RGPD: le droit de rectification

Tandis que pèse sur le responsable du traitement un certain nombre d’obligations, la personne concernée jouit de plusieurs droits qui lui conférés par la loi informatique et libertés et le RGPD.

Au nombre de ces droits figurent le droit de rectification des données à caractère personnel.

Le droit de rectification est le pendant de l’obligation qui échoit au responsable du traitement de traiter, en application de l’article 6, 4° de la LIL, des données à caractère personnel « exactes, complètes, si nécessaire, mises à jour ».

Pour assurer le respect de cette obligation, il appartient au responsable du traitement de « prendre les mesures appropriées pour que les données inexactes ou incomplètes au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou traitées soient effacées ou rectifiées ».

A cet égard, dans une délibération du 1er mars 2016, la CNIL a précisé que « l’article 6-4° consiste sans ambiguïté en une obligation de résultat en ce qu’il impose au responsable de traitement de garantir l’exactitude des données à caractère personnel qu’il traite en prenant toutes les mesures utiles afin de rectifier ou d’effacer les données inexactes. Le droit pour les personnes concernées d’obtenir du responsable de traitement la rectification ou l’effacement de données inexactes, énoncé à l’article 40 de la loi Informatique et Libertés, est le corollaire de cette obligation. Il s’agit ainsi pour ce dernier d’atteindre un objectif déterminé et non de déployer ses meilleurs efforts afin d’y parvenir » (CNIL Délib. 2016-053 du 1 mars 2016).

Reste qu’il s’infère du RGPD que l’exigence d’un traitement portant sur des données exactes et complètes est une obligation, non pas de résultat mais de moyen.

Le texte prévoit, en effet, que « toutes les mesures raisonnables doivent être prises pour que les données à caractère personnel qui sont inexactes, eu égard aux finalités pour lesquelles elles sont traitées, soient effacées ou rectifiées sans tarder ».

Dans l’hypothèse où les données traitées par le responsable du traitement ne seraient pas complètes, exactes ou non actualisées, la personne concernée dispose d’un droit de rectification.

==> Le contenu du droit de rectification

L’article 16 du RGPD prévoit en ce sens que « la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement, dans les meilleurs délais, la rectification des données à caractère personnel la concernant qui sont inexactes. Compte tenu des finalités du traitement, la personne concernée a le droit d’obtenir que les données à caractère personnel incomplètes soient complétées, y compris en fournissant une déclaration complémentaire ».

De son côté, l’article 40 de la LIL dispose que « toute personne physique justifiant de son identité peut exiger du responsable d’un traitement que soient, selon les cas, rectifiées, complétées, mises à jour, verrouillées ou effacées les données à caractère personnel la concernant, qui sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées, ou dont la collecte, l’utilisation, la communication ou la conservation est interdite. »

Il ressort de cette disposition que le droit de rectification est entendu par les textes dans un sens large.

Cette rectification peut, en effet, consister à appliquer plusieurs traitements sur les données visées.

Elles peuvent, en effet, être :

  • Rectifiées
  • Complétées
  • Mises à jour
  • Verrouillées

Pour ce faire, il est cependant nécessaire que ces données soient :

  • Inexactes
  • Incomplètes
  • Équivoques
  • Périmées

Dans l’hypothèse où les données visées par la demande de rectification seraient parfaitement exactes et n’auraient pas été collectées en contravention de la LIL, le responsable du traitement sera légitimement en droit de refuser de procéder à la rectification sollicitée.

==> L’exercice du droit de rectification

  • Le destinataire de la demande
    • La demande de rectification doit être adressé au responsable du traitement qui est le débiteur de l’obligation
    • Il est donc inopérant de formuler cette demande auprès de la CNIL
  • La justification de l’identité
    • Pour accéder à la demande de la personne concernée, le responsable du traitement sera fondé à exiger du demander qu’il justifie son identité.
    • Il ne devra pas, néanmoins, lui imposer des pièces justificatives qui seraient disproportionnées eu égard à la demande formulées
  • Le coût de la demande
    • L’exercice du droit de rectification est gratuit, de sorte que le demandeur ne saurait supporter aucune charge.
    • A cet égard, l’article 40, I, al. 4 de la LIL prévoit que lorsqu’il obtient une modification de l’enregistrement, l’intéressé est en droit d’obtenir le remboursement des frais correspondant au coût de la copie

==> L’exécution du droit de rectification

  • Délai
    • A réception de la demande de rectification, le responsable du traitement devra s’exécuter dans les meilleurs délais et, au plus tard, dans un délai d’un mois.
    • En cas d’absence de réponse du responsable du traitement dans le délai d’un mois à compter de la demande, la personne concernée peut saisir la Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui se prononce sur cette demande dans un délai de trois semaines à compter de la date de réception de la réclamation.
  • Preuve
    • L’article 40, I de la LIL prévoit que lorsque l’intéressé en fait la demande, le responsable du traitement doit justifier, sans frais pour le demandeur, qu’il a procédé aux opérations exigées en vertu de l’alinéa précédent.
    • En cas de contestation, la charge de la preuve incombe au responsable auprès duquel est exercé le droit d’accès sauf lorsqu’il est établi que les données contestées ont été communiquées par l’intéressé ou avec son accord.

RGPD: le droit d’opposition

Pour le législateur de 1978, le droit d’opposition constituait la contrepartie de la liberté de collecte des données à caractère personnel, sous réserve qu’elles soient recueillies de manière loyale.

Lors de l’adoption de la directive du 24 octobre 1995, il a été question de reconnaître à ce droit un caractère discrétionnaire, en ce sens que son exercice ne serait subordonné à la justification d’aucun motif légitime.

Le législateur européen n’a pas retenu cette approche du droit d’opposition. L’article 38 de la directive prévoyait, en effet, que le droit d’opposition ne pouvait pas être exercé :

  • Soit lorsque le traitement répondait à une exigence légale
  • Soit lorsque son application a été écartée par une disposition expresse de l’acte autorisant le traitement, ce dernier cas visant les traitements dits « de souveraineté», autorisés par un acte réglementaire, pris après avis de la CNIL, conformément aux dispositions des articles 26 et 27 nouveaux de la loi du 6 janvier 1978.

Dans le droit fil de la directive du 24 octobre 1995, le RGPD a encadré l’exercice du droit d’opposition qui demeure donc toujours assorti de limites.

I) Le contenu du droit d’opposition

L’article 21 du RGPD prévoit que la personne concernée a le droit de s’opposer à tout moment, pour des raisons tenant à sa situation particulière, à un traitement des données à caractère personnel la concernant, y compris un profilage fondé sur ces dispositions.

Dans le même sens, l’article 38 de la LIL dispose que toute personne physique a le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement.

Il ressort de ces deux dispositions qu’il existe un vrai droit pour la personne concernée de s’opposer au traitement de ses données à caractère personnel.

Cette faculté qui lui est conférée n’est, cependant, pas sans limite, le droit d’opposition n’étant pas discrétionnaire.

II) Les conditions du droit d’opposition

==> Principe : un droit relatif

Tant le RGPD, que la loi informatique et libertés assortissent le droit d’opposition de limites.

Tandis que la LIL subordonne le droit d’opposition par la personne concernée à l’existence de « motifs légitimes », le RGPD exige que son exercice soit justifié par « des raisons tenant à sa situation particulière ».

De toute évidence, la notion de « situation particulière » et plus large que celle de « motifs légitimes ».

Les conditions d’exercice du droit d’opposition posées par le RGPD sont, de la sorte, moins restrictives.

S’agissant de la notion de « motifs légitimes », il n’est pas inintéressant de relever que dans un arrêt du 28 septembre 2004, la Cour de cassation avait considéré qu’en matière politique, philosophique ou religieuse, la condition de l’existence de motifs légitimes « est remplie par le seul exercice de la faculté, pour la personne concernée, de s’opposer au traitement de données » personnelles (Cass. crim., 28 sept. 2004, n° 03-86.604).

C’est donc une appréciation extrêmement large de la notion qui est faite par la Cour de cassation.

A la lumière de l’article 21 du RGPD, pour la CNIL, le refus de faire droit à la demande de la personne concernée peut tenir :

  • A l’existence de motifs légitimes et impérieux à traiter les données ou que celles-ci sont nécessaires à la constatation, exercice ou défense de droits en justice ;
  • Au consentement qui a été préalablement donné de sorte qu’il appartient à la personne concernée de se rétracter et non de s’opposer au traitement
  • A l’existence d’une relation contractuelle avec le responsable du traitement
  • A l’existence d’une obligation légale qui impose au responsable du traitement de traiter les données visées
  • A la nécessité d’assurer la sauvegarde des intérêts vitaux de la personne concernée ou d’une autre personne physique.
  • A l’existence d’un traitement nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public lorsque données à caractère personnel sont traitées à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques

==> Exception : un droit discrétionnaire

L’article 21, 2 du RGPD prévoit que lorsque les données à caractère personnel sont traitées à des fins de prospection, la personne concernée a le droit de s’opposer à tout moment au traitement des données à caractère personnel la concernant à de telles fins de prospection, y compris au profilage dans la mesure où il est lié à une telle prospection.

Autrement dit, dès lors que le traitement de données est effectué dans le cadre d’une opération de prospection commerciale, la personne concernée n’a pas à justifier de « raisons tenant à sa situation particulière ».

Elle est irréfragablement présumée remplir cette condition, dès lors qu’elle fait l’objet d’une opération de prospection commerciale.

III) Les modalités d’exercice du droit d’opposition

  • Le destinataire de la demande
    • Le droit d’opposition doit être exercé auprès du responsable du traitement qui est le débiteur de l’obligation
    • Il est donc inopérant de formuler cette demande auprès de la CNIL
  • La justification de l’identité
    • Pour accéder à la demande de la personne concernée, le responsable du traitement sera fondé à exiger du demander qu’il justifie son identité.
    • Il ne devra pas, néanmoins, lui imposer des pièces justificatives qui seraient disproportionnées eu égard à la demande formulée
  • Formalisme
    • Aucun formalisme n’est exigé quant à l’exercice du droit d’opposition (V. en ce sens crim., 28 sept. 2004, n° 03-86.604)
    • A cet égard, l’article 21 du RGPD prévoit que dans le cadre de l’utilisation de services de la société de l’information, et nonobstant la directive 2002/58/CE, la personne concernée peut exercer son droit d’opposition à l’aide de procédés automatisés utilisant des spécifications techniques.
    • Autrement dit, le droit d’opposition peut valablement être exercé par voie électronique.
    • Dans une délibération n° 2016-264 du 21 juillet 2016, la CNIL a considéré en ce sens que dans le cas d’une collecte via un formulaire, le droit d’opposition ou le recueil du consentement préalable doit pouvoir s’exprimer par un moyen simple et spécifique, tel qu’une case à cocher.
  • Le coût de la demande
    • L’exercice du droit d’opposition est gratuit, de sorte que le demandeur ne saurait supporter aucune charge.

IV) L’exécution du droit d’opposition

==> L’obligation d’information

L’article 21, 4 du RGPD prévoit qu’il appartient au responsable du traitement, au plus tard au moment de la première communication avec la personne concernée, de l’informer de l’existence de son droit d’opposition.

Cette information doit être explicitement portée à l’attention de la personne concernée et est présenté clairement et séparément de toute autre information.

==> Le délai d’exécution

L’article 21 du RGPD prévoit que lorsque la personne concernée s’oppose au traitement, les données à caractère personnel ne doivent plus être traitées.

L’article 12 précise que le responsable du traitement dispose en tout état de cause d’un délai d’un mois à compter de la réception de la demande.

Au besoin, ce délai peut être prolongé de deux mois, compte tenu de la complexité et du nombre de demandes.

En cas de prorogation du délai de réponse, le responsable du traitement informe la personne concernée de cette prolongation et des motifs du report dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande.

Dans l’hypothèse où le responsable du traitement ne donnerait pas suite à la demande formulée par la personne concernée, il informe celle-ci sans tarder et au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande des motifs de son inaction et de la possibilité d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle et de former un recours juridictionnel.

V) Cas particulier du profilage

==> Définition

Le profilage est défini à l’article 4 du RGPD comme « toute forme de traitement automatisé de données à caractère personnel consistant à utiliser ces données à caractère personnel pour évaluer certains aspects personnels relatifs à une personne physique, notamment pour analyser ou prédire des éléments concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences personnelles, les intérêts, la fiabilité, le comportement, la localisation ou les déplacements de cette personne physique ».

Il s’agit, autrement dit, de dresser un profil individualisé de la personne concernée aux fins de lui appliquer une décision fondée sur un traitement automatisé.

La CNIL précise qu’une décision est automatisé lorsqu’elle est prise à l’égard d’une personne, par le biais d’algorithmes appliqués à ses données personnelles, sans qu’aucun être humain n’intervienne dans le processus.

Les décisions automatisées peuvent intervenir dans de nombreux domaines d’activité (finance, fiscalité, marketing, etc.) et produire des effets juridiques ou des effets significatifs pour les personnes concernées.

Par exemple, une décision de refus de crédit peut avoir pour seul fondement l’utilisation d’un algorithme qui applique automatiquement certains critères à la situation financière du demandeur, sans aucune intervention humaine.

Compte tenu du danger que représente le profilage pour les droits et libertés des personnes, le législateur européen est intervenu aux d’encadrer strictement cette pratique.

==> Principe

L’article 22 du RGPD prévoit que la personne concernée a le droit de ne pas faire l’objet d’une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé, y compris le profilage, produisant des effets juridiques la concernant ou l’affectant de manière significative de façon similaire.

Par principe, il est donc interdit de prendre une décision entièrement automatisée à l’endroit de personnes, dès lors que cette décision :

  • Soit produit des effets juridiques les concernant
  • Soit les affecte de manière significative de façon similaire

==> Exceptions

Le principe d’interdiction du profilage ne s’applique pas lorsque la décision :

  • Soit est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat entre la personne concernée et un responsable du traitement ;
  • Soit est autorisée par le droit de l’Union ou le droit de l’État membre auquel le responsable du traitement est soumis et qui prévoit également des mesures appropriées pour la sauvegarde des droits et libertés et des intérêts légitimes de la personne concernée ;
  • Soit est fondée sur le consentement explicite de la personne concernée.

L’article 22, §3 précise que pour la 1ère et la 3e exception, il appartient au responsable du traitement de mettre en œuvre des mesures appropriées pour la sauvegarde des droits et libertés et des intérêts légitimes de la personne concernée, au moins du droit de la personne concernée d’obtenir une intervention humaine de la part du responsable du traitement, d’exprimer son point de vue et de contester la décision.

Le considérant 71 précise que, afin d’assurer un traitement équitable et transparent à l’égard de la personne concernée, compte tenu des circonstances particulières et du contexte dans lesquels les données à caractère personnel sont traitées, le responsable du traitement doit :

  • Utiliser des procédures mathématiques ou statistiques adéquates aux fins du profilage
  • Appliquer les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour faire en sorte, en particulier, que les facteurs qui entraînent des erreurs dans les données à caractère personnel soient corrigés et que le risques d’erreur soit réduit au minimum
  • Sécuriser les données à caractère personnel d’une manière qui tienne compte des risques susceptibles de peser sur les intérêts et les droits de la personne concernée
  • Prévenir, entre autres, les effets discriminatoires à l’égard des personnes physiques fondées sur la l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, la religion ou les convictions, l’appartenance syndicale, le statut génétique ou l’état de santé, ou l’orientation sexuelle, ou qui se traduisent par des mesures produisant un tel effet.

En tout état de cause, la prise de décision et le profilage automatisés fondés sur des catégories particulières de données à caractère personnel ne doivent être autorisés que dans des conditions spécifiques.

==> Exception à l’exception

Les exceptions prévues par l’article 22 ne s’appliquent pas lorsque le traitement porte sur des données sensibles à moins que :

  • Soit la personne concernée ait explicitement donné son consentement
  • Soit le traitement est nécessaire pour des motifs d’intérêt public

RGPD: le droit d’accès aux données à caractère personnel

Tandis que pèse sur le responsable du traitement un certain nombre d’obligations, la personne concernée jouit de plusieurs droits qui lui conférés par la loi informatique et libertés et le RGPD.

Au nombre de ces droits figurent le droit d’accès aux données à caractère personnel.

Il ressort des textes qu’il convient de distinguer le droit d’accès direct du droit d’accès indirect.

Tandis que dans le premier cas, le droit d’accès s’exerce directement auprès du responsable du traitement, dans le second, il s’exerce par l’entremise d’un tiers.

§1 : Le droit d’accès direct

A) Le principe du droit d’accès

  1. La reconnaissance d’un droit d’accès

==> La loi informatique et libertés

Dès 1978, le droit d’accès aux données à caractère personnel avait été envisagé par le législateur.

L’ancien article 35, al. 1er de la loi informatique et libertés prévoyait en ce sens que « le titulaire du droit d’accès peut obtenir communication des informations le concernant. La communication, en langage clair, doit être conforme au contenu des enregistrements ».

==> La directive du 24 octobre 1995

Ce droit d’accès a, par suite, été reconnu et précisé par le législateur européen lors de l’adoption de la directive du 24 octobre 1995.

L’article 12 de ce texte prévoyait, en effet, que :

« Les États membres garantissent à toute personne concernée le droit d’obtenir du responsable du traitement:

 a) sans contrainte, à des intervalles raisonnables et sans délais ou frais excessifs:

– la confirmation que des données la concernant sont ou ne sont pas traitées, ainsi que des informations portant au moins sur les finalités du traitement, les catégories de données sur lesquelles il porte et les destinataires ou les catégories de destinataires auxquels les données sont communiquées,

– la communication, sous une forme intelligible, des données faisant l’objet des traitements, ainsi que de toute information disponible sur l’origine des données,

– la connaissance de la logique qui sous-tend tout traitement automatisé des données la concernant, au moins dans le cas des décisions automatisées visées à l’article 15 paragraphe 1 ».

==> Le RGPD

Le RGPD a poursuivi dans cette voie en énonçant au considérant 63 que la personne concernée doit avoir le droit d’accéder aux données à caractère personnel qui ont été collectées à son sujet et d’exercer ce droit facilement et à des intervalles raisonnables, afin de prendre connaissance du traitement et d’en vérifier la licéité.

Cela inclut le droit des personnes concernées d’accéder aux données concernant leur santé, par exemple les données de leurs dossiers médicaux contenant des informations telles que des diagnostics, des résultats d’examens, des avis de médecins traitants et tout traitement ou intervention administrés.

Le législateur européen en a tiré la conséquence que toute personne concernée par un traitement devait avoir le droit de connaître et de se faire communiquer, en particulier, les finalités du traitement des données à caractère personnel, si possible la durée du traitement de ces données à caractère personnel, l’identité des destinataires de ces données à caractère personnel, la logique qui sous-tend leur éventuel traitement automatisé et les conséquences que ce traitement pourrait avoir, au moins en cas de profilage.

2. Le contenu du droit d’accès

Désormais, l’article 15 du RGPD prévoit que la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement :

  • D’une part, la confirmation que des données à caractère personnel la concernant sont ou ne sont pas traitées et,
  • D’autre part, lorsque les données la concernant font l’objet d’un traitement, l’accès auxdites données à caractère personnel ainsi que les informations suivantes :
    • Les finalités du traitement ;
    • Les catégories de données à caractère personnel concernées ;
    • Les destinataires ou catégories de destinataires auxquels les données à caractère personnel ont été ou seront communiquées, en particulier les destinataires qui sont établis dans des pays tiers ou les organisations internationales ;
    • Lorsque cela est possible, la durée de conservation des données à caractère personnel envisagée ou, lorsque ce n’est pas possible, les critères utilisés pour déterminer cette durée ;
    • L’existence du droit de demander au responsable du traitement la rectification ou l’effacement de données à caractère personnel, ou une limitation du traitement des données à caractère personnel relatives à la personne concernée, ou du droit de s’opposer à ce traitement ;
    • Le droit d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle ;
    • Lorsque les données à caractère personnel ne sont pas collectées auprès de la personne concernée, toute information disponible quant à leur source ;
    • L’existence d’une prise de décision automatisée, y compris un profilage, visée à l’article 22, paragraphes 1 et 4, et, au moins en pareils cas, des informations utiles concernant la logique sous-jacente, ainsi que l’importance et les conséquences prévues de ce traitement pour la personne concernée ;
    • Lorsque les données à caractère personnel sont transférées vers un pays tiers ou à une organisation internationale, la personne concernée a le droit d’être informée des garanties appropriées, en vertu de l’article 46, en ce qui concerne ce transfert.

3. Les modalités d’exercice du droit d’accès

==> Qui ?

Le droit d’accès est un droit personnel qui s’exerce à la demande par la personne concernée par le traitement ou ses ayants droit.

Il peut être observé que le titulaire de ce droit d’accès n’a pas à motiver sa demande. Il lui faudra simplement justifier son identité.

Par ailleurs, l’exercice du droit d’accès est gratuit de sorte qu’il ne saurait être subordonné à la fourniture d’une contrepartie de quelque nature que ce soit.

==> Auprès de qui ?

Le droit d’accès s’exerce directement auprès du responsable du traitement et non auprès de l’autorité de contrôle (la CNIL).

Pour identifier la personne ou le service à contacter, il conviendra de se reporter aux mentions légales du site web du responsable du traitement et, plus précisément, à sa politique de confidentialité.

==> Comment ?

Le droit d’accès peut dans tous les cas s’exercer par écrit. Il peut également s’exercer sur place.

  • Par écrit
    • L’exercice du droit d’accès peut être effectué par courrier ou par voie électronique
    • Il conviendra d’adresser le courrier directement au service ou à la personne concernée et de définir une adresse de réponse.
  • Sur place
    • Il conviendra de se munir d’une pièce d’identité
    • Lorsque le responsable du traitement permet la consultation des données sur place, celle-ci n’est possible que sous réserve de la protection des données personnelles des tiers.
    • Une copie des données à caractère personnel du demandeur peut être obtenue immédiatement.
    • Afin que le demandeur puisse en prendre pleinement connaissance, le responsable de traitement met à la disposition de l’intéressé toutes les données qui le concernent et pendant une durée suffisante.
    • Lors de la délivrance de la copie demandée, le responsable de traitement atteste, le cas échéant, du paiement de la somme perçue à ce titre.

==> Délivrance d’une copie

L’article 39 de la loi informatique et libertés prévoit qu’une copie des données à caractère personnel est délivrée à l’intéressé à sa demande.

Le responsable du traitement peut subordonner la délivrance de cette copie au paiement d’une somme qui ne peut excéder le coût de la reproduction.

Dans le même sens l’article 15 du RGPD dispose que le responsable du traitement peut exiger le paiement de frais raisonnables basés sur les coûts administratifs pour toute copie supplémentaire demandée par la personne concernée.

Lorsque la personne concernée présente sa demande par voie électronique, les informations sont fournies sous une forme électronique d’usage courant, à moins que la personne concernée ne demande qu’il en soit autrement.

==> Cas de dissimulation ou de disparition des données

L’article 39 de la loi informatique et libertés prévoit que, en cas de risque de dissimulation ou de disparition des données à caractère personnel, le juge compétent peut ordonner, y compris en référé, toutes mesures de nature à éviter cette dissimulation ou cette disparition.

B) Les limites au droit d’accès

Le législateur a assorti le droit d’accès de deux limites.

  1. Les demandes manifestement abusives

L’article 39, II de la loi informatique et libertés dispose que le responsable du traitement peut s’opposer aux demandes manifestement abusives, notamment par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique.

En cas de contestation, la charge de la preuve du caractère manifestement abusif des demandes incombe au responsable auprès duquel elles sont adressées.

Ainsi, lorsque l’exerce du droit d’accès est abusif, le responsable du traitement peut opposer un refus à la personne concernée, sans s’exposer à des sanctions.

Il en irait ainsi d’une demande de copie intégrale d’un enregistrement tous les trois mois.

2. Les finalités statistiques, scientifiques ou historiques

L’article 39, II de la loi informatique et liberté prévoit que le responsable du traitement peut refuser d’accès à la demande de la personne concernée lorsque les données à caractère personnel sont conservées sous une forme excluant manifestement tout risque d’atteinte à la vie privée des personnes concernées et pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire aux seules finalités d’établissement de statistiques ou de recherche scientifique ou historique.

Reste que ce refus ne sera fondé qu’à la condition que le responsable du traitement ait porté à la connaissance de la CNIL son intention de limiter le droit d’accès.

II) Le droit d’accès indirect

L’accès à certaines données spécifiques n’est pas sans soulever, dans certains cas, des difficultés, en ce que les données ou les finalités du traitement sont sensibles par rapport aux intérêts de la puissance publique ou de la personne elle-même.

Aussi, pour ces cas très particuliers, le législateur a-t-il institué une procédure spécifique qui impose à la personne concernée de s’adresser à un tiers, la CNIL, pour exercer son droit d’accès, lequel devient alors indirect.

Ce droit d’accès, dit indirect, concerne notamment :

  • Les fichiers qui intéressent la sûreté de l’État, la défense ou la sécurité publique
  • Le fichier relatif au Traitement des Antécédents Judiciaires (TAJ)
  • Les fichiers des services de renseignement des ministères de l’intérieur
  • Le fichier de gestion informatisée des détenus en établissement pénitentiaire (GIDE)
  • Le fichier des comptes bancaires dénommé FICOBA
  • Le fichier du service TRACFIN

Lorsque le droit d’accès porte sur l’un de ces fichiers (liste non exhaustive, la personne concernée doit d’adresser à la CNIL qui sera son seul interlocuteur.

Cette dernière ne détenant pas les fichiers visés, elle n’a pas connaissance des informations qui y figurent.

Aussi, est-ce un magistrat de la CNIL qui exercera au nom et pour le compte de la personne concernée son droit d’accès.

A cet égard, il pourra demander à ce que les informations incomplètes, obsolètes ou non conformes aux textes régissant le fonctionnement des fichiers en cause soient complétées, mises à jour ou supprimées.

RGPD: le droit à être informé de la mise en œuvre d’un traitement de données à caractère personnel

Tandis que pèse sur le responsable du traitement un certain nombre d’obligations, la personne concernée jouit de plusieurs droits qui lui conférés par la loi informatique et libertés et le RGPD.

Au nombre de ces droits figurent, le droit à être informé du traitement.

Il convient ici de distinguer selon que la collecte des données est directe ou indirecte

§1 : La collecte directe de données à caractère personnel

==> L’obligation d’informer la personne concernée

  • Principe
    • Le principe de traitement loyal et transparent exige que la personne concernée soit informée de l’existence de l’opération de traitement et de ses finalités.
    • Aussi, le responsable du traitement a-t-il pour obligation de fournir à la personne concernée toute autre information nécessaire pour garantir un traitement équitable et transparent, compte tenu des circonstances particulières et du contexte dans lesquels les données à caractère personnel sont traitées.
    • Les informations qui doivent être communiquées à la personne concernée en cas de collecte directe de ses données, soit lorsque ladite collecte a été effectuée auprès de la personne, ont été définies à l’article 13 du RGPD.
  • Exception
    • L’obligation d’informer la personne concernée en cas de collecte directe est assortie d’une exception
    • Le RGPD prévoit que le responsable du traitement est dispensé de cette obligation lorsque la personne concernée dispose déjà de des informations qui doivent lui être communiquées
    • Il appartiendra alors au responsable de prouver que la personne concernée disposait de ces informations pour s’exonérer de sa responsabilité.

==> Le contenu de l’information à fournir à la personne concernée

L’article 13 du RGPD prévoit que le responsable du traitement doit fournir à la personne concernée les informations suivantes :

  • L’identité et les coordonnées du responsable du traitement et, le cas échéant, du représentant du responsable du traitement ;
  • Le cas échéant, les coordonnées du délégué à la protection des données ;
  • Les finalités du traitement auquel sont destinées les données à caractère personnel ainsi que la base juridique du traitement ;
  • Lorsque le traitement est fondé sur la poursuite d’un intérêt légitime, ceux poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers ;
  • Les destinataires ou les catégories de destinataires des données à caractère personnel, s’ils existent ;
  • Le cas échéant, le fait que le responsable du traitement a l’intention d’effectuer un transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale, et l’existence ou l’absence d’une décision d’adéquation rendue par la Commission ou, dans le cas des transferts visés à l’article 46 ou 47, ou à l’article 49, paragraphe 1, deuxième alinéa, la référence aux garanties appropriées ou adaptées et les moyens d’en obtenir une copie ou l’endroit où elles ont été mises à disposition ;
  • La durée de conservation des données à caractère personnel ou, lorsque ce n’est pas possible, les critères utilisés pour déterminer cette durée ;
  • L’existence du droit de demander au responsable du traitement l’accès aux données à caractère personnel, la rectification ou l’effacement de celles-ci, ou une limitation du traitement relatif à la personne concernée, ou du droit de s’opposer au traitement et du droit à la portabilité des données ;
  • Lorsque le traitement est fondé sur le consentement l’existence du droit de retirer son consentement à tout moment, sans porter atteinte à la licéité du traitement fondé sur le consentement effectué avant le retrait de celui-ci ;
  • Le droit d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle ;
  • Des informations sur la question de savoir si l’exigence de fourniture de données à caractère personnel a un caractère réglementaire ou contractuel ou si elle conditionne la conclusion d’un contrat et si la personne concernée est tenue de fournir les données à caractère personnel, ainsi que sur les conséquences éventuelles de la non-fourniture de ces données;
  • L’existence d’une prise de décision automatisée, y compris un profilage, visée à l’article 22, paragraphes 1 et 4, et, au moins en pareils cas, des informations utiles concernant la logique sous-jacente, ainsi que l’importance et les conséquences prévues de ce traitement pour la personne concernée.

==> Le moment de la fourniture de l’information à la personne concernée

La fourniture de l’information doit intervenir au moment où les données à caractère personnel de la personne concernée sont collectées

A cet égard lorsque le responsable du traitement a l’intention d’effectuer un traitement ultérieur des données à caractère personnel pour une finalité autre que celle pour laquelle les données à caractère personnel ont été collectées, il doit fournir, au préalable, à la personne concernée des informations au sujet de cette autre finalité et toute autre information pertinente

§2 : La collecte indirecte de données à caractère personnel

==> L’obligation d’informer la personne concernée

  • Principe
    • La collecte est indirecte lorsqu’elle n’est pas directement réalisée auprès de la personne concernée, soit lorsqu’elle intervient par l’entremise d’une tierce personne.
    • Il en va ainsi en cas d’achat d’un fichier de données ou de collecte sur une plateforme numérique.
    • En effet, de nombreuses entreprises achètent, cèdent ou revendent des fichiers de données à caractère personnel, qui sont ainsi collectées de façon indirecte.
    • Dans cette hypothèse, pour ne pas être considérée comme déloyale, la collecte indirecte doit nécessairement s’accompagner d’une information à la personne concernée de l’existence d’un traitement de ses données ainsi que de ses droits qui en découlent (droit d’accès, d’opposition etc.).
    • Le fait que la personne dont les données sont collectées indirectement ait déjà consenti au traitement de ses données ne dispense pas l’auteur d’une collecte indirecte de satisfaire à son obligation d’information.
    • L’article 14 du RGPD prévoit ainsi que lorsque les données à caractère personnel n’ont pas été collectées auprès de la personne concernée, le responsable du traitement doit fournir à celle-ci un certain nombre d’informations
  • Exceptions
    • L’exigence d’informer la personne concernée en cas de collecte indirecte de ses données à caractère personnel est assortie de plusieurs exceptions :
      • La personne concernée dispose déjà de ces informations ;
      • La fourniture de telles informations se révèle impossible ou exigerait des efforts disproportionnés, en particulier pour le traitement à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques sous réserve des conditions et garanties visées à l’article 89, paragraphe 1, ou dans la mesure où l’obligation visée au paragraphe 1 du présent article est susceptible de rendre impossible ou de compromettre gravement la réalisation des objectifs dudit traitement. En pareils cas, le responsable du traitement prend des mesures appropriées pour protéger les droits et libertés ainsi que les intérêts légitimes de la personne concernée, y compris en rendant les informations publiquement disponibles ;
      • L’obtention ou la communication des informations sont expressément prévues par le droit de l’Union ou le droit de l’État membre auquel le responsable du traitement est soumis et qui prévoit des mesures appropriées visant à protéger les intérêts légitimes de la personne concernée ;
      • Les données à caractère personnel doivent rester confidentielles en vertu d’une obligation de secret professionnel réglementée par le droit de l’Union ou le droit des États membre, y compris une obligation légale de secret professionnel.

==> Le contenu de l’information à fournir à la personne concernée

Au nombre des informations qui doivent être communiquées à la personne concernée en cas de collecte indirecte de ses données à caractère personnel figurent :

  • L’identité et les coordonnées du responsable du traitement et, le cas échéant, du représentant du responsable du traitement ;
  • Le cas échéant, les coordonnées du délégué à la protection des données ;
  • Les finalités du traitement auquel sont destinées les données à caractère personnel ainsi que la base juridique du traitement ;
  • Les catégories de données à caractère personnel concernées ;
  • Le cas échéant, les destinataires ou les catégories de destinataires des données à caractère personnel ;
  • Le cas échéant, le fait que le responsable du traitement a l’intention d’effectuer un transfert de données à caractère personnel à un destinataire dans un pays tiers ou une organisation internationale, et l’existence ou l’absence d’une décision d’adéquation rendue par la Commission ou, dans le cas des transferts visés à l’article 46 ou 47, ou à l’article 49, paragraphe 1, deuxième alinéa, la référence aux garanties appropriées ou adaptées et les moyens d’en obtenir une copie ou l’endroit où elles ont été mises à disposition ;
  • La durée pendant laquelle les données à caractère personnel seront conservées ou, lorsque ce n’est pas possible, les critères utilisés pour déterminer cette durée ;
  • Lorsque le traitement est fondé sur la poursuite d’un intérêt légitime, ceux poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers ;
  • L’existence du droit de demander au responsable du traitement l’accès aux données à caractère personnel, la rectification ou l’effacement de celles-ci, ou une limitation du traitement relatif à la personne concernée, ainsi que du droit de s’opposer au traitement et du droit à la portabilité des données ;
  • Lorsque le traitement est fondé sur le consentement, l’existence du droit de retirer le consentement à tout moment, sans porter atteinte à la licéité du traitement fondé sur le consentement effectué avant le retrait de celui-ci ;
  • Le droit d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle ;
  • La source d’où proviennent les données à caractère personnel et, le cas échéant, une mention indiquant qu’elles sont issues ou non de sources accessibles au public ;
  • L’existence d’une prise de décision automatisée, y compris un profilage, visée à l’article 22, paragraphes 1 et 4, et, au moins en pareils cas, des informations utiles concernant la logique sous-jacente, ainsi que l’importance et les conséquences prévues de ce traitement pour la personne concernée.

==> Le moment de la fourniture de l’information à la personne concernée

  • Principe
    • L’article 14 du RGPD prévoit que les informations communiquées à la personne concernée doivent lui être fournies dans un délai raisonnable après avoir obtenu les données à caractère personnel, mais ne dépassant pas un mois, eu égard aux circonstances particulières dans lesquelles les données à caractère personnel sont traitées
  • Tempéraments
    • Si les données à caractère personnel doivent être utilisées aux fins de la communication avec la personne concernée, elles doivent lui être communiquées, au plus tard, au moment de la première communication à ladite personne
    • S’il est envisagé de communiquer les informations à un autre destinataire, elles doivent lui être communiquées, au plus tard, lorsque les données à caractère personnel sont communiquées pour la première fois.

RGPD: les droits des personnes à l’égard des traitements de données à caractère personnel

Tandis que pèse sur le responsable du traitement un certain nombre d’obligations, la personne concernée jouit de plusieurs droits qui lui conférés par la loi informatique et libertés et le RGPD.

Au nombre de ces droits figurent :

  • Le droit à être informé du traitement
  • Le droit d’accès aux données à caractère personnel
  • Le droit de rectification des données à caractère personnel
  • Le droit d’effacement des données à caractère personnel
  • Le droit à la limitation du traitement
  • Le droit à la portabilité des données à caractère personnel
  • Le droit d’opposition au traitement et à la prise de décision automatisée

Biens que divers et variés, ces droits obéissent à des règles communes énoncées à l’article 12 du RGPD

==> Obligation de transparence

Lorsque le responsable du traitement doit fournir des informations à la personne concernée au titre de l’un des droits qu’elle est susceptible d’exercer, il lui appartient de prendre des mesures appropriées et de procéder à toute communication d’information d’une façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, en des termes clairs et simples, en particulier pour toute information destinée spécifiquement à un enfant.

L’article 12 du RGPD précise que les informations ainsi communiquées peuvent être fournies par écrit ou par d’autres moyens y compris, lorsque c’est approprié, par voie électronique.

Lorsque la personne concernée en fait la demande, les informations peuvent être fournies oralement, à condition que l’identité de la personne concernée soit démontrée par d’autres moyens.

A cet égard, lorsque la personne concernée présente sa demande sous une forme électronique, les informations sont fournies par voie électronique lorsque cela est possible, à moins que la personne concernée ne demande qu’il en soit autrement.

==> Délai de fournir des informations sollicitées

L’article 12 du RGPD prévoit que le responsable du traitement doit fournir à la personne concernée des informations pertinentes et adaptées dans les meilleurs délais et en tout état de cause dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande.

Au besoin, ce délai peut être prolongé de deux mois, compte tenu de la complexité et du nombre de demandes.

En cas de prorogation du délai de réponse, le responsable du traitement informe la personne concernée de cette prolongation et des motifs du report dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande.

Dans l’hypothèse où le responsable du traitement ne donnerait pas suite à la demande formulée par la personne concernée, il informe celle-ci sans tarder et au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande des motifs de son inaction et de la possibilité d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle et de former un recours juridictionnel.

==> Coût d’exercice des droits de la personne concernée

L’article 12, 5 du RGPD prévoit que aucun paiement ne peut être exigé par le responsable du traitement pour fournir à la personne concernée les informations sollicitées, pour procéder à toute communication et prendre toute mesure au titre de l’exercice de ses droits.

Toutefois, lorsque les demandes de la personne concernée sont manifestement infondées ou excessives, notamment en raison de leur caractère répétitif, le responsable du traitement peut exiger le paiement de frais raisonnables qui tiennent compte des coûts administratifs supportés pour fournir les informations, procéder aux communications ou prendre les mesures demandées

==> Limites générales à l’exercice des droits de la personne concernée

Deux limites générales à l’exercice des droits de la personne concernée sont posées par le RGPD :

  • Première limite : la demande de précision complémentaires à la personne concernée
    • Lorsque le responsable du traitement a des doutes raisonnables quant à l’identité de la personne physique présentant la demande d’exercice de ses droits, il peut demander que lui soient fournies des informations supplémentaires nécessaires pour confirmer l’identité de la personne concernée.
  • Seconde limite : le refus de déférer à la demande de la personne concernée
    • L’article 12 du RGPD prévoit que dans l’hypothèse où les demandes de la personne concernée sont manifestement infondées ou excessives, notamment en raison de leur caractère répétitif, le responsable du traitement peut refuser de donner suite à ces demandes.
    • Si cette situation se présente, il incombe alors au responsable du traitement de démontrer le caractère manifestement infondé ou excessif de la demande.

RGPD: le régime d’interdiction

==> La loi du 6 janvier 1978

Dans sa version initiale, la loi informatique et libertés prévoyait des formalités préalables différentes selon la qualité du responsable du traitement

  • Principe
    • Les traitements automatisés de données à caractère personnel opérés pour le compte de l’Etat, des établissements publics, des collectivités territoriales et des personnes morales de droit privé gérant un service public étaient présumés dangereux et requéraient, à ce titre, un avis de la CNIL, puis un acte réglementaire d’autorisation.
      • Cet avis était réputé favorable au terme d’un délai de deux mois, renouvelable une fois.
      • S’il était défavorable, il ne pouvait être passé outre que par un décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat ou, s’agissant des collectivités territoriales, en vertu d’une décision de l’organe délibérant approuvée par décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat (article 15)
  • Exception
    • Les traitements des autres personnes morales (notamment les sociétés civiles ou commerciales et les associations) étaient soumis à un simple régime de déclaration associé à un engagement de conformité du traitement aux exigences de la loi.

==> La loi du 6 août 2004

Transposant la directive européenne du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, la loi du 6 août 2004 a mis un terme à la distinction fondé sur le critère organique (secteur public / secteur privé) quant à déterminer les formalités à accomplir préalablement à la mise en œuvre d’un traitement.

Désormais, la loi établit une distinction, fondée sur un critère matériel, entre les données, en prévoyant que les formalités peuvent être allégées pour « les catégories les plus courantes de traitements à caractère public ou privé, qui ne comportent manifestement pas d’atteinte à la vie privée ou aux libertés ».

Ainsi, ce qui est pris en considération, c’est le risque que représente le traitement à l’égard du droit des personnes.

Tandis que les traitements de données non sensibles sont soumis à un régime de déclaration, les traitements de données sensibles sont soumis à un régime d’autorisation.

  • Principe : le régime de déclaration
    • Pour les données non sensibles, une simple déclaration de conformité aux normes simplifiées élaborées par la CNIL était exigée.
    • La LIL est allée plus loin en prévoyant qu’une dispense de déclaration pouvait être accordée en cas de désignation, par le responsable du traitement, d’un correspondant chargé d’assurer « d’une manière indépendante», l’application de la loi en matière de données à caractère personnel et garantissant que les traitements ne sont pas « susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés des personnes concernées. »
    • La dispense de déclaration ainsi introduite était néanmoins soumise à certaines conditions censées en garantir l’efficacité tout en contrôlant sa portée :
      • Le champ d’application de l’exonération ne s’applique pas dans l’hypothèse où un transfert de données à destination d’un État non membre de l’union européenne est envisagé mais concerne, en revanche, les traitements relevant de la procédure de l’autorisation préalable, ce qui ne semble pas souhaitable compte tenu de leur nature et de leurs risques, supposés ou réels, pour les libertés individuelles.
      • Le correspondant avait pour obligation de « tenir un registre des traitements effectués immédiatement accessibles à toute personne en faisant la demande». L’intérêt de l’introduction de ce correspondant était de limiter les fichiers clandestins puisque la tenue du registre conduirait à « révéler » à l’autorité de contrôle les fichiers auparavant non déclarés ;
      • Le correspondant ne pouvait faire l’objet « d’aucune sanction de la part de l’employeur du fait de l’accomplissement de ses missions», bien qu’il ne s’agisse pas juridiquement d’un salarié « protégé » au sens du droit du travail
      • Le correspondant pouvait saisir la CNIL des difficultés qu’il rencontrait dans l’exercice de sa mission, celle-ci devant se voir notifier toute désignation d’un correspondant
      • En cas de manquement à ses devoirs, le correspondant pouvait être révoqué « sur demande ou après consultation» de la CNIL.
  • Exception : le régime d’autorisation
    • Lorsque le traitement concernait des données à caractère personnel pouvant être qualités de sensibles, celui-ci était soumis à un régime d’autorisation :
      • La mise en œuvre de traitements d’informations relatives aux origines raciales, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, appartenances syndicales ou mœurs était subordonnée au consentement exprès de l’intéressé ou à l’existence d’un motif d’intérêt public sur proposition ou avis conforme de la CNIL après décret en Conseil d’Etat ;
      • L’utilisation à des fins de traitement nominatif du numéro de sécurité sociale était soumise à autorisation par décret en Conseil d’Etat, après avis de la CNIL
      • Les informations sur les condamnations pénales ne pouvaient être utilisées que par des juridictions et autorités publiques agissant dans le cadre de leurs attributions légales ou par des personnes morales gérant un service public sur avis conforme de la CNIL (article 30) ;
      • Les données médicales, bien que ne constituant pas des données sensibles interdites, étaient soumises à des régimes particuliers.

==> La loi du 20 juin 2018

Transposant le Règlement général sur a protection des données (RGPD), la loi du 20 juin 2018 simplifie, en les supprimant la plupart du temps, les formalités préalables imposées par la loi de 1978, qu’il s’agisse des obligations de déclaration ou d’autorisation.

Ces formalités sont remplacées par l’obligation, pour le responsable du traitement, d’effectuer préalablement une analyse d’impact en cas de risque élevé pour les droits et libertés de la personne concernée et, le cas échéant, de consulter la CNIL.

Toutefois, comme l’autorise le règlement, la loi maintient des formalités préalables pour certains traitements.

Pour les données les plus sensibles, leur traitement est purement et simplement interdit par la loi informatique et libertés

Au bilan, trois sortes de régimes juridiques sont applicables aux traitements de données à caractère personnel :

  • Un régime de responsabilité
  • Un régime d’autorisation
  • Un régime de d’interdiction

S’agissant de ce dernier régime, deux catégories de données à caractère personnel ne peuvent, par principe, faire l’objet d’un traitement :

  • Les données sensibles
  • Les données d’infraction

I) Les données sensibles

==> Principe

Les données sensibles, au sens de la loi informatique et libertés, sont de deux ordres :

  • D’une part, il s’agit des données qui révèlent la prétendue origine raciale ou l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale d’une personne physique
  • D’autre part, il s’agit des données génétiques, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique.

Pour ces données dites sensibles, le principe posé à l’article 8 de la loi informatique et libertés c’est l’interdiction du traitement. Une justification à cette interdiction est avancée au considérant 51 du RGPD.

Aux termes de ce considérant, il est précisé que les données à caractère personnel qui sont, par nature, particulièrement sensibles du point de vue des libertés et des droits fondamentaux méritent une protection spécifique, car le contexte dans lequel elles sont traitées pourrait engendrer des risques importants pour ces libertés et droits.

==> Exceptions

Le principe d’interdiction de traitement des données sensibles est assorti de plusieurs exceptions :

  • Les traitements pour lesquels la personne concernée a donné son consentement exprès, sauf dans le cas où la loi prévoit que l’interdiction visée au I ne peut être levée par le consentement de la personne concernée ;
  • Les traitements nécessaires à la sauvegarde de la vie humaine, mais auxquels la personne concernée ne peut donner son consentement par suite d’une incapacité juridique ou d’une impossibilité matérielle ;
  • Les traitements mis en œuvre par une association ou tout autre organisme à but non lucratif et à caractère religieux, philosophique, politique ou syndical :
    • Pour les seules données mentionnées au I correspondant à l’objet de ladite association ou dudit organisme ;
    • Sous réserve qu’ils ne concernent que les membres de cette association ou de cet organisme et, le cas échéant, les personnes qui entretiennent avec celui-ci des contacts réguliers dans le cadre de son activité ;
    • Et qu’ils ne portent que sur des données non communiquées à des tiers, à moins que les personnes concernées n’y consentent expressément ;
  • Les traitements portant sur des données à caractère personnel rendues publiques par la personne concernée ;
  • Les traitements nécessaires à la constatation, à l’exercice ou à la défense d’un droit en justice ;
  • Les traitements nécessaires aux fins de la médecine préventive, des diagnostics médicaux, de l’administration de soins ou de traitements, ou de la gestion de services de santé et mis en œuvre par un membre d’une profession de santé, ou par une autre personne à laquelle s’impose en raison de ses fonctions l’obligation de secret professionnel prévue par l’article 226-13 du code pénal ;
  • Les traitements statistiques réalisés par l’Institut national de la statistique et des études économiques ou l’un des services statistiques ministériels dans le respect de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l’obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques, après avis du Conseil national de l’information statistique ;
  • Les traitements comportant des données concernant la santé justifiés par l’intérêt public
  • Les traitements conformes aux règlements types mentionnés au b du 2° du I de l’article 11 mis en œuvre par les employeurs ou les administrations qui portent sur des données biométriques strictement nécessaires au contrôle de l’accès aux lieux de travail ainsi qu’aux appareils et aux applications utilisés dans le cadre des missions confiées aux salariés, aux agents, aux stagiaires ou aux prestataires ;
  • Les traitements portant sur la réutilisation des informations publiques figurant dans les jugements et décisions mentionnés, respectivement, à l’article L. 10 du code de justice administrative et à l’article L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire, sous réserve que ces traitements n’aient ni pour objet ni pour effet de permettre la réidentification des personnes concernées ;
  • Les traitements nécessaires à la recherche publique au sens de l’article L. 112-1 du code de la recherche, mis en œuvre dans les conditions prévues au 2 de l’article 9 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés rendu selon les modalités prévues à l’article 28 de la loi informatique et libertés.
  • Les traitements portant sur des données sensibles qui sont appelées à faire l’objet, à bref délai, d’un procédé d’anonymisation préalablement reconnu conforme à la loi informatique et libertés par la CNIL.
  • Les traitements, automatisés ou non, justifiés par l’intérêt public et autorisés par la CNIL.

II) Les données d’infraction

==> Le RGPD

L’article 10 du RGPD prévoit que le traitement des données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales et aux infractions ou aux mesures de sûreté connexes ne peut être effectué que sous le contrôle de l’autorité publique, ou si le traitement est autorisé par le droit de l’Union ou par le droit d’un ‘État membre qui prévoit des garanties appropriées pour les droits et libertés des personnes concernées.

Tout registre complet des condamnations pénales ne peut être tenu que sous le contrôle de l’autorité publique.

==> La loi informatique et libertés

Aux termes de l’article 9 de la loi informatique et libertés les traitements de données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales, aux infractions ou aux mesures de sûreté connexes ne peuvent être effectués que par :

  • Les juridictions, les autorités publiques et les personnes morales gérant un service public, agissant dans le cadre de leurs attributions légales ainsi que les personnes morales de droit privé collaborant au service public de la justice et appartenant à des catégories dont la liste est fixée par décret en Conseil d’Etat, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, dans la mesure strictement nécessaire à leur mission ;
  • Les auxiliaires de justice, pour les stricts besoins de l’exercice des missions qui leur sont confiées par la loi
  • Les personnes physiques ou morales, aux fins de leur permettre de préparer et, le cas échéant, d’exercer et de suivre une action en justice en tant que victime, mise en cause, ou pour le compte de ceux-ci et de faire exécuter la décision rendue, pour une durée strictement proportionnée à ces finalités. La communication à un tiers n’est alors possible que sous les mêmes conditions et dans la mesure strictement nécessaire à la poursuite de ces mêmes finalités ;
  • Les personnes morales mentionnées aux articles L. 321-1 et L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle, agissant au titre des droits dont elles assurent la gestion ou pour le compte des victimes d’atteintes aux droits prévus aux livres Ier, II et III du même code aux fins d’assurer la défense de ces droits ;
  • Les réutilisateurs des informations publiques figurant dans les jugements mentionnés à l’article L. 10 du code de justice administrative et les décisions mentionnées à l’article L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire, sous réserve que les traitements mis en œuvre n’aient ni pour objet ni pour effet de permettre la réidentification des personnes concernées.

==> Conseil constitutionnel

La loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles transposant l’article 10 du RGPD, a été censurée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2018-765 DC du 12 juin 2018, en son article 9, al. 1.

Après avoir rappelé que l’article 10 du RGPD n’autorise le traitement de données à caractère personnel en matière pénale ne relevant pas de la directive du même jour que dans certaines hypothèses, parmi lesquelles figure la mise en œuvre de tels traitements « sous le contrôle de l’autorité publique », le Conseil constitutionnel a jugé : « Le législateur s’est borné à reproduire ces termes dans les dispositions contestées, sans déterminer lui-même ni les catégories de personnes susceptibles d’agir sous le contrôle de l’autorité publique, ni quelles finalités devraient être poursuivies par la mise en œuvre d’un tel traitement de données.

En raison de l’ampleur que pourraient revêtir ces traitements et de la nature des informations traitées, il a été jugé que ces dispositions affectaient, par leurs conséquences, les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.

Dès lors, les mots « sous le contrôle de l’autorité publique ou » ont été considérés comme entachés « d’incompétence négative » (paragr. 45).

Pour rappel, le principe d’incompétence négative signifie qu’il échoit au législateur d’exercer pleinement sa compétence pour fixer les règles relatives aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques

A cet égard les dispositions déférées au contrôle du Conseil constitutionnel avaient ceci de spécifique qu’elles autorisaient la mise en œuvre d’un traitement de données en matière pénale, sans préciser en rien quelles personnes pouvaient bénéficier de cette autorisation, ni au nom de quelles finalités.

Dans ses observations devant le Conseil constitutionnel, le Premier ministre, afin de défendre la constitutionnalité de la disposition figurant au 1° de l’article 13, faisait valoir qu’elle « reprenait les termes mêmes des dispositions précises et inconditionnelles de l’article 10 du RGPD et ne saurait donc être utilement contestée ».

Toutefois, d’une part, d’une manière générale, ainsi que cela résultait de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de transposition de directives, les exigences constitutionnelles découlant de l’article 88-1 ne priment pas sur les règles de compétence fixées dans la Constitution et, dès lors, ne limitent pas le pouvoir du juge constitutionnel de s’assurer que le législateur n’est pas resté en deçà de sa propre compétence, y compris lorsqu’il s’est borné à tirer les conséquences nécessaires de dispositions européennes.

D’autre part, en l’espèce, le Conseil constitutionnel a considéré que l’article 10 du RGPD, qui autorise, par exception, les États membres à prévoir des traitements de données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales, aux infractions et aux mesures de sûreté, ne limite pas les garanties qui peuvent, dans ce cas, être adoptées par chaque État, en plus de celles énoncées par le RGPD.

Or, au regard des exigences de l’article 34 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur ne pouvait se borner à reproduire à l’identique les termes « sous le contrôle de l’autorité publique » figurant à l’article 10 du RGPD, sans préciser les catégories de personnes susceptibles de mettre en œuvre, sous un tel contrôle, des traitements de données personnelles en matière pénale, et sans préciser les finalités d’un tel traitement.

Compte tenu de leur portée indéterminée, le Conseil constitutionnel a souligné, dans le sillage de sa décision n° 2004-499 DC, que les dispositions contestées affectaient les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, qui relèvent de la compétence du législateur, en raison de l’ampleur que pourraient revêtir ces traitements et de la nature des informations traitées.

Il a donc censuré ces dispositions comme entachées d’incompétence négative.

Compte tenu de cette censure, dès lors que l’article 10 du règlement européen dispose qu’un tel traitement de données personnelles en matière pénale ne peut – notamment – « être effectué que sous le contrôle de l’autorité publique », il revient donc au législateur, s’il souhaite adapter le droit interne à ces dispositions, de préciser quelles catégories de personnes pourraient en bénéficier et au nom de quelles finalités.

RGPD: le régime d’autorisation

==> La loi du 6 janvier 1978

Dans sa version initiale, la loi informatique et libertés prévoyait des formalités préalables différentes selon la qualité du responsable du traitement :

  • Principe
    • Les traitements automatisés de données à caractère personnel opérés pour le compte de l’Etat, des établissements publics, des collectivités territoriales et des personnes morales de droit privé gérant un service public étaient présumés dangereux et requéraient, à ce titre, un avis de la CNIL, puis un acte réglementaire d’autorisation.
      • Cet avis était réputé favorable au terme d’un délai de deux mois, renouvelable une fois.
      • S’il était défavorable, il ne pouvait être passé outre que par un décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat ou, s’agissant des collectivités territoriales, en vertu d’une décision de l’organe délibérant approuvée par décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat (article 15)
  • Exception
    • Les traitements des autres personnes morales (notamment les sociétés civiles ou commerciales et les associations) étaient soumis à un simple régime de déclaration associé à un engagement de conformité du traitement aux exigences de la loi.

==> La loi du 6 août 2004

Transposant la directive européenne du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, la loi du 6 août 2004 a mis un terme à la distinction fondé sur le critère organique (secteur public / secteur privé) quant à déterminer les formalités à accomplir préalablement à la mise en œuvre d’un traitement.

Désormais, la loi établit une distinction, fondée sur un critère matériel, entre les données, en prévoyant que les formalités peuvent être allégées pour « les catégories les plus courantes de traitements à caractère public ou privé, qui ne comportent manifestement pas d’atteinte à la vie privée ou aux libertés ».

Ainsi, ce qui est pris en considération, c’est le risque que représente le traitement à l’égard du droit des personnes.

Tandis que les traitements de données non sensibles sont soumis à un régime de déclaration, les traitements de données sensibles sont soumis à un régime d’autorisation.

  • Principe : le régime de déclaration
    • Pour les données non sensibles, une simple déclaration de conformité aux normes simplifiées élaborées par la CNIL était exigée.
    • La LIL est allée plus loin en prévoyant qu’une dispense de déclaration pouvait être accordée en cas de désignation, par le responsable du traitement, d’un correspondant chargé d’assurer « d’une manière indépendante», l’application de la loi en matière de données à caractère personnel et garantissant que les traitements ne sont pas « susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés des personnes concernées. »
    • La dispense de déclaration ainsi introduite était néanmoins soumise à certaines conditions censées en garantir l’efficacité tout en contrôlant sa portée :
      • Le champ d’application de l’exonération ne s’applique pas dans l’hypothèse où un transfert de données à destination d’un État non membre de l’union européenne est envisagé mais concerne, en revanche, les traitements relevant de la procédure de l’autorisation préalable, ce qui ne semble pas souhaitable compte tenu de leur nature et de leurs risques, supposés ou réels, pour les libertés individuelles.
      • Le correspondant avait pour obligation de « tenir un registre des traitements effectués immédiatement accessibles à toute personne en faisant la demande». L’intérêt de l’introduction de ce correspondant était de limiter les fichiers clandestins puisque la tenue du registre conduirait à « révéler » à l’autorité de contrôle les fichiers auparavant non déclarés ;
      • Le correspondant ne pouvait faire l’objet « d’aucune sanction de la part de l’employeur du fait de l’accomplissement de ses missions», bien qu’il ne s’agisse pas juridiquement d’un salarié « protégé » au sens du droit du travail
      • Le correspondant pouvait saisir la CNIL des difficultés qu’il rencontrait dans l’exercice de sa mission, celle-ci devant se voir notifier toute désignation d’un correspondant
      • En cas de manquement à ses devoirs, le correspondant pouvait être révoqué « sur demande ou après consultation» de la CNIL.
  • Exception : le régime d’autorisation
    • Lorsque le traitement concernait des données à caractère personnel pouvant être qualités de sensibles, celui-ci était soumis à un régime d’autorisation :
      • La mise en œuvre de traitements d’informations relatives aux origines raciales, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, appartenances syndicales ou mœurs était subordonnée au consentement exprès de l’intéressé ou à l’existence d’un motif d’intérêt public sur proposition ou avis conforme de la CNIL après décret en Conseil d’Etat ;
      • L’utilisation à des fins de traitement nominatif du numéro de sécurité sociale était soumise à autorisation par décret en Conseil d’Etat, après avis de la CNIL
      • Les informations sur les condamnations pénales ne pouvaient être utilisées que par des juridictions et autorités publiques agissant dans le cadre de leurs attributions légales ou par des personnes morales gérant un service public sur avis conforme de la CNIL (article 30) ;
      • Les données médicales, bien que ne constituant pas des données sensibles interdites, étaient soumises à des régimes particuliers.

==> La loi du 20 juin 2018

Conformément au RGPD, la loi de transposition du 20 juin 2018 a simplifié, en les supprimant la plupart du temps, les formalités préalables imposées par la loi de 1978, qu’il s’agisse des obligations de déclaration ou d’autorisation.

Ces formalités sont remplacées par l’obligation, pour le responsable du traitement, d’effectuer préalablement une analyse d’impact en cas de risque élevé pour les droits et libertés de la personne concernée et, le cas échéant, de consulter la CNIL.

Toutefois, pour certains types de traitements ou dans certaines matières, en raison de la sensibilité particulière des données traitées, des articles spécifiques du RGPD autorisent des régimes dérogatoires nationaux pouvant inclure des formalités, au titre de garanties ou de conditions supplémentaires.

Il en va ainsi notamment pour le traitement :

  • Des données génétiques, des données biométriques ou des données concernant la santé (article 9, § 4, du RGPD) ;
  • Des données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales et aux infractions ou aux mesures de sûreté connexes (article 10 du RGPD) ;
  • Effectué par un responsable du traitement dans le cadre d’une mission d’intérêt public exercée par celui-ci, y compris le traitement dans le cadre de la protection sociale et de la santé publique (article 36, § 5, du RGPD) ;
  • D’un numéro d’identification national ou de tout autre identifiant d’application générale (article 87 du RGPD) ;
  • Des données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte de l’Etat et qui intéressent la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique ;

L’article 29 de la loi informatique et libertés précise que les actes autorisant la création d’un traitement précisent :

  • La dénomination et la finalité du traitement ;
  • Le service auprès duquel s’exerce le droit d’accès défini au chapitre VII ;
  • Les catégories de données à caractère personnel enregistrées ;
  • Les destinataires ou catégories de destinataires habilités à recevoir communication de ces données ;
  • Le cas échéant, les dérogations à l’obligation d’information prévues au V de l’article 32.

La CNIL se prononce alors dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande. Toutefois, ce délai peut être renouvelé une fois sur décision motivée du président.

L’avis demandé à la commission sur un traitement, qui n’est pas rendu à l’expiration du délai de deux mois, est réputé favorable.

RGPD: l’obligation de notifier les violations de données

L’un des principaux apports du RGPD est qu’il généralise l’obligation de notifier les violations de données à caractère personnel à l’autorité de contrôle et aux personnes concernées.

==> Notion

Le RGPD définit en son article 4, 12 la violation de données à caractère personnel comme « une violation de la sécurité entraînant, de manière accidentelle ou illicite, la destruction, la perte, l’altération, la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou l’accès non autorisé à de telles données »

Sensiblement dans le même sens, l’article 34 bis de la loi informatique et libertés prévoit que « on entend par violation de données à caractère personnel toute violation de la sécurité entraînant accidentellement ou de manière illicite la destruction, la perte, l’altération, la divulgation ou l’accès non autorisé à des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement dans le cadre de la fourniture au public de services de communications électroniques. »

Il ressort de ces deux définitions que, pour qu’une violation de données à caractère personnel soit caractérisée, deux éléments doivent être réunis :

  • Un traitement de données à caractère personnel doit avoir été mis en œuvre
  • Les données ont fait l’objet d’une violation laquelle consiste
    • Soit en la destruction, la perte, l’altération, la divulgation non autorisée de données
    • Soit en l’accès non autorisé à ces données

Dans son avis 03/2014 sur la notification des violations, le G29 considérait que les violations pouvaient être classées selon trois principes de sécurité de l’information bien connus :

  • Violation de la confidentialité: la divulgation ou l’accès non autorisés ou accidentels à des données à caractère personnel
  • Violation de l’intégrité: l’altération non autorisée ou accidentelle de données à caractère personnel
  • Violation de la disponibilité: la destruction ou la perte accidentelles ou non autorisées de l’accès15 à des données à caractère personnel

Il convient également de noter qu’en fonction des circonstances, une violation peut concerner à la fois la confidentialité, l’intégrité et la disponibilité de données à caractère personnel ou une combinaison de ces éléments.

S’il est relativement facile de déterminer si une violation de la confidentialité ou de l’intégrité s’est produite, il peut être moins évident de déterminer l’existence d’une violation de la disponibilité. Une violation sera toujours considérée comme une violation de la disponibilité en cas de perte ou de destruction permanente de données à caractère personnel.

==> Enjeux

Comme relevé pour le Groupe de l’article 29, une violation de données à caractère personnel peut potentiellement avoir, pour les personnes concernées, toute une série de conséquences négatives, susceptibles d’entraîner des dommages physiques, matériels ou un préjudice moral.

Le RGPD indique que ces dommages et préjudices peuvent inclure une perte de contrôle sur leurs données à caractère personnel, la limitation de leurs droits, une discrimination, un vol ou une usurpation d’identité, une perte financière, un renversement non autorisé de la procédure de pseudonymisation, une atteinte à la réputation ou une perte de confidentialité de données à caractère personnel protégées par le secret professionnel. Ils peuvent également comprendre tout autre dommage économique ou social important pour les personnes concernées.

Pour ces raisons, le RGPD exige donc du responsable du traitement qu’il notifie toute violation à l’autorité de contrôle, à moins qu’elle ne soit pas susceptible d’engendrer le risque que de telles conséquences négatives ne se produisent. Lorsqu’en revanche, ce risque est élevé, le RGPD exige du responsable du traitement qu’il communique la violation aux personnes concernées dans les meilleurs délais.

Deux sortes de notifications sont ainsi envisagées par le texte :

  • La notification à l’autorité de contrôle
  • La notification aux personnes concernées

I) La notification des violations de données à l’autorité de contrôle

A) Principe

==> Exigence de notification

L’article 33 du RGPD dispose que en cas de violation de données à caractère personnel, le responsable du traitement en notifie la violation en question à l’autorité de contrôle compétente, soit à la CNIL lorsque la violation intervient sur le territoire français.

Quant au sous-traitant, il a l’obligation de notifier au responsable du traitement toute violation de données à caractère personnel dans les meilleurs délais après en avoir pris connaissance.

Plus encore, en application de l’article 28, 3, f, il doit, aider le responsable du traitement à garantir le respect de l’obligation de notification, compte tenu de la nature du traitement et des informations à la disposition du sous-traitant.

==> Contenu de la notification

La notification dont est destinataire l’autorité de contrôle doit :

  • Décrire la nature de la violation de données à caractère personnel y compris, si possible, les catégories et le nombre approximatif de personnes concernées par la violation et les catégories et le nombre approximatif d’enregistrements de données à caractère personnel concernés ;
  • Communiquer le nom et les coordonnées du délégué à la protection des données ou d’un autre point de contact auprès duquel des informations supplémentaires peuvent être obtenues ;
  • Décrire les conséquences probables de la violation de données à caractère personnel ;
  • Décrire les mesures prises ou que le responsable du traitement propose de prendre pour remédier à la violation de données à caractère personnel, y compris, le cas échéant, les mesures pour en atténuer les éventuelles conséquences négatives.

==> Le délai de notification

  • La notification à bref délai
    • L’article 33, 1 du RGPD prévoit que la notification de la violation de données doit intervenir dans les meilleurs délais et, si possible, 72 heures au plus tard après en avoir pris connaissance, à moins que la violation en question ne soit pas susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes physiques.
    • Cette exigence soulève la question de savoir quand un responsable du traitement peut être considéré comme ayant pris « connaissance » d’une violation.
    • Le Groupe de l’article 29 considère qu’un responsable du traitement doit être considéré comme ayant pris « connaissance » lorsqu’il est raisonnablement certain qu’un incident de sécurité s’est produit et que cet incident a compromis des données à caractère personnel.
    • Au vrai, le moment exact où un responsable du traitement peut être considéré comme ayant pris « connaissance » d’une violation spécifique dépendra des circonstances de la violation en question.
    • Dans certains cas, il sera relativement clair dès le début qu’une violation s’est produite, tandis que dans d’autres, un certain temps pourrait être nécessaire avant de pouvoir déterminer si des données à caractère personnel ont été compromises.
    • Après avoir pris connaissance d’un incident, le responsable du traitement doit notifier toute violation soumise à l’obligation de notification dans les meilleurs délais, et, si possible, dans les 72 heures.
    • Pendant cette période, il appartient au responsable du traitement d’évaluer le risque probable pour les personnes concernées afin de déterminer si l’obligation de notification s’applique et quelle ou quelles mesures doivent être prises afin de remédier à cette violation.
  • La notification échelonnée
    • En fonction de la nature de la violation, il peut être nécessaire que le responsable du traitement effectue une enquête complémentaire afin d’établir tous les faits pertinents liés à l’incident.
    • Aussi l’article 33, 4, dispose-t-il que « si, et dans la mesure où, il n’est pas possible de fournir toutes les informations en même temps, les informations peuvent être communiquées de manière échelonnée sans autre retard indu. »
    • Cela signifie que le RGPD reconnaît que les responsables du traitement ne disposeront pas toujours de toutes les informations nécessaires concernant une violation dans les 72 heures après en avoir pris connaissance, dès lors que l’ensemble des détails de l’incident peuvent ne pas être systématiquement disponibles au cours de cette période initiale.
    • Il autorise donc une notification échelonnée.
    • Une telle notification interviendra plus probablement dans le cas de violations plus complexes, telles que certains types d’incidents de cybersécurité nécessitant par exemple une enquête approfondie et détaillée afin d’établir pleinement la nature de la violation et la mesure dans laquelle des données à caractère personnel ont été compromises.
    • Dans de nombreux cas, le responsable du traitement devra ainsi poursuivre son enquête et fournir des informations complémentaires à l’autorité de contrôle par la suite.
    • Il y est autorisé à condition de justifier son retard conformément à l’article 33, 1.
    • Le Groupe de l’article 29 recommande que, si le responsable du traitement ne dispose pas encore de toutes les informations nécessaires, il en informe l’autorité de contrôle dans le cadre de sa notification initiale et précise qu’il fournira des informations plus détaillées par la suite.
  • La notification tardive
    • L’article 33, 1 du RGPD prévoit que « lorsque la notification à l’autorité de contrôle n’a pas lieu dans les 72 heures, elle est accompagnée des motifs du retard. »
    • Cette disposition reconnaît, au même titre que le concept de notification échelonnée, qu’un responsable du traitement peut ne pas toujours être en mesure de notifier une violation dans ce délai, et qu’une notification tardive pourrait être autorisée.
    • Un tel scénario pourrait par exemple se produire lorsqu’un responsable du traitement constate, sur une courte période, plusieurs violations similaires affectant de façon identique de grandes quantités de personnes concernées.
    • Un responsable du traitement pourrait prendre connaissance d’une violation et, en entreprenant son enquête et avant la notification, détecter d’autres violations similaires dont la cause diffère.
    • En fonction des circonstances, il pourrait falloir un certain temps au responsable du traitement pour établir la portée des violations et pour élaborer une notification constructive comprenant différentes violations très similaires, mais aux causes potentiellement différentes, plutôt que de notifier chaque violation individuellement.
    • La notification à l’autorité de contrôle peut par conséquent avoir lieu plus de 72 heures après la prise de connaissance de ces violations par le responsable du traitement.

==> La documentation de la violation

Que la violation de données doive ou non être notifiée à l’autorité de contrôle, le responsable du traitement a l’obligation de documenter toutes les violations, comme exigé à l’article 33, 5 du RGPD.

Le texte prévoit que « le responsable du traitement documente toute violation de données à caractère personnel, en indiquant les faits concernant la violation des données à caractère personnel, ses effets et les mesures prises pour y remédier. La documentation ainsi constituée permet à l’autorité de contrôle de vérifier le respect du présent article. »

Cette obligation de documentation est liée au principe de responsabilité du RGPD figurant à l’article 5 2.

Cette exigence de tenir des registres des violations, qu’elles soient sujettes à notification ou non, est également liée aux obligations du responsable du traitement au titre de l’article 24, et l’autorité de contrôle peut demander à voir lesdits registres.

Les responsables du traitement sont donc encouragés à établir un registre interne des violations, qu’ils soient tenus de les notifier ou non.

S’il appartient au responsable du traitement de déterminer la méthode et la structure à utiliser pour documenter une violation, certaines informations clés doivent être incluses en toutes circonstances.

Comme requis à l’article 33, 5, le responsable du traitement doit reprendre des informations concernant la violation, y compris les causes, les faits et les données à caractère personnel concernées. Il doit également inclure les effets et les conséquences de la violation ainsi que les mesures prises par le responsable du traitement pour y remédier.

Outre ces informations, le Groupe de l’article 29 recommande que le responsable du traitement documente également le raisonnement justifiant les décisions prises en réaction à la violation.

En particulier, lorsqu’une violation n’est pas notifiée, la justification de cette décision doit être documentée.

Cette justification doit inclure les raisons pour lesquelles le responsable du traitement considère que la violation est peu susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des individus.

B) Exception

L’article 33, 1 prévoit clairement qu’une violation qui n’est « pas susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes physiques » n’a pas à être notifiée à l’autorité de contrôle.

Tel pourrait par exemple être le cas lorsque les données à caractère personnel sont déjà disponibles pour le public et qu’une divulgation desdites données n’est pas susceptible d’engendrer un risque pour les personnes concernées.

Ceci contraste avec les obligations de notification s’appliquant aux fournisseurs de services de communications électroniques accessibles au public en vertu de la directive 2009/136/CE, qui dispose que toutes les violations pertinentes doivent être notifiées à l’autorité compétente.

A cet égard, dans son avis 03/2014 sur la notification des violations, le Groupe de l’article 29 expliquait qu’une violation de la confidentialité de données à caractère personnel qui ont été cryptées à l’aide d’un algorithme de pointe constitue, malgré tout, une violation de données à caractère personnel, et que celle-ci devait être notifiée.

Néanmoins, si la confidentialité de la clé de cryptage est intacte – soit que la clé n’a été compromise dans aucune violation de sécurité et a été générée de façon à ne pouvoir être trouvée, par aucun moyen technologique existant, par quelqu’un qui n’est pas autorisé à l’utiliser –, les données sont en principe incompréhensibles.

La violation n’est donc pas susceptible de porter atteinte aux personnes concernées et n’aurait donc pas besoin de leur être communiquée.

Toutefois, même lorsque les données sont cryptées, une perte ou une altération peut avoir des conséquences négatives pour les personnes concernées lorsque le responsable du traitement ne dispose pas de sauvegardes adéquates.

Dans ce cas de figure, il convient de communiquer la violation aux personnes concernées, même si les données elles-mêmes ont fait l’objet de mesures de cryptage adéquates.

II) La notification des violations de données aux personnes concernées

A) Principe

==> Exigence de notification

L’article 34 du RGPD dispose que lorsqu’une violation de données à caractère personnel est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés d’une personne physique, le responsable du traitement communique la violation de données à caractère personnel à la personne concernée dans les meilleurs délais.

Il ressort de cette disposition que la notification est ainsi exigée dès lorsque que la violation de données « est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés d’une personne physique ».

Le seuil à atteindre est par conséquent plus élevé pour la communication aux personnes concernées que pour la notification à l’autorité de contrôle, et toutes les violations ne devront donc pas être communiquées aux personnes concernées, ce qui les protège de notifications excessives et non nécessaires.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « risque élevé pour les droits et libertés » des personnes.

==> L’appréciation du risque élevé

Le considérant 75 du RGPD indique :

  • D’une part, que, les risques pour les droits et libertés des personnes physiques sont susceptibles de présenter différents degrés de probabilité et de gravité
  • D’autre part, que, des risques pour les droits et libertés des personnes physiques existent en particulier :
    • Lorsque le traitement peut donner lieu à une discrimination, à un vol ou une usurpation d’identité, à une perte financière, à une atteinte à la réputation, à une perte de confidentialité de données protégées par le secret professionnel, à un renversement non autorisé du processus de pseudonymisation ou à tout autre dommage économique ou social important
    • Lorsque les personnes concernées pourraient être privées de leurs droits et libertés ou empêchées d’exercer le contrôle sur leurs données à caractère personnel
    • Lorsque le traitement concerne des données à caractère personnel qui révèlent l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, la religion ou les convictions philosophiques, l’appartenance syndicale, ainsi que des données génétiques, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou des données relatives à des condamnations pénales et à des infractions, ou encore à des mesures de sûreté connexes
    • Lorsque des aspects personnels sont évalués, notamment dans le cadre de l’analyse ou de la prédiction d’éléments concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences ou centres d’intérêt personnels, la fiabilité ou le comportement, la localisation ou les déplacements, en vue de créer ou d’utiliser des profils individuels
    • Lorsque le traitement porte sur des données à caractère personnel relatives à des personnes physiques vulnérables, en particulier les enfants
    • Lorsque le traitement porte sur un volume important de données à caractère personnel et touche un nombre important de personnes concernées.

Le considérant 76 précise qu’il convient de déterminer la probabilité et la gravité du risque pour les droits et libertés de la personne concernée en fonction de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement.

A cet égard, le risque doit faire l’objet d’une évaluation objective permettant de déterminer si les opérations de traitement des données comportent un risque ou un risque élevé.

Le Groupe de l’article 29 recommande que l’évaluation du risque tienne compte d’un certain nombre de critères :

  • Le type de violation
    • Le type de la violation survenue peut avoir une incidence sur le niveau de risque encouru par les personnes concernées.
    • Par exemple, les conséquences d’une violation de la confidentialité dans le cadre de laquelle des informations médicales ont été divulguées à des parties non autorisées pourraient différer de celles engendrées par une violation dans le cadre de laquelle les informations médicales d’un patient ont été perdues ou ne sont plus disponibles.
  • La nature, le caractère sensible et le volume des données à caractère personnel
    • L’un des facteurs clés dans l’évaluation du risque est le type et le caractère sensible des données à caractère personnel qui ont été compromises par la violation.
    • En général, plus les données sont sensibles, plus le risque de dommage sera élevé pour les personnes concernées, mais il convient également de tenir compte des autres données à caractère personnel qui pourraient déjà être disponibles au sujet de la personne concernée.
    • Par exemple, dans des circonstances normales, la divulgation du nom et de l’adresse d’une personne est peu susceptible d’entraîner un préjudice important.
  • La facilité d’identification des personnes concernées
    • Un facteur important à prendre en compte est la facilité avec laquelle une partie ayant accès à des données à caractère personnel compromises peut identifier des individus spécifiques ou associer les données en question à d’autres informations afin d’identifier ces mêmes individus.
    • Dans certaines circonstances, une identification pourrait être possible directement à partir des données à caractère personnel compromises, sans que des recherches spécifiques ne soient nécessaires pour découvrir l’identité de la personne concernée, tandis que dans d’autres, il pourrait être extrêmement difficile d’attribuer des données à caractère personnel à une personne spécifique, bien que cela puisse toujours être possible dans certaines conditions.
    • Une identification peut être directement ou indirectement possible à partir des données compromises, comme elle peut dépendre des circonstances spécifiques de la violation et de la disponibilité publique de renseignements personnels connexes.
  • La gravité des conséquences pour les personnes concernées
    • En fonction de la nature des données à caractère personnel impliquées dans une violation, par exemple des catégories particulières de données, les dommages potentiels pour les personnes concernées peuvent être particulièrement graves, notamment lorsque la violation pourrait entraîner un vol ou une usurpation d’identité, un préjudice physique, une détresse psychologique, une humiliation ou une atteinte à la réputation.
    • Si la violation concerne des données à caractère personnel de personnes vulnérables, celles-ci pourraient être exposées à un plus grand risque de dommages.
  • Les caractéristiques particulières des personnes concernées
    • Une violation peut toucher des données à caractère personnel concernant des enfants ou d’autres personnes vulnérables, qui pourraient alors être exposés à un risque plus important.
    • D’autres facteurs spécifiques aux personnes concernées pourraient également affecter la gravité des conséquences de la violation pour les personnes en question.
  • Les caractéristiques particulières du responsable du traitement
    • La nature et le rôle du responsable du traitement ainsi que de ses activités peuvent affecter le niveau de risque qu’engendre une violation pour les personnes concernées.
    • Par exemple, dès lors qu’une organisation médicale traite des catégories particulières de données à caractère personnel, le risque pour les personnes concernées sera plus important en cas de violation de données à caractère personnel que s’il s’agissait d’une liste de diffusion d’un journal.
  • Le nombre de personnes concernées
    • Une violation peut toucher uniquement une personne, un nombre restreint de personnes ou des milliers de personnes, voire davantage.
    • En général, plus le nombre de personnes concernées est élevé, plus les conséquences potentielles d’une violation sont nombreuses.
  • Éléments généraux
    • Lorsqu’il évalue le risque susceptible de résulter d’une violation, le responsable du traitement devrait ainsi examiner à la fois la gravité des conséquences potentielles pour les droits et libertés des personnes concernées et la probabilité que ces conséquences se produisent.
    • Il est évident que lorsque les conséquences d’une violation sont potentiellement plus graves, le risque est plus élevé.
    • De même, lorsque la probabilité que celles-ci se produisent est plus importante, le risque s’en verra également renforcé.
    • En cas de doute, le responsable du traitement devrait opter pour la prudence et procéder à une notification.

==> Contenu de la notification

L’article 34, 2 prévoit que la communication à la personne concernée visée au paragraphe 1 du présent article décrit, en des termes clairs et simples, la nature de la violation de données à caractère personnel et contient au moins les informations et mesures visées à l’article 33, paragraphe 3, points b), c) et d), soit :

  • La communication du nom et des coordonnées du délégué à la protection des données ou d’un autre point de contact auprès duquel des informations supplémentaires peuvent être obtenues ;
  • La description des conséquences probables de la violation de données à caractère personnel ;
  • La description des mesures prises ou que le responsable du traitement propose de prendre pour remédier à la violation de données à caractère personnel, y compris, le cas échéant, les mesures pour en atténuer les éventuelles conséquences négatives.

==> Délai de notification

L’article 34, 1 du RGPD prévoit que la notification de la violation doit intervenir dans les plus brefs délais sans autre précision.

Le 4 précise que si le responsable du traitement n’a pas déjà communiqué à la personne concernée la violation de données à caractère personnel la concernant, l’autorité de contrôle peut, après avoir examiné si cette violation de données à caractère personnel est susceptible d’engendrer un risque élevé, exiger du responsable du traitement qu’il procède à cette communication ou décider que l’une ou l’autre des conditions visées au paragraphe 3 est remplie.

Il appartient donc au responsable du traitement de notifier immédiatement à l’autorité de contrôle, soit à la CNIL, toute violation de données.

B) Exceptions

L’article 34, 3 définit trois conditions dans lesquelles la communication aux personnes concernées n’est pas nécessaire en cas de violation, à savoir :

  • Première condition
    • Le responsable du traitement a mis en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de protéger les données à caractère personnel préalablement à la violation, en particulier les mesures qui rendent les données à caractère personnel incompréhensibles pour toute personne qui n’est pas autorisée à y avoir accès.
    • Cela pourrait par exemple inclure la protection des données à caractère personnel au moyen d’un chiffrement de pointe ou par tokénisation;
  • Deuxième condition
    • Le responsable du traitement a pris, immédiatement après la violation, des mesures qui garantissent que le risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées n’est plus susceptible de se concrétiser.
    • Par exemple, en fonction des circonstances du cas d’espèce, le responsable du traitement peut avoir immédiatement déterminé et pris des mesures contre la personne ayant accédé aux données à caractère personnel avant qu’elle n’ait pu les utiliser.
    • Il convient cependant toujours de tenir compte des conséquences potentielles de toute violation de la confidentialité, toujours en fonction de la nature des données concernées.
  • Troisième condition
    • Contacter les personnes concernées exigerait des efforts disproportionnés
    • Par exemple si leurs coordonnées ont été perdues à la suite de la violation ou ne sont tout simplement pas connues.
    • Dans un tel cas, le responsable du traitement doit procéder à une communication publique ou prendre une mesure similaire permettant aux personnes concernées d’être informées de manière tout aussi efficace.
    • En cas d’efforts disproportionnés, des dispositions techniques pourraient également être envisagées afin que les informations concernant la violation soient disponibles sur demande, ce qui pourrait se révéler utile pour les personnes éventuellement affectées par la violation, mais que le responsable du traitement n’est pas en mesure de contacter par un autre biais.

RGPD: l’obligation de sécurisation des données à caractère personnel

L’apport majeur du RGPD est d’avoir renforcé les droits des personnes concernées par un traitement de données à caractère personnel au moyen d’un bouleversement des principes s’imposant aux acteurs.

Ainsi, a-t-on assisté au passage d’une logique de formalités préalables (déclarations et autorisations) à une logique de conformité et de responsabilité.

Le changement de paradigme ainsi opéré combiné à l’appel à des outils de droit souple tels que les référentiels, les codes de bonne conduite et les packs de conformité, est un gage d’allègement des démarches administratives et de réduction des délais de mise en œuvre pour les entreprises.

Cet allègement des formalités introduit par le RGPD a pour contrepartie l’établissement de nouvelles obligations pesant sur les responsables de traitements et sous-traitants telles que :

  • La mise en œuvre d’outils de protection des données personnelles dès la conception du traitement ou par défaut (article 25)
  • L’obligation de tenir une documentation, en particulier au travers d’un registre des activités de traitement (article 30)
  • La notification des violations de données personnelles à l’autorité de protection et, dans certains cas, à la personne concernée (articles 33 et 34)
  • La désignation d’un délégué à la protection des données (article 37)
  • L’adhésion à des codes de bonne conduite (articles 40 et 41)
  • La participation à des mécanismes de certification (articles 42 et 43)

Ainsi le RGPD se fonde-t-il sur une logique de responsabilisation des acteurs qui mettent en œuvre des traitements de données à caractère personnel en introduisant le principe d’accountability.

Bien qu’il soit difficile de définir avec précision le sens de ce principe dans la pratique, on peut toutefois avancer qu’il met l’accent, en substance, sur la manière dont la responsabilité (responsability) est assumée et sur la manière de le vérifier.

En anglais, les termes « responsibility » et « accountability » sont comme l’avers et le revers d’une médaille et sont tous deux des éléments essentiels de la bonne gouvernance.

On ne peut inspirer une confiance suffisante que s’il est démontré que la responsabilité (responsability) est efficacement assumée dans la pratique.

Au fond, le principe d’« accountability » s’articule autour de deux axes :

  • D’une part, la nécessité pour le responsable du traitement des données de prendre des mesures appropriées et efficaces pour mettre en œuvre les principes de protection des données
  • D’autre part, la nécessité pour le responsable du traitement de démontrer, sur demande, que des mesures appropriées et efficaces ont été prises.

Pour atteindre ces deux objectifs, il appartient au responsable du traitement de se doter d’une politique de gestion de la conformité, ce qui doit se traduire par la mise en œuvre de procédures internes visant à mettre en application les principes de la protection des données.

Dans cette perspective, les mesures prises par le responsable du traitement doivent être adaptées aux circonstances. En somme, les mesures spécifiques à appliquer doivent être arrêtées selon les faits et circonstances de chaque cas particulier, compte tenu, en particulier, du risque associé au traitement et aux types de données.

L’adéquation des mesures doit donc être établie au cas par cas et plus précisément selon le niveau de risque : plus le traitement de données est sensible et plus les mesures prises pour assurer la protection des personnes concernées devront être renforcées.

Afin d’orienter le responsable du traitement dans cette voie et de lui permettre de définir et mettre en œuvre les mesures requises pour garantir la conformité de ses opérations avec les principes et obligations du RGPD et en fassent vérifier l’efficacité de manière périodique, le législateur a mis à sa charge un certain nombre d’obligations, dont l’obligation de sécurisation des données.

I) La définition de la politique de sécurité

==> Le contenu du dispositif

L’une des exigences du RGPD est que les données à caractère personnel soient traitées de façon à garantir un niveau de sécurité approprié desdites données, et notamment à les protéger contre le traitement non autorisé ou illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle, à l’aide de mesures techniques ou organisationnelles appropriées.

Cette exigence rejoint celle posée à l’article 34 de la loi informatique et libertés qui énonce que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès. »

A cet égard, l’article 32, 1 du RGPD prévoit que le responsable du traitement et le sous-traitant ont l’obligation de mettre en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque encouru.

Ces mesures doivent être prises en considération de :

  • L’état des connaissances
  • Des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement
  • Des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques

Surtout, il est par ailleurs précisé que lors de l’évaluation du niveau de sécurité approprié, il est tenu compte en particulier des risques que présente le traitement, résultant notamment de la destruction, de la perte, de l’altération, de la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou de l’accès non autorisé à de telles données, de manière accidentelle ou illicite.

Les mesures techniques et organisationnelles prises par le responsable du traitement peuvent notamment consister en :

  • La pseudonymisation et le chiffrement des données à caractère personnel ;
  • Des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement ;
  • Des moyens permettant de rétablir la disponibilité des données à caractère personnel et l’accès à celles-ci dans des délais appropriés en cas d’incident physique ou technique ;
  • Une procédure visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l’efficacité des mesures techniques et organisationnelles pour assurer la sécurité du traitement.

==> La finalité du dispositif

D’abord, le considérant 39 du RGPD prévoit que les données à caractère personnel doivent être traitées de manière à garantir une sécurité et une confidentialité appropriées, y compris pour prévenir l’accès non autorisé à ces données et à l’équipement utilisé pour leur traitement ainsi que l’utilisation non autorisée de ces données et de cet équipement.

Ensuite, il ressort du considérant 87 que, s’il doit être vérifié que toutes les mesures de protection techniques et organisationnelles appropriées ont été mises en œuvre, c’est pour établir immédiatement si une violation des données à caractère personnel s’est produite, ce qui déterminera si l’obligation de notification s’applique.

Au fond, l’un des éléments clés de toute politique de sécurité des données est d’être en mesure de prévenir toute violation dans la mesure du possible et, lorsqu’une telle violation se produit malgré tout, d’y réagir dans les meilleurs délais.

==> Méthodologie

L’article 32 du RGPD prévoit, pour rappel, que le responsable du traitement et le sous-traitant ont l’obligation de mettre en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque encouru.

Pour la CNIL, une telle approche permet en effet une prise de décision objective et la détermination de mesures strictement nécessaires et adaptées au contexte. Il est cependant parfois difficile, lorsque l’on n’est pas familier de ces méthodes, de mettre en œuvre une telle démarche et de s’assurer que le minimum a bien été mis en œuvre.

Aussi, afin de permettre aux responsables de traitements de données de définir leur politique de gestion des risques, la CNIL a-t-elle mis au point une métrologie qui repose sur les précautions élémentaires qui devraient être mises en œuvre de façon systématique.

Cette méthodologie consiste en une démarche à suivre qui comporte six étapes :

  • Première étape
    • Elle consiste à recenser les traitements de données à caractère personnel, automatisés ou non, les données traitées (ex : fichiers client, contrats) et les supports sur lesquels elles reposent :
      • Les matériels (ex : serveurs, ordinateurs portables, disques durs) ;
      • Les logiciels (ex : système d’exploitation, logiciel métier) ;
      • Les canaux de communication (ex : fibre optique, Wi-Fi, Internet) ;
      • Les supports papier (ex : document imprimé, photocopie).
  • Deuxième étape
    • Elle consiste à identifier les impacts potentiels sur les droits et libertés des personnes concernées, pour les trois évènements redoutés suivants :
      • Accès illégitime à des données (ex : usurpations d’identités consécutives à la divulgation des fiches de paie de l’ensemble des salariés d’une entreprise) ;
      • Modification non désirée de données (ex : accusation à tort d’une personne d’une faute ou d’un délit suite à la modification de journaux d’accès) ;
      • Disparition de données (ex : non détection d’une interaction médicamenteuse du fait de l’impossibilité d’accéder au dossier électronique du patient).
  • Troisième étape
    • Elle consiste à identifier les sources de risques (qui ou quoi pourrait être à l’origine de chaque évènement redouté ?), en prenant en compte des sources humaines internes et externes (ex : administrateur informatique, utilisateur, attaquant externe, concurrent), et des sources non humaines internes ou externes (ex : eau, matériaux dangereux, virus informatique non ciblé).
  • Quatrième étape
    • Elle consiste à identifier les menaces réalisables (qu’est-ce qui pourrait permettre que chaque évènement redouté survienne ?). Ces menaces se réalisent via les supports des données (matériels, logiciels, canaux de communication, supports papier, etc.), qui peuvent être :
      • Utilisés de manière inadaptée (ex : abus de droits, erreur de manipulation) ;
      • Modifiés (ex : piégeage logiciel ou matériel – keylogger, installation d’un logiciel malveillant) ;
      • Perdus (ex : vol d’un ordinateur portable, perte d’une clé USB) ;
      • Observés (ex : observation d’un écran dans un train, géolocalisation d’un matériel) ;
      • Détériorés (ex : vandalisme, dégradation du fait de l’usure naturelle) ;
      • Surchargés (ex : unité de stockage pleine, attaque par dénis de service).
  • Cinquième étape
    • Elle consiste à déterminer les mesures existantes ou prévues qui permettent de traiter chaque risque (ex : contrôle d’accès, sauvegardes, traçabilité, sécurité des locaux, chiffrement, anonymisation).
  • Sixième étape
    • Elle consiste à estimer la gravité et la vraisemblance des risques, au regard des éléments précédents (exemple d’échelle utilisable pour l’estimation : négligeable, modérée, importante, maximale).

II) La notification des violations de données à caractère personnel

L’un des principaux apports du RGPD est qu’il généralise l’obligation de notifier les violations de données à caractère personnel à l’autorité de contrôle et aux personnes concernées.

==> Notion

Le RGPD définit en son article 4, 12 la violation de données à caractère personnel comme « une violation de la sécurité entraînant, de manière accidentelle ou illicite, la destruction, la perte, l’altération, la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou l’accès non autorisé à de telles données »

Sensiblement dans le même sens, l’article 34 bis de la loi informatique et libertés prévoit que « on entend par violation de données à caractère personnel toute violation de la sécurité entraînant accidentellement ou de manière illicite la destruction, la perte, l’altération, la divulgation ou l’accès non autorisé à des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement dans le cadre de la fourniture au public de services de communications électroniques. »

Il ressort de ces deux définitions que, pour qu’une violation de données à caractère personnel soit caractérisée, deux éléments doivent être réunis :

  • Un traitement de données à caractère personnel doit avoir été mis en œuvre
  • Les données ont fait l’objet d’une violation laquelle consiste
    • Soit en la destruction, la perte, l’altération, la divulgation non autorisée de données
    • Soit en l’accès non autorisé à ces données

Dans son avis 03/2014 sur la notification des violations, le G29 considérait que les violations pouvaient être classées selon trois principes de sécurité de l’information bien connus :

  • Violation de la confidentialité: la divulgation ou l’accès non autorisés ou accidentels à des données à caractère personnel
  • Violation de l’intégrité: l’altération non autorisée ou accidentelle de données à caractère personnel
  • Violation de la disponibilité: la destruction ou la perte accidentelles ou non autorisées de l’accès15 à des données à caractère personnel

Il convient également de noter qu’en fonction des circonstances, une violation peut concerner à la fois la confidentialité, l’intégrité et la disponibilité de données à caractère personnel ou une combinaison de ces éléments.

S’il est relativement facile de déterminer si une violation de la confidentialité ou de l’intégrité s’est produite, il peut être moins évident de déterminer l’existence d’une violation de la disponibilité. Une violation sera toujours considérée comme une violation de la disponibilité en cas de perte ou de destruction permanente de données à caractère personnel.

==> Enjeux

Comme relevé pour le Groupe de l’article 29, une violation de données à caractère personnel peut potentiellement avoir, pour les personnes concernées, toute une série de conséquences négatives, susceptibles d’entraîner des dommages physiques, matériels ou un préjudice moral.

Le RGPD indique que ces dommages et préjudices peuvent inclure une perte de contrôle sur leurs données à caractère personnel, la limitation de leurs droits, une discrimination, un vol ou une usurpation d’identité, une perte financière, un renversement non autorisé de la procédure de pseudonymisation, une atteinte à la réputation ou une perte de confidentialité de données à caractère personnel protégées par le secret professionnel. Ils peuvent également comprendre tout autre dommage économique ou social important pour les personnes concernées.

Pour ces raisons, le RGPD exige donc du responsable du traitement qu’il notifie toute violation à l’autorité de contrôle, à moins qu’elle ne soit pas susceptible d’engendrer le risque que de telles conséquences négatives ne se produisent. Lorsqu’en revanche, ce risque est élevé, le RGPD exige du responsable du traitement qu’il communique la violation aux personnes concernées dans les meilleurs délais.

Deux sortes de notifications sont ainsi envisagées par le texte :

  • La notification à l’autorité de contrôle
  • La notification aux personnes concernées

A) La notification des violations de données à l’autorité de contrôle

  1. Principe

==> Exigence de notification

L’article 33 du RGPD dispose que en cas de violation de données à caractère personnel, le responsable du traitement en notifie la violation en question à l’autorité de contrôle compétente, soit à la CNIL lorsque la violation intervient sur le territoire français.

Quant au sous-traitant, il a l’obligation de notifier au responsable du traitement toute violation de données à caractère personnel dans les meilleurs délais après en avoir pris connaissance.

Plus encore, en application de l’article 28, 3, f, il doit, aider le responsable du traitement à garantir le respect de l’obligation de notification, compte tenu de la nature du traitement et des informations à la disposition du sous-traitant.

==> Contenu de la notification

La notification dont est destinataire l’autorité de contrôle doit :

  • Décrire la nature de la violation de données à caractère personnel y compris, si possible, les catégories et le nombre approximatif de personnes concernées par la violation et les catégories et le nombre approximatif d’enregistrements de données à caractère personnel concernés ;
  • Communiquer le nom et les coordonnées du délégué à la protection des données ou d’un autre point de contact auprès duquel des informations supplémentaires peuvent être obtenues ;
  • Décrire les conséquences probables de la violation de données à caractère personnel ;
  • Décrire les mesures prises ou que le responsable du traitement propose de prendre pour remédier à la violation de données à caractère personnel, y compris, le cas échéant, les mesures pour en atténuer les éventuelles conséquences négatives.

==> Le délai de notification

  • La notification à bref délai
    • L’article 33, 1 du RGPD prévoit que la notification de la violation de données doit intervenir dans les meilleurs délais et, si possible, 72 heures au plus tard après en avoir pris connaissance, à moins que la violation en question ne soit pas susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes physiques.
    • Cette exigence soulève la question de savoir quand un responsable du traitement peut être considéré comme ayant pris « connaissance » d’une violation.
    • Le Groupe de l’article 29 considère qu’un responsable du traitement doit être considéré comme ayant pris « connaissance » lorsqu’il est raisonnablement certain qu’un incident de sécurité s’est produit et que cet incident a compromis des données à caractère personnel.
    • Au vrai, le moment exact où un responsable du traitement peut être considéré comme ayant pris « connaissance » d’une violation spécifique dépendra des circonstances de la violation en question.
    • Dans certains cas, il sera relativement clair dès le début qu’une violation s’est produite, tandis que dans d’autres, un certain temps pourrait être nécessaire avant de pouvoir déterminer si des données à caractère personnel ont été compromises.
    • Après avoir pris connaissance d’un incident, le responsable du traitement doit notifier toute violation soumise à l’obligation de notification dans les meilleurs délais, et, si possible, dans les 72 heures.
    • Pendant cette période, il appartient au responsable du traitement d’évaluer le risque probable pour les personnes concernées afin de déterminer si l’obligation de notification s’applique et quelle ou quelles mesures doivent être prises afin de remédier à cette violation.
  • La notification échelonnée
    • En fonction de la nature de la violation, il peut être nécessaire que le responsable du traitement effectue une enquête complémentaire afin d’établir tous les faits pertinents liés à l’incident.
    • Aussi l’article 33, 4, dispose-t-il que « si, et dans la mesure où, il n’est pas possible de fournir toutes les informations en même temps, les informations peuvent être communiquées de manière échelonnée sans autre retard indu. »
    • Cela signifie que le RGPD reconnaît que les responsables du traitement ne disposeront pas toujours de toutes les informations nécessaires concernant une violation dans les 72 heures après en avoir pris connaissance, dès lors que l’ensemble des détails de l’incident peuvent ne pas être systématiquement disponibles au cours de cette période initiale.
    • Il autorise donc une notification échelonnée.
    • Une telle notification interviendra plus probablement dans le cas de violations plus complexes, telles que certains types d’incidents de cybersécurité nécessitant par exemple une enquête approfondie et détaillée afin d’établir pleinement la nature de la violation et la mesure dans laquelle des données à caractère personnel ont été compromises.
    • Dans de nombreux cas, le responsable du traitement devra ainsi poursuivre son enquête et fournir des informations complémentaires à l’autorité de contrôle par la suite.
    • Il y est autorisé à condition de justifier son retard conformément à l’article 33, 1.
    • Le Groupe de l’article 29 recommande que, si le responsable du traitement ne dispose pas encore de toutes les informations nécessaires, il en informe l’autorité de contrôle dans le cadre de sa notification initiale et précise qu’il fournira des informations plus détaillées par la suite.
  • La notification tardive
    • L’article 33, 1 du RGPD prévoit que « lorsque la notification à l’autorité de contrôle n’a pas lieu dans les 72 heures, elle est accompagnée des motifs du retard. »
    • Cette disposition reconnaît, au même titre que le concept de notification échelonnée, qu’un responsable du traitement peut ne pas toujours être en mesure de notifier une violation dans ce délai, et qu’une notification tardive pourrait être autorisée.
    • Un tel scénario pourrait par exemple se produire lorsqu’un responsable du traitement constate, sur une courte période, plusieurs violations similaires affectant de façon identique de grandes quantités de personnes concernées.
    • Un responsable du traitement pourrait prendre connaissance d’une violation et, en entreprenant son enquête et avant la notification, détecter d’autres violations similaires dont la cause diffère.
    • En fonction des circonstances, il pourrait falloir un certain temps au responsable du traitement pour établir la portée des violations et pour élaborer une notification constructive comprenant différentes violations très similaires, mais aux causes potentiellement différentes, plutôt que de notifier chaque violation individuellement.
    • La notification à l’autorité de contrôle peut par conséquent avoir lieu plus de 72 heures après la prise de connaissance de ces violations par le responsable du traitement.

==> La documentation de la violation

Que la violation de données doive ou non être notifiée à l’autorité de contrôle, le responsable du traitement a l’obligation de documenter toutes les violations, comme exigé à l’article 33, 5 du RGPD.

Le texte prévoit que « le responsable du traitement documente toute violation de données à caractère personnel, en indiquant les faits concernant la violation des données à caractère personnel, ses effets et les mesures prises pour y remédier. La documentation ainsi constituée permet à l’autorité de contrôle de vérifier le respect du présent article. »

Cette obligation de documentation est liée au principe de responsabilité du RGPD figurant à l’article 5 2.

Cette exigence de tenir des registres des violations, qu’elles soient sujettes à notification ou non, est également liée aux obligations du responsable du traitement au titre de l’article 24, et l’autorité de contrôle peut demander à voir lesdits registres.

Les responsables du traitement sont donc encouragés à établir un registre interne des violations, qu’ils soient tenus de les notifier ou non.

S’il appartient au responsable du traitement de déterminer la méthode et la structure à utiliser pour documenter une violation, certaines informations clés doivent être incluses en toutes circonstances.

Comme requis à l’article 33, 5, le responsable du traitement doit reprendre des informations concernant la violation, y compris les causes, les faits et les données à caractère personnel concernées. Il doit également inclure les effets et les conséquences de la violation ainsi que les mesures prises par le responsable du traitement pour y remédier.

Outre ces informations, le Groupe de l’article 29 recommande que le responsable du traitement documente également le raisonnement justifiant les décisions prises en réaction à la violation.

En particulier, lorsqu’une violation n’est pas notifiée, la justification de cette décision doit être documentée.

Cette justification doit inclure les raisons pour lesquelles le responsable du traitement considère que la violation est peu susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des individus.

2. Exception

L’article 33, 1 prévoit clairement qu’une violation qui n’est « pas susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes physiques » n’a pas à être notifiée à l’autorité de contrôle.

Tel pourrait par exemple être le cas lorsque les données à caractère personnel sont déjà disponibles pour le public et qu’une divulgation desdites données n’est pas susceptible d’engendrer un risque pour les personnes concernées.

Ceci contraste avec les obligations de notification s’appliquant aux fournisseurs de services de communications électroniques accessibles au public en vertu de la directive 2009/136/CE, qui dispose que toutes les violations pertinentes doivent être notifiées à l’autorité compétente.

A cet égard, dans son avis 03/2014 sur la notification des violations, le Groupe de l’article 29 expliquait qu’une violation de la confidentialité de données à caractère personnel qui ont été cryptées à l’aide d’un algorithme de pointe constitue, malgré tout, une violation de données à caractère personnel, et que celle-ci devait être notifiée.

Néanmoins, si la confidentialité de la clé de cryptage est intacte – soit que la clé n’a été compromise dans aucune violation de sécurité et a été générée de façon à ne pouvoir être trouvée, par aucun moyen technologique existant, par quelqu’un qui n’est pas autorisé à l’utiliser –, les données sont en principe incompréhensibles.

La violation n’est donc pas susceptible de porter atteinte aux personnes concernées et n’aurait donc pas besoin de leur être communiquée.

Toutefois, même lorsque les données sont cryptées, une perte ou une altération peut avoir des conséquences négatives pour les personnes concernées lorsque le responsable du traitement ne dispose pas de sauvegardes adéquates.

Dans ce cas de figure, il convient de communiquer la violation aux personnes concernées, même si les données elles-mêmes ont fait l’objet de mesures de cryptage adéquates.

B) La notification des violations de données aux personnes concernées

  1. Principe

==> Exigence de notification

L’article 34 du RGPD dispose que lorsqu’une violation de données à caractère personnel est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés d’une personne physique, le responsable du traitement communique la violation de données à caractère personnel à la personne concernée dans les meilleurs délais.

Il ressort de cette disposition que la notification est ainsi exigée dès lorsque que la violation de données « est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés d’une personne physique ».

Le seuil à atteindre est par conséquent plus élevé pour la communication aux personnes concernées que pour la notification à l’autorité de contrôle, et toutes les violations ne devront donc pas être communiquées aux personnes concernées, ce qui les protège de notifications excessives et non nécessaires.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « risque élevé pour les droits et libertés » des personnes.

==> L’appréciation du risque élevé

Le considérant 75 du RGPD indique :

  • D’une part, que, les risques pour les droits et libertés des personnes physiques sont susceptibles de présenter différents degrés de probabilité et de gravité
  • D’autre part, que, des risques pour les droits et libertés des personnes physiques existent en particulier :
    • Lorsque le traitement peut donner lieu à une discrimination, à un vol ou une usurpation d’identité, à une perte financière, à une atteinte à la réputation, à une perte de confidentialité de données protégées par le secret professionnel, à un renversement non autorisé du processus de pseudonymisation ou à tout autre dommage économique ou social important
    • Lorsque les personnes concernées pourraient être privées de leurs droits et libertés ou empêchées d’exercer le contrôle sur leurs données à caractère personnel
    • Lorsque le traitement concerne des données à caractère personnel qui révèlent l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, la religion ou les convictions philosophiques, l’appartenance syndicale, ainsi que des données génétiques, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou des données relatives à des condamnations pénales et à des infractions, ou encore à des mesures de sûreté connexes
    • Lorsque des aspects personnels sont évalués, notamment dans le cadre de l’analyse ou de la prédiction d’éléments concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences ou centres d’intérêt personnels, la fiabilité ou le comportement, la localisation ou les déplacements, en vue de créer ou d’utiliser des profils individuels
    • Lorsque le traitement porte sur des données à caractère personnel relatives à des personnes physiques vulnérables, en particulier les enfants
    • Lorsque le traitement porte sur un volume important de données à caractère personnel et touche un nombre important de personnes concernées.

Le considérant 76 précise qu’il convient de déterminer la probabilité et la gravité du risque pour les droits et libertés de la personne concernée en fonction de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement.

A cet égard, le risque doit faire l’objet d’une évaluation objective permettant de déterminer si les opérations de traitement des données comportent un risque ou un risque élevé.

Le Groupe de l’article 29 recommande que l’évaluation du risque tienne compte d’un certain nombre de critères :

  • Le type de violation
    • Le type de la violation survenue peut avoir une incidence sur le niveau de risque encouru par les personnes concernées.
    • Par exemple, les conséquences d’une violation de la confidentialité dans le cadre de laquelle des informations médicales ont été divulguées à des parties non autorisées pourraient différer de celles engendrées par une violation dans le cadre de laquelle les informations médicales d’un patient ont été perdues ou ne sont plus disponibles.

  • La nature, le caractère sensible et le volume des données à caractère personnel
    • L’un des facteurs clés dans l’évaluation du risque est le type et le caractère sensible des données à caractère personnel qui ont été compromises par la violation.
    • En général, plus les données sont sensibles, plus le risque de dommage sera élevé pour les personnes concernées, mais il convient également de tenir compte des autres données à caractère personnel qui pourraient déjà être disponibles au sujet de la personne concernée.
    • Par exemple, dans des circonstances normales, la divulgation du nom et de l’adresse d’une personne est peu susceptible d’entraîner un préjudice important.
  • La facilité d’identification des personnes concernées
    • Un facteur important à prendre en compte est la facilité avec laquelle une partie ayant accès à des données à caractère personnel compromises peut identifier des individus spécifiques ou associer les données en question à d’autres informations afin d’identifier ces mêmes individus.
    • Dans certaines circonstances, une identification pourrait être possible directement à partir des données à caractère personnel compromises, sans que des recherches spécifiques ne soient nécessaires pour découvrir l’identité de la personne concernée, tandis que dans d’autres, il pourrait être extrêmement difficile d’attribuer des données à caractère personnel à une personne spécifique, bien que cela puisse toujours être possible dans certaines conditions.
    • Une identification peut être directement ou indirectement possible à partir des données compromises, comme elle peut dépendre des circonstances spécifiques de la violation et de la disponibilité publique de renseignements personnels connexes.
  • La gravité des conséquences pour les personnes concernées
    • En fonction de la nature des données à caractère personnel impliquées dans une violation, par exemple des catégories particulières de données, les dommages potentiels pour les personnes concernées peuvent être particulièrement graves, notamment lorsque la violation pourrait entraîner un vol ou une usurpation d’identité, un préjudice physique, une détresse psychologique, une humiliation ou une atteinte à la réputation.
    • Si la violation concerne des données à caractère personnel de personnes vulnérables, celles-ci pourraient être exposées à un plus grand risque de dommages.
  • Les caractéristiques particulières des personnes concernées
    • Une violation peut toucher des données à caractère personnel concernant des enfants ou d’autres personnes vulnérables, qui pourraient alors être exposés à un risque plus important.
    • D’autres facteurs spécifiques aux personnes concernées pourraient également affecter la gravité des conséquences de la violation pour les personnes en question.
  • Les caractéristiques particulières du responsable du traitement
    • La nature et le rôle du responsable du traitement ainsi que de ses activités peuvent affecter le niveau de risque qu’engendre une violation pour les personnes concernées.
    • Par exemple, dès lors qu’une organisation médicale traite des catégories particulières de données à caractère personnel, le risque pour les personnes concernées sera plus important en cas de violation de données à caractère personnel que s’il s’agissait d’une liste de diffusion d’un journal.
  • Le nombre de personnes concernées
    • Une violation peut toucher uniquement une personne, un nombre restreint de personnes ou des milliers de personnes, voire davantage.
    • En général, plus le nombre de personnes concernées est élevé, plus les conséquences potentielles d’une violation sont nombreuses.
  • Éléments généraux
    • Lorsqu’il évalue le risque susceptible de résulter d’une violation, le responsable du traitement devrait ainsi examiner à la fois la gravité des conséquences potentielles pour les droits et libertés des personnes concernées et la probabilité que ces conséquences se produisent.
    • Il est évident que lorsque les conséquences d’une violation sont potentiellement plus graves, le risque est plus élevé.
    • De même, lorsque la probabilité que celles-ci se produisent est plus importante, le risque s’en verra également renforcé.
    • En cas de doute, le responsable du traitement devrait opter pour la prudence et procéder à une notification.

==> Contenu de la notification

L’article 34, 2 prévoit que la communication à la personne concernée visée au paragraphe 1 du présent article décrit, en des termes clairs et simples, la nature de la violation de données à caractère personnel et contient au moins les informations et mesures visées à l’article 33, paragraphe 3, points b), c) et d), soit :

  • La communication du nom et des coordonnées du délégué à la protection des données ou d’un autre point de contact auprès duquel des informations supplémentaires peuvent être obtenues ;
  • La description des conséquences probables de la violation de données à caractère personnel ;
  • La description des mesures prises ou que le responsable du traitement propose de prendre pour remédier à la violation de données à caractère personnel, y compris, le cas échéant, les mesures pour en atténuer les éventuelles conséquences négatives.

==> Délai de notification

L’article 34, 1 du RGPD prévoit que la notification de la violation doit intervenir dans les plus brefs délais sans autre précision.

Le 4 précise que si le responsable du traitement n’a pas déjà communiqué à la personne concernée la violation de données à caractère personnel la concernant, l’autorité de contrôle peut, après avoir examiné si cette violation de données à caractère personnel est susceptible d’engendrer un risque élevé, exiger du responsable du traitement qu’il procède à cette communication ou décider que l’une ou l’autre des conditions visées au paragraphe 3 est remplie.

Il appartient donc au responsable du traitement de notifier immédiatement à l’autorité de contrôle, soit à la CNIL, toute violation de données.

2. Exceptions

L’article 34, 3 définit trois conditions dans lesquelles la communication aux personnes concernées n’est pas nécessaire en cas de violation, à savoir :

  • Première condition
    • Le responsable du traitement a mis en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de protéger les données à caractère personnel préalablement à la violation, en particulier les mesures qui rendent les données à caractère personnel incompréhensibles pour toute personne qui n’est pas autorisée à y avoir accès.
    • Cela pourrait par exemple inclure la protection des données à caractère personnel au moyen d’un chiffrement de pointe ou par tokénisation;
  • Deuxième condition
    • Le responsable du traitement a pris, immédiatement après la violation, des mesures qui garantissent que le risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées n’est plus susceptible de se concrétiser.
    • Par exemple, en fonction des circonstances du cas d’espèce, le responsable du traitement peut avoir immédiatement déterminé et pris des mesures contre la personne ayant accédé aux données à caractère personnel avant qu’elle n’ait pu les utiliser.
    • Il convient cependant toujours de tenir compte des conséquences potentielles de toute violation de la confidentialité, toujours en fonction de la nature des données concernées.
  • Troisième condition
    • Contacter les personnes concernées exigerait des efforts disproportionnés
    • Par exemple si leurs coordonnées ont été perdues à la suite de la violation ou ne sont tout simplement pas connues.
    • Dans un tel cas, le responsable du traitement doit procéder à une communication publique ou prendre une mesure similaire permettant aux personnes concernées d’être informées de manière tout aussi efficace.
    • En cas d’efforts disproportionnés, des dispositions techniques pourraient également être envisagées afin que les informations concernant la violation soient disponibles sur demande, ce qui pourrait se révéler utile pour les personnes éventuellement affectées par la violation, mais que le responsable du traitement n’est pas en mesure de contacter par un autre biais.

RGPD: les concepts de privacy by design et de privacy by default

Le RGPD a introduit deux nouveaux concepts dans le corpus normatif qui organise la protection des données à caractère personnel : le privacy by design et le privacy by default

– S’agissant du concept de privacy by design, il est porteur de l’idée que le responsable du traitement doit adopter des règles internes et mettre en œuvre des mesures qui respectent, en particulier, les principes de protection des données dès la conception du traitement

– S’agissant du concept de privacy by default, il signifie que le responsable du traitement doit assurer aux personnes concernées, par défaut, le plus haut niveau de protection, ce qui implique que des mesures de sécurité et de protection soient prises de façon systématique en cas de traitement portant sur des données à caractère personnel

Ces deux concepts sont énoncés à l’article 25 du RGPD qui les envisage séparément.

I) Les mesures prises au titre du privacy by design

L’article 25, 1 du RGPD prévoit que le responsable du traitement doit mettre en œuvre, tant au moment de la détermination des moyens du traitement qu’au moment du traitement lui-même, des mesures techniques et organisationnelles appropriées afin d’assurer un niveau de protection élevée des données à caractère personnelles.

Selon le considérant 78, ces mesures techniques et organisationnelles peuvent consister à:

  • Réduire à un minimum le traitement des données à caractère personnel
  • Pseudonymiser les données à caractère personnel dès que possible
  • Garantir la transparence en ce qui concerne les fonctions et le traitement des données à caractère personnel
  • Permettre à la personne concernée de contrôler le traitement des données
  • Permettre au responsable du traitement de mettre en place des dispositifs de sécurité ou de les améliorer.

Les mesures techniques et organisationnelles doivent être prises au regard de :

  • L’état des connaissances
  • Des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement
  • Des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, que présente le traitement pour les droits et libertés des personnes physiques,

Le droit à la protection des données lors de l’élaboration et de la conception de tels produits, services et applications et, compte dûment tenu de l’état des connaissances, à s’assurer que les responsables du traitement et les sous-traitants sont en mesure de s’acquitter des obligations qui leur incombent en matière de protection des données.

II) Les mesures prises au titre du privacy by default

L’article 25, 2 du RGPD prévoit que, au titre du privacy by default, le responsable du traitement met en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour garantir que, par défaut, seules les données à caractère personnel qui sont nécessaires au regard de chaque finalité spécifique du traitement sont traitées.

Cela s’applique à :

  • La quantité de données à caractère personnel collectées
  • L’étendue de leur traitement
  • Leur durée de conservation
  • Leur accessibilité

En particulier, ces mesures garantissent que, par défaut, les données à caractère personnel ne sont pas rendues accessibles à un nombre indéterminé de personnes physiques sans l’intervention de la personne physique concernée.

III) La preuve des exigences de privacy by design et de privacy by default

L’article 25 dispose que, un mécanisme de certification approuvé en vertu de l’article 42 peut servir d’élément pour démontrer le respect des exigences requises au titre du privacy by design et du privacy by default.

A cet égard, l’article 42 prévoit que les États membres, les autorités de contrôle, le comité et la Commission encouragent, en particulier au niveau de l’Union, la mise en place de mécanismes de certification en matière de protection des données ainsi que de labels et de marques en la matière, aux fins de démontrer que les opérations de traitement effectuées par les responsables du traitement et les sous-traitants respectent le présent règlement.