Le bail d’habitation : le congé

Le congé, c’est-à-dire la résiliation unilatérale du bail, à l’initiative d’une seule des parties au contrat, fait l’objet d’une réglementation très dérogatoire au droit commun, protectrice des intérêts du preneur à bail. Pendant que le locataire peut quasiment mettre fin au contrat comme il le souhaite (art. 12 : « le locataire peut résilier le contrat de location à tout moment »), le bailleur ne donner congé que de manière extrêmement restrictive (art. 10, al. 2 : « si le bailleur ne donne pas congé dans les conditions de forme et délai prévues à l’article 15, le contrat de location parvenu à son terme est soit reconduit tacitement, soit renouvelé »).

1.- Le congé émanant du locataire

Liberté.- Le locataire, qui n’est pas tenu de motiver son congé, peut mettre fin au contrat à tout moment en cours de bail. Il doit seulement adresser congé au bailleur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (LRAR) ou par exploit d’huissier. Toute autre forme est nulle.

Préavis.- Le locataire doit toutefois respecter un délai de préavis de trois mois, qui court à compter de la date de réception de la LRAR ou de la signification par l’huissier de justice. Ce délai peut être réduit à un mois dans les cas suivants :

Si mutation

Si perte d’emploi (à l’arrivée du terme d’un cdd) ou bien à la suite d’un licenciement (cdi)

Si nouvel emploi consécutif à une période d’inactivité

Si l’état de santé du locataire de plus de 60 ans justifie un changement de domicile

Si le locataire est bénéficiaire du RMI (la règle est étendue au RSA).

La loi n’imposait pas au locataire de joindre au congé les justificatifs de la réalité du motif de préavis réduit. Il pouvait donc être envoyer un congé « sec », à charge pour lui de prouver la réalité de sa situation si le bailleur le lui demande. L’article 15 de la loi de 1989 prie désormais le locataire de justifier un motif au moment de l’envoi du congé. La Cour de cassation dit exactement en ce sens :  “Vu l’article 15, I de la loi du 6 juillet 1989 ; Attendu que le locataire souhaitant bénéficier des délais réduits de préavis mentionnés aux 1° à 5° du texte précité précise le motif invoqué et le justifie au moment de l’envoi de la lettre de congé ; qu’à défaut, le délai de préavis applicable à ce congé est de trois mois (…) (Cass. 3ème civ., 11 avr. 2019, n° 18-14256, à paraître au bulletin). A défaut de justification, le délai de 3 mois doit être observé.

Loyer.- Le locataire qui donne congé est redevable du loyer et des charges pendant toute la durée du préavis – quand bien même aurait-il déjà déménagé – sauf bien entendu si le logement se trouve occupé par un autre locataire auquel le bailleur a donné son accord.

2.- Le congé émanant du bailleur

Forme et délai du congé.- Le congé ne peut être donné par le bailleur que pour le terme du bail. Pour le dire autrement, il ne peut prendre effet qu’à la fin de la période de trois ou six en cours. Plus précisément, le congé doit être donné avec six mois de préavis, sans qu’il soit possible de réduire ce délai pour quelque raison que ce soit. Les deux formes autorisées sont la LRAR et la signification par exploit d’huissier.

Le délai court alors soit de la date de réception par le locataire dudit congé, soit de la date se signification par un huissier de justice.

Le choix de la LRAR peut aboutir à des problèmes de computation du délai. Car il faut concilier l’art. 15 de la loi n° 89-462 du 6 juill. 1989, qui dispose que le délai court à compter de la date de réception de la LRAR avec l’art. 669 al. 3 du C. proc. civ. selon lequel la date de réception d’une LRAR est la date portée par la poste lors de la remise de la lettre à son destinataire. Ce qui fait qu’en toute logique, le délai ne commence jamais à courir si le locataire, absent lors du passage du facteur, ne va jamais chercher à la poste son recommandé ! C’est ce que décide couramment la jurisprudence, précisant notamment qu’il ne saurait être tenu compte de la date de la première présentation (ex. Cass. 3ème civ., 9 mars 2004, n° 02-20886, inédit). La signification par huissier de justice, bien que plus onéreuse, offre à cet égard davantage de garanties.

Les motifs du congé.- Le congé émanant du bailleur n’est pas libre. Il doit, à l’inverse du congé délivré par le locataire, être motivé.

– Il est d’abord strictement prohibé dans un cas, quel que soit le motif dont le bailleur pourrait par ailleurs se prévaloir : celui où le locataire est âgé (plus de 65 ans) et démuni (lorsque ses ressources annuelles sont inférieures à une fois et demie le montant annuel du SMIC). Il ne être dérogé à cette prohibition que dans deux hypothèses : 1° lorsque le bailleur est capable de mettre à la disposition du locataire un logement de substitution, situé dans le voisinage et adapté aux besoins et aux possibilités du locataire ; 2° lorsque le bailleur est lui-même âgé (de plus de 60 ans) ou démuni (art. 25-8, II). Ici, et contrairement au cas du locataire, les conditions sont alternatives.

– Il n’est autorisé que pour les motifs suivants : reprise pour habiter, congé pour vendre ou congé pour motif légitime et sérieux.

La reprise pour habiter.- Cette voie n’est ouverte qu’aux bailleurs personnes physique. Une personne morale ne peut habiter un logement. Exception faite de la société familiale, qui peut reprendre le logement pour faire habiter l’un de ses associés membres de la même famille. L’idée est que le bailleur peut reprendre son bien pour l’habiter ou pourvoir au logement de l’un des membres de sa famille, membres que la loi énumère de manière limitative : « son conjoint, le partenaire auquel il est lié par un pacte civil de solidarité enregistré à la date du congé, son concubin notoire depuis au moins un an à la date du congé, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint, de son partenaire ou de son concubin notoire » (art. 15 I). Le congé doit indiquer le motif (reprise pour habiter) ainsi que l’identité et les coordonnées du bénéficiaire de la reprise, le tout à peine de nullité. Ceci permet de contrôler la réalité du motif invoqué (le locataire qui s’aperçoit de la fausseté du motif peut alors agir en nullité du congé). Mais face à un congé incomplet, mieux vaut ne rien dire du tout et plaider la nullité…

Le congé pour vendre.- L’idée est de permettre au bailleur de vendre son bien libre de toute occupation. On sait qu’il peut vendre son bien quand il le veut, mais qu’en ce cas, le bail passe obligatoirement à l’acquéreur (cession forcée de l’art. 1743 c.civ.). Or, un bien libre de toute occupation se vend plus cher… La loi du 6 juillet 1989, dans un souci de protection qui a été décrit (voy. l’article : « Le bail d’habitation : du contrat au statut »), offre au locataire une chance de maintenir son cadre de vie – s’il en a les moyens – en aménageant en sa faveur un droit de préemption. La délivrance du congé pour vendre constitue à l’égard du locataire une offre prioritaire de vente au prix et conditions convenues avec le tiers candidat à l’acquisition.

Sauf cette dernière précision, le congé délivré au preneur doit impérativement mentionner les conditions de la vente projetée.

La délivrance du congé vaut offre de vente : c’est la consistance du droit de préemption du locataire. Trois exceptions cependant : vente à un proche parent (parent ou allié), immeuble insalubre ou exercice par la commune de son propre droit de préemption.

Cette offre n’est valable que pendant les deux premiers mois du préavis. Au-delà, elle est caduque.

Si le locataire accepte, il a deux mois pour finaliser la vente, sauf s’il déclare recourir à un prêt, ce qui porte le délai à quatre mois.

Si le locataire refuse (ou se tait plus de deux mois), le bail va jusqu’à son terme et est anéanti au-delà.

Si, pour une raison ou pour une autre, le bailleur signe avec un tiers une promesse de vente à des conditions plus avantageuses que celles contenues dans le congé (ex. prix moins élevé), le bailleur est tenu d’en avertir le locataire, qui devra accepter ou non l’offre ainsi adressée dans le délai d’un mois : c’est le second droit de préemption ou droit de préemption subsidiaire. À noter que la Cour de cassation retient toutefois que si le locataire n’exerce pas son droit en temps et en heure et que, consécutivement, l’immeuble est vendu à des conditions finalement plus avantageuses, le locataire n’est plus fondé à exercer son droit de préemption subsidiaire (Cass. 3ème civ., 11 mars 2015, n° 14-10447, Bull. civ. III, n° 29). Le vendeur retrouve ainsi son entier et plein pouvoir sur la chose. Il est alors libre de l’aliéner comme il l’entend.

Congé pour motif légitime et sérieux.- Le congé pour motif légitime est sérieux permet au bailleur, au terme du contrat, de mettre fin à la relation contractuelle pour deux types de raisons :

1.° le manquement du locataire à ses obligations : défaut de paiement du loyer (ex. des retards répétés et injustifiés), défaut d’usage paisible (ex. tapage diurne ou nocturne, à rapprocher de la faculté pour les tiers de rechercher la responsabilité du bailleur pour trouble anormal de voisinage ; agressivité envers les voisins ; fait de nourrir les pigeons, etc…), non-respect de la destination des lieux, défaut d’assurance (cas où le bail ne prévoit pas de clause résolutoire de plein droit), sous-location ou prêt des locaux à des tiers ; 2° la démolition, l’expropriation ou la rénovation du logement

Loyer.- Par ailleurs, lorsque le congé émane du bailleur, le locataire n’est redevable du loyer que pour le temps où il est effectivement resté dans les lieux. Par ex., le locataire qui trouve un appartement un mois après réception du congé, n’est redevable du loyer que pour ce mois. En aucun cas il ne doit les cinq restant à courir jusqu’au terme.

Le bail d’habitation : les obligations du preneur

Les obligations du locataire sont énumérées à l’article 7 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à l’amélioration des rapports locatifs. Elles sont au nombre de sept : payer le loyer et les charges, user paisiblement des lieux loués, répondre des dégradations et pertes, laisser s’exécuter les travaux d’amélioration des parties communes et privatives ainsi que les travaux nécessaires au maintien en l’état et à l’entretien normal des lieux loués, ne pas transformer les lieux et s’assurer. La plupart sont identiques à celles du droit commun, auquel il convient de renvoyer (voy. l’article « Le bail de droit commun : les obligations du preneur à bail »).

Il faut cependant insister sur certaines de ces obligations, qui dépassent les prévisions du droit commun : l’obligation de payer le loyer et les charges (1), l’obligation d’entretien (2), l’obligation de répondre des dégradations et pertes (3) et l’obligation d’assurance (4).

1.- Le paiement du loyer et des charges

Pour l’essentiel, les règles prescrites sont identiques à celles qui organisent les obligations du preneur à bail de droit commun (voy. l’article “Le bail de droit commun : les obligations du preneur”). Le législateur s’est plus volontiers préoccupé du paiement des charges locatives et de la sanction du défaut de paiement du loyer et des charges.

1.1.- Les charges locatives

Les charges locatives sont des frais que le propriétaire de l’immeuble paie, mais qui sont relatifs à l’utilisation de celui-ci. Or le propriétaire qui loue son logement n’utilise pas l’immeuble. C’est le locataire qui le fait à sa place. Il est donc juste que ce soit lui qui supporte au final les frais liés à cette utilisation. Ex. typiques : la lumière dans l’escalier commun, la taxe d’enlèvement des ordures ménagères. En pratique, le bailleur paye, puis récupère ces charges sur le locataire : c’est pour cette raison qu’on les appelle « charges récupérables »

Attention : la tentation est grande pour la bailleur ou son représentant (ex. agence immobilière) de proposer artificiellement un loyer à un montant moindre en comparaison avec les loyers habituellement constatés dans le voisinage pour des logements comparables. Le montant des charges récupérables renseignées dans l’offre de bail est estimatif. Ce sont des provisions pour charges qui sont demandées (art. 23, al. 3). Il suffit donc de les minorer et le prix du contrat (jouissance de la chose + charges) est aussitôt abaissé. Et c’est à l’occasion de la régularisation de charges, quelques mois après la conclusion du bail, que le locataire découvre la réalité des choses. Il importe de résister à cette tentation et/ou de dénoncer celles et ceux qui ont succombé. Un petit delta peut être concédé, mais pas une différence du simple au double, par exemple. Cela pourrait passer pour une manœuvre et fonder le locataire à demander 1° La nullité du contrat pour dol (art. 1137 nouv. c.civ.) ou, plus utilement, 2° des dommages et intérêts compensatoires.

1° En pratique, l’action en nullité est un tantinet audacieuse… sauf à espérer – ce qui est raisonnable – que le bailleur se ravise vite à la lumière de la perte de temps et d’argent qu’il risque fort de subir. D’abord, le locataire s’apprête à perdre la jouissance de la chose. Dans les villes où il existe une grave crise du logement, c’est impensable. Ensuite, cela peut s’avérer onéreux. Si, par hypothèse, le bailleur discute le bien fondé de l’action en nullité, le juge du contrat devra être saisi (pour peu que la commission départementale de conciliation, qui peut être saisie dans le cas particulier, ne soit pas parvenue à concilier les parties. Art. 20, 3°). Enfin, si l’action prospère et que le bailleur est condamné à restituer les loyers, le locataire sera obligé de payer une indemnisation d’occupation. L’explication est la suivante : le contrat étant nul, il est censé n’avoir jamais existé. Il importe donc de replacer les cocontractants dans la situation qui était la leur à raison de l’effacement du contrat de l’ordonnancement juridique. En bref, il faut rétablir le retour au statu quo ante. Le locataire doit donc rendre ce qu’il a reçu. Simplement, restituer un temps de jouissance est matériellement impossible. Le droit oblige donc le locataire à rendre quelque chose de jugé équivalent. Et on n’a encore rien trouvé de plus commode (et satisfactoire) que l’argent. C’est ce qu’on appelle une indemnité d’occupation. C’est équitable. Rien demander au locataire aurait été l’enrichir, sans raison, injustement. L’action présente tout de même un intérêt : l’indemnité sera en toute hypothèse de moindre importance que le loyer princeps arrêté par les parties au jour de la conclusion du contrat.

2° Le locataire peut encore, plus utilement, intenter une action en responsabilité contractuelle fondée sur la violation du principe de loyauté contractuelle, les dommages et intérêts accordés compensant en quelque sorte le tort causé par la minoration des provisions sur charge (art. 1104 nouv. c.civ. in dispositions liminaires : “Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi”).

La loi de 1989 (art. 23) définit ces fameuses charges comme des sommes accessoires au loyer principal, lesquels sont exigibles par le bailleur sur justification en contrepartie :

1° Des services rendus liés à l’usage des différents éléments de la chose louée ;

2° Des dépenses d’entretien courant et des menues réparations sur les éléments d’usage commun de la chose louée. Sont notamment récupérables à ce titre les dépenses engagées par le bailleur dans le cadre d’un contrat d’entretien relatif aux ascenseurs

3° Des impositions qui correspondent à des services dont le locataire profite directement.

Ces charges sont limitativement énumérées par le décret n° 87-713 du 26 août 1987. La liste est d’ordre public, rien ne peut lui être rajouté.

En pratique, les parties conviennent que le locataire versera des provisions (ex. 50 € / mois), ces provisions sur charges faisant l’objet d’une régularisation annuelle. À l’occasion de cette régularisation, le bailleur doit tenir tous les documents justificatifs à la disposition du locataire. Encore une fois, ce n’est que sur justification que les charges sont payables. Une charge non justifiée est une charge indue (v. not. : Cass. 3ème civ., 8 déc. 2010, n° 09-71124, Bull. civ. III, n° 216).

1.2.- La sanction du défaut de paiement du loyer et des charges locatives

 Droit commun.- La sanction du défaut de paiement des loyers est, conformément au droit commun, de deux ordres : exécution forcée ou, si le bailleur le demande, résiliation. Il est à noter que l’obligation de payer les loyers étant l’obligation essentielle du locataire, la condition de gravité du manquement requise par cette sanction particulière semble immédiatement remplie, à condition que l’impayé porte sur un nombre suffisant d’échéances. La condition de gravité est soumise à l’appréciation du juge.

Clause résolutoire de plein droit.- Les parties peuvent toutefois choisir d’aménager elles-mêmes les conséquences du non-paiement et convenant d’une clause résolutoire de plein droit. Une telle clause est licite par principe, mais elle est strictement encadrée par l’article 24 de la loi du 6 juillet 1989, qui met en place une procédure complexe. Il est à noter avant d’entrer dans les détails que la possibilité même de convenir d’une clause résolutoire de plein droit est encadrée par la loi de 1989, puisque celle-ci n’est licite qu’à propos de l’inexécution de quelques obligations seulement du locataire : le paiement du loyer et des charges, le versement du dépôt de garantie (art. 24) / l’obligation d’assurance, le non-respect de l’obligation d’user paisiblement des locaux loués (résultant de troubles de voisinage constatés par une décision de justice passée en force de chose jugée) (art. 4 g).

La clause ne peut en effet produire effet que deux mois après un commandement de payer rester infructueux.

Ce commandement est un acte extrajudiciaire, qui doit être signifié par huissier de justice, la signification marquant le point de départ du délai. C’est également un acte formaliste, au sens où il n’est valable que s’il contient les énonciations imposées par la loi, et notamment la reproduction des cinq premiers alinéas de l’article 24.

En ce qui concerne la caution, le commandement doit lui être signifié dans les quinze jours de la signification au locataire. À défaut, la loi prévoit que la caution ne peut être tenue des pénalités ou intérêts de retard.

Une fois le commandement signifié, un délai de deux mois s’ouvre durant lequel le locataire peut payer sa dette, négocier un plan d’apurement avec le bailleur ou saisir le juge pour obtenir des délais de paiement. Dans ce dernier cas, le juge se prononce dans les conditions des articles 1343-5 et s. nouv. c.civ. (art. 1244-1 et s. anc. c.civ.).

Avant 1998, ce délai était une sorte de délai de forclusion : une fois les deux mois écoulés, la clause jouait de plein droit, et le locataire, ne pouvant plus rien y faire, voyait son bail résilié et devait quitter les lieux. La loi du 29 juillet 1998 a évolué vers plus d’indulgence, dans un but de protection du droit au logement du locataire. Car une fois le délai de deux mois écoulé, le juge peut encore, et même d’office, précise le texte, accorder des délais au locataire pour s’acquitter de sa dette locative et rester dans les lieux. Aujourd’hui, il est peut être excessif de dire que la clause résolutoire joue « de plein droit ».

2.- L’entretien les lieux loués

Le locataire doit procéder à l’entretien courant du logement ainsi qu’aux réparations locatives.

L’innovation en matière de bail d’habitation est que les réparations locatives sont listées par un décret n° 87-712 du 26 août 1987. Le droit spécial est ici plus précis que le droit commun.

3.- La garantie des dégradations et pertes

Selon l’art. 7c, le locataire est obligé de « répondre des dégradations et pertes qui surviennent pendant la durée du contrat dans les locaux dont il a la jouissance exclusive, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu par cas de force majeure, par la faute du bailleur ou par le fait d’un tiers qu’il n’a pas introduit dans le logement ». [on assimile à la force majeure la vétusté].

Il s’agit d’un rappel de l’article 1735 c.civ. qui concerne la responsabilité du locataire en cas de dégradations commises par des « gens de sa maison ». Il faut ici y reporter les solutions du droit commun du bail (voy. l’article “Le bail de droit commun : les obligations du preneur à bail”). Rappelons qu’appartiennent à cette catégorie les personnes qui résident temporairement chez le preneur ou qui sont intervenues à titre professionnel sur sa demande, ce qui pour la jurisprudence, exclut les invités du preneur ou ses patients (cas d’un médecin titulaire d’un bail mixte).

La violation de cette obligation se constate le plus souvent en fin de bail, par comparaison de l’état des lieux d’entrée et de l’état des lieux de sortie.

4.- La souscription d’une assurance

Afin de préserver l’équilibre des relations entre bailleur et locataire, la loi impose au locataire de protéger le bailleur contre son insolvabilité. C’est la raison pour laquelle la loi oblige le preneur à s’assurer contre les risques dont il doit répondre en sa qualité de locataire et d’en justifier lors de la remise des clés puis, chaque année, à la demande du bailleur.

Cette justification résulte de la remise d’une attestation d’assurance (que les assureurs adressent en pratique chaque année en même temps que l’appel de prime).

Cette obligation est tellement importante que la loi autorise à ce que son inexécution soit l’objet d’une clause résolutoire de plein droit (art. 4 et 7).

La procédure est dans ce cas la suivante : la résiliation  ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Ce commandement reproduit, à peine de nullité, les dispositions de l’article 7g de la loi du 6 juillet 1989.

Il est à noter qu’il ne faut pas confondre assurance et attestation d’assurance. C’est l’obligation de s’assurer qui est l’objet de la résolution, et non l’obligation de présenter une attestation d’assurance. Le contrat ne peut pas être résilié si le preneur est assuré mais qu’il tarde à présenter son attestation. Réciproquement, la production d’une attestation d’assurance à l’instance ne permet pas d’éviter la résiliation au preneur qui n’était pas assuré au moment du commandement.

Le prêt à usage : la restitution

Le terme du prêt à usage marque le devoir de l’emprunteur de restituer la chose prêtée.

Il faut restituer la chose même, entre les mains de l’emprunteur et à l’endroit où elle a été remise (art. 1247 anc. c.civ. qui n’a pas été repris). Si l’emprunteur est décédé, la charge de la restitution passe à ses héritiers (1879 c.civ.).

On a coutume de dire que l’obligation de restituer est une obligation de résultat, ce qui est probablement vrai, sauf à observer que le résultat consiste ici à restituer la chose telle qu’elle est entre les mains de l’emprunteur, les éventuelles dégradations relevant de l’obligation de conservation.

Ce qui est intéressant ici, c’est que cette obligation semble naître non pas du contrat lui-même, mais de son extinction. Il faut restituer parce que le contrat – le prêt – est fini. Y a-t-il vraiment obligation contractuelle dans ces conditions ? Ne s’agit-il pas finalement d’une simple règle de droit des biens ? Celui qui ne dispose plus de titre de détention sur la chose d’autrui commet une faute civile et pénale s’il ne restitue pas. On se complique peut-être la vie en parlant d’obligation…

Le prêt à usage : la durée du contrat

C’est sur la question de la durée du prêt à usage que la jurisprudence s’est brièvement agitée. Il y a un cas simple (cdd) et un cas complexe (cdi) à envisager successivement. Il faut enfin dire un mot d’une dérogation au droit commun, qui tient dans la faculté offerte au prêteur, en certains cas, d’exiger une restitution anticipée.

1.- Le cas simple : prêt à durée déterminée

Le prêt est à durée déterminée lorsque les parties lui ont assigné un terme extinctif. Exemple : prêt de la Méhari pendant deux jours. La fin de la deuxième journée marque l’extinction du contrat et oblige l’emprunteur restituer.

2.- Le cas complexe : prêt à durée indéterminée

Le prêt est à durée indéterminée lorsque les parties n’ont pas convenu d’une date pour restituer. Il faut ici distinguer suivant que la chose a été prêté pour satisfaire un besoin ponctuel (ex. une voiture pour partir en vacances) ou bien permanent (ex. se loger).

– Usage ponctuel : il s’agit d’un terme implicite. Dans ce cas de figure, l’article 1888 c.civ. dispose que le prêt a été consenti pour cet usage (ex. un logement pour les vacances ; prêt conclu pour la durée desdites vacances).

– Usage permanent : là siège une version jurisprudentielle éclairante du concept de tempête dans un verre d’eau…

Le problème de base est simple : si la chose est d’un usage permanent (ex. un logement) et qu’aucun terme n’a été convenu, l’emprunteur a vocation à en jouir à perpétuité. Mais c’est faire dire beaucoup au prêteur, qui a rendu service, pendant que c’est faire peu de cas de son droit de propriété ! La question se pose alors de savoir quand le prêteur est fondé à réclamer la restitution.

Dans un premier temps, la jurisprudence a appliqué le droit commun des contrats à durée indéterminée : le prêteur peut résilier à tout moment, à charge d’un préavis raisonnable (Cass. 1ère civ., 10 mai 1989, n° 87-10875, Bull. civ. I, n° 191).

Puis la machine s’est emballée. La Cour de cassation a déduit de la combinaison des art. 1888 à 1889 c.civ. que le prêteur ne peut demander la restitution de la chose qu’après que le besoin de l’emprunteur a cessé (Cass. 1ère civ., 19 nov. 1996, n° 94-20446, Bull. civ. I, n° 407). C’était pousser l’altruisme un peu loin, dans la mesure où la solution ouvrait la voie à des prêts viagers (le besoin de se loger dure toute une vie…).

Face aux critiques, et au dialogue qui s’est installé entre le Palais et l’Université, la Cour de cassation revira. Convenant que l’obligation de restitution est tout de même de l’essence du prêt, elle en déduit qu’il appartient au juge de fixer en ce cas un terme « raisonnable » pour la restitution. Solution directement inspirée des art. 1900 et 1901 c.civ. qui s’appliquent normalement au prêt de consommation.

Puis la Cour de cassation revint à la raison… pour retourner au droit commun des contrats : lorsque le prêt est à durée indéterminée, le prêteur peut y mettre fin en respectant un délai de préavis raisonnable (Civ. 1ère, 3 févr. 2004, n° 01-00004, Bull. civ. I, n° 34. Tout ça pour ça !

3.- La faculté de résiliation judiciaire anticipée.- Une originalité par rapport au droit commun tient dans l’existence d’une faculté de restitution anticipée : l’article 1889 c.civ. dispose que si, avant le terme contractuel (CDD), ou avant que le besoin de l’emprunteur a cessé (CDI), il survient au prêteur un besoin urgent et imprévu de sa chose, le juge peut « suivant les circonstances », obliger l’emprunteur à la lui rendre (càd : pour le cas où il ne serait pas exécuté spontanément). Il s’agit quand même pas de pousser l’altruisme trop loin… et d’autoriser pour ce faire le juge à modifier le contrat.

Le prêt à usage : les obligations de l’emprunteur

Contrat synallagmatique imparfait.- L’idée en la matière est que seul l’emprunteur est débiteur d’obligations : le prêteur, qui rend service (v. ci-dessous le service intéressé), est laissé en paix par le code civil. Ceci concourt à le qualifier un peu vite de contrat unilatéral. La réalité est un peu plus complexe, dans la mesure où le prêteur supporte lui aussi quelques obligations, minimalistes il est vrai. Le prêt n’est donc pas tout à fait un contrat synallagmatique, ni vraiment un contrat unilatéral : il est un contrat synallagmatique imparfait en quelque sorte.

1.- Les obligations de l’emprunteur relativement à l’usage de la chose

Usage personnel.- Le prêt, service d’ami, est un contrat intuitu personae, c’est-à-dire conclu en considération de la personne du cocontractant. L’emprunteur ne peut donc pas transférer l’usage de la chose qui lui a été prêtée à un tiers. Il ne peut donc pas valablement louer la chose empruntée ni la prêter à son tour. Il peut en revanche conclure un dépôt, puisque le dépositaire ne peut user (en principe) de la chose. Si l’interdiction est franchie, mais que personne ne dit rien : tout se passera pour le mieux dans le meilleur des mondes. Si le prêteur demande des comptes, l’emprunteur, qui aura manqué à son obligation, sera tenu de payer des dommages intérêts contractuels pour peu bien entendu que l’emprunteur rapporte la preuve d’un dommage. Ceci pour dire que la violation de la loi contractuelle est nécessaire mais pas suffisante (ce qui est critiquable à certains égards). Quant au tiers détenteur, sa responsabilité extracontractuelle pourra être engagée s’il est démontré qu’il est entré en possession en toute connaissance de cause (art. 1240 nouv. c.civ.). Dans ce cas de figure, la théorie de l’apparence ne pourra pas le sauver de la condamnation (voy. l’article « L’apparence »). Dit autrement, et à grands traits, le sous-emprunteur ou le locataire ne pourra pas utilement faire valoir que celui dont il tient la chose avait l’apparence du propriétaire. Et que c’est en toute bonne foi qu’il a conclu le contrat.

Usage déterminé.- L’emprunteur ne peut pas faire n’importe quoi avec la chose. C’est le sens de l’article 1880 c.civ., qui lui impose de n’employer la chose « qu’à l’usage déterminé par sa nature ou par la convention ». Ex. l’emprunteur ne peut pas utiliser la voiture qu’on vient de lui prêter pour participer à une course de stock-car… à moins qu’il s’agisse d’une voiture de stock-car ou que la convention ne l’y autorise.

Usage sanctionné.- Les sanctions de l’usage abusif sont de diverses sortes. Certaines sont prévues par le droit commun du contrat. Il s’agit de la résiliation judiciaire et des dommages et intérêts contractuels (art. 1217 nouv. c.civ.). D’autres sont édictées par le droit spécial du prêt. L’article 1881 c.civ. prévoit une sanction pour le moins originale, qui consiste en un transfert des risques de la chose sur la tête de l’emprunteur. Pourquoi est-ce remarquable ? Eh bien parce que ces risques sont en principe supportés par le prêteur puisqu’il garde demeure propriétaire : res perit domino. Pour le dire autrement, l’emprunteur, qui détourne l’usage de la chose (en la louant ou bien en la sous-prêtant), se voit transférer les risques. Il est alors tenu de la perte de ladite chose même si celle si survient par cas fortuit. Ex. voiture prêtée pour un trajet Tours-Paris, l’emprunteur l’utilise pour une course de rallye locale. Le rallye fini, il la gare devant chez lui. Une tempête survient, qui déracine un arbre qui s’abat sur la voiture et la détruit – cas de force majeure. L’emprunteur est alors tenu de rembourser la voiture. Ce n’aurait pas été le cas s’il s’en était tenu à l’usage convenu.

2.- L’obligation de conservation

Contenu.- Aux termes de l’article 1880 c.civ., l’emprunteur est tenu de veiller raisonnablement (exit le bon père de famille. Loi n° 2014-873 du 4 août 2014, rel. à l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, art. 26), à la garde et à la conservation de la chose prêtée.

La référence à la personne raisonnable aujourd’hui, au bon père de famille hier, signifie que l’efficacité de sa conservation sera appréciée par rapport au standard du sujet de droit normalement précautionneux. Un tel choix pourrait passer pour évident. Ce n’est pourtant pas le cas. À bien y réfléchir, le standard de conduite choisi par le législateur afin de comparer ce qui a été fait et ce qui aurait dû être fait pourrait être l’emprunteur lui-même. L’appréciation que le juge serait amené à porter sur le comportement du débiteur de l’obligation ne serait alors pas bien sévère (appréciation intrinsèque). Car, en comparant ce qu’a fait l’emprunteur dans le cas particulier avec ce qu’il fait d’habitude, il y a fort à parier qu’il ne soit pas pris en défaut très souvent (voy. l’article « Le dépôt : les obligations du déposant »). Disons par là que s’il n’est pas précautionneux en général, il n’y a pas de raison d’espérer qu’il le soit en particulier. Pour quelle raison le législateur n’a pas jugé opportun de retenir un tel critère ? Eh bien parce que l’on aurait réduit à peau de chagrin l’intensité juridique de l’obligation de conservation de l’emprunteur (qui n’encourrait pour ainsi dire aucun sanction en cas d’inexécution de son obligation) et sacrifié injustement le prêteur qui a rendu service.

Mais le code civil va plus loin. Le législateur s’est appliqué à moraliser la conduite de l’emprunteur envers le prêteur altruiste (fonction préventive du dispositif) et à le sanctionner en cas de défaillance (fonction punitive du dispositif). Voilà l’idée : en cas de sinistre, l’emprunteur doit penser à la chose du prêteur avant de penser à la sienne. En bref, il doit sauver la chose empruntée avant la sienne. C’est ce qui ressort de l’article 1882 c.civ., qui dispose que « si la chose prêtée périt par cas fortuit dont l’emprunteur aurait pu la garantir en employant la sienne propre, ou si, ne pouvant conserver que l’une des deux, il a préféré la sienne, il est tenu de la perte de l’autre » !

Responsabilité.- L’emprunteur est tenu d’une obligation de résultat atténuée (ou de moyens renforcée). Si la chose est perdue ou détériorée, la faute de l’emprunteur est présumée (comme elle le serait dans le cas d’une obligation de résultat) – la simple constatation de la perte ou de la détérioration laisse présumer la faute de l’emprunteur. Mais il peut échapper à la responsabilité :

1° En démontrant un cas fortuit mais avec une limite, que pose l’article 1883 : si la chose a été estimée lors de la conclusion du contrat, la perte est pour l’emprunteur, qui devra en rembourser le preneur. Il s’agit d’une présomption. Le droit présume – par faveur (une fois encore la nature du contrat dicte son régime juridique) – que le prêteur ayant estimé la chose (i.e. porté au contrat sa valeur) a voulu s’assurer qu’il reverrait au moins la valeur de cette chose – restitution par équivalent – si sa restitution s’avérait impossible.

2° En démontrant, ce qui est très voisin, s’il s’agit d’une détérioration, que la chose ne s’est détériorée que par le fait de son usage normal (art. 1884 c.civ.). C’est une nouvelle manifestation de la gratuité du prêt.

3° En démontrant qu’il n’a pas commis de faute (ce qui aurait été impossible si l’obligation avait été de résultat, d’où l’expression d’obligation de résultat atténuée) – i.e. qu’il a eu le comportement d’une personne raisonnable – (v. par ex. Civ. 1ère, 6 févr. 1996, Bull. civ. I, n° 68 ; 1er mars 2005, Bull. civ. I, n° 103).

Illustration.- Un chalet est prêté par un couple à des amis. Le chalet brûle en l’absence des emprunteurs, partis au restaurant. L’assureur des prêteurs – subrogé dans leurs droits – les assigne en responsabilité, invoquant la présomption de faute de l’emprunteur. Débouté en appel, il soutient dans son pourvoi que cette obligation est de résultat. La Cour de cassation rejette le pourvoi en rappelant sa position traditionnelle : l’emprunteur est tenu d’une obligation de résultat atténuée, ce qui l’autorise à prouver son absence de faute. En l’espèce, les emprunteurs réussissent à démontrer avoir éteint le feu et débranché les convecteurs électriques avant de partir au restaurant – ce qui est relativement fort. En bref, la Cour considère qu’ils se sont comportés en personnes raisonnables, ce qui excluait toute faute de leur part (Cass. 1ère civ., 6 févr. 1996, n° 94-13388, Bull. civ. I, n° 68). Remarque : la solution suggère également que l’emprunteur est responsable si la cause de la perte ou de la détérioration de la chose reste inconnue. Après tout, il a profité d’un contrat gratuit. Il est donc juste et utile de sacrifier ce dernier pour lotir le prêteur.

Usage commun par le prêteur et l’emprunteur.- La présomption de faute cède en cas d’usage conjoint de la chose par le prêteur et l’emprunteur (Cass. 1ère civ. 1ère, 29 avr. 1985, n° 84-13286, Bull. civ. I, n° 133). Les explications de cette règle prétorienne sont assez diverses. Faisons simple.

1° Matériellement, le véritable usage conjoint rend délicat la détermination précise des fautes (ex. terrain prêté pour faire du ball-trap en compagnie du prêteur rendu empoisonné par la retombée des plombs, ou avec des plantations dégradées par ces retombées. Les deux ont tiré, peut-on réellement retracer la trajectoire de chaque tir ? Non bien entendu. Dès lors, il n’y a aucune raison de présumer que l’un est fautif plus que l’autre. Cette solution ne vaut pas en cas d’usage alternatif.

2° Techniquement, la qualification d’obligation de résultat, même atténuée, se révèle rétive à l’usage conjoint. Il n’est pas possible d’exiger un résultat de quelqu’un qui n’a pas la totale maîtrise de son action. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence décide par exemple que l’exploitant d’un télésiège ne peut être tenu d’une obligation de sécurité de résultat au départ de celui-ci, car la montée dans le télésiège nécessite la collaboration, plus ou moins adroite, du skieur. Le raisonnement est le même ici : en cas d’usage conjoint, l’emprunteur ne peut pas être tenu d’une obligation de conservation de résultat, même atténuée, dès lors qu’il n’agit pas seul.

Solidarité des co-emprunteurs.- L’art. 1887 c.civ. prévoit la solidarité des co-emprunteurs en cas de perte ou de détérioration. Il s’agit d’une faveur légale que le prêteur doit à son désintéressement. Dans cette optique, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la solidarité ne s’appliquait qu’au prêt à usage et pas au prêt d’argent (Civ. 1ère, 20 févr. 2001, n° 97-18528, inédit). À noter que dans la mesure où, en pratique, la convention est consentie entre amis et que, par voie de conséquence, la solidarité n’est possiblement pas présumée (art. 1310 nouv. c.civ.), le législateur pallie cette situation et récompense en quelque sorte le prêteur.

Le prêt à usage : les obligations du prêteur

Contrat synallagmatique imparfait.- L’idée en la matière est que seul l’emprunteur est débiteur d’obligations : le prêteur, qui rend service est laissé en paix par le code civil. Ceci concourt à le qualifier un peu vite de contrat unilatéral. La réalité est un peu plus complexe, dans la mesure où le prêteur supporte lui aussi quelques obligations, minimalistes il est vrai. Le prêt n’est donc pas tout à fait un contrat synallagmatique, ni vraiment un contrat unilatéral : il est un contrat synallagmatique imparfait en quelque sorte.

1.- La garantie des vices de la chose

Le désintéressement du prêteur justifie que le Code civil ne lui impose pas une obligation bien sévère. Ce dernier n’est donc tenu de garantir l’emprunteur contre les vices cachés – ceux qui ne sont pas apparents – que s’il les connaissait et qu’il a oublié d’en avertir l’emprunteur (art. 1891 c.civ.). L’idée est qu’il ne commet de faute que s’il a fait sciemment prendre un risque à l’emprunteur.

Ex. prêter une Méhari ou un Solex dont on sait que les freins ne marchent plus.

2.- Le remboursement des dépenses de conservation

L’article 1890 c.civ. dispose que si, pendant la durée du prêt, l’emprunteur a été obligé, pour la conservation de la chose, à quelque dépense extraordinaire, nécessaire, et tellement urgente qu’il n’ait pas pu en prévenir le prêteur, celui-ci sera tenu de la lui rembourser. En bref, c’est le Canada dry de la gestion d’affaire (art. nouv. 1301 s. c.civ. / art. 1372 et s. anc. c.civ.) !

À noter que cette disposition ne vise pas les dépenses d’utilisation de la chose que sont par exemple l’essence de la voiture ou l’avoine du cheval, qui sont logiquement à la charge de l’emprunteur. C’est le sens du terme « extraordinaire ».

Sont donc visées les dépenses urgentes indispensables au sauvetage de la chose. Par exemple, les soins vétérinaires à prodiguer au cheval emprunté, accidenté et sur le point de périr (v. not en ce sens, Cass. 1ère civ., 13 juill. 2016, n° 15-10.474, P+B).

Le prêt à usage : la conclusion du contrat

1.- La formation du prêt à usage

Fond.- Aucune particularité quand au fond n’est à signaler : le consentement, la capacité, l’objet ou la cause – le contenu devrait-on dire depuis la réforme du droit commun des contrats – ne posent en la matière aucun problème. Tout au plus précisera-t-on que l’objet du prêt étant de conférer un droit personnel d’usage, le prêteur, qui ne transfère rien, n’a pas à attester de la qualité de propriétaire de la chose prêtée. Un locataire peut tout à fait prêter la chose qu’il loue…à condition bien sûr que le contrat ne le lui interdise pas (voy. l’article « Le bail de droit commun : les obligations du preneur »). Ceci vaut, plus largement, pour tout détenteur d’un droit d’usage sur une chose (on exclut donc – mais il n’y a là, finalement, qu’un simple problème conjoint d’opposabilité et d’inexécution – tous ceux qui détiennent une chose sans avoir le droit de s’en servir comme par exemple le dépositaire – voy. l’article « Le contrat de dépôt : les obligations du dépositaires »).

Forme.- L’intérêt de se préoccuper de la formation du prêt à usage est ailleurs. Il réside dans la forme du prêt : le prêt est un contrat réel, qui ne se forme que par la remise de la chose. Cela veut dire que cette remise est exigée en plus du consentement. Si les parties se sont accordées pour que telle ou telle chose soit prêtée mais que l’emprunteur n’a pas été mis en possession, il s’agit d’une promesse de prêt tout au plus. Une précision s’impose : le prêt est un contrat réel qui suppose la remise de la chose pourvu qu’il ne soit pas consenti par un établissement de crédit, car dans ce cas de figure le prêt est considéré être un contrat consensuel (Cass. 1ère civ., 19 juin 2008).

2.- La preuve du prêt à usage

Objet de la preuve : la remise… et l’obligation de restituer.- L’hypothèse est la suivante. L’un se prétend propriétaire d’une chose qui se trouve entre les mains d’un autre et affirme que celui-ci ne la détient qu’à titre de prêt. Il affirme donc être prêteur et réclame la restitution. C’est sur lui, dit l’article 1353 nouv. c.civ. (art. 1315 anc.), que pèse la charge de la preuve du contrat.

Mais cette preuve est complexe, à bien y réfléchir. Car il faut non seulement prouver la remise de la chose, mais également que la remise s’est effectuée à charge de restitution. Car celui qui se dit créancier d’une obligation – ici, de restitution – doit prouver l’existence de celle-ci. Or la simple remise ne prouve pas l’existence de cette obligation de restitution. Cette exigence inhérente au droit de la preuve revient en pratique à présumer que la remise s’est faite à titre de donation. Pour le droit positif, si quelqu’un détient la chose qu’un autre lui a remise, c’est que cette chose lui a été donnée. Cette position est celle d’une jurisprudence constante.

Modes de preuve.- En ce qui concerne la manière de rapporter cette preuve, le droit commun des articles 1353 et s. nouv. c.civ. (anc. art. 1341 et s.) s’applique sans particularité notable, si ce n’est que le prêt étant gratuit par essence et traditionnellement cantonné aux relations d’amitié, la jurisprudence admet ici plus facilement que dans d’autres matières l’existence d’une impossibilité morale d’exiger un écrit (art. 1360 nouv. c.civ. / art. 1348 anc.).

Le prêt à usage : notion

Présentation.- Le commodat, que l’on doit désormais appelé prêt à usage (Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 – art. 10), est le prêt d’une chose non consomptible au premier usage. Il s’agit, dans l’esprit des rédacteurs du code civil – et des romains qui l’ont inventé dès l’époque classique (env. – II ante christum + II s.) –, d’un service d’ami. Ceci le cantonne bien souvent au domaine du non-droit. Le prêt d’un code civil, d’un stylo ou d’un vêtement n’a normalement pas vocation à être porté devant les tribunaux. Du moins quand tout se passe bien et surtout lorsque la chose prêtée n’est pas trop précieuse…

Mais le prêt à usage tend aujourd’hui à sortir du cercle amical auquel ses origines l’avaient cantonné. Signe des temps, le prêt à usage de plus en plus prend place dans les relations d’affaires. Les magasins à grandes surfaces, pour ne citer qu’eux, nous prêtent bien le chariot à l’aide duquel nous faisons nos courses. Devons-nous pour autant les considérer comme nos amie ? Il faudra dire un mot de cette évolution et de ses répercussions.

Les choses que l’on peut prêter à usage.- On l’a dit, le commodat ne peut porter que sur des choses non consomptibles au premier usage. Ainsi du grain, des cigarettes, de l’argent ne peuvent-ils pas faire l’objet d’un tel contrat. Ces choses ressortissent du prêt de consommation (voy. l’article “Le prêt de consommation : notion”).

Il faut toutefois nuancer cette affirmation, dans la mesure où il est tout à fait possible de prêter à usage une chose consomptible si l’emprunteur promet de ne pas la consommer : le prêt d’un timbre ou d’une bouteille de vin en vue d’une exposition sont des prêts à usage et non des prêts de consommation (voy. l’article “Le(s) prêt(s) : vue d’ensemble”).

Au-delà, l’art. 1878 c.civ. dispose que tout ce qui est dans le commerce (…) peut faire l’objet d’une convention. Ainsi toute chose, meuble ou immeuble est susceptible d’être prêtée (v. déjà en ce sens art. 1128 anc. c.civ. : « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de conventions. Notion qui a été supprimée à la faveur de la réforme du droit commun des contrats mais qui figure toujours en bonne place (et à juste raison) en droit de la vente – contrat qui était le plus usité au jour de la codification napoléonienne art. 1598). On peut prêter sa maison à un ami, ou son cheval. De même, le prêt à usage concerne les choses corporelles comme incorporelles : il est tout à fait possible de prêter une marque ou un droit de chasse.

Mais l’objet du prêt se limite aux choses, à l’exclusion des personnes. On ne saurait donc prêter un joueur de foot par exemple. C’est un abus de langage. Le contrat de « prêt de main d’œuvre » n’est pas un prêt à usage. C’est un contrat d’entreprise dont la licéité est exceptionnelle.

« Simplification » du droit.- La loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit a supprimé le mot « commodat » du code civil pour le remplacer par « prêt à usage ». La simplification, le mot est à la mode. Il importe de saluer cette extraordinaire performance simplificatrice du législateur moderne. Il faut encore féliciter ce dernier d’avoir mis les coconctractants à l’abri du changement de mode. Pourquoi cela ? Parce que le législateur a omis de rectifier le chapitre sous lequel la nature de ce contrat est détaillée, qui reste intitulé « Du prêt à usage ou du commodat ». Il faut bien dire que la mode, çà va, çà vient ! Plus sérieusement, il y aurait beaucoup à dire en terme de légistique… (ensemble des règles, principes et méthodes qui doivent être observés dans la préparation des textes normatifs. En bref : science de l’écriture de la loi).

Définition.- L’article 1875 c.civ. définit le commodat comme le contrat « par lequel l’une des parties livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge de la rendre après s’en être servi ». L’article 1876 c.civ ajoute que « ce prêt est essentiellement gratuit », tandis que l’article 1877 c.civ. précise que « le prêteur demeure propriétaire de la chose prêtée », ce qui explique in fine que l’article 1878 c.civ. confirme que seules sont concernées les choses qui ne se consomment pas par l’usage.

De cette série de précisions se déduisent les caractères distinctifs de la notion de prêt à usage :

– l’usage, c’est à dire l’autorisation donnée à l’emprunteur de se servir de la chose (Section 1) ;

– la nécessité d’une restitution en nature, qui se déduit du fait que le prêteur reste propriétaire de la chose (ce qui serait différent avec une chose consomptible, dont la remise en vue de l’usage est nécessairement translative de propriété, v. infra) (section 2) ;

– la gratuité (section 3).

Section 1.- L’usage

L’emprunteur a le droit de se servir de la chose, c’est le but du contrat de prêt. Mais ceci ne l’autorise pas pour autant à en faire n’importe quoi. De même que dans le bail la chose louée possède une destination (voy. not. l’article “Le bail de droit commun : les obligations du preneur à bail”), la chose prêtée doit être utilisée pour l’usage convenu (ou à défaut son usage normal ; ex. une voiture routière roule sur la route, un cheval de course ne saurait être attelé pour travailler dans les champs – souvenez-vous de la nouvelle de Kleist « Michel Kohlhaas », etc…).

Ce droit d’usage distingue le prêt du dépôt et du gage avec dépossession (art. 2337, al. 2, c.civ.). Dans ces trois cas de figure, la chose est remise au dépositaire ou au gagiste, mais la loi leur fait interdiction d’en user (art. 1930 c.civ. – dépôt – art. 2344, al. 1, c.civ. – gage -).

Il est à noter que cet usage est facultatif pour l’emprunteur. Celui auquel la chose est prêtée peut s’en servir s’il veut. Mais il n’en a pas l’obligation. En réalité, un contrat aux termes duquel celui qui reçoit la chose, sans contrepartie monétaire, a l’obligation d’en user serait un contrat d’entreprise. Ex. du contrat de sponsoring.

Section 2.- La restitution en nature

Essentialia.- Le prêt à usage n’est pas un contrat translatif : le prêteur reste propriétaire, rappelle l’article 1877 c.civ. L’emprunteur doit donc restituer, et plus précisément restituer en nature : c’est la chose même qui lui a été prêtée qu’il doit rendre. Autrement dit, l’obligation de restitution est de l’essence du prêt à usage : sans restitution, pas de prêt.

Prêt et don manuel.- Le point peut faite difficulté en pratique, comme en témoigne l’abondant contentieux relatif aux bagues de fiançailles. La bague plus ou moins onéreuse achetée chez le bijoutier du coin ne pose guère de problème : la qualification de don manuel ne fait aucun doute. Mais quid des bijoux de famille au jour de la rupture du lien matrimonial ? L’intention du mari, était-elle de donner, ou bien de prêter pendant le temps où l’épouse ferait partie de la famille ? La jurisprudence semble bien considérer en ce cas qu’il s’agit d’un prêt : les bijoux de famille ne sont donc remis qu’à charge de restitution (Cass. 1ère civ., 30 oct. 2007, n° 05-14258, inédit).

Emballages consignés.- Autre difficulté, relative cette fois aux emballages consignés : sont-ils seulement prêtés au consommateur – la somme consignée s’analysant alors en un dépôt de garantie – ou font-ils l’objet d’une vente avec promesse d’achat ? La jurisprudence admet les deux solutions. Il semble cependant qu’il n’y ait là qu’une vente, dans la mesure où le consommateur ne semble aucunement débiteur d’une obligation de restitution. Après tout, celui-ci peut très bien garder la bouteille, ou la jeter à la poubelle, en acceptant de perdre la consigne. De plus, et l’on y reviendra, l’opération semble déroger à l’impératif de gratuité du prêt à usage (qui est un contrat essentiellement gratuit au sens de l’article 1876 c.civ.). Après tout, le prêt de l’emballage n’a pour objet que de permettre l’achat par le consommateur du produit qu’il contient. Peut être y a-t-il là pour la théorie des ensembles contractuels indivisibles un terrain d’expression insoupçonné…

Cuves de pétrole.- On se souvient qu’à l’époque de la « chasse à l’indétermination du prix » (dans les contrats cadre de distribution), les contrats de pompistes prévoyaient la mise à disposition de cuves de stockage de produits pétroliers par les fournisseurs à leurs clients. Il s’agissait alors d’un prêt un peu embarrassant dans la mesure où la fin du contrat entraînait logiquement l’obligation de les restituer… ce qui supposait en pratique de les extraire de la station-service qui avait été construite au-dessus d’elles. Les clauses imposant la restitution en nature furent finalement déclarées illicites au regard du droit de la concurrence (Com., 18 févr. 1992, n° 87-12844, Bull. civ. IV, n° 56) : le coût prohibitif de la restitution décourageait les pompistes de changer de compagnie, ce qui portait atteinte au libre jeu de la concurrence. Les compagnies durent alors commuer la restitution en nature en une restitution par équivalent (v. depuis l’art. 1227 nouv. c.civ. si l’exécution en nature est trop coûteuse alors le juge peut préférer une exécution par équivalent). Il n’est pas certain qu’il y ait encore un prêt dans ces conditions. Car si le pompiste peut restituer autre chose, c’est qu’il acquiert la propriété de ce qui lui a été remis. Mieux vaut certainement y voir un échange (cas où le contrat impose la restitution d’une autre cuve) ou une promesse de vente (cas où le contrat impose la restitution du prix de la cuve).

Section 3.- La gratuité

Service d’ami.- Le prêt à usage est traditionnellement un service d’ami, ce qui explique que la gratuité soit de son essence. Autrement dit, la stipulation d’un prix est exclusive de la qualification de commodat. Cette gratuité est du reste l’explication de la totalité de son régime : c’est parce qu’il est désintéressé que le prêteur est particulièrement favorisé par rapport au droit commun (responsabilité allégée, possibilité de restitution anticipée, impossibilité de se voir opposer un droit de rétention par l’emprunteur).

Cette gratuité distingue le prêt à usage du bail : la remise d’une chose non consomptible en vue de son usage en échange d’un prix est une location.

Évolution : les « amis » intéressés.- De plus en plus, le prêt à usage se départit « par la bande », si vous me passez l’expression, de son caractère de gratuité. Ainsi du « prêt » d’une cuve de pétrole par une compagnie pétrolière ou d’un chariot par une grande surface. En elles-mêmes, ces dispositions sont gratuites, mais elles ne sont absolument pas désintéressées. Si la grande surface prête un chariot, c’est pour que le consommateur ait les mains libres pour acheter plus.

Dans ces conditions, ces mises à dispositions sont-elles encore des prêts ? La jurisprudence ne se résigne pas à le contester. Mais elle adapte dans ces hypothèses le régime du prêt, en évinçant au profit de l’« emprunteur » toutes les règles favorables au prêteur qui ne se justifient que par son désintéressement et en particulier, le caractère allégé de sa responsabilité.

Peut être faut-il aller plus loin en disqualifiant ces conventions pour n’en faire qu’un élément accessoire – innomé – des opérations commerciales qu’elles permettent.

Le(s) prêt(s) : vue d’ensemble et consomptibilité

Premières vues.- L’idée de base est simple : le prêt est le contrat par lequel une personne, le prêteur, remet une chose à une autre, l’emprunteur, pour que celle-ci s’en serve puis la lui restitue.

Il s’agit d’un contrat très ancien : son ancêtre, le mutuum (une sorte de prêt de denrées ou d’argent), date de la fin de l’ancien droit romain, c’est à dire du début du IIIème siècle avant J.-C.

Le prêt ce sont : une chose, un prêteur, un emprunteur, un usage, une restitution… Malheureusement, l’analyse globale du contrat de prêt s’arrête là.

La législation qui nous occupe vient en droite ligne du droit romain, cela vient d’être dit. C’est à ce droit qu’on doit la grande distinction entre deux sortes de prêts (le commodatum et le mutuum) ainsi que leurs caractères essentiels. Le droit positif les a recueillis au terme d’une chaîne d’héritages sans déperdition ni rupture. L’Ancien droit a repris l’œuvre de Gaïus (jurisconsulte du IIe s., auteur des Institutes qui sont un manuel d’enseignement du droit romain à l’adresse des étudiants). Pothier a repris l’Ancien droit dans ses traités sur le prêt. Les rédacteurs du Code civil ont repris l’œuvre de Pothier. Les différences entre les enseignements de Pothier et les règles du Code civil sont rares et de peu d’importance. C’est dire que son traité demeure aujourd’hui encore une référence obligée chaque fois qu’il est nécessaire d’interpréter les dispositions du code ou d’en combler les silences (F. Grua†, Juris-cl., art. 1874, Distinction entre le prêt à usage et le prêt de consommation).

Des branches, pas de tronc.- Le Code civil ne traite pas du prêt en général. Le titre X du Livre III du Code civil pourtant intitulé « Du prêt » au singulier ne comporte aucune disposition qui vaille de manière générale pour n’importe quel contrat de prêt. Au contraire, le législateur énonce d’emblée qu’il y a plusieurs sortes de prêts, en l’occurrence deux sortes de prêts : celui des choses que l’on peut user sans les détruire – le prêt à usage (ou commodat) – et celui des choses qui se consomment par l’usage qu’on en fait – le prêt de consommation (C.civ., art. 1874).

Le prêt est une opération pratique, commune et bien identifiée. Il consiste à remettre quelque chose à quelqu’un pour qu’il s’en serve, à charge de restitution. Et pourtant, il n’existe pas de droit commun du prêt, mais deux régimes différents, suivant que la chose prêtée est ou non consomptible. Le professeur Grua l’écrivait avec son sens de la formule : en la matière « il n’y a que des branches, il n’y a pas de tronc » (F. Grua†, art. préc., n° 2).

Pour l’essentiel, le prêt à usage est conçu pour un service qui ne fait pas disparaître la chose prêtée, à la différence du prêt de consommation.

Critère de distinction – détermination. Le critère de la consomptibilité de la chose, retenu par le Code civil est douteux. Il correspond sans doute à ce que les parties ont le plus souvent voulu : lorsqu’une chose consomptible est prêtée, c’est généralement pour que l’emprunteur la consomme et, lorsqu’elle n’est pas consomptible, c’est généralement pour que l’emprunteur en fasse usage en épargnant la substance. Mais il y a des hypothèses où il n’en est pas ainsi. Il n’est pas impossible que la chose prêtée soit consomptible, mais que les parties aient préféré conclure un prêt à usage. Pothier cite l’exemple du comptable de deniers publics qui, pour pallier le déficit de sa caisse lorsque l’inspecteur passera, emprunte à un ami, à charge de restituer les mêmes espèces sitôt la vérification terminée. À l’inverse, il y a des hypothèses où la chose prêtée n’est pas consomptible, mais où pourtant les parties ont entendu se soumettre aux règles du prêt à la consommation. On cite ordinairement en ce sens, le cas du libraire qui emprunte un livre à un confrère pour ne pas manquer une vente (Marcadé, Explication théorique et pratique du Code civil, t. VIII, Des petites contrats, Delamotte, 2ème éd., 1877, n° 10).

Critère de distinction – fonction. La fonction du critère de distinction est de servir de présomption dans la recherche de la volonté des parties concertant les règles à appliquer au contrat qu’elles ont conclu. Telle est certainement la véritable signification de l’article 1874 : commander au juge de présumer que les parties ont entendu s’en remettre aux règles du code sur le prêt de consommation lorsque la chose prêtée est consomptible, ou aux règles sur le prêt à usage dans l’hypothèse contraire. Cela signifie que l’une ou l’autre des règles du code régissant le prêt peut être écartées toutes les fois que les parties l’ont exprimé ou qu’il s’en déduit clairement des circonstances.

Le critère de la consomptibilité peut donc être conservé, en dépit de son inexactitude, du moment qu’il correspond à la généralité des cas. Dans les hypothèses marginales où cette présomption n’exprime pas la vérité, cette dernière pourra être rétablie au moyen de la preuve de la volonté contraire des parties. À tout prendre, ce critère présomptif est certes approximatif, mais il vaut mieux que la recherche directe de la volonté des parties sur la nature du contrat que préconise un certain nombre d’auteurs, car il limite les risques d’interprétation divinatoire de cette volonté par les juges.