Le(s) prêt(s) : vue d’ensemble et consomptibilité

Premières vues.- L’idée de base est simple : le prêt est le contrat par lequel une personne, le prêteur, remet une chose à une autre, l’emprunteur, pour que celle-ci s’en serve puis la lui restitue.

Il s’agit d’un contrat très ancien : son ancêtre, le mutuum (une sorte de prêt de denrées ou d’argent), date de la fin de l’ancien droit romain, c’est à dire du début du IIIème siècle avant J.-C.

Le prêt ce sont : une chose, un prêteur, un emprunteur, un usage, une restitution… Malheureusement, l’analyse globale du contrat de prêt s’arrête là.

La législation qui nous occupe vient en droite ligne du droit romain, cela vient d’être dit. C’est à ce droit qu’on doit la grande distinction entre deux sortes de prêts (le commodatum et le mutuum) ainsi que leurs caractères essentiels. Le droit positif les a recueillis au terme d’une chaîne d’héritages sans déperdition ni rupture. L’Ancien droit a repris l’œuvre de Gaïus (jurisconsulte du IIe s., auteur des Institutes qui sont un manuel d’enseignement du droit romain à l’adresse des étudiants). Pothier a repris l’Ancien droit dans ses traités sur le prêt. Les rédacteurs du Code civil ont repris l’œuvre de Pothier. Les différences entre les enseignements de Pothier et les règles du Code civil sont rares et de peu d’importance. C’est dire que son traité demeure aujourd’hui encore une référence obligée chaque fois qu’il est nécessaire d’interpréter les dispositions du code ou d’en combler les silences (F. Grua, Juris-cl., art. 1874, Distinction entre le prêt à usage et le prêt de consommation).

Des branches, pas de tronc.- Le Code civil ne traite pas du prêt en général. Le titre X du Livre III du Code civil pourtant intitulé « Du prêt » au singulier ne comporte aucune disposition qui vaille de manière générale pour n’importe quel contrat de prêt. Au contraire, le législateur énonce d’emblée qu’il y a plusieurs sortes de prêts, en l’occurrence deux sortes de prêts : celui des choses que l’on peut user sans les détruire – le prêt à usage (ou commodat) – et celui des choses qui se consomment par l’usage qu’on en fait – le prêt de consommation (C.civ., art. 1874).

Le prêt est une opération pratique, commune et bien identifiée. Il consiste à remettre quelque chose à quelqu’un pour qu’il s’en serve, à charge de restitution. Et pourtant, il n’existe pas de droit commun du prêt, mais deux régimes différents, suivant que la chose prêtée est ou non consomptible. Le professeur Grua l’écrivait avec son sens de la formule : en la matière « il n’y a que des branches, il n’y a pas de tronc » (F. Grua, art. préc., n° 2).

Pour l’essentiel, le prêt à usage est conçu pour un service qui ne fait pas disparaître la chose prêtée, à la différence du prêt de consommation.

Critère de distinction – détermination. Le critère de la consomptibilité de la chose, retenu par le Code civil est douteux. Il correspond sans doute à ce que les parties ont le plus souvent voulu : lorsqu’une chose consomptible est prêtée, c’est généralement pour que l’emprunteur la consomme et, lorsqu’elle n’est pas consomptible, c’est généralement pour que l’emprunteur en fasse usage en épargnant la substance. Mais il y a des hypothèses où il n’en est pas ainsi. Il n’est pas impossible que la chose prêtée soit consomptible, mais que les parties aient préféré conclure un prêt à usage. Pothier cite l’exemple du comptable de deniers publics qui, pour pallier le déficit de sa caisse lorsque l’inspecteur passera, emprunte à un ami, à charge de restituer les mêmes espèces sitôt la vérification terminée. À l’inverse, il y a des hypothèses où la chose prêtée n’est pas consomptible, mais où pourtant les parties ont entendu se soumettre aux règles du prêt à la consommation. On cite ordinairement en ce sens, le cas du libraire qui emprunte un livre à un confrère pour ne pas manquer une vente (Marcadé, Explication théorique et pratique du Code civil, t. VIII, Des petites contrats, Delamotte, 2ème éd., 1877, n° 10).

Critère de distinction – fonction. La fonction du critère de distinction est de servir de présomption dans la recherche de la volonté des parties concertant les règles à appliquer au contrat qu’elles ont conclu. Telle est certainement la véritable signification de l’article 1874 : commander au juge de présumer que les parties ont entendu s’en remettre aux règles du code sur le prêt de consommation lorsque la chose prêtée est consomptible, ou aux règles sur le prêt à usage dans l’hypothèse contraire. Cela signifie que l’une ou l’autre des règles du code régissant le prêt peut être écartées toutes les fois que les parties l’ont exprimé ou qu’il s’en déduit clairement des circonstances.

Le critère de la consomptibilité peut donc être conservé, en dépit de son inexactitude, du moment qu’il correspond à la généralité des cas. Dans les hypothèses marginales où cette présomption n’exprime pas la vérité, cette dernière pourra être rétablie au moyen de la preuve de la volonté contraire des parties. À tout prendre, ce critère présomptif est certes approximatif, mais il vaut mieux que la recherche directe de la volonté des parties sur la nature du contrat que préconise un certain nombre d’auteurs, car il limite les risques d’interprétation divinatoire de cette volonté par les juges.

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