Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La période d’essai « permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (C. trav., art. L. 1221-20). Elle autorise l’une et l’autre des parties à rompre le contrat de travail sans respecter les conditions fixées pour le licenciement ou pour la démission.

Pour autant, la période d’essai n’est pas une période de non-droit. La loi (C. trav., art. L. 1221-19 et s.) et la jurisprudence en réglementent minutieusement la validité, la durée et les effets.

1.- Validité de la période d’essai

La validité de la période d’essai est soumise à deux conditions. D’abord, l’essai ne peut être prévu qu’au début de la relation de travail ; ensuite, il doit avoir été expressément stipulé au contrat.

La période d’essai ayant notamment pour objet d’apprécier les compétences du salarié, elle ne saurait être prévue par les parties si l’employeur a déjà eu l’occasion de mesurer les qualités du salarié. Est donc nulle la période d’essai stipulée alors que le salarié a déjà exercé dans l’entreprise les fonctions pour lesquelles il a été embauché au cours d’une mise à disposition (Soc., 13 juin 2012, n° 11-15.283), comme est nulle la période d’essai instituée à l’occasion d’un changement de fonctions (Soc., 30 mars 2005, n° 03-41.797). Dans ce dernier cas, l’employeur et le salarié peuvent toutefois convenir d’une « période probatoire », au terme de laquelle, si l’employeur n’est pas satisfait, le salarié est replacé dans ses anciennes fonctions sans que le contrat de travail soit rompu. A noter, l’interdiction d’introduire la période d’essai ne vaut que lorsque le salarié a déjà travaillé pour le compte de l’employeur, celui-ci étant entendu comme une personne juridique. C’est ainsi que le contrat de travail conclu après la démission d’une société appartenant à un groupe pour rejoindre une société appartenant au même groupe peut contenir une période d’essai (Soc., 20 octobre 2010, n° 08-40.822).

La période d’essai, pas plus que la faculté de la renouveler, ne se présume pas (C, trav., art. L. 1221-23). Elle est fixée au contrat, dans son principe comme dans sa durée, dès l’engagement. À défaut, soit qu’il n’y ait eu qu’échange verbal (Soc., 14 mars 1995, n° 91-43.788), soit que le salarié n’a pas signé le contrat (Soc., 13 décembre 2000, n° 19-17.219), la période d’essai est nulle.

2.- Durée de la période d’essai

Parce qu’elle a pour finalité d’apprécier les qualités professionnelles du salarié, la période d’essai doit courir à compter du début de l’exécution du contrat. La loi limite sa durée maximale en fonction de la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié (C. trav., art. L. 1221-21). Fixée à deux mois pour les ouvriers et les employés, elle peut s’élever à trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et à quatre mois pour les cadres. La loi autorise son renouvellement « si un accord de branche étendu le prévoit » ; elle limite alors la durée maximale au double de la limite initiale. Les parties, comme les partenaires sociaux au moyen d’une convention ou d’un accord collectif, peuvent fixer une durée inférieure.

A noter que les contrats de travail à durée déterminée peuvent également contenir une période d’essai. La loi prévoit alors que la durée « ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas ». Lorsque le contrat ne prévoit pas de terme précis, la durée est calculée par rapport à la durée minimale du contrat (C. trav., art. L. 1242-10).

« Toute période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire » (Soc., 28 avril 2011, n° 09-72.165).

Pour l’appréciation de la durée de la période d’essai, la loi prévoit expressément qu’il convient le cas échéant de déduire les périodes de stage accomplies chez l’employeur (sans que cette déduction ait pour effet de diminuer de plus de la moitié la durée de la période d’essai) lorsque l’embauche a lieu dans les trois mois suivant l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’étude (C. trav., art. L. 1221-24). Une solution similaire, quoique plus complète, s’applique au profit du salarié embauché en contrat de travail à durée indéterminée après une première embauche en contrat de travail à durée déterminée ou en mission d’intérim. Dans l’un et l’autre cas, la durée travaillée de manière précaire s’impute en totalité sur la période d’essai éventuellement stipulée dans le contrat à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1243-11 et L. 1251-38).

À l’échéance du terme, le maintien de la relation de travail confirme l’engagement du salarié. De plein droit, celui-ci bénéficie alors de la protection contre le licenciement ; toute clause contraire est nulle. Ce principe trouve pleinement à s’appliquer, y compris lorsque l’employeur, ayant notifié la rupture avant la fin de l’essai, a toutefois laissé le salarié au-delà du terme convenu, par exemple en application du délai de prévenance (Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114).

La suspension du contrat de travail pendant la période d’effet a pour effet de proroger cette dernière, pour autant que l’absence ne se produise pas durant le délai de prévenance lequel est dit « préfix ».

3.- Effets de la période d’essai

La réglementation de la période d’essai se comprend au regard de la finalité reconnue à celle-ci. La période d’essai permet au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent, à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail (C. trav., art. L. 1221-20, préc.).

Modalités de rupture

D’une part, le salarié rompt librement le contrat durant la période d’essai, sauf à respecter un préavis de quarante-huit heures, ramené à vingt-quatre heure si la présence dans l’entreprise est inférieure à huit jours (C. trav., art. L. 1221-26). Alors, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnisation sauf à démontrer que son départ est lié à quelque manquement de l’employeur : le salarié a droit à l’indemnisation du préjudice subi (Soc., 7 février 2012, n° 10-27.525).

D’autre part, seul juge des compétences du salarié, l’employeur met fin librement à la relation contractuelle (Soc., 25 mars 1985, n° 83-44.938) : il ne doit justifier d’aucun motif ni respecter d’autres formalités (sauf à ce que la Convention collective applicable prévoit des modalités spécifiques) qu’un court délai de prévenance fixé en fonction de la durée d’ores et déjà travaillée par le salarié (C. trav., art. L. 1221-25) :

  • 24 heures en deçà de 8 jours de présence,
  • 48 heures entre 8 jours et un mois de présence,
  • 2 semaines après un mois de présence,
  • 1 mois après trois mois de présence.

La loi précise que si le délai de prévenance n’a pas été observé du fait de l’employeur, le salarié a droit à une indemnité égale au montant des salariés et avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé jusqu’à l’expiration du délai de prévenance.

Lorsque le respect du délai de prévenance a pour effet un dépassement du terme de la période d’essai, l’employeur doit dispenser le salarié d’activité à compter de ce terme et verser l’indemnité correspondante pour les jours de délai de prévenance restant à courir. À défaut, si l’employeur laisse le salarié travailler au-delà du terme, la rupture s’analyse en un licenciement, forcément sans cause réelle et sérieuse (Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114, préc.).

Motif de rupture

Si l’employeur est libre de rompre le contrat de travail durant la période d’essai, cette liberté est limitée par l’abus, entendu comme l’intention de nuire, comme la légèreté blâmable ou le détournement du droit de rompre de sa finalité sociale.

Relève de l’intention de nuire la rupture motivée par quelque intention discriminatoire : la nullité devrait en être constatée.

Participe de la légèreté blâmable, la rupture décidée quatre jours après que l’employeur a jugé le salarié apte à un emploi de qualification supérieure (Soc., 17 juillet 1996, n° 93-46.494) ou sans que le salarié ait pu exercer normalement sa profession. La rupture s’analyse alors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Telle est aussi la sanction attachée au détournement de l’essai : est abusive la résiliation du contrat de travail sans rapport avec l’appréciation des qualités professionnelles du salarié (Soc., 10 décembre 2008, n° 07-42.445), lorsque l’employeur est inspiré par quelque motif (fut-il fondé) disciplinaire (Soc., 10 mars 2004, n° 01-44.750) ou non inhérent à la personne du salarié  – motif économique (Soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212). À l’employeur placé dans une telle situation de suivre le droit du licenciement disciplinaire ou celui du licenciement économique afin que soient respectés les droits expressément reconnus aux salariés placés dans telle situation. Parce que la bonne foi se présume, la preuve de l’abus incombe au salarié ; le cas échéant, joue le mode de preuve propre à la discrimination.

Le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle au cours de la période d’essai bénéficie de la protection spécialement prévue par la loi en ce qui concerne la rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 1226-9). Il en va différemment de la femme enceinte, laquelle ne jouit de la protection instituée par le législateur qu’une fois le contrat de travail devenu définitif (Soc., 21 décembre 2006, n° 05-44.806). Toutefois, l’employeur qui prononcerait la rupture de la période d’essai d’une femme enceinte commettrait à coup sûr un acte laissant présumer l’existence d’une discrimination. On voit mal, dès lors, comment il pourrait prouver qu’aucune inspiration discriminante n’a contribué à sa décision.
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