant des provisions techniques effectivement constituées (…) au titre des incapacités et invalidités en cours ». L’entreprise ne pouvait échapper au payement de cette indemnité qu’à la condition qu’un nouveau contrat ou une nouvelle adhésion soit souscrit et prévoie une reprise intégrale des engagements par le nouvel organisme assureur.

Le principe comme les modalités de cette indemnité de résiliation furent contestés. Sur le principe, il fut prétendu que la disposition légale mettait à la charge de l’entreprise couverte « une indemnité non prévue par le contrat qu’[elle] n’était pas en mesure d’anticiper [ce dont il résultait] une méconnaissance de la garantie des droits et une atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues ». Le Conseil Constitutionnel écarta l’argument ; il retînt certes l’atteinte à ces principes mais constata que celle-ci était justifiée par des motifs d’intérêt général (Cons. Const., décision n° 2018-728 QPC du 13 juillet 2018). Quant aux modalités, et à l’identification exacte de la période couverte par l’indemnité de résiliation (l’expression « à compter des comptes établis au titre de l’année 2010 » laissant penser que la date à prendre en considération étant la date de clôture des comptes 2010), la Cour de cassation jugea, à la suite du Conseil Constitutionnel, que le législateur fixait le point de départ de la période de six années au 1er janvier 2010 : partant, l’entreprise ayant résilié son adhésion à effet du 1er janvier 2011 est tenue de l’indemnité de résiliation (Civ. 2ème, 7 février 2019, n° 17-27.099).

Portée économique : succession d’organismes assureurs.- L’organisme assureur étant tenu de constituer les provisions afférentes à son engagement de servir les prestations au-delà de la résiliation ou de la rupture du contrat de travail, il dispose, au jour de la résiliation, des sommes utiles. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation, en cas de successions d’organismes assureurs, décide que c’est à l’assureur sortant, et non à l’assureur entrant, de supporter le coût financier du maintien de prestations (Soc., 16 janvier 2007, n° 05-43.434). Il ne faut toutefois pas se méprendre sur la portée de cette solution à l’égard de l’assureur entrant : tenu de couvrir tous les salariés, y compris ceux en arrêt de travail au jour du début de la couverture, il doit servir à ces derniers les prestations éventuellement promises au-delà de la couverture précédemment offerte par l’assureur sortant. Plus simplement : si le second contrat est meilleur que le premier, le second assureur doit verser la différence aux salariés en cours d’indemnisation au jour du changement d’assureur.

En pratique, il n’est pas rare que l’assureur sortant transfère à l’assureur entrant les provisions constituées au titre des salariés en cours d’indemnisation. L’assureur entrant se charge alors du maintien des prestations.

2.- Maintien des garanties

Aux côtés du maintien des prestations bénéficiant aux seuls salariés recevant des prestations au jour de la résiliation du contrat ou de l’adhésion ou au jour de la rupture du contrat de travail, la loi prévoit des maintiens de garanties : d’abord, le maintien de la garantie décès au profit de ces mêmes salariés, ensuite, le dispositif général dit de « portabilité » bénéficiant aux salariés dont le contrat de travail est rompu (C. séc. soc., art. L. 911-8), enfin un dispositif spécial de maintien des garanties frais de santé au profit des salariés bénéficiaires d’un revenu de remplacement (chômage, retraite) et des ayants droit d’un salarié décédé (Loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, art. 4).

2.1.- Maintien de la garantie décès

Après que la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a jugé que le maintien des prestations organisé à l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 n’embrassait pas le service des prestations servies au titre du décès (Civ. 1ère, 22 mai 2001, n° 98-17.935 ; Civ. 1ère, 8 juillet 2003, n° 00-17.584), le législateur intervint (loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001, article 34) et, à cette loi, ajouta un article 7-1, aux termes duquel, lorsque le décès est couvert, le contrat ou l’adhésion « doit inclure une clause de maintien de la garantie décès » en cas de résiliation ou de non renouvellement.

Les conditions d’application du texte sont similaires à celles exposées plus haut, à propos du maintien des prestations incapacité et invalidité, à ceci près que la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion d’étendre la solution législative posée à propos de la résiliation ou du non renouvellement du contrat ou de l’adhésion à l’hypothèse de la rupture du contrat de travail.

Quant aux effets du texte, ils sont également similaires : en cas de décès postérieur à la disparition du contrat ou de l’adhésion, le salarié assuré bénéficie des prestations décès prévues contractuellement s’il percevait les prestations au jour de cette disparition. Une différence doit toutefois être notée qui découle de la qualification de maintien de garanties prévu par la loi : « l’article 7-1 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, qui prévoit le maintien de la garantie décès en cas d’incapacité de travail ou d’invalidité, n’exige [pas] que le décès soit consécutif à la maladie ou à l’invalidité dont le salarié était atteint » (Civ. 2ème, 11 décembre 2014, n° 13-25.777).

Par ailleurs, la nécessité de réaliser concrètement ce maintien de garantie exigea que soient mises à la charge des organismes assureurs les mêmes obligations de provisionnement que celles prévues au titre de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Sans surprise, l’article 7-1, à l’instar de l’article 7, prévoit donc l’obligation de provisionner : l’article 30, pris en 2001, créa une période transitoire de dix années pour couvrir par des actifs ces provisions et, à la suite de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010, l’article 31 institua un système identique à celui posé à propos du maintien des prestations (lequel système appelle les mêmes commentaires).

2.2.- Dispositifs de portabilité

Dans le prolongement de la volonté des pouvoirs publics de faire bénéficier tous les résidents français de couvertures complémentaires, par deux accords nationaux interprofessionnels, respectivement des 11 janvier 2008 et 11 janvier 2013, les partenaires sociaux créèrent un système de « portabilité » des garanties collectives par-delà la rupture du contrat de travail. Inspirés par la doctrine de la « flexi-securité » – déclinée dans le même temps à propos des droits à formation – les partenaires sociaux travaillèrent à déconnecter le bénéfice de la couverture complémentaire de l’emploi du travailleur. L’idée fut la suivante : permettre au salarié perdant son emploi de conserver pendant un temps raisonnable (comprendre un temps rendant possible l’entrée dans un nouvel emploi) les garanties collectives dont il bénéficiait en tant que salarié.

L’organisation définie en 2008 par les partenaires sociaux présentait toutefois quelques limites, tenant d’abord à son champ d’application – un accord collectif interprofessionnel ne couvre pas tous les secteurs d’activité – et, ensuite, à son organisation – le salarié perdant son emploi était tenu du payement des primes ou des cotisations en contrepartie du maintien de garantie. Elle fut donc remaniée en 2013, avant que le législateur se l’approprie par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi et l’intègre à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale à effet du 1er juin 2014 pour les garanties frais de santé et du 1er juin 2015 pour les garanties liées au risque décès ou aux risques d’incapacité de travail ou d’invalidité. La ligne est claire : maintenir dans l’assurance à titre gratuit le salarié perdant involontairement son emploi pendant une durée d’une année au plus. L’énoncé du texte est toutefois plus alambiqué et appelle une série de commentaires, tant en ce qui concerne ses conditions que ses effets et ses modalités.

2.2.1.- Conditions d’application

L’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale fixe des conditions tenant à la couverture dont bénéficie le salarié, aux modalités de rupture du contrat de travail et à la situation dans laquelle le salarié se trouve à la suite de la rupture du contrat.

Conditions tenant à la couverture dont bénéficie le salarié.- La portabilité bénéficie « aux salariés garantis collectivement (…) contre le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité » (C. séc. soc., art. L. 911-8). Il faut comprendre :

  • que sont visées par la portabilité les couvertures frais de santé et prévoyance (incapacité, invalidité et décès) ;
  • que sont visées par la portabilité les couvertures obligatoires comme les couvertures facultatives (celles auxquelles le salarié n’est pas tenu d’adhérer).

Encore faut-il que le salarié ait effectivement bénéficié d’une telle couverture au cours de sa période d’emploi. Le législateur est maladroit – il ne souligne cette exigence qu’à propos des garanties frais de santé : « le bénéfice du maintien des garanties est subordonné à la condition que les droits à remboursements complémentaires aient été ouverts chez le dernier employeur » – mais son intention est claire : quoiqu’existât une couverture dans l’entreprise, il faut que le salarié y ait été effectivement affilié pour qu’il puisse valablement se prévaloir du droit à portabilité. Ainsi, en dépit du fait qu’une couverture ait existé dans l’entreprise, ne sont pas éligibles :

  • Les salariés qui, au cours de leur emploi, n’ont pu être affiliés faute de satisfaire une condition d’éligibilité (appartenance à la catégorie salariés couverts, atteinte d’une certaine d’ancienneté) ;
  • Les salariés qui, lorsque le choix leur était donné, ont refusé l’adhésion, soit parce que les garanties étaient facultatives, soit parce que, en présence de garanties obligatoires, ils décidèrent de se prévaloir de l’une ou l’autre des dispenses d’affiliation d’ordre public (C. séc. soc., art. D. 911-1 et s.) ou prévues dans l’acte de mise en place (C. séc. soc., art. R. 242-1-6).

Conditions tenant à la rupture du contrat de travail.- Le texte n’évoque dans un premier temps, comme condition du maintien de la garantie, que la « cessation du contrat de travail », sans s’attarder sur le mode juridique de rupture : sont donc visés a priori le licenciement, la rupture conventionnelle, la démission (sous les réserves exposées ci-après), la prise d’acte, la résiliation judiciaire et, pourquoi pas ?, la rupture pour cas de force majeure. Seule réserve fixée par le législateur à la suite des partenaires sociaux, la rupture qui interviendrait à raison de la « faute lourde » du salarié. L’exception est d’interprétation stricte : elle ne s’étend pas aux licenciements pour faute grave.

Encore faut-il, précise peu après l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, que la rupture du contrat de travail ouvre droit à l’assurance chômage. De la portée de cette exigence, il convient de préciser plusieurs points :

  • Elle exclut que la démission non légitime, au sens de l’assurance chômage, ouvre droit à la portabilité ;
  • Il faut et il suffit que la démission ouvre droit à la prise en charge par l’assurance chômage et non que l’ancien salarié profite effectivement, dès la sortie de l’emploi, de ladite assurance chômage. Ont donc vocation à profiter immédiatement de la portabilité les salariés subissant un délai de carence de prise en charge par Pôle emploi ou ceux en arrêt de travail au jour de la rupture.

2.2.2.- Effets

Des la portabilité, il faut indiquer le débiteur, les bénéficiaires, l’objet et la durée, avant d’évoquer le financement.

Débiteur.- Seul l’organisme assureur est débiteur de la portabilité. L’employeur n’est tenu, à l’endroit des bénéficiaires, que d’obligations accessoires au premier rang desquelles figure l’obligation d’information (v. infra n°…).

Bénéficiaires.- La portabilité profite à l’ancien salarié et, le dernier alinéa de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale le précise expressément, aux ayants droit du salarié dès lors que, avant la rupture du contrat de travail, ils en bénéficiaient effectivement. Il est donc exclu qu’un salarié couvert en « isolé » affilie sa famille au titre de la portabilité une fois rompu le contrat de travail.

Objet.- Au profit de l’ancien salarié bénéficiaire, sont maintenues les garanties « en vigueur dans l’entreprise ». L’expression – qui prend l’exact contre-pied de la solution rendue par la Cour de cassation à propos de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 applicable au maintien de la couverture frais de santé – signifie que les modifications apportées par l’employeur après le départ du salarié bénéficiaire sont opposables à ce dernier : la modification des garanties dans l’entreprise voire leurs suppressions, y compris la résiliation du contrat ou de l’adhésion, produisent leurs effets sur les salariés présents dans l’entreprise et sur les salariés portés.

De cette disposition, d’aucuns crurent devoir tirer des conséquences spéciales dans l’hypothèse particulière où l’employeur se trouve acculé à la liquidation judiciaire. Il y avait là une opportunité économique : la portabilité étant octroyée à titre gratuit aux anciens salariés, la disparition de l’employeur interdit à l’organisme assureur, en contrepartie de sa garantie puis de ses prestations, de prélever des cotisations. Demeurait  à traduire juridiquement l’argument économique : la liquidation de l’employeur emporte la disparition juridique de celui-ci et, partant, celle du contrat d’assurance ou de l’adhésion souscrit auparavant : dès lors, en l’absence de garanties « en vigueur dans l’entreprise » (puisqu’il n’y a plus ni « entreprise » ni « garantie en  vigueur »), le droit à portabilité s’éteint. Le raisonnement était particulièrement spécieux. Il occultait le principe selon lequel la personnalité juridique survit pour les besoins des opérations de liquidation ; surtout, il méprisait l’impératif social : assurer la continuité de la couverture complémentaire dont bénéficiaient les salariés. La Cour de cassation fut néanmoins saisie, d’abord pour avis, ensuite à l’occasion d’affaires particulières et, sur le fondement du principe ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, affirma le principe du droit des salariés dont l’entreprise est placée en liquidation judiciaire à bénéficier de la portabilité : les dispositions de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale «  qui revêtent un caractère d’ordre public en application de l’article L. 911-14 du code de la sécurité sociale, n’opèrent aucune distinction entre les salariés des entreprises ou associations in bonis et les salariés dont l’employeur a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire et ne prévoient aucune condition relative à l’existence d’un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance » (Civ. 2ème, 5 novembre 2020, n° 19-17.164 ; Civ. 2ème, 5 novembre 2020, n° 19-17.062 et, auparavant, Cass. Avis, 6 novembre 2017, n° 17013 – à noter toutefois que la Cour de cassation avait entretemps rejeté la compétence du juge des référés sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civile pour ordonner à l’organisme assureur le maintien effectif de la portabilité en cas de liquidation judiciaire de l’employeur aux motifs que le droit au maintien dans de telles circonstances « n’apparaissait pas avec l’évidence requise » et que le « trouble manifestement illicite n’était pas caractérisé » (Civ. 2ème, 18 janvier 2018, n° 17-10.636)).

La liquidation judiciaire ne saurait, à elle seule, éteindre le droit à portabilité des anciens salariés, mais elle ne saurait y faire obstacle. Si la résiliation ou le non renouvellement du contrat intervient au cours de la procédure, alors celle-ci produit ses effets, y compris à l’égard des personnes portées : « l’article L. 911-8, 3, du code de la sécurité sociale précisant que les garanties maintenues au bénéfice des anciens salariés sont celles en vigueur dans l’entreprise, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié », Cass. Avis, 6 novembre 2017, n° 17013). Encore faut-il que le droit des procédures collectives laisse à l’organisme assureur l’opportunité de procéder à la résiliation ; et encore faut-il que l’organisme assureur saisisse cette opportunité.

Modalités contractuelles.- Les anciens salariés bénéficiaires de la portabilité demeurent dans le groupe assuré, à l’instar des salariés actifs. La portabilité ne donne pas lieu à la souscription d’un nouveau contrat, collectif ou individuel, qui aurait une vie propre au regard du contrat couvrant les actifs (il n’en va pas de même pour la portabilité servie au titre de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, v. infra).

Durée.- La durée de la portabilité, décomptée à la date de cessation du contrat de travail – expression dont il faut comprendre qu’elle vise non la date de notification de la rupture mais la fin de la période de préavis rémunéré puisque des cotisations sont précomptées sur les rémunérations afférentes – est égale à la plus petite des périodes suivantes :

  • La durée effective d’indemnisation par l’assurance chômage, étant entendu que la perte du droit à indemnisation, notamment en cas de reprise d’emploi, met fin au droit à la portabilité. Il en va ainsi même si le nouvel employeur n’offre pas les garanties faisant l’objet de la portabilité (ex. absence de garanties incapacité, invalidité ou décès chez le nouvel employeur).
  • La durée du dernier contrat de travail ou des derniers contrats de travail lorsque ceux-ci sont consécutifs chez le même employeur. En ce cas, la durée du ou desdits contrats est appréciée en mois et, le cas échéant, est arrondie au nombre supérieur : un salarié ayant été employé durant un mois et demi chez un même employeur peut prétendre (pour autant qu’il demeure couvert par l’assurance chômage) à deux mois de portabilité ;
  • Douze mois.

Au terme de la période de portabilité, l’ancien salarié n’est pas nécessairement privé de toute aide au maintien dans l’assurance : le cas échéant lui est ouvert le dispositif prévu à l’article 4 de la loi  n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (v. infra n°…).

Montant des prestations.- En dépit de la présentation communément faite, les garanties dont bénéficie l’ancien salarié ne sont pas strictement identiques à celles dont il bénéficiait en tant que salarié. Certes, aucune altération n’est décidée en matière de frais de santé et de décès ; toutefois, en ce qui concerne les garanties arrêts de travail, le législateur, déclinant le principe indemnitaire, prévoit que « le maintien des garanties ne peut conduire l’ancien salarié à percevoir des indemnités d’un montant supérieur à celui des allocations chômages qu’il aurait perçues » (C. séc. soc., art. L. 911-8, 4°). Peu importe, à cet égard, que les règles de calcul des prestations prévues au contrat conduisent à un montant supérieur : un salarié auquel était garanti 100% de son salaire net ne bénéficiera que d’une prestation égale à son indemnisation chômage.

Financement.- La portabilité est assurée à titre gratuit aux anciens salariés, ainsi qu’à leurs ayants droit. À charge pour l’organisme assureur d’en répercuter le coût sur l’ensemble de la collectivité d’actifs.

2.2.3.- Mise en œuvre

À l’employeur de mettre l’ancien salarié en mesure d’exercer son droit ; à l’ancien salarié de justifier de son droit.

Obligations de l’employeur.- L’employeur est d’abord tenu d’une obligation d’information du salarié quant au dispositif de portabilité. L’article L. 911-8, 6°, prévoit que le certificat de travail « signale » le maintien de garantie. En pratique :

  • Il n’est pas rare que la lettre de licenciement elle-même – par hypothèse délivrée en amont de la date d’effet de la portabilité, contrairement au certificat de travail – contienne cette information ;
  • Il sera recommandé de faire davantage que de « signaler » la portabilité et d’en indiquer les aspects essentiels : objet, durée et gratuité du maintien.

Ensuite, « l’employeur informe l’organisme assureur de la cessation du contrat de travail » (C. séc. soc., art. L. 911-8, 6°)

Obligations du salarié.- Le salarié est tenu de justifier auprès de l’organisme assureur son éligibilité au dispositif (C. séc. soc., art. L. 911-8, 5°). Il prouve son droit au bénéfice de l’assurance chômage et, le cas échéant, fait part de sa radiation.

2.3.- Maintien des garanties frais de santé

L’idée d’un maintien des garanties n’est pas une pure création des partenaires sociaux en 2008 reprise à son compte par le législateur en 2013. Elle se manifestait déjà à l’article 4 de loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Le dispositif, toujours en vigueur quoiqu’aménagé depuis lors, présentait toutefois quelques carences au premier rang desquelles figurait – et figure encore – le fait que l’ancien salarié devait supporter une hausse sensible, quoique contrôlée, du coût des garanties, ce qui était de nature à dissuader les populations les plus précaires désormais privées d’emploi de demeurer dans l’assurance. En revanche, ce dispositif était – est encore – plus large, par certains aspects, que celui fixé à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale : il embrasse non seulement les salariés inscrits au chômage, mais encore les retraités et les ayants droit d’un assuré décédé.

2.3.1.- Organisation du maintien des garanties

L’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre a pour finalité le maintien dans l’assurance des anciens salariés et des ayants droit des salariés décédés par-delà la rupture du contrat de travail et, le cas échéant, l’épuisement de la portabilité prévue à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale.

Dans sa rédaction toutefois, le texte ne crée pas expressément un tel droit ; il se présente comme une obligation pesant sur les auteurs du contrat ou de l’adhésion d’organiser, au sein de celui-ci ou de celle-ci, un mécanisme de portabilité qui satisfait un certain nombre de conditions. Le texte prévoit ainsi que « le contrat ou la convention [applicable aux actifs] doit prévoir (…) les modalités et les conditions tarifaires » de la couverture ». En pratique, il arrive que « le contrat ou la convention » applicable aux actifs n’organise pas le maintien de garantie. Les parties au contrat ou à la convention, chacune pour sa part et, tenant compte de l’information qu’elles auraient par ailleurs communiquée à la personne assurée, engageraient leur responsabilité s’il était établi que le dispositif n’a pas été porté à la connaissance de cette dernière.

Toutefois, nul ne conteste qu’il faut aussi comprendre l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 3& décembre 1989 comme faisant obligation à l’organisme assureur de fournir effectivement la couverture, l’ancien salarié pouvant exiger l’exécution en nature – c’est-à-dire son adhésion – et non seulement des dommages et intérêts. Aussi, plutôt que de lire le texte comme une contrainte pesant sur les auteurs du contrat ou de l’adhésion applicable aux actifs, il est tout à fait permis de le lire directement comme l’obligation incombant à l’organisme assureur d’offrir une couverture à l’ancien salarié ou à l’ayant droit du salarié décédé, et, réciproquement, comme une créance propre des uns et des autres contre l’organisme assureur.

2.3.2.- Conditions d’application

Débiteur.- L’organisme assureur ayant couvert l’intéressé alors que celui-ci était salarié est le seul débiteur du maintien de garantie – l’employeur n’est tenu à rien (outre les obligations accessoires d’information).

Bénéficiaires.- L’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 fixe les conditions tenant à la définition des bénéficiaires : une condition générale afférente à la nature des opérations concernées et des conditions particulières tenant à la personne éligible.

Nature de l’opération :Le maintien de garantie au profit des anciens salariés ou des ayants droit des salariés décédés est réservé à ceux couverts dans les conditions fixées à l’article 2 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, c’est-à-dire à titre obligatoire : les opérations collectives mises en œuvre à titre facultatif, quoique donnant lieu à la portabilité fixée à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, n’ouvrent pas droit au maintien au titre de l’article 4.

Anciens salariés bénéficiant d’un revenu de remplacement : Parmi les anciens salariés, seuls sont éligibles ceux qui bénéficient d’un revenu de remplacement :

  • rente d’incapacité ou d’invalidité,
  • pension de retraite,
  • allocation chômage.

En pratique, et a fortiori depuis l’entrée en vigueur de la portabilité prévue à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, sont principalement bénéficiaires du dispositif prévu à l’article 4 de la loi n° 89-1009 les anciens salariés retraités.

L’obligation de couvrir l’ancien salarié ne s’étend pas à l’obligation de couvrir les ayants droit de celui-ci : « Le maintien de la couverture ne peut profiter aux ayants droit puisque l’article 4 de la loi 31 décembre 1989 ne vise que les anciens salariés, et que le maintien au profit des ayants droit n’est prévu qu’en cas de décès (CA Lyon, 13 janvier 2009, n° 08/2875 ».

Ayants droit de l’assuré décédé :Bénéficient également du droit au maintien, quoique dans des conditions différentes, les « personnes garanties du chef de l’assuré décédé », comprendre les ayants droit du salarié lorsque celui-ci est mort au cours de la période de couverture.

Absence de sélection médicale.– L’utilité sociale du dispositif serait anéantie si, à l’occasion de la rupture du contrat de travail (voire du décès de l’assuré), l’organisme assureur pouvait opérer une sélection médicale quelconque. Du reste, un garde-fou protégeant l’assureur existe déjà : le maintien de garantie n’est dû que pour les personnes assurées dans le cadre d’un contrat obligatoire (v. supra), ce qui limite le risque d’antisélection, sans le faire disparaître tout à fait : les anciens salariés et les ayants droit des salariés décédés sont libres de profiter ou non du maintien de garantie ; dès lors il n’est pas exclu que seules les personnes les plus exposées seulement se prévaudront de ce dernier.

Toujours est-il que l’interdiction de sélection médicale est expressément prévue par le texte :

  • d’une part, tous les anciens salariés qui étaient couverts et qui bénéficient d’un revenu de remplacement sont créanciers du droit au maintien de garantie ;
  • d’autre part, la mise en œuvre de ce maintien doit se faire, selon la lettre du texte, « sans condition de période probatoire ni d’examen ou de questionnaire médicaux ».

2.3.3.- Effets

Objet.- L’article 4 de la loi 89-1009 du 31 décembre 1989, se référant à la couverture dont bénéficiait le salarié lorsqu’il était encore dans l’emploi, prévoit que l’organisme est tenu de maintenir « cette » couverture.

L’adjectif démonstratif est important ; par le passé, il donna lieu à un feuilleton judiciaire opposant, d’une part, un ancien salarié retraité qui prétendait que la couverture devant être maintenue était précisément celle dont il avait joui avant son départ de l’entreprise et, d’autre part, un organisme assureur interprétant le texte comme l’obligeant à maintenir une couverture similaire, proche, semblable, sans être parfaitement identique. En toile de fond, et telle était d’ailleurs la thèse soutenue par l’organisme assureur, se posait la question de savoir si la modification du contrat ou de l’adhésion profitant aux actifs est opposable à l’ancien salarié bénéficiaire du maintien de garantie. La Cour de cassation rendit une décision de principe : le droit dont dispose l’ancien salarié ou l’ayant droit du salarié décédé a pour objet le maintien de l’exacte garantie dont il jouissait au jour de son départ de l’entreprise ou, depuis, au jour de la fin du droit à portabilité (Civ. 2ème, 7 février 2008, n° 06-15.006). En cela, le maintien de garantie prévu à l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 se distingue de la portabilité prévue à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale : durant la période de la portabilité, les modifications apportées au contrat ou à l’adhésion des actifs – voire la disparition de ce contrat ou de cette adhésion – sont opposable aux anciens salariés portés. Du coup, et quoique la décision soit fidèle au texte (et au démonstratif « cette »), ses implications pratiques ne sont pas négligeables. L’organisme assureur qui souhaite se plier à cette exigence – il n’est pas dit que de tels organismes assureurs soient si fréquents sur le marché – doit, pour une même population d’anciens salariés, offrir des garanties différenciées, au rythme des modifications apportées par le passé aux garanties collectives offertes aux actifs, tandis que les bénéficiaires quittaient le souscripteur.

Dans cette même affaire ayant donné lieu à la décision du 7 février 2008, la cour d’appel de renvoi affina la solution. Certes, les garanties devant être maintenues sont identiques à celles dont bénéficiait l’intéressé au jour de son départ mais le droit au maintien ne s’étend pas à la couverture des ayants droit de l’ancien salarié bénéficiaire d’un revenu de remplacement (v. supra).

Modalités contractuelles.- Alors que la portabilité réalisée dans le cadre de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale organise un maintien des anciens salariés au sein du contrat ou de l’adhésion dont profitent les salariés, l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 prévoit la création de « nouveaux contrats ou conventions ». Il faut comprendre que, le moment venu, l’organisme assureur propose au bénéficiaire du maintien :

  • un contrat individuel ;
  • ou une adhésion à une opération collective dont le souscripteur peut être l’employeur voire, si les liens avec ledit employeur ont disparu (par exemple à la suite de la résiliation du contrat obligatoire au titre duquel est offert le maintien de garantie), une association d’assurés.

L’obligation de l’employeur étant de « proposer » un nouveau contrat ou une nouvelle adhésion, le maintien effectif de garanties exige, pour exister, le consentement de l’ancien salarié ou de l’ayant droit. À défaut de cet accord, aucun contrat, aucune adhésion ne saurait exister.

L’acte juridique servant de support au maintien de garanties est parfaitement distinct de l’acte sur lequel reposait la couverture offerte aux actifs. Chacun des actes vivra ensuite sa vie de son côté. Il peut arriver néanmoins que l’employeur et l’organisme assureur organisent une « solidarité » entre le contrat ou l’adhésion des actifs et le contrat ou l’adhésion collectif accueillant les inactifs : d’une manière ou d’une autre, une fraction de la cotisation payée par les premiers sert au financement des garanties proposées aux seconds. Rien ne paraît interdire une telle pratique, mais la rupture de cette solidarité – par exemple à la suite de la résiliation du contrat ou de l’adhésion des salariés – ne saurait priver les anciens salariés ou les ayants droit du salarié décédé du droit propre qu’ils tirent de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 contre l’organisme assureur.

Durée.- Le droit au maintien de garantie est ouvert à compter de la rupture du contrat de travail – y compris la rupture résultant du décès en ce qui concerne les ayants droit de l’assuré décédé – ou, le cas échéant, à compter « de la fin de la période du maintien des garanties temporaires », comprendre la fin de la période de portabilité due au titre de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale.

À ce propos – et une nouvelle fois – le texte est maladroit :

  • d’une part, il ne vise pas directement l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, mais emploie l’expression « fin de la période du maintien des garanties » : il n’en faut pas moins entendre qu’il est renvoyé ici à cet article L. 911-8 et au dispositif que celui-ci organise ;
  • d’autre part, une lecture littérale du texte laisse entendre qu’un temps de latence puisse exister entre l’évènement ouvrant le droit au maintien au titre de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 et l’entrée effective du bénéficiaire dans cette nouvelle assurance. Prévoyant que l’organisme assureur adresse les documents utiles « dans un délai de deux mois à compter » de la rupture du contrat, de la fin de la période de portabilité ou du décès, la lettre du texte laisse en suspens la question de la couverture entre cet évènement et le jour où l’organisme assureur reçoit effectivement l’acceptation du bénéficiaire. Selon toute vraisemblance le juge, s’il était saisi de cette anecdotique difficulté, retiendrait la rétroactivité de l’acceptation et, partant, la continuité de la couverture.

Le temps pendant lequel l’organisme assureur doit conserver au sein du nouveau contrat ou de la nouvelle convention le bénéficiaire est fixé différemment selon qu’il est question des anciens salariés bénéficiaires d’un revenu de remplacement ou des ayants droit d’un salarié décédé.

Dans le premier cas, le texte ne prévoit expressément aucune durée. Il se déduit de la condition fixée pour jouir du maintien de garantie – bénéficier d’une rente incapacité ou invalidité, d’une pension de retraite ou des allocations chômage – que l’ancien salarié peut profiter du dispositif jusqu’à ce qu’il soit privé de tout revenu de remplacement. La chose n’arrivant qu’à l’occasion du décès lorsque le salarié est titulaire d’une pension d’invalidité ou d’une pension de retraite, le maintien de garantie prévu à l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, est bien viager.

Dans le second cas, à propos des ayants droit de l’assuré décédé, l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, prévoit que le maintien est offert « pendant une durée minimale de douze mois ».

Financement.- Au contraire de la portabilité fixée à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, la portabilité assise sur l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 n’est pas offerte gratuitement. Le bénéficiaire doit s’acquitter de son coût. Cette différence est substantielle et il ne faut pas en mépriser l’importance pratique pour l’assuré : non seulement, à la suite de son départ de l’emploi, celui-ci a subi un perte de rémunération, mais encore il a perdu l’aide que fournissait l’employeur. Dès 1989, le législateur tint compte de ces circonstances. Il renvoya au pouvoir règlementaire le soin d’encadrer les conditions tarifaires proposées par l’organisme assureur aux bénéficiaires.

En dernier lieu, ces conditions firent l’objet de l’article 1er du décret n° 2017-372 du 21 mars 2017 modifiant l’article 1er du décret n° 90-769 du 30 août 1990 et applicable aux contrats et adhésions intervenues à compter du 1er juillet 2017 (Décret n° 2017-372, art. 2). Le texte prévoit désormais que :

  • La première année d’adhésion au nouveau contrat ou à la nouvelle adhésion, les tarifs appliqués ne peuvent être supérieurs aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs ;
  • La deuxième année, les tarifs ne peuvent être supérieurs de plus de 25% aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs ;
  • La troisième année, les tarifs ne peuvent ne peuvent être supérieurs de plus de 50% aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs.

Cette rédaction fut prise pour pallier les critiques émises contre l’ancienne version du texte, elle-même issue du décret n° 90-769 du 30 août 1989, qui prévoyait laconiquement que : « Les tarifs applicables aux personnes visées par l’article 4 de la loi du 31 décembre 1989 susvisée ne peuvent être supérieurs de plus de 50 p. 100 aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs ». Outre la discussion tenant à l’opportunité d’un tel seuil, c’était l’expression même de celui-ci qui était débattue à raison de l’imprécision de l’énoncé ; l’article 1er du décret 2017-372 ne marque aucune avancée et les questions sont nombreuses. Faisant référence aux « tarifs globaux applicables aux salariés actifs », le règlement ne dit rien :

  • ni de la façon dont sont appréciés ces tarifs lorsque la couverture des salariés actifs n’existe plus,
  • ni de ce qu’il convient d’entendre par « tarif global » dès lors que la structure de cotisation du contrat ou de l’adhésion des actifs n’isolait pas la fraction de cotisation dédiée à la couverture des actifs (garanties dites « famille »).

À cela s’ajoutent :

  • le doute quant au moment exact où l’organisme assureur peut décider de la réévaluation des cotisations : rien n’indique que le passage de la première à la seconde année, puis celui du passage de la seconde à la troisième, correspondent à l’échéance du nouveau contrat ou de la nouvelle adhésion autorisant la réévaluation : rien n’interdit néanmoins à l’organisme assureur d’organiser contractuellement, en amont cette revalorisation.
  • le doute quant au sort des cotisations au-delà de la troisième année. La version initiale du texte prévoyait un plafonnement dont il y avait tout lieu de penser qu’il était pérenne, c’est-à-dire que l’assuré pouvait s’en prévaloir sans limite de durée (jugé en ce sens : TGI Paris, 13 septembre 2012, n° 10/07060 ; TGI Paris 31 mai 2011, n° 09/03627). La nouvelle rédaction laisse entendre qu’aucune protection tarifaire spécifique ne bénéficie à l’assuré à compter de la quatrième année. Dès lors, et selon toute vraisemblance, l’organisme assureur est tenu par les dispositions de l’article 6 de loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, applicable à tous les contrats couvrant le remboursement ou l’indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident : « la hausse doit être uniforme pour l’ensemble des assurés ou des adhérents souscrivant ce type de contrat ».

2.4. Maintien de couverture en cas de résiliation du contrat ou de l’adhésion

L’article 5 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 fait obligation aux parties au contrat ou à l’adhésion couvrant les actifs à titre obligatoire, peu important que ledit contrat ait pour objet le remboursement des frais de santé ou le service de prestations de prévoyance, de prévoir le préavis applicable à sa résiliation et, encore, « les conditions tarifaires selon lesquelles l’organisme peut maintenir la couverture, sans condition de période probatoire ni d’examen ou de questionnaire médicaux, au profit des salariés concernés, sous réserve qu’ils en fassent la demande avant la fin du délai de préavis ». Les salariés portés au titre de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale doivent bénéficier de cette disposition.

Le texte a le mérite d’exister ; sa portée pratique est cependant limitée :

  • d’une part, il est rare que la résiliation ou le non renouvellement d’un contrat ou d’une adhésion dans le cadre d’une entreprise ne s’accompagne pas de l’entrée en vigueur immédiate d’un nouveau contrat ou d’une nouvelle adhésion : du reste, la loi contraint ce « maintien » en matière de frais de santé (C. séc. soc., art. L. 911-7) ;
  • d’autre part, le législateur n’offre aucun avantage supplémentaire au bénéficiaire – stabilité des garanties, encadrement tarifaire – qui pousserait celui-ci à s’en prévaloir.

3. Revalorisation

À raison de la spécificité du risque qu’elle vise à couvrir – l’inflation – la revalorisation des prestations et des garanties obéit à des mécanismes particuliers.

Spécificité de l’inflation.- L’utilité sociale des maintiens de prestations ou de garantie n’est réelle qu’à la condition que soit domestiqués un facteur lancinant, l’écoulement du temps, et l’inflation que celui-ci héberge. Les prestations invalidité – et, de nos jours dans une moindre mesure, les prestations incapacité – ont vocation à être servies sur de très longues périodes ; à défaut de revalorisation, le bénéficiaire verrait peu à peu diminuer ses ressources. De même, la garantie décès doit être maintenue aussi longtemps que sont servies les indemnités journalières et les prestations invalidité. Or, elle est exprimée en valeur absolue ou en multiple des derniers salaires d’activité et, partant, sa valeur réelle s’effrite à mesure que passent les années. L’inflation a toutefois ceci de particulier qu’elle est un risque inassurable. Son anticipation exposerait trop fortement le débiteur et, menaçant sa solvabilité, menacerait l’équilibre financier global de la protection sociale complémentaire.

Organisation de la revalorisation.- Sans surprise, confronté à ces deux exigences – utilité sociale des garanties et prestations et sécurité financière des organismes assureurs – le législateur a opté pour une voie médiane. L’article L. 912-3 du Code de la sécurité sociale prévoit l’obligation de principe de procéder à la revalorisation, mais les conditions de celle-ci seront décidées année après année.

D’une part, lorsque la convention, l’accord ou la décision unilatérale constatée par un écrit relevant de l’article L. 911-1 prévoient la couverture, sous forme de rentes, du décès, de l’incapacité de travail ou de l’invalidité, ils organisent également, en cas de changement d’organisme d’assurance ou d’institution mentionnée à l’article L. 370-1 du code des assurances, la poursuite de la revalorisation des rentes en cours de service. La loi n’interdit nullement à l’employeur de s’engager au-delà d’une simple « organisation » des modalités de revalorisation en prévoyant, par exemple, une indexation sur une indice extérieure (pourvu que l’indexation elle-même soit licite) mais, en tout état de cause, il demeurera libre de se défaire de cet engagement, y compris à l’égard des salariés qui auraient liquidé leurs droits (comp., Soc., 17 mai 2005, n° 02-46.581). Quoiqu’il en soit, l’organisation ainsi décidée ne saurait priver l’assuré de la protection qu’il tire de l’article 7 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. Or la Cour de cassation, élargissant la lettre du texte, juge que l’organisme assureur est tenu non seulement du maintien des prestations mais encore de la revalorisation telle qu’elle est prévue au contrat ou dans l’adhésion. Partant, est nulle la clause qui prévoirait que la revalorisation cesse de produire ses effets » à la suite de la résiliation de l’adhésion (Civ. 2ème, 16 juillet 2020, n° 18-14.351 ; v. déjà Civ. 2ème, 8 mars 2006, n° 04-16.854).

D’autre part, lorsque le décès est couvert par ces mêmes conventions, accords ou décisions, ceux-ci organisent le maintien de cette garantie pour les bénéficiaires de rentes d’incapacité de travail et d’invalidité en cas de changement d’organisme d’assurance ou d’institution mentionnée à l’article L. 370-1 du code des assurances. Dans ce dernier cas, la revalorisation des bases de calcul des différentes prestations relatives à la couverture du risque décès est au moins égale à celle déterminée par le contrat de l’organisme assureur ou d’une institution mentionnée à l’article L. 370-1 du code des assurances qui a fait l’objet d’une résiliation.

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La sécurité sociale couvre de nombreux risques et charges de l’existence. Au nombre de ceux-ci, la maladie est l’objet de toutes les attentions.

Le système de protection sociale français est relativement complexe. Il y a une bonne raison à cela : il est des moins simples d’assurer la population toute entière. Il y en a une autre : une foule d’opérateurs garantissent à tout un chacun (ou presque) le remboursement des frais de soins de santé.

Ces opérateurs sont l’assurance maladie obligatoire – AMO – (en résumé, les caisses primaires d’assurance maladie) et l’assurance maladie complémentaire – AMC – (en bref, les « mutuelles »). Il est à noter que les secondes ont été inventées avant les premières. C’est que les employeurs et les travailleurs n’ont pas attendu la Libération (et les ordonnances des 4 et 19 octobre 1945 portant organisation de la sécurité sociale) pour s’organiser et aider les moins lotis à financer les soins nécessaires à leur rétablissement. Ceci pour dire que les difficultés d’articulation des garanties sous étude entre AMO et AMC n’est pas nouveau.

A ce jour, les caisses primaires d’assurance maladie ne remboursent pas (en principe) la totalité des dépenses de santé. Un taux de participation est attendu de l’assuré dans le financement des soins. Le rôle des opérateurs d’assurance privés (sociétés d’assurance, mutuelles, institutions de prévoyance) est donc de rembourser la partie des dépenses de santé qui restent à la charge du patient après le remboursement de l’assurance maladie ce qu’on appelle techniquement le ticket modérateur. Prenons un exemple. Lorsque un médecin généraliste facture 25 euros d’honoraires au titre de sa consultation, l’AMO rembourse au patient (17,50 euros) et l’AMC les 07,50 euros restants (c’est un petit plus compliqué en réalité, car une participation forfaitaire d’1 euro est demandé à l’assuré de plus de 18 ans. Mais laissons : c’est l’ordre de grandeur qui importe dans le cas particulier). Le ticket modérateur (TM) est donc de 30%.

Moralité, celles et ceux qui n’ont pas de complémentaire santé peuvent être contraints à faire un effort important pour solvabiliser les soins reçus ou à recevoir (effort qui est variable naturellement car il est fort heureusement des cas où l’AMO prend tous les soins à sa charge). A ce jour, nombreuses sont les personnes qui se sont assurées chez un opérateur d’assurance privé. Nombre plus important encore que dans un passé récent car depuis le 1er janvier 2016 tous les salariés du secteur privé doivent (en principe) être couverts (L. 911-7 css) tandis que les agents publics, qui sont libres de souscrire une complémentaire santé, ont droit à une participation de leur employeur de 15 euros (Décret n° 2021-1164 du 8 septembre 2021).

Le ministre de la santé Véran a confié au Haut conseil pour l’avenir de l’assurance maladie (https://www.securite-sociale.fr/hcaam) le soin de rédiger un rapport sur l’articulation qui vient d’être très sommairement présentée. 4 scenarii ont été écrits. La Grande sécu est l’un d’entre eux. Il a plus volontiers retenu l’attention des observateurs parce qu’il est le plus audacieux, parce qu’il est le plus commenté et parce que le ministre semble l’avoir écarté…

Avant de présenter dans les grandes lignes les hypothèses de travail (2), qui pourraient être débattues par les candidats à la magistrature suprême, listons quelques unes des critiques qui sont faites de l’existant (1).

1.- Articulation AMO/AMC : L’état des lieux

En l’état, l’articulation sous étude est le siège de quelques paradoxes que d’aucuns qualifient volontiers de regrettables.

La généralisation de la complémentaire santé (Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, art. L. 911-7 préc.) et la suppression des clauses de désignation (cons. const., décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013), qui étaient insérées dans de nombreux accords collectifs du travail aux fins de sélection d’un opérateur d’assurance chargé de couvrir le risque santé pour tous les travailleurs employés par les entreprises de la branche, ont eu pour effet d’ouvrir a maxima le marché de l’assurance maladie complémentaire.

Dans le même temps, tandis qu’on assistait à la libéralisation de ce segment de marché, qui a vu les compagnies d’assurance se positionner très notablement, le législateur règlementait a maxima l’activité des opérateurs et le contenu des garanties offertes : contrat d’assurance forcé, contenu obligatoire du contrat déterminé, économie du contrat imposé. Libéralisation ici “en même temps” socialisation là : ce n’était pas le moindre des paradoxes !

Chaque médaille ayant son revers, la généralisation de la complémentaire santé appelées de leurs vœux par les partenaires sociaux ne fut qu’une généralisation et demi. A l’expérience, les ménages pauvres et les personnes âgées ont été contraints (quand la chose a pu se faire) à un taux d’effort important pour s’assurer (via des contrats d’assurance individuel à adhésion facultative relativement onéreux en comparaison avec les contrats collectifs à adhésion obligatoire souscrits par les employeurs au profit de leurs salariés).

L’AMC a été l’occasion de fructueux transferts paramétriques. Les primes et cotisations d’assurance payées par les travailleurs et/ou les employeurs ont dispensé l’État d’augmenter les cotisations sociales patronales et les prélèvements obligatoires. Seulement voilà, les pratiques tarifaires des professionnels de santé jugées excessives ont fini volens nolens par être solvabilisées. Et c’est sans compter – ce point a été mis en lumière par les commentateurs – que les charges de gestion administrative d’une telle opération d’assurance à deux détentes (AMO et AMC) ont été augmentées mécaniquement.

A malheur (relative), chose est bonne : les opérateurs d’assurance privés ont inventé des terrains nouveaux de différenciation (télésanté, service de prévention, réseaux de soins, utilisation innovante des données de santé not.).

Peu important ce qu’on pense de la révision de l’articulation AMO/AMC, les faits sont têtus : les motifs d’insatisfaction sont relativement importants. On comprend assez aisément qu’une tentative d’amélioration de l’existant ait été commandée par le Gouvernement.

2.- Articulation AMO/AMC : L’état des vœux

Le premier scenario consiste à maintenir l’architecture existante et l’économie générale du système en l’améliorant. Le levier idoine proposé est l’invention d’un bouclier sanitaire. C’est une pratique bien connue qui consiste à faire supporter une quote-part des dépenses de santé par l’assuré social jusqu’à un certain seuil déterminé par le législateur. En deçà, l’intéressé est libre de s’assurer ou bien, dans le cas contraire, d’en supporter le coût sur ses deniers propres. Au-delà, il est pris en charge à 100% par la caisse. Ce scenario présente quelques avantages tout à fait notables. Il réduit la complexité des règles de remboursement ; il supprime les inégalités de restes à charge et de couverture en lien avec le statut d’emploi ; il allège le prix des primes et cotisations d’assurance complémentaire pour les salariés en situation de précarité et les retraités (pour lesquels il importerait de modifier le seuil d’éligibilité à la complémentaire santé solidaire (C2S, art. L. 861-1 css). Mais les organismes d’assurance sont des plus réservés car le dispositif est sans rapport aucun avec l’économie de l’assurance et la loi des grands nombres. En bref, sans rapport avec le métier d’assureur.

Le deuxième scenario, dit de la Grande sécu, promeut l’extension du champ d’intervention de la sécurité sociale. L’idée générale est d’accroître le taux de remboursement de certaines dépenses de santé supportées par les caisses. Techniquement, cela consisterait (entre autres mesures) à supprimer les tickets modérateurs, les participations forfaitaires et franchises, à paramétrer un panier de soins remboursé complétement par la caisse. Charge serait donc laissée aux patients de souscrire un contrat d’assurance maladie (à adhésion facultative) dans le dessein de profiter d’une couverture supplémentaire (de confort). Chacun cotisant selon ses moyens, la péréquation entre assurés sociaux aurait vocation à être augmentée et le tiers payant généralisé. Ce n’est pas le moindre des intérêts. La souscription de contrats d’assurance santé complémentaire n’étant plus pertinente, les aides fiscales et sociales accordées aux fins d’acquisition de ces couvertures assurantielles seraient supprimées tout comme les frais de gestion des assureurs privés par la même occasion. Les économies réalisées par toutes les parties prenantes auraient vocation (par un jeu de transfert de charges) à financer la couverture des risques lourds (incapacité, invalidité, décès – couverture appelée des vœux des partenaires sociaux dans un accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 du reste). C’est un scenario qui a fait couler beaucoup d’encre. C’est que, entre autres sujets, les salariés des organismes d’assurance complémentaire auraient vocation à être intégrés dans les organismes de sécurité sociale. C’est certes le scenario le plus audacieux et disruptif…mais voilà peut-être une heureuse utopie constructive (qui n’a peut-être pas dit son dernier mot).

Le troisième scenario consisterait à rendre l’assurance maladie complémentaire obligatoire, universelle et mutualisée. Dans un tel système, les organismes complémentaires désireux de se positionner sur ce marché rendraient un service d’intérêt économique général (SIEG). À ce titre, ils seraient tenus de garantir tous les candidats à l’assurance contre le risque santé (obligés par la loi de d’assurer) aux conditions fixées par la puissance publique. Les opérateurs d’assurance élus étant nécessairement incités à développer un modèle serviciel afin de se démarquer des concurrents, une récompense a été prévue : le législateur leur réserverait un droit exclusif aux fins de commercialisation de contrats d’assurance supplémentaire de 2nd rang.

Le quatrième et dernier scenario est celui dit du décroisement entre les domaines d’intervention respectifs de l’AMO et de l’AMC. Il s’agirait en bref d’un scénario de rupture, chacun des opérateurs d’assurance (caisse vs complémentaire santé) intervenant sur un panier de soins distinct. Au panier de soins public (totalement remboursé par la caisse) s’ajouterait en quelque sorte un panier de soins privé dont la qualité serait corrélée au contrat d’assurance supplémentaire souscrit, charge pour les assureurs désireux de réaliser quelques économies d’échelle (qui consisteraient concrètement à renforcer la pratique des réseaux de soins et à réguler les marchés en dentaire, optique et audioprothèse.

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Maître VACCARO

Avocat spécialisé en droit du travail

L’employeur, s’il s’oppose à la rupture conventionnelle qui lui est demandée par un salarié qui souhaite quitter de son propre gré son emploi mais souhaite bénéficier des indemnités de Pôle Emploi, parce qu’il n’a aucun motif d’accepter une rupture conventionnelle n’étant en aucun cas demandeur au départ du salarié, s’expose en cas de refus à une stratégie qui se développe considérablement : l’abandon de poste pour forcer l’employeur à rompre le contrat.

La question se pose de savoir comment gérer cette situation qui laisse souvent l’employeur désarmé face à une situation qu’il vit comme l’inversement ultime du lien de subordination (phénomène contemporain considérable en matière de droit du travail quel que soit le sujet), et laisse l’entreprise souffrir différents préjudices dans le cadre d’une désorganisation manifeste, et de l’impossibilité d’organiser le départ du salarié dans le cadre d’un préavis notamment.

I – Il est légitime pour l’une des parties de refuser la rupture conventionnelle :

Il peut paraître curieux de rappeler qu’il est légitime de refuser une rupture conventionnelle pour l’une ou l’autre des parties et dans le cas de figure qui nous intéresse pour l’employeur, contrairement à ce que certains pourraient penser.

En effet, la rupture conventionnelle est un contrat et l’une des conditions essentielles de validité de ce dernier est la liberté du consentement, aucune partie ne devant être forcée à accepter.

Un vice du consentement notamment au titre d’une pression qui pourrait s’assimiler à une violence est susceptible d’ailleurs de permettre dans le délai de recours de la loi (un an à compter de l’homologation) de solliciter du Juge la nullité de la rupture conventionnelle.

Il est donc possible et légitime de refuser la rupture conventionnelle demandée par le salarié, si telle est la volonté de l’employeur dans ce cas de figure.

La Cour de Cassation a d’ailleurs admis qu’un salarié qui exerce des pressions pour obtenir la rupture de son contrat de travail de la part de son employeur commet une faute grave (cas. Soc. 19 mars 2014 – n°12-28.822).

Reste à savoir si dans les faits, la position de principe de l’employeur de refus ne va pas l’entraîner dans des conséquences plus préjudiciables encore que la rupture financée (indemnité de rupture conventionnelle obligatoire), lorsque le salarié ne démissionnera pas contrairement à la logique de la situation (refus de rupture conventionnelle à la demande du salarié qui veut quitter son emploi, laquelle devrait provoquer alors la démission du salarié).

En effet, dans la mesure où le salarié recherche à la fois la liberté de quitter son emploi mais également les indemnités Pôle Emploi, des stratégies pour forcer la main de l’employeur dans le sens d’une rupture sont susceptibles d’intervenir et deviennent de plus en plus fréquentes dans cette hypothèse.

II – L’abandon de poste : comment forcer son employeur à licencier :

La méthode la plus couramment utilisée en pratique consiste pour le salarié à abandonner son poste pour forcer l’employeur à constater cet abandon et à licencier certes pour faute grave, mais avec le bénéfice de Pôle Emploi ensuite.

Dans cette hypothèse, l’employeur est censé mettre en demeure le salarié de reprendre son emploi ou de justifier d’un motif légitime d’absence et à défaut d’obtempérer, le salarié est en principe l’objet d’une convocation à entretien préalable à un éventuel licenciement qui donnera lieu à la notification d’un licenciement pour faute grave, le préavis par définition même ne pouvant pas être exécuté compte tenu de l’absence du salarié.

III – Comment lutter pour l’employeur contre une telle stratégie ?

Il est en premier lieu envisageable de maintenir le salarié en absence injustifiée sans rémunération même si cette situation est difficilement tenable à terme.

En effet, c’est sur le fondement du principe de l’exception d’inexécution (« non adimpleti contractus » pour les initiés en droit des contrats) que l’une des parties peut retenir son engagement (paiement du salaire) à compter du moment où l’autre n’accompli pas le sien (le travail).

Le problème est qu’il reste interdit de se faire justice à soi-même et que si la situation reste bloquée, le recours au Juge est nécessaire pour trancher les conséquences de la situation.

En droit du travail qui constitue un droit spécial des contrats, une telle position de l’employeur peut assez rapidement dégénérer en abus de droit au sens de l’article L.1222-1 du Code du Travail qui précise « Le contrat de travail s’exécute de bonne foi ».

Rapidement donc l’employeur devra saisir le Juge, les solutions sans jurisprudence à l’heure actuelle étant très incertaines, l’employeur n’ayant en principe pas la possibilité de demander la résiliation judiciaire du contrat aux torts du salarié, puisqu’il détient le pouvoir de licencier.

Une autre solution consiste à dénoncer le procédé dans le cadre de la lettre de mise en demeure adressée au salarié d’avoir à reprendre son travail ou de justifier son absence en invoquant d’ores et déjà les préjudices causés à l’entreprise : brusque désorganisation, exécution déloyale du contrat de travail par le salarié, préjudices économiques divers.

Par la suite, en cas de maintien de sa position par le salarié et d’absence de démission qui emporterait alors l’exécution d’un préavis, l’employeur peut envisager la rupture pour faute lourde du contrat de travail et non plus simplement pour faute grave, car le comportement du salarié s’assimile à l’intention de nuire, cette position étant éclairée par le contenu de la mise en demeure évoquée ci-avant.

Dans cette hypothèse et après convocation, le licenciement notifié pour faute lourde pourrait s’accompagner d’une demande d’indemnisation de la part de l’employeur à l’égard du salarié tant au titre de l’absence d’un préavis pourtant dû en cas de démission qui constituerait la véritable situation juridique (cette indemnisation pourrait être du montant du salaire qu’aurait touché le salarié durant cette période), qu’au titre des préjudices économiques et moraux subis par l’employeur (abandon d’une mission en cours et difficulté avec le client etc…).

Il est rappelé que la seule hypothèse où l’employeur est habilité à demander des indemnités au salarié est précisément celle de la faute lourde.

Dans cette hypothèse, l’employeur pourrait avec une chance très raisonnable de succès envisager de saisir la juridiction prud’homale pour obtenir l’indemnisation de son préjudice.

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Maître VACCARO

Avocat spécialisé en droit du travail

Le capital de congés payés acquis par chacun du fait de son travail au cours de la période de référence (en principe du 1er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année en cours, à défaut d’un accord collectif) constitue un « trésor » à dépenser pour un repos bien mérité et, sur le plan de la sociologie du droit du travail est vécu comme un droit à exercer sans contrainte, à l’inverse des dispositions légales.

1°) L’organisation des congés payés

Les dates de départ en congés (« l’ordre de départ ») sont fixées par accord collectif et à défaut, il appartient à l’employeur de les définir après avis le cas échéant du Comité Social et Economique.

L’employeur doit tenir compte de la situation familiale du salarié, d’une autre activité éventuelle du salarié chez un autre employeur notamment pour les salariés à temps partiel, et de l’ancienneté dans l’entreprise.

Il s’agit du pouvoir de direction de l’employeur dont la limite est simplement celle de l’abus de droit et le Juge prud’homal notamment en référé peut-être saisi pour en juger.
Une fois les dates de départ fixées, l’employeur peut les modifier en cas de circonstances exceptionnelles dites « raisons impérieuses de service ».

Le salarié a lui-même en cas de circonstances imprévues et contraignantes la possibilité de modifier ses dates.
A la fin des congés, le salarié doit reprendre son travail et il est impossible pour l’employeur en cas de retard de reprise de travail de constater l’abandon de poste sans une mise en demeure préalable (il a été jugé que reprendre son travail avec 5 jours de retard à l’issue de congés ne constitue pas une faute grave – Cass. Soc. 2 février 1994, n°91-40.263).
En principe les congés payés doivent être pris chaque année et si les congés n’ont pas été pris, ils peuvent être considérés comme perdus si l’employeur a bien permis au salarié d’exercer son droit à congés.
Les congés ne peuvent être reportés par le salarié, sauf dans un cas prévu par la loi ou dans un cas prévu par un accord collectif.

Certains accords notamment de compte épargne-temps prévoient la possibilité de reporter des congés sur le compte épargne-temps concernant la 5ème semaine de congés payés afin de prendre ensuite un congé sabbatique ou un congé pour création d’entreprise.

2°) Fractionnement du congé

La durée des congés payés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables.
Il y a donc un congé principal de 4 semaines et une 5ème semaine.

Le congé principal de 4 semaines peut être morcelé, le fractionnement générant un jour supplémentaire dit de fractionnement, lorsque le salarié prend de 3 à 5 jours entre le 1er novembre et le 30 avril et 2 jours supplémentaires dits de fractionnement lorsque le salarié prend au moins 6 jours entre le 1er novembre et le 30 avril (article L.3141-23 du Code du Travail).

Des dérogations peuvent être apportées à ces dispositions, notamment dans l’hypothèse où le fractionnement est à la demande du salarié et dans le cas où le salarié y renonce expressément.

Il vient d’être jugé qu’une renonciation a priori et générale dans un contrat de travail n’était cependant pas valable (Cass. Soc. 5 mai 2021, n°20-14.390 FS-P), de telle sorte qu’il convient soit de se reporter à un accord collectif, soit de conclure un accord de renonciation au cas par cas des congés demandés.

3°) Cas de la fermeture de l’entreprise pendant les congés

L’entreprise a la possibilité de fermer son établissement pendant les congés après consultation du Comité Social et Economique sans que cette fermeture ne puisse être assimilée à un lock-out formellement proscrit par la loi.
La fermeture de l’entreprise à raison des congés peut intervenir pendant 30 jours au plus.

4°) Indemnités de congés payés

Pendant ses congés payés, le salarié est rémunéré et cette indemnité est calculée sur la base la plus favorable des deux suivantes :

  • Le 10ème de la rémunération totale perçue par le salarié entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours,
  • La rémunération qui aurait été perçue pendant le congé, si le salarié avait travaillé pendant cette période (règle dite du maintien du salaire).

Il peut être retenu conformément aux dispositions de l’article L.3141-24 du Code du Travail le mode de calcul le plus avantageux pour le salarié.

5°) Certains évènements peuvent avoir un impact sur les congés payés

En premier lieu, les évènements familiaux qui interviennent pendant les congés payés qui sont pris (naissance, adoption, mariage etc…) ne donnent lieu ni à indemnisation supplémentaire, ni à prolongation du congé selon la jurisprudence de la Cour de Cassation.

Dans l’hypothèse de congé maternité, d’adoption, et parental, les salariés génèrent pendant ces périodes des jours de congés payés, les salariés en congé parental devant pouvoir notamment bénéficier de leurs droits à congés payés acquis durant l’année précédant la naissance de leur enfant, ce que la jurisprudence européenne impose (CJUE 22 avril 2010, affaire C-486/08).

Il sera précisé que si un salarié prend des congés payés à la suite d’un congé de maternité, la protection contre le licenciement de 4 semaines dont il bénéficie est suspendue pendant les congés et ne commence à courir qu’à son retour (Cass. Soc. 30 avril 2014, n°13-12.321).

En cas de maladie ou d’accident pendant les congés payés, sauf accord collectif distinct, le salarié ne peut pas prolonger ses congés payés de la durée de sa maladie ou obtenir ultérieurement un congé même non rémunéré.
Il est à noter sur ce plan que la position française n’est pas celle de la Cour de Justice de l’Union Européenne qui considère quant à elle que le salarié qui tombe malade pendant ses congés payés doit pouvoir en bénéficier à une date ultérieure, ce qui n’a pas été encore accepté par la Cour de Cassation (CJUE 21 juin 2012, affaire C78/11).

Autres congés spéciaux :

Il est à noter qu’il existe d’autres types de congés qui obéissent à des règles distinctes : congé sans solde, congé pour création d’entreprise, congé sabbatique, congé pour évènements familiaux, congé de proche aidant etc… qui obéissent à des règles légales et conventionnelles distinctes.

* * *

Il reste que le meilleur garant de l’acceptabilité pour chacune des parties au contrat de travail de la prise des congés payés annuels réside dans la lisibilité objective de la démarche du chef d’entreprise au titre de la bonne marche de cette dernière, et pour le salarié dans la prise en compte au-delà de son intérêt personnel de l’intérêt du collectif auquel il appartient.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou de l’association doit être étudiée en trois temps. Il faut d’abord définir les conditions dans lesquelles les dirigeants sont déclarés responsables, puis exposer les conséquences de cette responsabilité et, enfin, préciser les actions en justice que peut engager la personne morale victime afin que soit reconnue cette responsabilité.

Commençons par l’étude des conditions de la responsabilité des uns à l’égard des autres (v. ensuite Les dirigeants sociaux et la personne morale : les effets de la responsabilité des uns envers l’autre puis La responsabilité des dirigeants sociaux et la personne morale : les actions sociales ut universi et ut singuli).

La responsabilité civile des dirigeants est engagée dès lors qu’une faute leur est imputable (1) qui a causé un préjudice à la société (1)

1. L’existence d’une faute

À l’égard de la société ou de l’association, la responsabilité du dirigeant n’est reconnue qu’à la condition qu’une faute lui soit imputée. L’énoncé du principe est clair, mais sa mise en œuvre exige de lever les mille ambiguïtés auxquelles la diversité des fonctions sociales et les différences de fait peuvent donner naissance. Il faut définir la « faute » puis les conditions d’imputabilité de cette faute aux dirigeants : c’est une chose de dire qu’une faute a été commise, c’en est une autre d’identifier son auteur.

La notion de faute

La faute se définit par deux éléments. Son objet : la responsabilité civile des dirigeants à l’endroit de la société est engagée dès lors qu’ont été commises une infraction aux dispositions légales et règlementaires, une violation des statuts ou une faute de gestion. Sa gravité : le critère, ici, revêt peu d’importance : une faute simple suffit à engager le patrimoine des dirigeants.

Objet de la faute

La loi vise trois types de fautes : l’infraction aux dispositions légales et règlementaires, la violation des statuts et la faute de gestion. Il faut encore ajouter les fautes que commet le mandataire social en dehors de ses fonctions sociales et qui impactent la personne morale.

Infractions aux dispositions légales et règlementaires. La loi fixe le principe de la responsabilité à raison de l’infraction aux dispositions légales et règlementaires ; elle propose également un exemple en visant la responsabilité « fondée sur l’annulation de la société ou des actes postérieurs à sa constitution »[1]. Au-delà, les illustrations sont nombreuses ; elles concernent aussi bien la violation des règles de fonctionnement politique de la société (tenue des assemblées générales), de communication des documents afférents à la société (présentation des comptes sociaux, information des associés ou actionnaires), ou celle des dispositions organisant la distribution des dividendes (distribution de dividendes fictifs). La notion de dispositions légales ou règlementaires peut être comprise plus largement comme visant l’ensemble des règles régissant l’activité de la personne morale : un président d’association fut condamné à raison de l’irrégularité commise lors de l’embauche d’un salarié[2].

Violation des statuts. Les statuts organisent la répartition des pouvoirs dans la société. Il n’est pas rare qu’une clause limite les pouvoirs que la loi reconnait aux dirigeants en soumettant certains de leurs actes à certaines conditions (autorisation préalable de l’assemblée générale ou d’un organe de direction). Ces dispositions statutaires étant inopposables aux tiers, la société est engagée en dépit de leur violation. De cet engagement est susceptible de naître un préjudice pour la société que doit réparer le dirigeant ayant ignoré la limitation statutaire de ses pouvoirs[3]. Engage sa responsabilité personnelle le trésorier d’une association ayant investi l’argent de cette dernière dans des placements hasardeux, alors que les statuts « ne donnaient pas au trésorier le pouvoir d’ouvrir un compte et ne lui confiaient pas davantage un mandat général de gestion de ses finances »[4].

  Les statuts peuvent-ils limiter la responsabilité du dirigeant à l’endroit de la société ?     En matière contractuelle, il est toujours possible d’aménager les conditions et les conséquences de la responsabilité. Certains dirigeants, a fortiori lorsqu’ils participent à la création de la société et se trouvent, de fait, en mesure d’influer sur la rédaction des statuts, imaginèrent d’insérer dans ceux-ci une disposition venant limiter leur responsabilité à l’endroit de la société à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales.   Dans le but d’assurer la préservation des intérêts des associés, la loi condamne de telles dispositions. L’article 1843-5 du Code civil et les articles L. 225-253 et L. 223-22 du Code de commerce, applicables respectivement à l’ensemble des sociétés, aux sociétés anonymes et aux sociétés à responsabilité limitée prévoient, qu’ « est réputée non écrite, toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée générale, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action ».   Allant plus loin, ces mêmes articles frappent de nullité toute décision de l’assemblée générale qui aurait pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs, le directeur général ou les gérants pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat (C. civ., art. 1843-5, in fine). Il va donc de soi que « l’approbation des comptes d’une société anonyme et le quitus donné aux administrateurs ne font obstacle ni à ce que soient ultérieurement rectifiées par l’assemblée générale des actionnaires des inexactitudes qu’elle n’a pas été mise en mesure de connaître, ni à ce que soit recherchée la responsabilité des administrateurs pour leur gestion » (Com., 15 décembre 1987, n° 86-13-479).  

Faute de gestion. La faute de gestion est l’élément causal de la responsabilité du dirigeant le plus délicat à saisir. L’esprit est clair. « Le critère de la faute de gestion réside dans la notion d’intérêt social : sera jugé fautif le comportement du dirigeant non conforme à l’intérêt de la société »[5]. Mais les manifestations sont nombreuses et diverses.

Des comportements très différents, allant de la simple inattention à l’indélicatesse manifeste et recoupant aussi bien des actes d’abstention que des actes positifs, sont désignés par cette expression. Il n’y a donc pas d’uniformité dans la nature de la faute de gestion. Commettent une faute de gestion le dirigeant qui tient une comptabilité incomplète ou irrégulière, celui qui procède à une embauche inconsidérée de salariés[6], celui qui bénéficie d’une rémunération excessive eu égard au chiffre d’affaires de la société[7], celui qui fait preuve d’une inertie coupable[8]. La faute de gestion peut également relever non d’un comportement « fautif », mais d’une erreur (grave) d’appréciation sur la situation économique de l’entreprise[9].

Sont susceptibles de commettre des fautes de gestion tous les dirigeants de la personne morale, peu important qu’ils aient pour tâche l’animation de la société (directeurs généraux, gérants) ou le seul contrôle (administrateurs, membres du conseil de surveillance). Les administrateurs étant tenus du contrôle de la gestion du directeur général[10], ils commettent une faute de gestion lorsqu’est caractérisé un défaut de surveillance générale de cette gestion[11]. Ils commettent cette même faute en s’abstenant d’exiger du président directeur général qu’il déclare la cessation des paiements[12]. En revanche, parce qu’ils ne sont tenus que d’un rôle de contrôle, les membres du conseil de surveillance « n’encourent aucune responsabilité en raison des actes de la gestion et de leur résultat »[13].

La notion de faute de gestion est si large qu’elle s’applique également à des comportements sans lien direct avec la gestion de la société quoiqu’ils intéressent le fonctionnement social. Sur le fondement des articles L. 227-8 et L. 225-251 du Code de commerce, est condamné le dirigeant qui, manquant à son obligation de loyauté envers la société et les associés a cherché à acquérir en secret, à titre personnel, l’immeuble dans lequel la société exerçait son activité et qu’elle comptait elle-même acquérir[14].

Gravité de la faute

À l’égard de la société et des associés, aucun seuil minimal n’est retenu. Toute faute emporte la responsabilité des dirigeants : « la mise en œuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur général à l’égard des actionnaires agissant en réparation du préjudice qu’ils ont personnellement subi n’est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient intentionnelles, d’une particulière gravité et incompatibles avec l’exercice des fonctions sociales »[15].

Si le degré de gravité de la faute est indifférent, varie cependant la sévérité avec laquelle l’existence de la faute est appréciée. Suivant en cela le droit commun du mandat, « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire »[16]. Le dirigeant bénévole bénéficie donc d’une relative mansuétude.

L’imputabilité de la faute

Le dirigeant est comptable de son seul comportement. C’est dire, d’abord, que ne sauraient lui être reprochés les agissements d’un tiers, fut-il son subordonné ; c’est bien la faute personnelle, ici le défaut de surveillance, qui sera retenue à son endroit.

Organes collégiaux. C’est dire, ensuite, que, participant à un organe collectif, l’administrateur, le membre du conseil de surveillance – ou tout autre participant à tout autre organe collectif – est concerné par les décisions collectives. La faute collective permet l’action en responsabilité au même titre que la faute individuelle. L’action des organes collégiaux est susceptible de causer des préjudices à la société ou à l’association : elle appelle, au même titre, à être sanctionnée. La loi le prévoit aussi bien à propos de la société civile et de la société à responsabilité limitée dirigées par plusieurs gérants, qu’à propos des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance de la société anonyme[17].

La responsabilité individuelle des participants aux organes collégiaux de direction ne va pas sans soulever d’importantes difficultés pratiques. Outre la répartition de l’indemnisation, ce sont les conditions d’appréciation de la faute qui sont délicates. Le juge procède en deux étapes. Celui qui allègue la faute doit établir le manquement de l’organe de direction. Ledit manquement étant établi, il appartient individuellement aux membres de l’organe de direction de démontrer qu’ils n’ont pas joué de rôle actif dans ce manquement et, davantage, qu’ils s’y sont positivement opposés.

Le membre d’un organe collectif ne saurait s’exonérer de sa responsabilité personnelle en invoquant son ignorance ou son absence lors de la réunion du conseil au cours duquel a été prise la décision litigieuse : « les administrateurs, qui doivent débattre de toutes les difficultés portées à leur connaissance (…), ne sauraient arguer de ce qu’ils n’avaient pas connaissance du caractère trompeur des comptes »[18]. Il lui faut encore démontrer un acte d’opposition : « commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision »[19].

Demeure à s’entendre sur la nature de cet acte susceptible d’écarter la responsabilité du dirigeant. La démission, pourvu qu’elle ne fût pas tardive, est une éventualité[20]. D’aucuns considèrent que les propos tenus lors du conseil, pourvu que la preuve de ces propos soit rapportée (ce qui suppose l’inscription dans le procès-verbal de la réunion), en sont une autre. Plus sûrement, c’est le vote à l’encontre de la décision litigieuse voire l’opposition que prévoit le code de commerce pour les sociétés en nom collectif et pour les sociétés à responsabilité limitée[21] qui établissent efficacement la clairvoyance du dirigeant.

2. L’existence d’un préjudice

Comme le droit commun, le droit des sociétés est pragmatique. Rien n’est reproché au fautif… aussi longtemps qu’il ne cause aucun préjudice ou qu’aucun préjudice n’est prouvé.

Exigence d’un préjudice. La responsabilité civile ayant pour finalité non de punir mais de réparer, elle ne se conçoit qu’en présence d’un préjudice causé par la faute du dirigeant. Ni la loi ni la jurisprudence ne définissent ou ne listent les préjudices susceptibles d’être réparés. Cependant, les juges reconnaissent aisément l’existence de dommages subis par les personnes morales, et tous types de désagréments peuvent donner lieu à réparation. Est visée la disparition de la société lorsque la faute a emporté sa faillite ou la disparition de son objet social. Est naturellement concernée la perte de richesse – placements financiers catastrophiques[22], dépenses personnelles[23], pénalités infligées à la suite d’un redressement fiscal décidé pour cause de dissimulation[24]… – comme la perte de chance de réaliser des profits commerciaux[25]. Pourrait également constituer un préjudice l’atteinte à l’image de la société provoquée par le comportement fautif de ses dirigeants.

Preuve du préjudice. En dépit de l’étendue de la notion de préjudice, il serait faux de croire que les magistrats accueillent systématiquement l’action en responsabilité sans que soient examinées de près, affaire par affaire, l’existence et l’importance des préjudices invoqués par les personnes morales s’estimant victimes de leurs dirigeants . Même avérée, la faute du dirigeant consistant dans un défaut de surveillance des stocks n’emporte pas sa responsabilité si la société ne rapporte pas la preuve des conséquences économiques et financières néfastes de cette négligence[26]. N’est pas davantage responsable, fut-il fautif, l’ancien dirigeant de la société qui « en se limitant à invoquer un risque fiscal, [la société] ne rapporte pas pour autant la démonstration de l’existence d’un préjudice même simplement imminent dans sa réalisation »[27].

Une décision ancienne relative au dirigeant d’une association, mais transposable aux dirigeants de sociétés, résume assez bien l’exigence tenant à l’existence d’un préjudice. Les juges avaient constaté des « irrégularités […] répréhensibles sur le plan comptable et fiscal » car, notamment, « la charge de TVA [n’avait] pas été provisionnée ». Ils conclurent que « la gestion [des dirigeants n’avait] pas été exemplaire ». La faute était donc avérée. En revanche, les juges observaient qu’à la cessation de fonction des dirigeants « l’association venait d’obtenir une indemnité de 500 000 francs (…) et que son actif comprenait diverses installations, manège couvert, hangar, tribunes démontables, chevaux, sellerie ». Bref, l’association était riche, du moins disposait-elle de tous les moyens utiles à la poursuite de son objet social. Ils ont pu alors déduire « qu’aucune faute de gestion préjudiciable à l’association ne pouvait être retenue à l’encontre de ses anciens dirigeants »[28].


[1] C. com., art. L. 235-13.

[2] CA Bordeaux, 30 mai 2013, n° 12/01578. En l’espèce, l’association (un petit club de football) n’avait pas cotisé à la caisse de retraite à laquelle aurait dû être affilié un salarié (entraîneur). La veuve du salarié agit d’abord en justice contre l’association. Celle-ci est condamnée à réparer le préjudice causé, puis se retourne contre le président de l’association, lequel est à son tour condamné, au profit de l’association. À cette occasion, la Cour d’appel exprime élégamment les devoirs, et la responsabilité, des dirigeants d’association : « Le président d’une association est le mandataire de cette personne morale. En l’absence de dispositions dans les statuts de cette association, les pouvoirs et la responsabilité du président doivent être définis par rapport aux règles générales en la matière et au principe de gestion du bon père de famille, impliquant une obligation de prudence et de diligence.

Quant à son pouvoir, le président , à défaut de désignation d’un autre organe de l’association expressément visé par les statuts, tel que le comité directeur, a un pouvoir de direction et de représentation et il est habilité à signer les contrats, notamment, en cas d’engagement d’un salarié, le contrat de travail au nom de l’association.

Quant à sa responsabilité, lorsqu’il ne respecte pas les dispositions légales impératives ou commet une faute de gestion, il peut engager sa responsabilité personnelle au bénéfice de l’association elle-même, si les actes qu’il accomplit dans l’exercice de ses fonctions entraînent un préjudice pour elle. Toutefois, cette responsabilité doit être appréciée en tenant compter des limites posées par l’article 1992 ci-dessus, et notamment « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire ».

[3] Com., 10 mars 1976, n° 74-13.001.

[4] Com., 11 février 2014, n° 13-10.067.

[5] M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 24ème éd., n° 284.

[6] Com., 18 janvier 2000, n° 97-15.107.

[7] CA Rennes, 13 décembre 1995, Dr. Sociétés 1996, n° 195, obs. Y. Chalaron.

[8] Com., 25 juin 1998, n° 95-21.458.

[9] T. com. Paris, 23 novembre 1992, Bull. Joly Sociétés 1993, p. 255, note M.J. Campana.

[10] C. Com., art. L. 225-35.

[11] Com., 3 janvier 1995, n° 91-18.111.

[12] Com., 25 mars 1997, n° 95-10.995.

[13] C. com., art. L. 225-257.

[14] Com., 18 décembre 2012, n° 11-24.305 ; v. également : Com., 8 avril 2014, n° 12-13.439.

[15] Com., 9 mars 2010, n° 08-21.793.

[16] C. civ., art. 1992 ; v. p. une application au président d’une association, CA Bordeaux, 30 mai 2013, n° 12/0578, supra.

[17] Respectivement, C. civ., art. 1850, al. 2 ; C. com., art. L. 223-22, al. 2; C. com., art. L. 225-251 et L. 225-56. Aucune disposition légale semblable n’existe pour les associations mais il est acquis que de telles règles s’étendent aux organes collégiaux qui seraient créés par les statuts de l’association.

[18] Com., 9 mars 2010, n° 08-21.793.

[19] Com., 30 mars 2010, n° 08-17.841.

[20] Pour un exemple de démission tardive, CA Limoges, 17 janvier 2013, n° 11/01356 (suite de l’affaire Gaudriot, préc.).

[21] C. com., art. L. 221-4, al. 2 et C. com., art. L. 223-18.

[22] Com., 11 février 2014, n° 13-10.067, préc.

[23] Com., 9 décembre 2014, n° 13-21.787.

[24] Com., 3 novembre 1988, n° 86-13.947.

[25] CA Lyon, 27 mai 2004, n°2-6151, où la cour reconnaît le préjudice « résultant pour le moins du fait [que la société] a perdu le contrôle de sa filiale, […] qu’elle entendait conserver comme prolongeant sa propre activité et par conséquent au minimum une chance de réaliser des profits commerciaux ».

[26] CA Paris, 22 juin 2001, n° 00-21.262.

[27] CA Paris, 3 décembre 2009, n° 08-23.716.

[28] Civ. 1ère, 3 février 1987, n° 85-11.841.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La période d’essai « permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (C. trav., art. L. 1221-20). Elle autorise l’une et l’autre des parties à rompre le contrat de travail sans respecter les conditions fixées pour le licenciement ou pour la démission.

Pour autant, la période d’essai n’est pas une période de non-droit. La loi (C. trav., art. L. 1221-19 et s.) et la jurisprudence en réglementent minutieusement la validité, la durée et les effets.

1.- Validité de la période d’essai

La validité de la période d’essai est soumise à deux conditions. D’abord, l’essai ne peut être prévu qu’au début de la relation de travail ; ensuite, il doit avoir été expressément stipulé au contrat.

La période d’essai ayant notamment pour objet d’apprécier les compétences du salarié, elle ne saurait être prévue par les parties si l’employeur a déjà eu l’occasion de mesurer les qualités du salarié. Est donc nulle la période d’essai stipulée alors que le salarié a déjà exercé dans l’entreprise les fonctions pour lesquelles il a été embauché au cours d’une mise à disposition (Soc., 13 juin 2012, n° 11-15.283), comme est nulle la période d’essai instituée à l’occasion d’un changement de fonctions (Soc., 30 mars 2005, n° 03-41.797). Dans ce dernier cas, l’employeur et le salarié peuvent toutefois convenir d’une « période probatoire », au terme de laquelle, si l’employeur n’est pas satisfait, le salarié est replacé dans ses anciennes fonctions sans que le contrat de travail soit rompu. A noter, l’interdiction d’introduire la période d’essai ne vaut que lorsque le salarié a déjà travaillé pour le compte de l’employeur, celui-ci étant entendu comme une personne juridique. C’est ainsi que le contrat de travail conclu après la démission d’une société appartenant à un groupe pour rejoindre une société appartenant au même groupe peut contenir une période d’essai (Soc., 20 octobre 2010, n° 08-40.822).

La période d’essai, pas plus que la faculté de la renouveler, ne se présume pas (C, trav., art. L. 1221-23). Elle est fixée au contrat, dans son principe comme dans sa durée, dès l’engagement. À défaut, soit qu’il n’y ait eu qu’échange verbal (Soc., 14 mars 1995, n° 91-43.788), soit que le salarié n’a pas signé le contrat (Soc., 13 décembre 2000, n° 19-17.219), la période d’essai est nulle.

2.- Durée de la période d’essai

Parce qu’elle a pour finalité d’apprécier les qualités professionnelles du salarié, la période d’essai doit courir à compter du début de l’exécution du contrat. La loi limite sa durée maximale en fonction de la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié (C. trav., art. L. 1221-21). Fixée à deux mois pour les ouvriers et les employés, elle peut s’élever à trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et à quatre mois pour les cadres. La loi autorise son renouvellement « si un accord de branche étendu le prévoit » ; elle limite alors la durée maximale au double de la limite initiale. Les parties, comme les partenaires sociaux au moyen d’une convention ou d’un accord collectif, peuvent fixer une durée inférieure.

A noter que les contrats de travail à durée déterminée peuvent également contenir une période d’essai. La loi prévoit alors que la durée « ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas ». Lorsque le contrat ne prévoit pas de terme précis, la durée est calculée par rapport à la durée minimale du contrat (C. trav., art. L. 1242-10).

« Toute période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire » (Soc., 28 avril 2011, n° 09-72.165).

Pour l’appréciation de la durée de la période d’essai, la loi prévoit expressément qu’il convient le cas échéant de déduire les périodes de stage accomplies chez l’employeur (sans que cette déduction ait pour effet de diminuer de plus de la moitié la durée de la période d’essai) lorsque l’embauche a lieu dans les trois mois suivant l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’étude (C. trav., art. L. 1221-24). Une solution similaire, quoique plus complète, s’applique au profit du salarié embauché en contrat de travail à durée indéterminée après une première embauche en contrat de travail à durée déterminée ou en mission d’intérim. Dans l’un et l’autre cas, la durée travaillée de manière précaire s’impute en totalité sur la période d’essai éventuellement stipulée dans le contrat à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1243-11 et L. 1251-38).

À l’échéance du terme, le maintien de la relation de travail confirme l’engagement du salarié. De plein droit, celui-ci bénéficie alors de la protection contre le licenciement ; toute clause contraire est nulle. Ce principe trouve pleinement à s’appliquer, y compris lorsque l’employeur, ayant notifié la rupture avant la fin de l’essai, a toutefois laissé le salarié au-delà du terme convenu, par exemple en application du délai de prévenance (Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114).

La suspension du contrat de travail pendant la période d’effet a pour effet de proroger cette dernière, pour autant que l’absence ne se produise pas durant le délai de prévenance lequel est dit « préfix ».

3.- Effets de la période d’essai

La réglementation de la période d’essai se comprend au regard de la finalité reconnue à celle-ci. La période d’essai permet au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent, à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail (C. trav., art. L. 1221-20, préc.).

Modalités de rupture

D’une part, le salarié rompt librement le contrat durant la période d’essai, sauf à respecter un préavis de quarante-huit heures, ramené à vingt-quatre heure si la présence dans l’entreprise est inférieure à huit jours (C. trav., art. L. 1221-26). Alors, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnisation sauf à démontrer que son départ est lié à quelque manquement de l’employeur : le salarié a droit à l’indemnisation du préjudice subi (Soc., 7 février 2012, n° 10-27.525).

D’autre part, seul juge des compétences du salarié, l’employeur met fin librement à la relation contractuelle (Soc., 25 mars 1985, n° 83-44.938) : il ne doit justifier d’aucun motif ni respecter d’autres formalités (sauf à ce que la Convention collective applicable prévoit des modalités spécifiques) qu’un court délai de prévenance fixé en fonction de la durée d’ores et déjà travaillée par le salarié (C. trav., art. L. 1221-25) :

  • 24 heures en deçà de 8 jours de présence,
  • 48 heures entre 8 jours et un mois de présence,
  • 2 semaines après un mois de présence,
  • 1 mois après trois mois de présence.

La loi précise que si le délai de prévenance n’a pas été observé du fait de l’employeur, le salarié a droit à une indemnité égale au montant des salariés et avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé jusqu’à l’expiration du délai de prévenance.

Lorsque le respect du délai de prévenance a pour effet un dépassement du terme de la période d’essai, l’employeur doit dispenser le salarié d’activité à compter de ce terme et verser l’indemnité correspondante pour les jours de délai de prévenance restant à courir. À défaut, si l’employeur laisse le salarié travailler au-delà du terme, la rupture s’analyse en un licenciement, forcément sans cause réelle et sérieuse (Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114, préc.).

Motif de rupture

Si l’employeur est libre de rompre le contrat de travail durant la période d’essai, cette liberté est limitée par l’abus, entendu comme l’intention de nuire, comme la légèreté blâmable ou le détournement du droit de rompre de sa finalité sociale.

Relève de l’intention de nuire la rupture motivée par quelque intention discriminatoire : la nullité devrait en être constatée.

Participe de la légèreté blâmable, la rupture décidée quatre jours après que l’employeur a jugé le salarié apte à un emploi de qualification supérieure (Soc., 17 juillet 1996, n° 93-46.494) ou sans que le salarié ait pu exercer normalement sa profession. La rupture s’analyse alors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Telle est aussi la sanction attachée au détournement de l’essai : est abusive la résiliation du contrat de travail sans rapport avec l’appréciation des qualités professionnelles du salarié (Soc., 10 décembre 2008, n° 07-42.445), lorsque l’employeur est inspiré par quelque motif (fut-il fondé) disciplinaire (Soc., 10 mars 2004, n° 01-44.750) ou non inhérent à la personne du salarié  – motif économique (Soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212). À l’employeur placé dans une telle situation de suivre le droit du licenciement disciplinaire ou celui du licenciement économique afin que soient respectés les droits expressément reconnus aux salariés placés dans telle situation. Parce que la bonne foi se présume, la preuve de l’abus incombe au salarié ; le cas échéant, joue le mode de preuve propre à la discrimination.

Le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle au cours de la période d’essai bénéficie de la protection spécialement prévue par la loi en ce qui concerne la rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 1226-9). Il en va différemment de la femme enceinte, laquelle ne jouit de la protection instituée par le législateur qu’une fois le contrat de travail devenu définitif (Soc., 21 décembre 2006, n° 05-44.806). Toutefois, l’employeur qui prononcerait la rupture de la période d’essai d’une femme enceinte commettrait à coup sûr un acte laissant présumer l’existence d’une discrimination. On voit mal, dès lors, comment il pourrait prouver qu’aucune inspiration discriminante n’a contribué à sa décision.
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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

L’idée même de responsabilité résonne comme un aveu d’échec. La responsabilité, par essence, ne sert qu’une fois le mal installé. Au mieux, elle le répare ; mais, le plus souvent, elle ne peut qu’en atténuer les effets. Il eût mieux valu que le mal ne se réalisât pas. Des dispositions impératives du droit des sociétés – procédure des conventions règlementées, expertise de gestion – ou des institutions procédurales – action en référé – constituent des moyens de prévenir fautes et dommages.

La lecture des très nombreuses décisions de justice rendues à propos de la responsabilité des dirigeants ne laisse toutefois aucun doute sur le meilleur moyen de prévention. Plus que de l’incompétence ou de la malhonnêteté, les désordres naissent de la négligence ou de la passivité des dirigeants sociaux. L’accomplissement des diligences les plus évidentes, provisionnement des dettes, contrôle des comptes, aurait bien souvent suffit à limiter les dommages et, partant, à écarter toute logique de responsabilité.

Lorsque le fait a été commis et qu’il a produit ses effets, joue la responsabilité. Sous ce terme « responsabilité » se cachent plusieurs réalités. La notion n’est pas homogène.

L’auteur de l’acte (fautif) et le débiteur de l’obligation

Étymologiquement, le responsable est celui qui répond des actes d’un autre : l’auteur du fait qui appelle une réponse (une réparation) est donc par hypothèse différent de celui qui, in fine, supporte les conséquences de l’acte. Cette acception est encore reçue juridiquement. L’expression « responsabilité » s’applique aux dispositions de l’article L. 267 du Code de procédure fiscale dont l’effet, pourtant, est de mettre à la charge du dirigeant, sous certaines conditions, la dette de la personne morale débitrice de l’impôt. Mais, à mesure que le temps passa, le fait générateur de la responsabilité (le plus souvent la faute) comme la conséquence de celle-ci (la réparation) se réunirent sur une même tête. L’auteur des agissements lui-même est tenu d’indemniser : il est le responsable.

Le droit des sociétés – et le droit des personnes morales plus généralement encore – se nourrit de ces deux époques du droit de la responsabilité. Selon les circonstances, selon la solvabilité de la personne morale ou selon la gravité de l’acte accompli par le dirigeant, celle-là ou celui-ci, assumeront les conséquences de l’action des organes de direction. C’est dire que, outre la question de l’identification de l’acte fautif et celle de la nature et de l’importance du préjudice subi, doit être traitée celle de la personne tenue de répondre des faits : la personne morale, ou son dirigeant. Inversement, la faute commise par la société peut peser sur la tête du dirigeant alors même que, de toute évidence, celui-ci est parfaitement étranger au comportement répréhensible et à ses conséquences.

Les différents types de responsabilité

La responsabilité n’est jamais neutre. Toujours, lui est accolée une épithète. Il y a la responsabilité politique du dirigeant à laquelle correspond le risque de révocation. Il y a la responsabilité civile, qui tend à l’indemnisation de la personne morale elle-même, des associés voire des tiers. Il y a la responsabilité pénale laquelle menace tant la personne physique auteur de l’infraction que la personne morale que celle-ci dirige. Il y a encore les responsabilités fiscales et sociales qu’emporte l’évitement de l’impôt.

L’existence de différents types de responsabilités n’est pas anodine. Par-delà l’identité des mots employés (faute, sanction…), elle traduit des réalités variées. La faute inexcusable de l’employeur (qui accroit sa responsabilité civile) n’est pas identique à la faute d’imprudence dont la sanction pénale (amende, prison) frappe l’employeur (personne morale) et le dirigeant (personne physique). Ces différences apparaissaient jadis au grand jour lorsque les condamnations pénales pouvaient être déduites du résultat imposable de la personne morale contrevenante si elles résultaient d’une action qui, quoiqu’illicite, servait l’intérêt de l’entreprise[1].

La responsabilité politique

La personne morale, qu’elle soit société ou association, est un microcosme démocratique. Le pouvoir appartient aux actionnaires, associés ou sociétaires. Ils l’exercent réunis en assemblée générale, au cours de laquelle ils fixent leurs règles communes (les statuts) et désignent leurs dirigeants à la majorité des voies (ou des parts sociales). Ayant le pouvoir de nommer, ils ont aussi celui de révoquer. Selon la fonction occupée, la cause de la révocation est libre ou encadrée. Elle est libre lorsqu’elle s’exerce à l’endroit de dirigeants ayant une fonction de contrôle de l’activité menée par la personne morale : administrateurs ou membres du conseil de surveillance sont révocables ad nutum, d’un simple hochement de tête. Tout au plus convient-il (sauf à engager la responsabilité de la société) de respecter les règles élémentaires de courtoisie : donner à la « victime » l’occasion de s’exprimer, ne pas s’acharner, par quelqu’acte ou propos injurieux, à son encontre. La révocation du dirigeant assurant la direction effective de la société, tel le gérant ou le directeur général, est davantage encadrée. Faute pour l’organe décidant de la révocation d’avancer un « juste motif » au soutien de celle-ci, la responsabilité de la société est engagée à l’endroit de son ancien mandataire social.

La responsabilité civile

La responsabilité civile a pour fonction de réparer le dommage[2] qu’un comportement a causé. Il ne s’agit pas de frapper l’auteur des faits d’une « peine » ou d’une « sanction » mais de replacer la victime dans l’état dans lequel elle était (ou se serait trouvée) en l’absence du comportement et de ses conséquences.

Les dommages qui trouvent réparation grâce à la responsabilité civile sont extrêmement variés. Le sont tout autant les dommages qu’un dirigeant est susceptible de causer. L’expérience montre que l’activité de direction d’entreprise est en elle-même susceptible d’emporter mille désordres que le droit condamne : dommage corporel subi par le salarié de la société, préjudice subi par les actionnaires à raison d’une diminution de la valeur de l’action, fraude commise à l’endroit des fournisseurs ou clients de l’entreprise, préjudice résultant de l’atteinte au bon fonctionnement du marché… Les dirigeants s’exposent quotidiennement à causer tous types de préjudices. À l’inverse, même s’ils sont l’auteur d’un comportement répréhensible, ils n’engagent pas leur responsabilité civile si ce comportement n’a causé aucun dommage[3].

Le dommage ne suffit pas à emporter, au détriment de celui qui le cause, une obligation de réparer. Il faut encore que ce dommage soit lié à un acte, le plus souvent fautif, commis par une personne morale ou par la personne de son dirigeant. De la faute volontaire – où non seulement le comportement mais encore ses conséquences ont été voulues par le dirigeant – à l’inattention, voire au défaut (inévitable) de prévention, de l’infraction pénale à la ponctuelle baisse d’attention voire à l’absence honnête d’anticipation, de la faute individuelle du gérant à la faute collective du conseil d’administration ou du bureau de l’association, le dirigeant ne cesse de s’exposer à un comportement fautif.

Lorsque sont réunis le dommage et la faute, alors joue la responsabilité civile : l’auteur de la faute est tenu à réparation, ce qui soulève de nombreuses discussions à chaque étape du raisonnement. L’identification de l’auteur de la faute est délicate : les agissements du dirigeant se confondent souvent avec ceux de la personne morale représentée. Selon les circonstances, le droit distingue. Il retient tantôt la faute de l’un, tantôt la faute de l’autre, tantôt la faute de l’un et de l’autre. Ce qui vaut pour l’auteur de l’acte vaut encore pour la victime. Il est parfois aisé d’identifier celle-ci ; il est parfois délicat d’y parvenir : le préjudice causé à la société est, aussi, un préjudice causé aux actionnaires ou aux associés. Est tout aussi difficile la mesure du préjudice subi. L’appréciation de certains dommages est par essence fuyante (dommage corporel) tandis que l’appréciation d’autres dommages est techniquement difficile à réaliser : les discussions ne cessent alors qu’avec l’appréciation péremptoire des magistrats. Aussi la compréhension des mécanismes de responsabilité civile exige-t-elle d’avancer avec précaution dans son étude, prenant soin de distinguer les différents cas de figure.

La responsabilité pénale

De semblables difficultés caractérisent la responsabilité pénale, a fortiori depuis qu’a été reconnue la responsabilité pénale des personnes morales.

Il suffit de constater la diversité des infractions susceptibles d’être commises à l’occasion de la direction de l’entreprise. Il y a d’abord la faute commise par le dirigeant à son profit exclusif, contre l’intérêt de la personne morale qu’il représente : abus de bien social, escroquerie. Il y a ensuite la faute commise à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales et qui, pour autant, ne caractérise aucune atteinte volontaire aux intérêts de la personne morale (excès de vitesse). Il y a encore les fautes commises à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales et qui ont vocation à « profiter » à la personne morale, le dirigeant ne disposant d’aucun intérêt personnel immédiat à la commission de l’infraction (délit d’entrave, droit de la consommation). Évidemment, les frontières sont poreuses : un même comportement peut parfois « favoriser » à la fois le dirigeant et la personne morale. À chaque infraction, il faut donc s’interroger sur l’imputabilité de la faute : est-elle celle du dirigeant ? De la personne morale ? Des deux à la fois ? Les difficultés s’étendent au-delà de l’identification du responsable pénale. Une fois celui-ci désigné, les accrocs se multiplient. Les notions utilisées sont fuyantes lorsqu’il s’agit de définir l’élément intentionnel de l’infraction, les normes se contredisent lorsqu’il s’agit de définir ces infractions ou de fixer la peine, les institutions répressives se multiplient sans que soit clairement définis leurs champs respectifs de compétences…

Rien d’étonnant, in fine, que de nombreux les chefs d’entreprises réclament, si ce n’est la disparition du droit pénal des affaires, à tout le moins son sensible allègement voire sa seule clarification.

La responsabilité fiscale et sociale

Le fisc comme les organismes sociaux en charge du recouvrement des cotisations sociales sont également intéressés au comportement des dirigeants d’entreprise. Cet intérêts est limité, mais s’exprime avec vigueur. Peu importe à ces institutions la bonne conduite de l’entreprise ou de l’association, pourvu qu’elle s’acquitte des prélèvements obligatoires que l’État (ou ses institutions) mettent à sa charge. Aussi l’action de ces institutions est-elle cantonnée au recouvrement des dettes fiscales et sociales. Que la personne morale ne soit pas en mesure de les honorer et le dirigeant, pourvu qu’il ait commis des négligences importantes ou certains actes frauduleux, s’expose non seulement à la répression pénale, mais encore à être reconnu co-débiteur solidaire de ces dettes. De fait, les risques sont grands ; la vigilance s’impose.


[1] CE, sect., 1er juilet. 1983, n° 28135 (la règle est désormais caduque pour d’évidente raison de moralité : ce n’est pas à l’État de supporter une fraction des condamnations). N’étaient déductibles que certaines amendes frappant la société et non les amendes subies par le dirigeant de celle-ci. Le principe de personnalité des peines, sauf de rares exceptions, s’oppose, y compris en droit fiscal, à la déduction des amendes frappant le dirigeant (CE, 7e et 8e sous-sect., 24 févr. 1982, n° 18656).

[2] Pour désigner le mal, quelle que soit l’espèce de ce mal (pécuniaire, corporel, moral…), le juriste emploi deux mots distincts, « dommage » et « préjudice ». Il est d’usage d’opposer les deux termes. Le premier désignerait le mal lui-même, tandis que le second désignerait le mal, en tant que le droit en autorise la réparation. Mais, le plus souvent et comme dans la suite de cet ouvrage, les deux mots sont employés l’un pour l’autre, sauf précision contraire.

[3] V. infra où est écartée la responsabilité civile d’un dirigeant d’association ayant commis d’importantes irrégularités comptables au motif que ces irrégularités n’ont causé aucun dommage à l’association qui s’était enrichie durant le mandat de l’intéressé.

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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Le terme « dirigeant » est un terme générique. Il désigne celui qui exerce une influence au sein d’une structure donnée (société, association) et dispose à cette fin de prérogatives juridiques. Est donc a priori privé de la qualité de dirigeant le salarié qui est placé sous la subordination d’un tiers, l’employeur. Peu importe qu’il dispose de la qualité de « cadre dirigeant »[1], sauf à ce qu’il occupe, au titre de son contrat de travail ou à un autre titre, des fonctions de mandataire social, il échappe au statut de dirigeant pour être pleinement soumis aux dispositions du Code du travail, y compris en tant que celles-ci régissent la responsabilité.

À cette exclusion près, le terme « dirigeant » revêt des significations variées. De fait, il n’y a rien de commun entre l’administrateur d’une société cotée, le trésorier d’une association et l’entrepreneur individuel qui, pour protéger son patrimoine ou celui de son épouse, emprunte la forme de l’Eurl.

Les qualités juridiques du dirigeant sont également diverses : sous un même mot sont visées des situations très différentes. Il y a d’abord, le dirigeant personne morale et le dirigeant personne physique. Il y a ensuite le dirigeant de droit et le dirigeant de fait. Il y a enfin, parmi les dirigeants de droit, ceux qui occupent la direction effective de la personne morale, ceux qui assurent une fonction de contrôle ou de détermination des options stratégiques, ceux qui, embarqués seuls dans l’aventure sociale, disposent de l’intégralité des pouvoirs… et des responsabilités ! Les mots du droit traduisent cette diversité des fonctions : sont notamment dirigeants les gérants, les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du conseil de surveillance, et ceux du directoire, le président de la société ou de l’association, le trésorier de cette dernière…

  Salariés & Dirigeants : où placer la frontière ?   Le dirigeant dirige tandis que le salarié est subordonné. Le partage des rôles ou, même, l’inversion de ceux-ci est en apparence un contre-sens. Pourtant, les situations dans lesquelles un salarié est conduit à occuper, en droit ou en fait, une fonction de mandataire social sont extrêmement nombreuses et diverses.   Principes généraux. Une stricte distinction doit alors être faite entre les deux activités. Chacune est régie par le droit qui lui est propre ; les interférences sont rares : les actes accomplis à l’occasion d’une fonction sont régis par le droit applicable à cette fonction. Ainsi, la rémunération du mandat social – payée par la société – ne saurait dispenser l’employeur (donc la société) du paiement du salaire auquel peut prétendre, en qualité de salarié, le mandataire social qui a conclu un contrat de travail avec ladite société (l’inverse n’est pas vrai car le mandat social peut être accompli à titre gratuit). De même, la révocation du mandat social n’emporte pas ipso facto le licenciement dudit mandataire social si celui-ci est lié à la société par un contrat de travail.   À cette stricte séparation, il faut apporter une nuance, lorsqu’un acte relevant du droit des sociétés est susceptible d’affecter la situation du salarié. Il importe peu qu’une clause de non-concurrence soit stipulée dans un pacte d’actionnaires, « lorsqu’elle a pour effet d’entraver la liberté de se rétablir d’un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, [elle] n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives » (Com., 15 mars 2011, n° 10-13.824).   Le salarié dirigeant de droit. Les situations sont extrêmement nombreuses. Sans prétendre à l’exhaustivité : Le salarié d’une société est mandataire d’une autre société. En l’absence de tout autre lien contractuel, la situation est permise.Le salarié d’une société est mandataire social de cette société. Le droit accepte cette situation, mais l’encadre. Selon les types de sociétés, l’ordre d’accession aux fonctions est règlementé (C. com., L. 225-21-1) ainsi que le nombre de mandataires sociaux concernés (C. com., L. 225-22) et les conditions effectives du cumul : dans ses fonctions salariées, l’intéressé doit demeurer subordonné à son employeur. Le cumul est donc possible pour un administrateur ou un gérant minoritaire d’une SARL, il est rare pour un directeur général et logiquement impossible pour un gérant majoritaire.Le salarié d’une société a pour fonction d’exercer le mandat social que détient son employeur, personne morale. Une personne morale peut elle-même être titulaire d’un mandat social. Elle doit alors nommer un « représentant permanent », personne physique (C. com., L. 225-20), qui peut être l’un de ses salariés. Le salarié d’une société représentant dans les organes de direction les salariés actionnaires de celle-ci. La loi organise spécialement la représentation au conseil d’administration ou au conseil de surveillance des salariés actionnaires de leur société (C. com., L. 225-23).Le salarié d’une société représentant les salariés de celle-ci. La loi organise la représentation dans ces mêmes organes des salariés de la société ou du groupe que celle-ci domine (C. com., L. 225-27 et s.).   Le salarié dirigeant de fait. La subordination qui caractérise le contrat de travail est présumée en présence de celui-ci. Mais rien n’interdit que soit apportée la preuve de la qualité de dirigeant de fait d’un salarié si celui-ci exerce des actes positifs de gestion en toute indépendance (CA, Grenoble, 2 février 2012, n° 10/05510).    

Par-delà l’unité que suppose un terme commun, les dirigeants représentent donc une large variété de situations. Le droit ne méconnait pas cette diversité. Parmi les dirigeants, il distingue des grandes catégories. Il oppose les dirigeants de droit et les dirigeants de fait, il sépare les dirigeants proprement dit et les représentants permanents, et il traite différemment la situation des membres des organes de contrôle et celle des membres des organes de direction.

Toujours, ces distinctions sont utiles. Assises sur la tâche assumée par le dirigeant ou sur la notoriété des fonctions occupées, elles servent de fondement à la construction des différents statuts juridiques.

Dirigeants de droit et dirigeants de fait

Doivent d’abord être opposés les dirigeants de droit et les dirigeants de fait. Les premiers occupent une fonction spécialement prévue par la loi ou par les statuts[2]. Les seconds n’occupent aucune fonction officielle. Ils révèlent leur existence par leurs actes de gestion de l’entreprise. Est un dirigeant de fait celui dont le comportement révèle une « activité positive de direction » de la personne morale. Les juges, dans l’appréciation de ce critère, se révèlent opportunistes. Compte uniquement le comportement adopté ; peu importe la nature ou la qualité du prétendu dirigeant de fait. Une société[3], une personne morale de droit public (une commune)[4], un dirigeant de la société mère d’une filiale[5], un membre de la famille (hypothèse fréquente), un tiers peuvent être reconnus dirigeants de fait.

Quant au comportement, il est souvent permis par l’abstention des dirigeants de droit. Il réside dans le financement octroyé permettant la survie artificielle de la personne morale et l’influence déterminante (quoiqu’indirecte) dans les organes de direction : est dirigeant de fait la commune qui « en imposant ses choix financiers par l’intermédiaire de ses trois représentants au comité directeur, exerçait un contrôle sur la gestion et les décisions de l’association caractérisant une activité positive de direction de l’association »[6]. Le comportement se révèle encore dans une série de décisions prises au nom de la personne morale (signature de courriers et attestations en qualité de directeur commercial, embauche de personnel, passation de marchés avec les clients, engagements avec les entreprises de travail temporaire…)[7]. Peu importe que les actes aient été accomplis directement ou par l’intermédiaire de personnes interposées. Est dirigeante de fait la société qui « exerçait en fait, par l’intermédiaire de personnes physiques, dirigeants qu’elle avait choisis et qui agissaient sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société débitrice »[8].

Dirigeants et représentants permanents

Une personne morale peut être dirigeante d’une autre personne morale. La situation est le plus souvent exclue, mais elle est permise dans les sociétés par actions au sein desquelles « une personne morale peut être nommée administrateur »[9]. Il lui incombe alors de désigner un « représentant permanent »[10], personne physique, lequel agit au nom et pour le compte de la personne morale qu’il représente.

Ce « représentant permanent » n’est pas nécessairement le représentant légal ou même un dirigeant de la personne morale représentée[11]. Il peut s’agir d’un tiers mandaté à cette fin ou d’un salarié engagé pour cette fonction de représentation. Entre la personne morale représentée et le représentant permanent, s’applique la convention – mandat, contrat de travail – unissant la personne morale et la personne physique. Le droit des sociétés intervient peu : le représentant permanent peut être révoqué, hors les conditions applicables aux administrateurs, par la seule volonté de la personne morale administrateur qu’il représente.

En revanche, afin que la personne physique ne se désintéresse pas des fonctions de représentant permanent et veille effectivement à la bonne gestion de la société dirigée, la loi prévoit que le représentant permanent « est soumis aux mêmes conditions et obligations et […] encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était administrateur en son nom propre ». Voilà qui ne saurait alléger le risque pesant sur la personne morale représentée. Celle-ci est solidairement responsable de son représentant permanent[12].

Organes de direction et organes de contrôle

Parmi les dirigeants de droit, s’ouvre une nouvelle distinction. Aux côtés des organes assurant la représentation quotidienne de la société figurent les organes chargés d’assurer le contrôle. Au président du conseil d’administration ou au directeur général, font face les administrateurs ; aux membres du directoire répondent les membres du conseil de surveillance. Dans les sociétés de personnes, a priori de taille plus modeste, l’organe de direction (le gérant de la SARL ou le président de la SAS) est unique (sauf à faire usage de la liberté que reconnaît la loi aux associés fondateurs lorsqu’ils rédigent les statuts).

La distinction est importante. Les rôles ne sont pas les mêmes. Les prérogatives non plus. Or c’est à l’aune de ces missions et pouvoirs qu’est mesurée la responsabilité des dirigeants[13].


[1] Prévue à l’article L. 3111-2 du Code du travail, la notion juridique de « cadre-dirigeant » n’est utilisée que pour l’application de la règlementation du temps de travail. Au regard de la loi – il en va parfois différemment dans les conventions collectives – cette qualité ne joue aucun rôle juridique en dehors de cette règlementation.

[2] L’expression « dirigeant de droit » désigne aussi bien les dirigeants dont les fonctions sont prévues par la loi (gérant, directeur général, président d’une association…) que les dirigeants dont les fonctions, dans le silence de la loi, sont prévues par les statuts : sont bien des dirigeants de droit les membres du conseil d’administration prévu par les statuts d’une SAS ou ceux d’un comité technique prévu dans les statuts d’une association.

[3] Com., 15 juin 2011, n° 10-17.023

[4] Com., 15 juin 2011, n° 09-14.578.

[5] Com., 2 novembre 2005, n° 02-15.895.

[6] Com., 15 juin 2011, n° 09-14.578.

[7] CA, Grenoble, 2 février 2012, n° 10/05510.

[8] Com., 15 juin 2011, n° 10-17.023. Sur la qualité de dirigeant de fait d’une société mère, v. infra : l’affaire Métaleurope.

[9] C. com., art. L. 225-20.

[10] Idem.

[11] Com., 3 octobre 2000, n° 96-15.514.

[12] Com., art. L. 225-20.

[13] La distinction entre les organes de direction et de contrôle ne s’arrête pas à la question de la responsabilité ; la distinction est tout aussi pertinente s’agissant de la nomination, de la rémunération, de la révocation…

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Site web

Maître VACCARO

Avocat spécialisé en droit du travail

Pourquoi la question se pose ?

Nous avons traversé une période depuis mars 2020 qui a vu un nombre considérable de recours au chômage partiel du fait de la crise sanitaire.

De nombreuses entreprises calculent l’intéressement et la participation sur la base des comptes clos au 31 décembre 2020.

Une ambiguïté naît de la rédaction du Code du Travail.

En effet, au titre des dispositions de l’article R 5122-11 du Code du Travail, la répartition de l’intéressement et de la participation doit tenir compte des rémunérations du chômage partiel et une lecture un peu rapide pourrait permettre de retenir que cela vaut aussi pour l’assiette de calcul.

Or, l’assiette de calcul répond aux dispositions de la définition de la rémunération figurant à l’article L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale.

Dès lors sont exclus, à défaut d’une quelconque jurisprudence contraire au surplus, les revenus de remplacement au titre de l’assiette de calcul au rang desquels on compte les revenus issus du chômage partiel (néanmoins la part des indemnités d’activité partielle assujetties aux cotisations sociales pour la part supérieure à 3,15 SMIC entre donc a contrario dans l’assiette de calcul puisque soumise à cotisations).

On doit donc exclure de l’assiette de calcul de l’intéressement et de la participation les sommes correspondant à l’indemnisation du chômage partiel, mais en revanche on doit les prendre en compte au titre de la répartition lorsqu’une condition de répartition figurant dans le ou les accords.

Quelles sont les conséquences d’une erreur ?

La conséquence de l’erreur qui consisterait à intégrer en l’assiette de calcul de la participation et de l’intéressement des revenus de remplacement issus du chômage partiel aboutirait à remettre en cause l’exonération des sommes ainsi allouées, leur taxation, voire engagerait des pénalités, voire même dans des hypothèses extrêmes la caractérisation d’une dissimulation de revenus assujettis à charges sociales…

Que dit le Ministère du Travail ?

Le Ministère du Travail a été interrogé par le Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts Comptables.

La saisine était un peu risquée car à double tranchant.

Le Ministère du Travail a répondu en date du 24 mars 2021 : « Nous vous confirmons que les indemnités d’activité partielle qui ne sont pas assujetties aux cotisations sociales et considérées comme des revenus de remplacement ne doivent pas être prises en compte pour le calcul de la limite de l’intéressement et de la participation ».

La solution est sévère pour les salariés et aboutira probablement dans nombre de cas à supprimer intéressement et la participation au titre de l’exercice 2020, et peut-être même 2021.

Les Experts Comptables et avocats, conseils de l’entreprise, engagent leur responsabilité sans aucun doute s’il n’y a pas eu de vérification de ce point ou un conseil éclairé.

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L’extension du préjudice d’anxiété ou les affres de la réparation des risques professionnels*

L’extension technique du préjudice d’anxiété, qui est des plus justes (1), est l’illustration typique d’une forme d’écriture du droit chaotique et déceptive, qui est donc des moins bonnes (2). Plus fondamentalement, elle donne à voir combien le droit est devenu par trop incertain, tant dans ses sources que dans ses idées ; partant, et relativement à la question posée, que le droit a sa part dans l’angoisse contemporaine (J.Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 8e éd., LGDJ, 1995, p. 181 s.).

1.- Il est à présent bien su par toutes les personnes intéressées que le régime de la compensation du préjudice d’anxiété a été réécrit par le juge. Dans sa formation la plus solennelle, la Cour de cassation décide d’admettre, « en application des règles de droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, que le salarié qui justifie d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, peut agir contre son employeur, pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 » (Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, n° 1817.442, préc.). Et la chambre sociale d’étendre le domaine d’application de la règle nouvelle à tous les salariés à condition qu’ils justifient notamment d’une exposition à une substance nocive ou toxique quelle qu’elle soit (Cass. soc. 11 sept. 2019, n° 17-24.879, préc.).

De l’avis unanime des commentateurs, le droit positif est autrement mieux dit que par le passé. Cela étant, les quelques dommages-intérêts compensatoires qu’un salarié exposé pourra espérer obtenir à raison du préjudice d’anxiété ne sauraient jamais lui garantir la réparation intégrale des chefs de préjudice subis. Le marquage doctrinal de ces arrêts veut signifier au lecteur le revirement de jurisprudence. Il reste que le dispositif de couverture du risque inventé par le législateur et complété par le juge souffre toujours critique.

Exhorté à légiférer dans l’urgence en raison de la réalisation d’un risque de mort défiant les tables de la mortalité et la loi des grands nombres, tandis que pour mémoire cette crise de santé publique s’inscrivait dans une série de scandales sanitaires du même acabit, le législateur a cru pouvoir se contenter de répondre à une demande impérieuse de droit par une offre de quelques règles conjoncturelles paramétriques (où les affres de la législation en pointillés). Ce faisant, on ne vérifiait pas (ou pas assez) si l’article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 ne malmenait pas quelques principes juridiques systémiques ou droits et libertés fondamentaux, en l’occurrence le principe d’égalité devant la loi. Mais il eut été manifestement trop long de sacrifier à l’exercice : rétablissement de la paix sociale oblige. Or les règles assurant l’indemnisation des victimes de l’amiante et celles organisant la compensation du préjudice d’anxiété prouvent trop que le droit n’est pas bien dit lorsque théorie (la science juridique), technique (la règle de droit) et pratique (le fait) juridiques ne sont pas correctement articulées. Pour preuve : il aura fallu dans le cas particulier près de trente années à l’université, au palais et au cabinet pour parvenir à écrire un droit autrement plus pertinent à tous égards (qui n’est toutefois pas exempt de critiques).

Il faut bien voir que le législateur a créé un dispositif proprement exorbitant non seulement du droit social mais également du droit civil. C’est suffisamment rare pour être souligné. C’est dire combien la saisine du juge a été rendue hasardeuse. Aux termes de la loi, non seulement la victime tombée malade est fondée à obtenir des dommages-intérêts au-delà de ce que pourrait espérer un accidenté du travail, mais également au-delà de ce que serait fondé à demander un accidenté de droit commun (peu important les circonstances de l’accident).

L’article 53, I, de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 dispose que les prestations indemnitaires servies par le fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante ont pour objet de réparer intégralement les préjudices subis. La victime ne saurait donc être mieux lotie à peine de méconnaître le principe. Le IV dudit article 53 autorise pourtant la majoration des indemnités aux fins de réparation des conséquences dommageables de la faute inexcusable commise par l’employeur. C’est dire, par prétérition, qu’il y a des réparations intégrales… plus intégrales que les autres. Et ce n’est là que la description d’un aspect du dispositif, celui qui se donne à contempler sans trop de difficulté. En affinant l’analyse, que constate-t-on ? Eh bien que législateur et juge ont contribué à laisser perdurer des années durant des discriminations en cascade et des indemnisations de façade. D’abord, le quantum de la réparation dite « intégrale » est déterminé par les administrateurs du fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante. L’expérience montre que lorsque l’ordonnateur de la dépense est le payeur, qu’il est juge et partie, les dommages et intérêts compensatoires sont comptés… Ensuite, il faut encore avoir à l’esprit que, tant que la maladie mortifère ne s’est pas déclarée, les travailleurs de l’amiante sont certes fondés à prendre leur retraite plus tôt mais en se voyant opposer une décote de leurs droits à pension.

Comment s’étonner dans ces conditions que les travailleurs exposés à l’amiante aient recherché un levier aux fins de majoration des dommages et intérêts compensatoires ? Et le juge social d’être alors des plus embarrassés par la demande des victimes en raison précisément du caractère proprement dérogatoire du régime légal d’indemnisation des victimes de l’amiante. En d’autres termes se sont entrechoqués cœur et raison, ou plutôt ordre et justice.

2.- Déférence gardée pour le législateur et l’ordre de la loi, la Cour de cassation s’est d’abord appliquée à canaliser très strictement les demandes en indemnisation du préjudice d’anxiété (qualifié alors de spécifique pour bien signifier son particularisme). Peu important que le cœur ait commandé la plus grande miséricorde, que la conscience collective ait demandé la consécration pour tout un chacun d’un droit subjectif à la réparation, la raison a consisté à prévenir la processivité dont on a craint qu’elle soit par trop débordante et des plus onéreuses. En bref, seuls les salariés de l’amiante ont été fondés à introduire une pareille action devant le juge du travail et encore à des conditions si strictes que seule une catégorie d’entre eux a été indemnisée. Les uns ont pu exciper la violation d’un droit subjectif opposable à la compensation de leur préjudice d’anxiété. Les autres ont été purement et simplement privés du droit d’agir. Les juges ont interdit à celles et ceux qui ont travaillé une vie durant au contact de l’amiante mais dans un établissement qui n’avait pas fait l’objet d’une inscription sur la fameuse liste établie par arrêté ministériel visée à l’article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de rapporter la preuve du préjudice subi (exemple typique des sous-traitants). C’est pour ainsi dire inédit. Alors que, du point de vue du juge civil, toutes les victimes ont un droit égal à la réparation, que les règles du droit civil de la responsabilité n’autorisent aucune hiérarchisation des intérêts protégés (à la différence du droit allemand ou du droit italien par exemple), le juge social a estimé qu’une catégorie de travailleurs exposés à l’amiante n’avait aucun droit légitime juridiquement protégé. C’est dire combien la correction du droit positif est des plus remarquables. Il n’existe plus qu’un seul cas en droit français : celui qui interdit de se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance (CASF, art. L. 114-5, al. 1). En définitive, l’histoire de la compensation du préjudice d’anxiété n’aura été qu’un lent desserrement de l’étau normatif édicté par la loi et protégé un temps par le juge. L’extension de la réparation du préjudice d’anxiété à tous les travailleurs exposés à une substance nocive ou toxique en est la manifestation la plus récente.

Fallait-il qu’il en soit autrement ? Était-il légitime, dans le cas particulier, de demander qu’on sacrifiât l’ordre juridique sur l’autel de la justice ? Le doute est permis. Dans un État de droit, celui dans lequel le pouvoir est l’objet de séparations, il n’appartient pas au juge d’écrire la norme ex nihilo. Que ce dernier soit amené à l’interpréter pour arrêter la règle idoine dans un cas particulier est une chose. Mais qu’il soit fondé à réécrire purement et simplement la loi en est une autre. Or c’était bien le sens de l’exhortation décrite plus haut. D’aucuns soutiendront que c’est là une approche exagérément légicentriste et certainement révolue, que les faits sont têtus : il reste que la Cour de cassation a fait trop peu des années durant pour améliorer l’existant. Soit. Mais alors résistons le moment venu à la tentation de regretter que la cour régulatrice ait beaucoup trop fait ailleurs. Il n’est ni juste ni bon de soutenir tantôt que le juge s’est reconnu un pouvoir qui n’était pas le sien, tantôt de s’étonner qu’il ne se le soit pas accordé. L’injonction est par trop contradictoire. Certes, le droit prétorien est écrit collectivement par des hommes et des femmes rompus à l’exercice et pénétrés de l’esprit général des lois. Mais convenons que les règles qui sont réinterrogées par les chambres de la Cour de cassation ne sauraient jamais être confondues avec les normes qui sont édictées par les chambres parlementaires. Comment un juge pourrait-il valablement (sans aucune hésitation) contrarier la volonté de la représentation nationale et ordonner le paiement de dommages et intérêts compensatoires de telle sorte qu’une réparation intégrale soit garantie à toutes les victimes d’un risque professionnel ? Le législateur s’y refuse depuis plus de cent vingt ans (loi du 9 avr. 1898). Saisi de la conformité de la réparation forfaitaire dudit risque aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel ne s’est même pas cru autorisé à s’opposer frontalement au pouvoir législatif…

Il est bien su que ce sont les digues de la réparation forfaitaire des accidents du travail et des maladies professionnels que les salariés victimes et leurs conseils cherchent en définitive (et à juste raison) à faire céder. Les demandes itératives faites au juge de réparer le préjudice d’anxiété ne sont qu’un moyen parmi d’autres d’y parvenir, faute pour le législateur d’autoriser qu’on rehaussât la compensation du dommage corporel subi par les salariés victimes à la hauteur des dommages et intérêts que n’importe quel autre accidenté est fondé à demander.

Ne serait-ce pas en fin de compte des séparations du pouvoir dont il est question dans cette affaire ? Pour le dire autrement, ne serait-ce pas les sources du droit qu’il importerait de réinterroger à l’heure de se demander ce qu’il convient de penser de l’extension du préjudice d’anxiété ?

* Article paru à la revue de droit du travail Dalloz, 2019 (JB)

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