I) Les actions pétitoires

Les actions pétitoires sont celles qui visent à établir un droit de propriété ou à nier son existence. Pour les autres droits réels, sont les servitudes, deux types d’actions peuvent être exercées :

  • L’action confessoire qui vise à faire reconnaître l’existence d’une servitude
  • L’action négatoire qui vise à contester l’établissement d’une servitude

==> L’action confessoire

L’action confesseur qui donc vise à obtenir la reconnaissance d’un droit réel, elle appartient, en matière de servitude, au propriétaire du fonds dominant.

Ainsi, celui-ci peut-il saisir le juge aux fins de se voir reconnaître un droit de passage ou encore une servitude non aedificandi (de ne pas bâtir).

En cas de violation de son droit, le titulaire de la servitude est fondé à solliciter la remise en état des lieux qui ne pourra pas lui être refusé par le juge qui dispose, en pareil cas, d’aucune marge de manœuvre.

Il n’aura, dès lors, d’autre choix que d’ordonner la démolition de l’ouvrage irrégulier, sans pouvoir exiger que le propriétaire du fonds dominant ait à justifier d’un quelconque préjudice. La seule constatation de la violation de son droit suffit à déclencher le prononcé de la sanction.

==> L’action négatoire

L’action négatoire est celle qui vise à contester un droit réel et plus précisément, pour les servitudes, à nier, soit leur existence, soit leur assiette ou les modalités d’exercice.

Aussi, appartient-elle au propriétaire du fonds servant qui devra prouver que la servitude qu’il conteste n’est fondée sur aucun titre ou encore que la prescription n’a pas pu jouer.

II) Les actions possessoires

L’article 2278 du Code civil prévoit que « la possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l’affecte ou la menace. »

Si la possession est une situation de fait, elle produit des effets de droits qui justifient que le possesseur bénéficie d’une protection juridique en cas d’atteinte à son droit.

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la protection de la possession était assurée par les actions possessoires dont était titulaire, en application de l’ancien article 2279 du Code civil, celui qui possédait utilement et le détendeur précaire de la chose.

Cette disposition prévoyait en ce sens que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement. »

Au nombre des actions possessoires figuraient :

  • La complainte
    • Il s’agit de l’action de droit commun du possessoire, de sorte que tout trouble subi par le possesseur pouvait justifier l’exercice de cette action, à l’exception des troubles sanctionnés par les deux autres actions possessoires.
    • L’exercice de la complainte était conditionné par la caractérisation d’un trouble, par la paisibilité de la possession et par sa durée qui devait être supérieure à un an.
    • Ainsi, les conditions d’exercice de cette action possessoire étaient plutôt souples puisqu’il n’était pas nécessaire de justifier de tous les autres caractères de la possession (continue, publique, non équivoque)
  • La dénonciation de nouvel œuvre
    • Tandis que la complainte avait vocation à mettre fin au trouble subi par le possesseur, la dénonciation de nouvel œuvre visait à prévenir un trouble futur.
    • La décision rendue consistait ainsi à enjoindre l’auteur du trouble de cesser son activité en prévision de l’atteinte à venir à la possession du demandeur
  • L’action en réintégration
    • Cette action était pour le moins particulière dans la mesure où elle permettait d’assurer la protection de la possession qui avait duré moins d’un an.
    • La raison en est que cette action visait à sanctionner les troubles d’une extrême gravité
    • Il s’agit, en effet, de protéger une personne qui a été dépossédée du bien qu’elle occupait paisiblement, soit par violence (expulsion par la force du possesseur), soit par voie de fait (appropriation du bien sans recours à la force)
    • Afin de prévenir la vengeance du possesseur dépouillé, le droit l’autorisait à exercer une action en justice quand bien même il était en possession de la chose depuis moins d’un an

Bien que profondément ancrées dans le droit des biens, depuis 2015, les actions possessoires ne sont plus : elles ont été supprimées par le législateur pour plusieurs raisons :

Tout d’abord, il peut être observé que la protection possessoire ne concernait que les immeubles, ce qui n’était pas sans restreindre son champ d’application.

Par ailleurs, les actions possessoires soulevaient des difficultés, notamment quant à leur distinction avec les actions pétitoires, soit les actions qui visent à établir, non pas la possession ou la détention d’un bien, mais le fond du droit de propriété.

En effet, il était toujours difficile d’exiger du juge qu’il ignore le fond du droit lorsqu’il est saisi au possessoire.

À cela s’ajoutait la règle énoncée à l’ancien article 1265 du Code civil qui posait le principe de non-cumul de l’action possessoire avec l’action pétitoire. Celui qui agissait au fond n’était pas recevable à agir au possessoire et le défendeur au possessoire ne peut agir au fond qu’après avoir mis fin au trouble.

En outre, il est apparu au législateur que les actions en référé étaient préférées aux actions possessoires, rendues trop complexes en raison notamment de ce principe du non-cumul du possessoire et du pétitoire.

Aussi, le groupe de travail sur la réforme du droit des biens, présidé par le professeur Périnet-Marquet, sous l’égide de l’association Henri Capitant, a « dans un but de simplification souhaité la suppression pure et simple des actions possessoires figurant dans le code de procédure civile »

Cette idée a été reprise une première fois par la Cour de cassation, dans son rapport d’activité de 2009. Selon ce rapport « les multiples difficultés nées de l’application de ce principe et de l’efficacité des procédures de référé actuelles permettent légitimement de justifier la suppression suggérée, la protection du trouble causé par une voie de fait relevant des attributions du juge des référés et le tribunal de grande instance statuant au fond sur le litige de propriété proprement dit ».

Un premier pas vers un rapprochement des actions possessoires et pétitoires avait été fait en 2005, lorsque le décret n°2005-460 du 13 mai 2005 relatif aux compétences des juridictions civiles, à la procédure civile et à l’organisation judiciaire a transféré la compétence du juge d’instance en matière d’action possessoire au juge du Tribunal de grande instance qui était déjà investi d’une compétence exclusive en matière d’action pétitoire.

Le législateur a finalement décidé de supprimer les actions possessoires en 2015 du dispositif de protection de la possession.

==> Droit positif

La loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a donc abrogé l’ancien article 2279 du Code civil qui envisageait les actions possessoires.

Aussi, désormais, la seule action qui vise à assurer la protection du possesseur contre les troubles dont il est susceptible de faire l’objet est l’action en référé.

En matière de servitude, cette procédure n’est toutefois ouverte qu’aux seules servitudes apparentes et continues, ainsi qu’à celles qui reposent sur un titre.

La raison en est que les servitudes discontinues et non-apparentes ne peuvent pas s’acquérir par prescription, de sorte que leur possession est insusceptible de protection.

Lorsque, en revanche, le possesseur dispose d’un titre, il y a une présomption de titularité de la servitude qui justifie la protection de la possession.

Reste que l’action engagée devra remplir les conditions de recevabilité de l’action en référé qui ne vise pas à trancher le litige au fond, mais seulement à prononcer des mesures provisoires.

Cette procédure est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

  • D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
  • D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
  • Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (…) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

  • Le référé d’urgence
    • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.
  • Le référé conservatoire
    • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).
  • Le référé provision
    • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.
  • Le référé injonction
    • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire
  • Le référé probatoire
    • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

S’agissant de la protection de la possession, pour exercer une action en référé il conviendra de remplir les conditions de recevabilité propres à chaque action.

S’agissant du référé urgence, l’article 834 du CPC) prévoit que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend » (Pour plus de détails V. Fiche sur le référé d’urgence).

S’agissant du référé conservatoire ou remise en état, l’article 835, al. 1er prévoit que « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » (Pour plus de détails V. Fiches sur le référé conservatoire et sur le référé remise en état).

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En principe, sauf accord entre les propriétaires du fonds dominant et du fonds servant, la servitude ne saurait être modifiée dans son assiette et dans ses modes d’exercice.

Ce principe est énoncé aux articles 701 et 702 du Code civil qui envisageant les conséquences de ce principe, le premier sur la situation du propriétaire servant et le second sur la situation du propriétaire du fonds dominant.

I) La situation du propriétaire du fonds servant

A) Principe

L’article 701, al. 1er du code civil que « le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage, ou à le rendre plus incommode. »

L’alinéa 2 illustre la règle ainsi posée en prévoyant que ce dernier « ne peut changer l’état des lieux, ni transporter l’exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement assignée. »

Il ressort de ce texte qu’il est fait interdiction au propriétaire du fonds servant de modifier l’assiette de la servitude ainsi que ses modes d’exercice.

Est-ce à dire que ce dernier ne peut entreprendre aucune modification de la servitude ? À l’examen, l’interdiction n’est nullement absolue.

La modification de la servitude n’est prohibée que pour les cas où :

  • Soit, elle en restreint l’usage
  • Soit, elle la rend plus incommode

En dehors de ces cas, le propriétaire à toute latitude pour aménager la servitude, cette faculté correspondant à l’exercice des attributs de son droit de propriété dont il n’est nullement privé.

Lorsque dès lors, l’aménagement réalisé améliore l’exercice de la servitude, le propriétaire du fonds dominant ne saurait le lui reprocher (Cass. civ. 20 févr. 1884).

La question qui alors se pose est de savoir comment apprécier la gêne, l’incommodité susceptible d’être occasionnées au bénéficiaire de la servitude ? À partir de quand peut-on considérer que la modification affecte son usage normal ?

À l’examen, la jurisprudence a tendance à considérer que seule une gêne sérieuse, significative est susceptible d’engager la responsabilité du propriétaire du fonds servant (Cass. 3e civ., 16 mai 1990, n° 88-17.474). Cette appréciation est toutefois laissée au pouvoir souverain des juges du fond.

B) Exceptions

Par exception, la modification de l’assiette de la servitude est permise dans un cas envisagé à l’article 701, al. 3e du Code civil.

Cette disposition prévoit que si l’assignation primitive de la servitude « était devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle l’empêchait d’y faire des réparations avantageuses, il pourrait offrir au propriétaire de l’autre fonds un endroit aussi commode pour l’exercice de ses droits, et celui-ci ne pourrait pas le refuser. »

Autrement dit, lorsque le maintien de la servitude devient particulièrement préjudiciable pour le propriétaire du fonds servant, celui-ci dispose de la faculté de solliciter la modification de son assiette.

L’exercice de cette faculté est toutefois subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • D’une part, le maintien de la servitude doit diminuer l’utilité du fonds servant, soit causer une gêne sérieuse à son propriétaire
  • D’autre part, la modification de l’assiette de la servitude ne doit pas être préjudiciable au propriétaire du fonds dominant

Tel sera le cas lorsque l’absence de modification de l’assiette de la servitude sera de nature à priver le fonds d’un avantage que pourrait lui procurer une construction (édification d’une maison) ou un aménagement (installation d’une clôture).

Il en va de même lorsque le maintien de la servitude dans son état initial a pour effet de diminuer l’utilité du fonds qui, par exemple, ne pourrait pas être affecté à l’exploitation d’un commerce.

Lorsque les deux conditions énoncées par l’article 701, al. 3e sont réunies, le titulaire de la servitude ne peut pas refuser la demande qui lui est adressée : elle s’impose à lui.

La raison en est qu’il s’agit d’une faculté légale unilatérale, de sorte que le consentement du titulaire de la servitude n’est pas requis (Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-17910).

À cet égard, cette faculté conférée par l’article 703, al. 3e du Code civil au propriétaire du fonds servant peut être exercée pour toutes les servitudes.

Il est donc indifférent que la servitude ait été établie par titre, par prescription ou par destination du père de famille.

La Cour de cassation a, par ailleurs reconnu que la règle était applicable y compris pour les servitudes légales (Cass. 3e civ., 21 juill. 1981).

C) Sanction

En cas de violation de la règle qui interdit au propriétaire du fonds servant de modifier l’assiette de la servitude, ainsi que ses modes d’exercice, la sanction encourue c’est la démolition.

Dans un arrêt du 4 octobre 1989 la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la démolition est la sanction d’un droit réel transgressé » (Cass. 4 oct. 1989, n°87-14837).

Ainsi, seule la remise en état du fonds peut être prononcée à l’exclusion de l’octroi de dommages et intérêts, les juges du fond (Cass. 3e civ., 17 déc. 2003, n° 02-10300).

À cet égard, il est indifférent que cette remise en état soit disproportionnée eu égard le préjudice causé au fonds dominant (Cass. 3e civ., 31 janv. 1995, n° 93-12490) ou qu’elle occasionne pour le propriétaire du fonds servant des dépenses considérables (Cass. 1ère civ., 30 nov. 1965).

Dès lors que la violation de l’article 701 est constatée, le juge n’a d’autre alternative que d’ordonner la démolition, ce qui n’est pas le cas lorsque la violation est commise par le propriétaire du fonds dominant.

II) La situation du propriétaire du fonds dominant

A) Principe

L’article 702 du Code civil dispose que « de son côté, celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire, ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui aggrave la condition du premier. »

Il s’évince de cette disposition, applicable à toutes les servitudes, y compris légales, qu’il est fait interdiction au propriétaire du fonds dominant de modifier l’assiette et les modes d’exercice de la servitude dont il est titulaire.

Dans un arrêt du 13 novembre 1970, la Cour de cassation a précisé que « le propriétaire du fonds dominant est soumis à la règle de la fixité de la servitude, qui lui interdit d’apporter à l’état des lieux des modifications entrainant une aggravation de la charge grevant le fonds servant » (Cass. 3e civ. 13 nov. 1970, n°68-14247).

Aussi, ce dernier ne doit accomplir aucun acte qui aggraverait la charge qui pèse sur le fonds servant, ce qui implique qu’il doit en faire un usage normal de la servitude conformément à la destination de son fonds.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer s’il y a aggravation de la servitude. À l’analyse, il convient de prendre pour référence l’assiette de la servitude fixée initialement lors de son établissement.

Aussi, lorsque la servitude est conventionnelle, c’est l’acte constitutif qui, en principe, en fixe l’assiette et ses modes d’exercice.

Lorsque toutefois, le titre est silencieux, à tout le moins trop évasif, la jurisprudence admet que le propriétaire du fonds servant puisse modifier, à sa guise, les modalités d’exercice de la servitude, sans que cette modification ne puisse être qualifiée d’aggravation de la charge (V. en ce sens Cass. civ. 30 avr. 1929).

L’absence de précision dans le titre sur l’assiette de la servitude octroie donc une latitude très large à son titulaire, la jurisprudence interprétant ce silence comme une renonciation des parties à limiter les modifications à intervenir sur la servitude (Cass. 1re civ., 4 juill. 1962).

Quid lorsqu’aucun titre écrit n’a été régularisé ? Tel est le cas pour la servitude établie par prescription et pour la servitude par destination du père de famille.

Faute de jugement qui fixerait le périmètre de la servitude, il conviendra pour le propriétaire du fonds servant de démontrer que la modification dénoncée, soit déborde l’assiette de la possession s’il s’agit d’une servitude établie par prescription, soit ne correspond pas à l’aménagement réalisé sur le fonds avant la division s’il s’agit d’une servitude par destination du père de famille.

En tout état de cause, il devra être prouvé, quelle que soit la nature de la servitude, que la modification dont elle fait l’objet excède les limites du droit dont est titulaire le propriétaire du fonds dominant.

Tel est notamment le cas lorsque le titulaire d’un droit de passage réalise des aménagements sur le chemin qui débordent l’assiette de la servitude (V. en ce sens Cass.  3e civ., 1ère avr. 2009, no 08-11.079).

B) Conditions

Conformément à l’article 702 du Code civil, seules les modifications qui aggravent la charge qui pèse sur le fonds servant seraient prohibées. Est-ce à dire que le titulaire de la servitude serait autorisé à agir en dehors des limites de son droit, dès lors que ses actes n’occasionnent aucune aggravation ?

À l’examen, afin de déterminer si la modification de la servitude est licite, la jurisprudence fonde moins sa position sur l’existence d’une aggravation de la charge que sur le préjudice causé par cette aggravation.

Plus précisément, les juridictions ont tendance à considérer que la modification de la servitude emporte, en elle-même, présomption d’aggravation de la servitude (Cass. 3e civ., 12 mai 1975), mais que pour être sanctionnée cette aggravation doit être préjudiciable au propriétaire du fonds servant (V. en ce sens Cass. req., 20 janv. 1904 ; Cass. 3e civ., 12 mai 1975).

En tout état de cause, l’appréciation de la licéité de la modification de la servitude relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 3e civ., 8 janv. 1992).

Il peut être observé, s’agissant des servitudes de passage, que la modification de l’assiette de la servitude par le propriétaire du fonds dominant est permise dans un cas très spécifique.

La jurisprudence admet, en effet, que lorsque cette modification se justifie par un changement de la destination du fonds dominant qui rend la servitude initiale inadaptée à l’exploitation normale du fonds, elle peut être imposée au propriétaire du fonds servant (Cass. 3e civ. 4 oct. 2000, n°98-12284).

Il devra néanmoins être démontré que la nouvelle exploitation correspond à une utilisation normale et légitime du fonds dominant (CA Chambéry, 6 févr. 1951).

C)  Sanction

À l’instar de l’obligation qui pèse sur le propriétaire du fonds servant de ne pas diminuer l’usage de la servitude ni de le rendre plus incommode, l’obligation pour le propriétaire du fonds dominant de ne pas aggraver la charge est une obligation propter rem, soit attachée à la chose.

Est-ce à dire qu’en cas de violation de la règle posée à l’article 702 du Code civil, la sanction encourue est la démolition de l’ouvrage ?

Parce qu’il s’agit de sanctionner une obligation réelle, la remise en état des lieux devrait systématiquement être ordonnée par les juges dès lors qu’est constatée une aggravation de la charge qui pèse sur le fonds servant.

Tel n’est toutefois pas la position adoptée par la Cour de cassation qui considère que le choix de la sanction relève du seul pouvoir d’appréciation des juges du fond (Cass. 2e civ. 6 mai 1976).

La doctrine justifie cette différence de traitement en avançant que la violation d’un droit (cas du propriétaire du fonds servant) ne peut pas être mise sur le même plan que le mauvais usage d’un droit (cas du propriétaire du fonds dominant).

L’argument ne convainc pas, car dans les deux cas, il y a violation d’une obligation réelle. Elle devra, dans ces conditions, être sanctionnée de la même manière.

En tout état de cause, il y a bien différence de traitement par la jurisprudence qui admet que la violation de la règle énoncée par l’article 702 puisse être seulement sanctionnée par l’octroi de dommage et intérêts et non pas la remise en état des lieux (Cass. 3e civ., 11 juin 1974).

À cet égard, il peut être observé que lorsque la sanction consiste en une condamnation à des dommages et intérêts, elle n’est pas transmissible aux propriétaires successifs (Cass. 3e civ., 18 févr. 1987, n° 85-12867), alors qu’elle le devient lorsqu’il s’agit d’ordonner la remise en état des lieux (Cass. civ., 7 févr. 1949).

La raison en est que la dette de responsabilité est une obligation personnelle et donc intransmissible, alors que la sanction de la remise en état est une obligation réelle (propter rem) ce qui implique qu’elle suit le sort de la chose à laquelle elle est attachée.

 

(0)

La loi prévoit cinq causes d’extinction des servitudes au nombre desquelles figurent :

  • L’impossibilité d’exercice
  • La confusion
  • Le non-usage trentenaire
  • La renonciation
  • La perte de la chose

I) L’impossibilité d’exercice

==> Principe

L’article 703 du Code civil dispose que « les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user. »

Il ressort de cette disposition que lorsque le fonds sur lequel pèse la charge ne peut plus procurer au propriétaire du fonds dominant l’utilité qui justifiait son établissement, la servitude s’éteint.

Tel sera le cas lorsque l’usage de la servitude devient définitivement impossible en raison de changement de la configuration des lieux.

Il peut s’agir, par exemple, de l’effondrement d’une falaise qui obstrue le chemin sur lequel s’exerçait en droit de passage ou encore le tarissement d’un puits qui donnait lieu à l’exercice d’un droit de puisage.

La cause de l’impossibilité d’exercice de la servitude est indifférente. Elle peut résulter du fait de la nature ou du fait de l’un des propriétaires des fonds.

Si, toutefois, cette impossibilité est imputable au propriétaire du fonds servant auquel il peut être reproché une faute ou à un tiers dont il répond, le propriétaire de fonds dominant pourra exiger, soit le rétablissement des lieux dans leur état primitif, soit l’allocation de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

En outre, l’extinction de la servitude de ne procéder que d’une impossibilité d’exercice et non de son inutilité.

En dépit des réserves d’une partie de la doctrine, la jurisprudence est bien établie en ce sens que l’inutilité de la servitude conventionnelle ne peut entraîner son extinction.

Dans un arrêt du 7 décembre 1966 la Cour de cassation a affirmé, par exemple, la servitude « ne saurait être éteinte du seul fait de son inutilité » (Cass. 1ère civ., 7 déc. 1966).

Dans un arrêt du 5 mars 1997, la troisième chambre civile a encore validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir relevé que « la transformation des lieux avait été opérée par les propriétaires du fonds servant dans leur seul intérêt et que la gêne qu’ils éprouvaient désormais dans l’exploitation de leur commerce par le passage, au milieu de leur magasin, des occupants du fonds servant, était due à leur fait et non à la volonté des [propriétaire du fonds servant] de leur nuire », a jugé que « l’inutilité de la servitude n’était pas en soi une cause de son extinction » (Cass. 3e civ. 5 mars 1997, n°95-12485).

Ainsi est écartée l’extension, proposée par certains, de l’article 703 à l’hypothèse de l’inutilité de la servitude.

Reste que le propriétaire du fonds dominant pourrait être condamné au paiement de dommages et intérêts s’il commettait un abus de droit en exerçant une servitude qui est devenue inutile pour lui. Il conviendra alors, pour le propriétaire du fonds servant de démontrer l’intention de nuire (V. en ce sens CA Pau, 17 déc. 1968 ; CA Nancy, 24 mars 1994).

==> Tempérament

L’article 704 du Code civil prévoit que les servitudes « revivent si les choses sont rétablies de manière qu’on puisse en user ; à moins qu’il ne se soit déjà écoulé un espace de temps suffisant pour faire présumer l’extinction de la servitude, ainsi qu’il est dit à l’article 707. »

Il s’évince de cette disposition que l’extinction de la servitude pour impossibilité d’exercice est, potentiellement, temporaire.

Autrement dit, la servitude est susceptible de renaître si la cause de l’impossibilité d’exercice disparaît et que le fonds grevé peut, à nouveau, procurer au propriétaire du fonds dominant l’utilité qu’il est en droit de retirer de la servitude.

Lorsque, de la sorte le puits qui s’était tari est, de nouveau, en capacité de fournir de l’eau, le droit de puisage peut de nouveau être exercé.

Des auteurs observent que, en pareille hypothèse, la servitude ne s’est jamais éteinte. Son exercice était seulement suspendu, de sorte que le droit de son titulaire peut être exercé dans les mêmes termes qu’initialement[1].

À cet égard, la jurisprudence admet que la servitude puisse revivre, quand bien même elle ne serait pas identique à celle établie initialement, pourvu qu’elle soit conforme au titre et qu’elle n’aggrave pas la situation du fonds servant (V. en ce sens Cass. req., 21 mai 1851).

Seule limite à la reprise de la servitude, la prescription trentenaire, le non-usage des servitudes étant une cause autonome d’extinction.

II) La confusion

==> Principe

L’article 705 du Code civil dispose que « toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due, et celui qui la doit, sont réunis dans la même main. »

Ainsi, lorsque le fonds servant et le fonds dominant deviennent la propriété d’une même personne, la servitude s’éteint par confusion.

Cette règle est une application de l’adage « nemini res sua servit » qui signifie que l’on ne peut pas être titulaire d’une servitude sur son propre fonds.

Lorsque de la sorte une SCI devient propriétaire de deux fonds grevés de servitudes non aedificandi réciproques elles s’éteignent par confusion (Cass. 3e civ. 17 mai 2018, n°17-17516).

Dans un arrêt du 17 avril 1996, la Cour de cassation a toutefois précisé que l’extinction des servitudes par confusion, prévue par l’article 705 du Code civil, ne pouvait opérer qu’en cas de réunion dans la même main de la pleine propriété des deux fonds.

Il en résulte que lorsque l’acquisition de la nue-propriété d’un fonds ne suffit pas à emporter extinction de la servitude (Cass. 3e civ. 17 avr. 1996, n°94-16.873).

==> Tempéraments

Il est des cas où l’extinction de la servitude peut ne pas être définitive. Il en va ainsi :

  • D’une part, lorsque l’acte qui a opéré la réunion des fonds en une seule main fait l’objet d’un anéantissement rétroactif pour cause de nullité ou de résolution
  • D’autre part, lorsque le propriétaire décide de céder l’un des fonds qu’il avait acquis à un tiers, de sorte que la charge renaît sous la forme d’une servitude par destination du père de famille

III) Le non-usage trentenaire

==> Principe

L’article 706 du Code civil prévoit que « la servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans. »

Il ressort de cette disposition que l’écoulement du temps peut être une cause d’extinction de la servitude, tout autant qu’il peut être un mode d’acquisition.

Pour que la prescription édictée à l’article 706 produise son effet extinctif, encore faut-il établir le « non-usage » de la servitude pendant un délai de trente ans.

Il peut être relevé que c’est là une différence fondamentale avec le droit de propriété qui est imprescriptible soit qui, précisément, ne peut pas se perdre par le non-usage.

Par ailleurs, la prescription extinctive prévue par le texte se distingue de la prescription acquisitive envisagée à l’article 690 dont le domaine d’application est circonscrit aux seules servitudes apparentes et continues.

La prescription extinctive s’applique, quant à elle, à toutes les servitudes du fait de l’homme, peu importe leur mode d’établissement ou leurs caractères. Aussi, le non-usage est une cause d’extinction tant des servitudes apparentes et continues que des servitudes non-apparentes et discontinues.

Il ne produit, en revanche, aucun effet extinctif à l’égard des servitudes légales et naturelles car soumises à des régimes autonomes.

==> Condition

La prescription énoncée à l’article 706 du Code civil ne produit son effet extinctif qu’à la condition que soit établi le non-usage de la servitude.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « non-usage ». Classiquement cette notion se définit comme l’absence d’exercice de la servitude par son titulaire.

Celui-ci ne doit, autrement dit, avoir accompli aucun acte visant à tirer profit de l’utilité procurée par la servitude.

Dans un arrêt du 26 janvier 2017 la Cour de cassation a précisé que la cause du non-usage est indifférente. Peu importe donc que celui-ci résulte d’un cas de force majeure ou d’une abstention volontaire du propriétaire du fonds dominant (Cass. 3e civ. 26 janv. 2017, n°15-24190).

Quid dans l’hypothèse où le non-usage est seulement partiel, soit lorsque l’exercice de la servitude est réduit ?

Tel sera le cas lorsque le titulaire de la servitude n’empruntera qu’une partie du chemin sur lequel s’exerce un droit de passage ou lorsqu’il n’utilisera pas toutes les ouvertures donnant sur le fonds grevé d’une servitude de vue.

Pour la Cour de cassation le non-usage partiel n’est en aucun cas une cause d’extinction de la servitude (Cass. req., 5 juin 1860).

Tout au plus, il peut fonder une réduction des modes d’exercice de la servitude ou de son assiette.

Dans un arrêt du 17 mai 2018, la Cour de cassation a, par exemple, validé la décision d’une Cour d’appel qui a considéré qu’une servitude de passage se trouvait partiellement éteinte par le non-usage, en raison réduction de la largeur du chemin sur lequel s’exerçait un droit de passage qui avait perduré pendant plus de trente ans (Cass. 3e civ., 17 mai 2018, n° 17-18.234).

==> Le délai de prescription

Le délai de prescription est fixé par l’article 706 du Code civil à 30 ans, étant précisé que la jurisprudence ne reconnaît aucun délai abrégé en la matière (V. en ce sens Cass. req., 23 nov. 1875).

Ce délai trentenaire est, toutefois, susceptible de faire l’objet d’une interruption ou d’une suspension :

  • L’interruption du délai
    • En application de l’article 2231 du Code civil, l’interruption efface le délai de prescription acquis et fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien.
    • L’interruption de la prescription interviendra à chaque nouvel exercice de la prescription
  • La suspension du délai
    • En application de l’article 2230 du Code civil, ma suspension de la prescription en arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru.
    • Ainsi, à la différence de l’interruption un nouveau délai ne recommence pas à courir.
    • Plusieurs causes de suspension de la prescription acquisitive sont prévues par le Code civil, au nombre desquelles figurent notamment, l’incapacité du titulaire de la servitude, la minorité, le recours à une procédure de conciliation ou de médiation ou encore pendant l’instruction d’une mesure avant dire droit.

Quant au point de départ de la prescription, du Code civil prévoit que « les trente ans commencent à courir, selon les diverses espèces de servitudes, ou du jour où l’on a cessé d’en jouir, lorsqu’il s’agit de servitudes discontinues, ou du jour où il a été fait un acte contraire à la servitude, lorsqu’il s’agit de servitudes continues. »

Aussi, la computation du délai implique de distinguer selon que la servitude est continue ou discontinue.

  • Les servitudes continues
    • Ce sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.
    • La prescription extinctive commence à courir à compter du jour où l’on a cessé d’en jouir, soit au jour où est intervenu l’acte ou le fait
    • S’il s’agit, par exemple, d’une servitude non aedificandi, le point de départ du délai correspondra au jour où les travaux de construction de l’ouvrage seront engagés ( 3e civ. 16 déc. 1970).
  • Les servitudes discontinues
    • Ce sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables.
    • La prescription extinctive commence à courir à compter du jour où il a été fait un acte contraire à la servitude, soit au jour du dernier acte d’exercice
    • Pour une servitude de passage par exemple, le point de départ du délai correspond au jour où le chemin a été emprunté pour la dernière fois ( 3e civ. 11 janv. 2006).

Il peut être observé que la jurisprudence considère que même un acte ou un fait insignifiant qui viendrait rompre le non-usage de la servitude suffit à interrompre le délai de prescription et, par voie de conséquence, à faire courir un nouveau délai.

Quant à la charge de la preuve, elle pèse sur celui qui revendique le maintien de la servitude, ce qui impliquera pour lui de démontrer que la servitude, dont il n’avait pas la possession actuelle, a été exercée depuis moins de 30 ans (Cass. civ., 17 févr. 1993, n° 90-19364).

En défense, le propriétaire du fonds servant devra établir que le dernier acte d’exercice de la servitude remonte à plus de trente, ce qui revient à rapporter la preuve d’un fait négatif.

==> Cas particulier du fonds dominant indivis

L’article 709 du Code civil prévoit que « si l’héritage en faveur duquel la servitude est établie appartient à plusieurs par indivis, la jouissance de l’un empêche la prescription à l’égard de tous. »

Il ressort de cette disposition que lorsque le fonds dominant est détenu en indivision, il est indifférent que tous les indivisaires n’utilisent pas la servitude.

La règle énonce qu’il suffit qu’un seul exerce la servitude pour qu’il soit fait échec au jeu de la prescription extinctive.

L’article 710 du Code civil précise que « si, parmi les copropriétaires, il s’en trouve un contre lequel la prescription n’ait pu courir, comme un mineur, il aura conservé le droit de tous les autres. »

La minorité étant une cause de suspension du délai de prescription, celle-ci ne pourra reprendre son cours qu’à compter de sa majorité.

Dans l’attente, cette interruption profite à tous les copropriétaires, peu importe que la servitude ne soit exercée par aucun d’eux.

IV) La renonciation

==> Principe

La renonciation est un « acte de disposition par lequel une personne abandonnant volontairement un droit déjà né dans son patrimoine (droit substantiel ou action en justice) éteint ce droit (renonciation à une créance à un usufruit, à une servitude) »[2].

Bien que le Code civil soit silencieux sur cette cause d’extinction de la servitude, celle-ci peut prendre fin sous l’effet de la renonciation du propriétaire du fonds dominant qui donc renonce à l’exercer pour l’avenir et abandonne son droit réel.

Cette faculté de renonciation est, par principe, reconnue à tout titulaire de droit réel, bien que certains d’entre eux y échappent, tel que le droit d’accès à une sépulture familiale (Cass. 3e civ., 19 déc. 2019, n° 18-22902).

==> Domaine

En matière de servitude la renonciation est admise, à tout le moins pour les servitudes du fait de l’homme (Cass. 3e civ., 27 mars 1991).

Pour les servitudes légales, elles sont d’ordre public de sorte qu’il ne peut être dérogé à la règle par convention contraire.

Dans un arrêt du 23 janvier 2008, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’acquéreur d’une parcelle enclavée ne peut se voir opposer la renonciation de l’auteur de la division au bénéfice de la servitude légale de passage conventionnellement aménagée » (Cass. 3e civ. 23 janv. 2008, n°06-20544).

==> Forme

À l’instar de la renonciation de l’usufruit, la renonciation à une servitude peut être expresse ou tacite.

Elle sera expresse lorsque clairement exprimée dans un acte notarié. La validité de la renonciation tacite est, quant à elle, subordonnée à l’absence d’équivoque quant au comportement du titulaire de la servitude. Tel pourrait être le cas s’il consent à l’édification d’ouvrages ou la réalisation d’aménagement qui font obstacle à l’exercice de la servitude.

Si en revanche, le propriétaire du fonds dominant reste seulement passif, soit n’accomplit aucun acte contraire, la jurisprudence se refuse à interpréter cette abstention comme une renonciation. Elle l’analysera plutôt comme un non-usage de la servitude, de sorte qu’elle ne sera éteinte qu’au bout de trente ans.

Très tôt, la Cour de cassation a encore précisé que la renonciation ne se présumait pas (V. en ce sens Cass. civ. 3 déc. 1929).

Par ailleurs, dans l’hypothèse où la servitude est réciproque, la renonciation ne peut pas être unilatérale : elle doit nécessairement émaner des deux propriétaires.

Enfin, il est admis que la renonciation emporte mutation d’un droit réel. Il en résulte que pour être opposable aux tiers elle devra faire l’objet de formalités de publicité (Cass. 3e civ., 24 juin 1975)

V) La perte de la chose

Dernière cause d’extinction de la servitude, la perte de l’un des fonds qui a pour effet de priver la servitude de son objet.

Une servitude est un rapport d’utilité entre deux fonds. Aussi, la disparition de l’un d’eux emporte nécessairement anéantissement de ce rapport.

La perte de l’un des fonds peut être envisagée dans deux hypothèses :

  • Disparition du fonds pour cause de phénomène naturel, sans qu’aucune remise en état ne puisse intervenir
  • Rattachement d’un fonds au domaine public dans le cadre d’une expropriation pour cause d’utilité publique

Dans cette dernière hypothèse, bien que le fonds existe toujours, dès lors qu’il relève du domaine public il ne peut plus être grevé par une servitude, une telle charge ne pouvant être imposé qu’à un fonds privé.

L’article L. 12-2 du Code de l’expropriation prévoit en ce sens que « l’ordonnance d’expropriation éteint, par elle-même et à sa date, tous droits réels ou personnels existant sur les immeubles expropriés. »

[1] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les biens, éd. Dalloz, 2004, n°919, p. 796.

[2] G. Cornu, Vocabulaire juridique, Puf, éd. 2005.

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L’article 700, al. 1er du Code civil dispose que « si l’héritage pour lequel la servitude a été établie vient à être divisé, la servitude reste due pour chaque portion, sans néanmoins que la condition du fonds assujetti soit aggravée. »

L’alinéa 2 du texte illustre la règle énoncée en prévoyant que « par exemple, s’il s’agit d’un droit de passage, tous les copropriétaires seront obligés de l’exercer par le même endroit. »

Il ressort de la règle ainsi posée que, en cas de division du fonds dominant en plusieurs parcelles, cette opération est sans incidence sur la servitude dont l’assiette ne s’en trouvera pas modifiée.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la division devait nécessairement intervenir postérieurement à la constitution de la servitude pour que la règle s’applique, position qui n’est pas sans relever du bon sens (Cass. ass. plén., 23 mars 2001, n° 98-19018).

À cet égard, l’indivisibilité de la servitude a pour effet d’autoriser chaque titulaire, devenus multiples consécutivement à la division, à exercer la servitude, non pas à proportion de la portion de fonds grevé dont ils sont devenus propriétaire, mais dans sa plénitude.

Il en résultera un partage des frais d’entretien et d’aménagement de la servitude entre tous ses titulaires. Ces derniers sont d’ailleurs libres de régler conventionnellement l’exercice de la servitude, en en réservant l’usage, par exemple, à certains moyennant l’octroi d’une contrepartie.

Reste que, conformément à l’article 702, al. 1er in fine les titulaires de la servitude ne doivent accomplir aucun acte qui aurait pour effet d’aggraver la charge qui pèse sur le fonds servant.

Il leur est donc interdit, par exemple, de modifier l’assiette d’un chemin sur lequel s’exerce un droit de passage (Cass. 3e civ., 8 mai 1969).

Dans un arrêt du 29 mai 1963, la Cour de cassation a encore jugé que « si, par application de l’article 700 du code civil, lorsque l’héritage à la charge duquel la servitude a été établie vient à être divisé, elle reste due par chaque portion, cette indivisibilité ne saurait avoir pour conséquence de faire supporter la servitude, par voie d’extension, a des fonds que le propriétaire de l’héritage assujetti y aurait ultérieurement réunis » (Cass. 1ère civ. 29 mai 1963).

Dans un arrêt du 21 juillet 1998, la troisième chambre civile a jugé dans le même sens que « la règle de l’indivisibilité de la servitude, édictée par l’article 700 du Code civil, ne [peut] avoir pour effet de faire bénéficier de la servitude de passage des fonds qui n’étaient pas visés dans l’acte constitutif » (Cass. 3e civ., 21 juill. 1998, n° 96-17504)

Enfin, il convient d’observer que si l’indivisibilité de la servitude s’impose au fonds servant, elle profite, dans les mêmes termes au fonds dominant.

Aussi, en cas de division du fonds grevé, la servitude s’impose aux nouveaux propriétaires qui, en quelque sorte, héritent de la charge, laquelle consiste en une obligation propter rem.

Lorsque, toutefois, la servitude est établie sur une partie seulement du fonds servant, elle subsistera pour cette portion du fonds et disparaîtra pour le surplus non grevé.

(0)

I) Les droits conférés au propriétaire du fonds dominant

A) Le périmètre des droits

Le propriétaire du fonds dominant ne peut exercer la servitude dont il est bénéficiaire que dans les limites de son droit.

Aussi, la servitude ne lui procure qu’une utilité déterminée, dont la limite tient à son mode d’établissement.

  • S’agissant d’une servitude légale, l’étendue du droit conféré à son bénéficiaire est déterminée par la loi et les règlements qui fixent le régime juridique qui lui est applicable
  • S’agissant d’une servitude conventionnelle, c’est le titre constitutif qui détermine l’assiette du droit dont est titulaire le propriétaire du fonds dominant
  • S’agissant d’une servitude établie par prescription, c’est la possession qui fixe les limites du droit acquis par le possesseur
  • S’agissant d’une servitude par destination, du père de famille, l’étendue du droit conféré à son bénéficiaire est déterminée par l’aménagement qui a été réalisé au moment de la division du fonds

À ces règles spécifiques qui président à l’exercice de chaque type de servitude, s’ajoutent des règles de portée générales énoncées aux articles 696 à 702 du Code civil.

Par ailleurs, en cas d’incertitude quant à la nature de la servitude revendiquée ou contestée, il y aura lieu, le plus souvent, de s’en référer à l’intention des parties afin de déterminer l’étendue des droits attachés à la charge constituée à la faveur du fonds dominant.

B) Le contenu des droits

  1. Un droit réel sur la chose d’autrui

Une servitude confère au propriétaire du fonds dominant un droit réel sur le fonds servant qui n’est autre que la chose d’autrui.

Il en résulte qu’il entretient un lien direct avec le bien grevé et non avec son propriétaire qui n’est pas son débiteur. Aucun rapport d’obligation n’existe entre les propriétaires des deux fonds.

Aussi, le droit – réel – dont est le titulaire de la servitude s’exerce directement sur la chose sans qu’il soit besoin d’actionner personne. Il tient son droit de sa qualité de propriétaire.

C’est la raison pour laquelle le droit conféré au titulaire de la servitude est indissociable du fonds dominant. Il ne peut donc pas être cédé, saisi ou donné en garantie indépendamment de ce fonds.

La servitude se transmet, de plein droit, avec le fonds auquel elle est attachée et profite à tous les propriétaires successifs.

À cet égard, parce que la propriété du fonds est imprescriptible, la servitude présente également un caractère perpétuel, en ce sens qu’elle peut prospérer aussi longtemps que le fonds existe.

2. Les droits accessoires attachés à la servitude

==> Les servitudes accessoires nécessaires à l’exercice de la servitude principale

  • Principe
    • L’article 696, al. 1er du Code civil dispose que « quand on établit une servitude, on est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user. »
    • Il ressort de cette disposition que la servitude dont est titulaire le propriétaire du fonds dominant lui confère tous les droits nécessaires à son exercice.
    • L’alinéa 2e de l’article 696 illustre cette règle en prévoyant que « la servitude de puiser l’eau à la fontaine d’autrui emporte nécessairement le droit de passage. »
    • Ainsi, à la servitude principale qui grève le fonds servant sont attachées des servitudes accessoires qui visent à permettre au bénéficiaire de profiter de toute l’utilité qu’est censé lui procurer la servitude dont il est titulaire.
  • Domaine
    • La règle énoncée à l’article 696 du Code civil s’applique à toutes les servitudes du fait de l’homme.
    • Il est donc indifférent que la servitude ait été acquise par titre, par prescription ou par destination du père de famille ( req., 10 nov. 1908).
    • S’agissant des servitudes légales, l’article 696 du Code civil ne leur est pas applicable.
    • La raison en est que c’est la loi qui fixe leur assiette et les modalités de leur exercice.
    • Elles ne reposent donc sur aucun écrit ; c’est au juge qu’il revient directement de déterminer s’il y a lieu d’instaurer ou non des servitudes accessoires.
    • Dans un arrêt du 14 décembre 2005, la Cour de cassation a ainsi pu affirmer que si « celui qui a une source sur son fonds ne peut pas en user de manière à enlever aux habitants d’une commune, village ou hameau, l’eau qui leur est nécessaire», il n’en reste pas moins que « le droit d’usage reconnu aux habitants d’une commune, d’un village ou d’un hameau ne comporte pas celui de pénétrer sur le fonds où jaillit la source dont les eaux leur sont nécessaires  ( 3e civ., 14 déc. 2005, n° 04-18.994).
  • Conditions
    • Parce que la servitude accessoire est constitutive d’un empiétement qui déborde l’assiette du droit dont est titulaire le propriétaire du fonds dominant, son octroi doit être strictement nécessaire à l’exercice de la servitude principale.
    • Aussi, la simple commodité ou facilité ne saurait justifier l’établissement d’une servitude accessoire.
    • Elle ne peut être instaurée qu’à la condition qu’il n’existe aucune autre alternative raisonnable à l’exercice de la servitude principale.
    • Dans un arrêt du 14 octobre 1963, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que le droit de passage dont est titulaire le propriétaire d’un fonds sur lequel il fait édifier un immeuble à usage d’habitation implique le droit d’installer des canalisations souterraines sous le chemin permettant d’accéder au terrain ( 1ère civ. 14 oct. 1963).
    • Il a encore été jugé s’agissant d’une servitude de passage destinée à servir un immeuble à usage d’habitation situé en ville pouvait justifier l’apposition en façade d’une plaque, d’une boîte aux lettres et d’une sonnette qui sont des accessoires indispensables de la servitude de passage, même s’il est stipulé dans l’acte constitutif que la porte d’entrée doit rester fermée à clé ( 3e civ. 15 févr. 1972, n°70-12430).

==> Les ouvrages nécessaires à l’exercice de la servitude

  • Principe
    • L’article 697 du Code civil dispose que « celui auquel est due une servitude a droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver. »
    • Cette disposition s’inscrit dans le droit fil de l’article 696 qui confère au titulaire de la servitude tous les droits accessoires nécessaires à son exercice.
    • Le propriétaire du fonds servant est ainsi autorisé à édifier sur le fonds servant toutes les constructions, travaux et aménagements qui seraient nécessaires à l’exercice de la servitude principale.
    • Il pourra, par exemple, s’agir d’installer des canalisations souterraines sous le chemin conduisant à l’habitation du propriétaire qui est titulaire d’un droit de passage.
    • Précision apportée par l’article 698 du Code civil qui n’est pas sans importance : les ouvrages nécessaires pour user de la servitude et pour la conserver sont aux frais de son titulaire, et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti
  • Domaine
    • Les règles posées aux articles 697 et 698 du Code civil ont vocation à s’appliquer à toutes les servitudes du fait de l’homme quel que soit leur mode d’établissement ( req. 16 mars 1869).
    • Il est fonds indifférent que la servitude ait été établie par titre, prescription ou destination du père de famille.
  • Conditions
    • La réalisation d’ouvrages, constructions ou aménagements sur le fonds servant n’est permise qu’à la condition :
      • D’une part, qu’ils soient strictement nécessaires à l’exercice de la servitude principale
      • D’autre part, qu’ils permettent un exercice de la servitude conformément à son entière assiette.
    • Ainsi, une servitude de passage à pied ne saurait autoriser son titulaire à goudronner le chemin conduisant à son fonds afin de permettre à des véhicules d’y accéder.
    • En revanche, le propriétaire du fonds dominant est autorisé à engager des travaux de réfection d’un mur de soutènement nécessaires pour que l’exercice de la servitude soit conforme à son entière assiette ( 3e civ. 12 mars 2014, n°12-28152).
    • Tel est également le cas du percement d’une clôture ou l’aménagement d’un chemin qui sont nécessaires pour l’exercice d’une servitude de passage.
  • Tempéraments
    • Si en principe, les frais engagés pour réaliser les ouvrages et aménagement nécessaires à l’exercice de la servitude sont à la seule charge du propriétaire du fonds dominant, il est des cas où ils peuvent être partagés avec le propriétaire du fonds servant voire lui incomber pour le tout.
      • La stipulation d’une clause contraire dans le titre constitutif
        • Le titre établissant la servitude peut parfaitement prévoir une répartition des fonds entre les propriétaires ou les mettre exclusivement à la charge du propriétaire du fonds servant ( 1ère civ., 30 nov. 1953)
        • Cette dérogation au principe posé à l’article 698 devra toutefois être expressément stipulée dans l’acte.
        • Il en résulte que, par hypothèse, les servitudes établies par prescription ou par destination du père de famille conduiront toujours à mettre les frais à la charge du propriétaire du fonds dominant, faute de titre écrit.
      • Modification de l’assiette de la servitude à l’initiative du propriétaire du fonds servant
        • Dans l’hypothèse où le propriétaire du fonds servant prend l’initiative de réaliser des aménagements sur l’assiette de la servitude par souci de commodité pour lui, les frais engagés sont à sa seule charge.
        • Tel est notamment le cas s’il décide d’agrandir le passage permettant au fonds dominant d’accéder à la voie publique ( 3e civ. 20 déc. 1989).
      • Existence d’une communauté d’intérêts
        • Lorsque les aménagements profitent, tant au propriétaire du fonds dominant, qu’au propriétaire du fonds servant, les frais engagés doivent être répartis entre les deux.
        • Dans un arrêt du 22 mars 1989 la Cour de cassation a jugé en ce sens s’agissant de la réfection d’un passage qui constituait la seule voie d’accès à la voie publique pour le fonds servant et le fonds dominant, que le coût engendré devait être supporté par les deux propriétaires ( 3e civ., 22 mars 1989, n°87-17029).
      • Faute du propriétaire du fonds servant
        • Lorsque, enfin, les travaux réalisés afin de permettre l’exercice de la servitude ont été rendus nécessaires par le fait du propriétaire du fonds servant, c’est à lui qu’il revient d’en supporter les frais ( 3e civ. 8 juin 1982).
        • Dans un arrêt du 5 décembre 1972, la Cour de cassation a encore jugé qu’il résulte du rapprochement des articles 697, 698 et 1240 que « le propriétaire, dont le fonds est grevé d’une servitude de passage, n’est pas tenu d’améliorer ou d’entretenir l’assiette de la servitude mais seulement d’observer une attitude purement passive, en ne faisant rien qui tende à diminuer l’usage de la servitude ou à la rendre plus incommode» de sorte que « ce propriétaire ne peut dès lors être condamné à réparation, qu’en cas d’infraction à cette obligation de ne pas faire » ( 3e civ. 5 déc. 1972, n°71-11040).

II) Les obligations qui pèsent sur le propriétaire du fonds servant

==> Des obligations négatives

L’article 701, al. 1er du Code civil dispose que « le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage, ou à le rendre plus incommode. »

Il ressort de cette disposition que pèse sur le propriétaire du fonds servant une obligation d’abstention consistant à ne pas gêner le titulaire de la servitude dans son exercice.

Ainsi, devra-t-il veiller à ne pas obstruer le chemin conduisant à la voie publique en cas de servitude de passage ou de ne pas empêcher le ruissellement de l’eau en cas de servitude d’écoulement.

A l’examen, seules des obligations négatives de ne pas faire sont mises à la charge du propriétaire du fonds servant, sauf à ce que le titre constitutif de la servitude en dispose autrement.

Ce dernier n’a nullement l’obligation d’entretenir l’assiette de la servitude, cet entretien devant être assuré par le propriétaire du fonds dominant.

À l’inverse, le propriétaire du fonds servant conserve tous les attributs de son droit de propriété de sorte qu’il demeure libre de profiter de toutes les utilités procurées par son fonds dès lors qu’il ne rend pas incommode l’exercice de la servitude.

Il est notamment autorisé à emprunter le même chemin que celui qui constitue l’assiette du droit de passage octroyé au propriétaire du fonds dominant.

Il peut encore décider d’installer un portail sur ce chemin afin de clore le terrain. Il devra néanmoins dans cette hypothèse, remettre un double des clés au titulaire de la servitude.

Rien n’interdit non plus le propriétaire du fonds servant d’engager des travaux afin d’améliorer le passage en goudronnant le chemin ou en élargissant son assiette.

L’établissement d’une servitude sur un fonds ne signifie pas que le propriétaire perd les attributs de son droit de propriété. Cette situation a seulement pour effet de limiter

==> Le déguerpissement

Dans l’hypothèse où le propriétaire du fonds servant jugerait que la charge qui pèse sur son terrain est trop lourde, il dispose de la faculté de déguerpir, soit de l’abandonner unilatéralement sans que le titulaire de la servitude ne puisse s’y opposer.

L’article 699 du Code civil dispose en ce sens que « dans le cas même où le propriétaire du fonds assujetti est chargé par le titre de faire à ses frais les ouvrages nécessaires pour l’usage ou la conservation de la servitude, il peut toujours s’affranchir de la charge, en abandonnant le fonds assujetti au propriétaire du fonds auquel la servitude est due. »

Conformément à l’article 28-1 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955, le déguerpissement devra néanmoins être notifié au propriétaire du fonds dominant et faire l’objet de formalités de publicité.

Le droit de déguerpissement étant d’ordre public, toute clause aux termes de laquelle le propriétaire du fonds servant y renoncerait serait frappée de nullité.

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S’il est des cas où la loi impose une charge sur un fonds pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire, elle autorise également les propriétaires à aménager les rapports de voisinage en établissant des servitudes résultant de leur propre initiative.

L’article 686 du Code civil prévoit en ce sens que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble ».

C’est ce que l’on appelle les servitudes du fait de l’homme, car procèdent de l’intervention des seuls propriétaires.

Ces derniers ne disposent toutefois pas d’une liberté absolue. Si, en effet, il est permis d’imposer une charge à un fonds en dehors des servitudes légales, l’article 686 précise que cette faculté s’exerce pourvu « que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

Aussi, la constitution de servitudes du fait de l’homme demeure encadrée. Dans un arrêt du 24 mai 2000 la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’une servitude ne pouvait être constituée par « un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété » (Cass. 3e civ. 24 mai 2000, n°97-22255)

Dans un arrêt du 27 juin 2001, elle a encore affirmé « qu’une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (Cass. 3e civ. 27 juin 2001, n°98-15216).

Dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à l’ordre public et au droit de propriété, la constitution de servitudes du fait de l’homme est libre.

À l’examen ces servitudes peuvent être établies selon trois modes différents :

  • Par titre
  • Par prescription
  • Par destination du père de famille

Nous nous focaliserons ici sur le deuxième mode d’établissement de la servitude du fait de l’homme.

L’article 690 du Code civil prévoit que « les servitudes continues et apparentes s’acquièrent par titre, ou par la possession de trente ans. »

Il ressort de cette disposition que les servitudes sont susceptibles de faire l’objet d’usucapion. Toutefois, pour que la prescription produise son effet acquisitif, encore faut-il que plusieurs conditions soient réunies.

À cet égard, l’effet acquisitif attaché à la prescription ne se limite pas seulement à la constitution de la servitude, il est également susceptible de s’étendre à ses modes d’exercice.

A) Les conditions de l’effet acquisitif de la prescription

Pour que la prescription produise ses effets, trois conditions doivent être réunies :

  • D’une part, la possession doit porter sur des servitudes continues et apparentes
  • D’autre part, la possession doit être utile
  • Enfin, la possession doit s’être prolongée pendant une durée de trente ans
  1. L’exigence de servitudes continues et apparentes

L’article 690 du Code civil restreint le domaine de la prescription acquisitive aux seules servitudes continues et apparentes.

Pour mémoire :

  • Les servitudes continues
    • Ce sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.
    • Il s’agit, autrement dit, des servitudes dont l’exercice ne suppose pas une action du propriétaire du fonds dominant
    • Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.
  • Les servitudes apparentes
    • Ce sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc.
    • Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.
    • Elle doit, autrement dit, être suffisamment visible pour être connues du propriétaire du fonds servant.
    • Au vrai, l’apparence d’une servitude dépend des circonstances que le juge devra analyser en cas de contentieux.
    • Une voie d’accès conduisant à un fonds enclavé peut tout aussi bien être balisée, tout autant qu’elle peut ne faire l’objet d’aucun aménagement

Seules les servitudes continues et apparentes peuvent donc s’acquérir par prescription. L’article 690 du Code civil exclut de son champ d’application les servitudes discontinues et non apparentes.

L’article 691, al. 2e du Code civil renforce cette exclusion en énonçant que « la possession même immémoriale ne suffit pas » pour établir « les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes »

Que doit-on entendre, concrètement, par servitudes discontinues et non apparentes ? Définissons-les :

  • Les servitudes discontinues
    • Notion
      • Ce sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables.
      • Leur usage n’est continuel ni en actes, ni en puissance et le caractère d’apparence qu’elles pourraient avoir n’en changerait point la nature, pas plus que l’existence d’un ouvrage permanent, dès lors que l’exercice de la servitude ne se conçoit pas sans l’action de l’homme.
      • Il s’agit donc des servitudes dont l’exercice requiert nécessairement l’action humaine
      • Ce critère a priori très simple n’est pas sans avoir soulever des difficultés de mise en œuvre.
    • Incidence de la mécanisation
      • Certaines servitudes qui, depuis le développement de la mécanisation, ne requièrent plus d’action humaine, à tout le moins pour leur exercice.
      • Est-ce à dire que parce que cet exercice peut désormais être assuré mécaniquement elles ne constituent plus des servitudes discontinues ?
      • Dans un arrêt du 19 mai 2004, la Cour de cassation a refusé que l’évolution des techniques puisse avoir une incidence sur la nature de la servitude ( 3e civ. 19 mai 2004, n°03-12451).
      • Dans cet arrêt la Cour de cassation a jugé « qu’une servitude est discontinue lorsqu’elle ne peut s’exercer qu’avec une intervention renouvelée de l’homme et qu’elle reste telle quand bien même elle serait rendue artificiellement permanente au moyen d’un outillage approprié dès lors que cet outillage ne peut fonctionner que sous le contrôle de l’homme».
      • Pour la troisième chambre civile, il est donc indifférent que la servitude soit exercée mécaniquement, ce qui importe c’est que la mise en place du dispositif technique suppose une intervention humaine.
  • Les servitudes non apparentes
    • Ce sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée.
    • La servitude non apparente est ainsi celle qui est tellement discrète ou cachée qu’elle ne se révèle pas ostensiblement au propriétaire du fonds servant.
    • Il peut s’agir, par exemple, de canalisations enfouies sous un fonds

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que pour pouvoir faire l’objet d’usucapion, la servitude devait nécessairement cumuler les caractères de continuité et d’apparence (Cass. 3e civ., 8 mars 2018, n° 16-11455).

Pourquoi cette double exigence ? La doctrine la justifie classiquement en avançant que la règle posée à l’article 690 vise à lever toute confusion quant à la conduite du propriétaire du fonds grevé par la servitude.

En effet, lorsque la servitude est discontinue ou non-apparente il peut être délicat de déterminer si, d’une part, le propriétaire du fonds servant avait connaissance de l’existence de la servitude et si, d’autre part, à supposer qu’il en ait eu connaissance, il s’est abstenu, par négligence, de dénoncer la possession de la servitude ou s’il a simplement, par souci d’entretenir des rapports de bon voisinage, accompli un acte de pure tolérance.

Aussi, afin de lever toute ambiguïté quant aux intentions du propriétaire du fonds grevé par une servitude discontinue ou non apparente, le législateur a préféré poser que ces servitudes ne pouvaient pas s’acquérir par prescription.

2. L’exigence d’une possession utile

Pour que la prescription acquisitive produise ses effets, encore faut-il que la servitude ait fait l’objet d’une possession, caractérisée dans tous ses éléments et qu’elle ait été utile.

a) Les éléments constitutifs de la possession

La caractérisation de la possession est subordonnée à la réunion de deux éléments cumulatifs :

  • La maîtrise physique de la chose : le corpus
  • La volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose : l’animus

Le corpus de la possession s’analyse comme l’exercice d’une emprise physique sur la chose. L’article 2255 du Code civil précise en ce sens que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit ».

Quant à l’animus se définit comme la volonté du possesseur de se comporter à l’égard de la chose comme s’il en était le véritable propriétaire.

Il s’agit, autrement dit, de son état d’esprit, soit de l’élément psychologique de la possession. Il faut avoir l’intention de se comporter comme le titulaire du droit exercé pour être fondé à se prévaloir des effets attachés à la possession.

L’exigence du corpus et de l’animus, exclut que la servitude puisse être acquise dans le cadre, soit d’une détention précaire, soit d’un acte de pure faculté ou de simple tolérance.

Pour mémoire :

  • La détention précaire
    • Le doyen Cornu définit la détention dans son vocabulaire juridique comme « le pouvoir de fait exercé sur la chose d’autrui en vertu d’un titre juridique qui rend la détention précaire en ce qu’il oblige toujours son détenteur à restituer la chose à son propriétaire et l’empêche de l’acquérir par la prescription (sauf interversion de titre), mais non de jouir de la protection possessoire, au moins à l’égard des tiers».
    • Aussi, comme la possession, la détention requiert le corpus: le détenteur doit exercer une emprise matérielle sur la chose.
    • La détention est ainsi, avant toute chose, un pouvoir de fait sur la chose.
    • Ce pouvoir dont est titulaire le détenteur ne s’accompagne pas néanmoins de l’animus
    • Ce dernier n’a, en effet, pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose
    • Ses agissements se limitent à exercer une emprise matérielle sur la chose, sans intention de se l’approprier
    • C’est là une différence fondamentale avec la possession qui se caractérise notamment par l’animus.
    • La conséquence en est que, en l’absence de l’animus, la détention ne peut emporter aucun des effets juridiques attachés à la possession, spécialement l’effet acquisitif.
  • Les actes de pure faculté ou de simple tolérance
    • L’acte de pure faculté ou de simple tolérance peut se définir comme la détention d’un bien avec la permission tacite ou expresse du propriétaire.
    • À la différence de la détention précaire qui repose sur un titre, la détention résulte ici de la seule volonté du propriétaire de la chose.
    • Cette situation se rencontre notamment en matière de servitude
    • Or comme le prévoit l’article 2262 du Code civil « les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription. »
    • Ainsi, lorsque la détention ne résulte pas d’un titre et que le détenteur n’a pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose, elle ne produit aucun effet.
    • Cette règle a, par exemple, trouvé à s’appliquer dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 6 mai 2014.
    • La troisième chambre civile a, en effet, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait retenu « qu’un acte de pure faculté de simple tolérance ne pouvait fonder ni possession ni prescription » ( 3e civ. 6 mai 2014, n°13-16790).
    • Dès lors, le fait pour le propriétaire d’un champ d’autoriser un voisin à faire paître son troupeau d’animaux sur ce champ ne fait pas du voisin le possesseur d’une servitude de passage et de pâturage.
    • Pareillement, le simple passage à pied sur le terrain d’autrui, toléré par le propriétaire, ne suffit pas à constituer possession, faute d’élément intentionnel.
    • Au fond, l’acte de pure faculté ou de simple tolérance consiste en l’exercice normal du droit de propriété qui, n’empiétant pas sur le fonds d’autrui, ne constitue pas un acte de possession capable de faire acquérir, par usucapion, un droit sur ce fonds.
    • Cet acte de pure faculté ou de simple tolérance est admis, soit parce que le propriétaire du fonds l’a expressément autorisé, soit parce qu’il y consent tacitement par souci d’amitié, de bon voisinage, d’obligeance ou encore altruisme.

b) Les caractères de la possession

L’article 2261 du Code civil dispose que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Il ressort de cette disposition que pour être efficace, la possession ne doit être affectée d’aucun vice. Plus précisément, pour produire ses pleins effets, elle doit être utile.

Par utile, il faut entendre susceptible de fonder une prescription acquisitive. On dit alors que la prescription est utile ad usucapionem, soit par l’usucapion.

La prescription ne sera utile que si elle présente les quatre caractères énumérés par la loi, étant précisé que la dernière partie du texte « à titre de propriétaire », se rapporte non pas aux caractères de la possession mais à son existence, et plus précisément à son animus.

==> Continue

L’article 2261 du Code civil exige que la possession soit « continue et non interrompue » pour être utile.

À l’examen, la formulation est maladroite. En effet, l’absence d’interruption intéresse, non pas la possession, mais plutôt la prescription.

La notion de non-interruption renvoie, en effet, au mécanisme de computation des délais pour prescrire. Or ce n’est pas ce dont il s’agit ici.

Ce qui importe c’est que la possession soit continue, qualité qui s’apprécie au regard du corpus. Par continue, il faut plus précisément entendre que l’emprise physique exercée sur la chose par le possesseur n’est pas occasionnelle, épisodique : elle doit se prolonger dans le temps, sans discontinuité.

S’agissant des servitudes, seules celles qui, par essence, son continues peuvent être acquises par prescription.

La continuité de ces servitudes procède, non pas d’une intervention humaine ou d’une abstention, mais de leur nature même.

Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.

==> Paisible

Pour être utile, la possession doit être paisible. Par paisible, il faut entendre non-violente. Autrement dit, l’entrée en possession ne doit pas avoir donné lieu à violence, laquelle peut être soit physique, soit psychologique.

Une chose arrachée des mains de son propriétaire par un brigand ne pourra faire l’objet d’aucune possession.

L’absence de violence est une qualité de la possession reprise à l’article 2263 du Code civil qui dispose que « les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d’opérer la prescription ».

Aussi, une servitude dont l’exercice serait imposé par la violence au propriétaire du fonds servant, tel un droit de passage, ne peut pas s’acquérir par prescription.

==> Publique

Pour être utile, la possession doit être publique dit l’article 2261 du Code civil. Autrement dit, elle doit donner lieu à l’accomplissement d’actes matériels ostensibles et apparents.

La clandestinité de la possession fait obstacle au jeu de la prescription acquisitive. Cette situation se rencontrera notamment en cas de dissimulation de la chose par le possesseur. Ce vice intéressera surtout les meubles dont la possession est plus aisément dissimulable que l’occupation d’un immeuble.

En matière de servitude, l’usucapion ne jouant que pour les servitudes apparentes, ce caractère ne soulèvera pas de difficulté.

Par essences les servitudes apparentes sont publiques puisqu’elles s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc. Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.

==> Non équivoque

Lorsque la possession est équivoque, elle est privée de ses effets. Par équivoque il faut entendre, selon le dictionnaire, ce qui est susceptible de revêtir plusieurs significations.

Aussi, la possession sera équivoque lorsque l’exercice de la servitude par le possesseur sera ambigu quant à son intention de se comporter comme le véritable titulaire du droit réel grevant le fonds.

À la différence de la discontinuité, de la violence ou encore de la clandestinité qui affectent le corpus de la possession, l’équivoque est un vice qui affecte l’animus.

Le caractère équivoque de la possession va alors faire obstacle au jeu de la prescription posée par l’article 2256 du Code civil qui prévoit que « on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. »

La raison en est que, la pluralité des significations susceptibles d’être conférés à l’emprise physique exercée sur la chose est de nature à créer, dans l’esprit des tiers, un doute quant à la qualité de propriétaire du possesseur. La présomption d’animus doit donc être écartée.

C’est précisément parce que la détention précaire et les actes de simple tolérance sont équivoques qu’ils ne peuvent donner lieu à prescription (Cass. 1ère civ., 8 mars 1954).

3. L’exigence d’une possession trentenaire

L’article 690 prévoit que le délai pour prescrire, en matière de servitude, est de trente ans. La question s’est néanmoins posée en jurisprudence de savoir si le possesseur pouvait se prévaloir de la prescription abrégée envisagée à l’article 2272, al. 2e du Code civil qui prévoit que « celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans. ».

Lorsqu’ainsi, le possesseur d’un immeuble est de bonne foi et qu’il est en mesure de justifier un juste titre, soit d’un acte qu’il croyait conclure avec le véritable propriétaire, le délai de la prescription acquisitive est ramené à 10 ans.

Cette prescription abrégée peut-elle bénéficier au possesseur d’une servitude qui remplirait les conditions requises par l’article 2272 du Code civil ?

Tandis qu’une partie de la doctrine abonde en ce sens, la Cour de cassation s’en tient à une interprétation stricte de l’article 690 du Code civil et refuse d’appliquer la prescription abrégée aux servitudes.

Dans un arrêt du 21 mai 1979, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la seule prescription applicable aux servitudes continues et apparentes telle une servitude de vue, est la prescription trentenaire, ainsi qu’il résulte de l’article 690 du code civil » (Cass. 3e civ. 21 mai 1979, n°77-14873).

B) L’extension de l’effet acquisitif de la prescription

La fonction première de la prescription acquisitive est d’établir, par l’effet du temps, une servitude au profit de son possesseur.

Là n’est pas la seule fonction de la prescription acquisitive si l’on se reporte à l’article 708 du Code civil.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le mode de la servitude peut se prescrire comme la servitude même, et de la même manière »

Il ressort de ce texte que le jeu de la prescription acquisitive ne se limite pas à la constitution d’une servitude, il opère également pour ses modes d’exercice.

Autrement dit, ce texte autorise à ce que les modes d’exercice qui déborderaient la servitude originaire puissent également faire l’objet de l’usucapion.

Aussi le titulaire d’un droit de passage qui aurait profité d’une assiette plus étendue que celle initialement fixée pendant plus de trente ans pourra se prévaloir de la prescription acquisitive.

Toutefois, ainsi que le prévoit l’article 708, seuls les modes d’exercices rattachés à une servitude prescriptible sont susceptibles de faire l’objet d’usucapion. Les modes d’exercice d’une servitude discontinues ou non-apparentent ne peuvent pas se prescrire.

En outre, dans un arrêt du 23 février 2005, la Cour de cassation est venue considérablement limiter la portée de la règle posée à l’article 708 en affirmant que « le propriétaire d’un fonds bénéficiant d’une servitude conventionnelle de passage ne peut prétendre avoir prescrit par une possession trentenaire une assiette différente de celle originairement convenue » (Cass. 3e civ. 23 févr. 2005, n°03-20015).

Lorsque, de la sorte, l’assiette de la servitude a été fixée conventionnellement, la prescription acquisitive ne pourra pas opérer. Elle ne pourra jouer que dans l’hypothèse où l’acte constitutif n’aborde pas les modalités d’exercice de la servitude, à tout le moins est imprécis.

Cass. 3e civ. 23 févr. 2005
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 23 septembre 2003), que M. X... ayant assigné MM. Y..., Z... et A... pour faire constater qu'ils n'ont aucun droit de passage sur un chemin lui appartenant, cadastré n° 43, ceux-ci ont demandé à être garantis des condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre par les époux B..., leurs vendeurs, aux droits desquels viennent les consorts B... ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Vu l'article 691 du Code civil ;

Attendu que les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes ne peuvent s'établir que par titres ;

Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes, l'arrêt, après avoir constaté l'existence d'une servitude conventionnelle de passage s'exerçant sur un "ancien chemin" situé sur la parcelle actuellement cadastrée n° 38, retient que cet ancien chemin a disparu au fil du temps, qu'au lieu de ce chemin a été utilisé, de façon plus que trentenaire, le nouveau chemin dit de Haut Éclair, soit la parcelle n° 43, appartenant comme la parcelle n° 38 au fonds aujourd'hui X... et que M. X... ne peut demander la suppression de la servitude conventionnelle de passage, dont l'assiette a ainsi été déplacée à tout le moins de façon trentenaire ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le propriétaire d'un fonds bénéficiant d'une servitude conventionnelle de passage ne peut prétendre avoir prescrit par une possession trentenaire une assiette différente de celle originairement convenue, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le moyen unique du pourvoi provoqué :

Attendu que la cassation ainsi encourue entraîne par voie de conséquence l'annulation du chef de dispositif ayant débouté MM. Y..., Z... et A... de leur action en garantie contre les consorts B... ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes de suppression des servitudes de passage au profit des fonds de MM. Y..., Z... et A..., et débouté MM. Y..., Z... et A... de leur action en garantie contre les consorts B..., l'arrêt rendu le 23 septembre 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;

(0)

S’il est des cas où la loi impose une charge sur un fonds pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire, elle autorise également les propriétaires à aménager les rapports de voisinage en établissant des servitudes résultant de leur propre initiative.

L’article 686 du Code civil prévoit en ce sens que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble ».

C’est ce que l’on appelle les servitudes du fait de l’homme, car procèdent de l’intervention des seuls propriétaires.

Ces derniers ne disposent toutefois pas d’une liberté absolue. Si, en effet, il est permis d’imposer une charge à un fonds en dehors des servitudes légales, l’article 686 précise que cette faculté s’exerce pourvu « que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

Aussi, la constitution de servitudes du fait de l’homme demeure encadrée. Dans un arrêt du 24 mai 2000 la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’une servitude ne pouvait être constituée par « un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété » (Cass. 3e civ. 24 mai 2000, n°97-22255)

Dans un arrêt du 27 juin 2001, elle a encore affirmé « qu’une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (Cass. 3e civ. 27 juin 2001, n°98-15216).

Dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à l’ordre public et au droit de propriété, la constitution de servitudes du fait de l’homme est libre.

À l’examen ces servitudes peuvent être établies selon trois modes différents :

  • Par titre
  • Par prescription
  • Par destination du père de famille

Nous nous focaliserons ici sur le troisième mode d’établissement de la servitude du fait de l’homme.

A) Notion

La destination du père de famille est en mode particulier d’établissement d’une servitude envisagé à l’article 693 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. »

Dit autrement, la destination du père de famille est l’acte par lequel le propriétaire avisé d’un héritage (le père de famille), destine cet héritage ou une partie de celui-ci à l’usage ou à l’utilité d’un autre fonds lui appartenant ou d’une partie de cet autre fonds, de telle sorte que l’aménagement existant entre eux, qui ne constituait jusqu’alors que l’exercice du droit de propriété, devient, par l’effet de la loi, et sous certaines conditions, une servitude.

L’établissement d’une servitude par destination du père de famille s’apparente donc à une opération qui se réalise en deux temps :

  • Premier temps: le propriétaire de deux parcelles affecte l’une au service de l’autre par des aménagements spécifiques, telle que la création d’un passage conduisant sur une voie publique.
  • Second temps: le propriétaire cède l’une des parcelles à un tiers, en maintenant l’aménagement réalisé et l’affectation de l’une au service de l’autre.

Ainsi, la destination du père de famille a-t-elle pour effet de transformer le service fourni par une parcelle à l’autre qui, tant qu’elles étaient réunies en une seule main ne traduisait que l’exercice du droit de propriété par leur propriétaire, en une servitude venant grever le fonds servant, sauf à ce que les parties l’aient écarté dans l’acte de cession.

L’article 694 du Code civil prévoit en ce sens que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. »

Lorsque la destination du père de famille est établie, l’article 692 du Code civil prévoit qu’elle vaut titre constitutif de la servitude, à l’instar d’une convention qui serait conclue entre les propriétaires de deux fonds voisins.

B) Domaine

L’article 692 du Code civil dispose que « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes. »

Le domaine d’application du mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille semble ainsi être le même que celui de la prescription acquisitive.

Pour mémoire :

  • Les servitudes continues
    • Ce sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.
    • Il s’agit, autrement dit, des servitudes dont l’exercice ne suppose pas une action du propriétaire du fonds dominant
    • Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.
  • Les servitudes apparentes
    • Ce sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc.
    • Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.
    • Elle doit, autrement dit, être suffisamment visible pour être connues du propriétaire du fonds servant.
    • Au vrai, l’apparence d’une servitude dépend des circonstances que le juge devra analyser en cas de contentieux.
    • Une voie d’accès conduisant à un fonds enclavé peut tout aussi bien être balisée, tout autant qu’elle peut ne faire l’objet d’aucun aménagement

Seules les servitudes continues et apparentes peuvent donc s’établir par destination du père de famille, étant précisé que ces caractères sont souverainement appréciés par les juges du fond.

Cette restriction du mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille aux seules servitudes continues et apparentes procède de l’idée qu’il peut s’avérer délicat de sonder l’intention des parties quant au maintien, en tant que servitude, de l’aménagement créé par « le bon père de famille ».

Lorsque cet aménagement n’est pas apparent, comment déterminer, d’une part, si l’acquéreur de la parcelle en avait connaissance et, d’autre part, si le propriétaire originaire entendait affecter une parcelle au service d’une autre parcelle ?

Aussi, afin de lever toute ambiguïté sur les intentions des parties et de prévenir tout litige, le législateur a préféré exclure les servitudes discontinues et non-apparentes du domaine d’application de l’article 693 du Code civil

Une controverse doctrinale est toutefois née d’une combinaison de cette disposition avec l’article 694 qui prévoit que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. »

Ce second texte ne fait nullement mention de l’exigence de continuité de la servitude. Est-ce à dire que les servitudes discontinues sont susceptibles d’être établies par destination du père de famille, dès lors qu’elles se signalent par un signe extérieur qui les rend apparentes ?

Dans cette hypothèse, cela signifierait que le domaine de mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille serait plus étendu que celui de la prescription acquisitive.

Reste que la jurisprudence n’a pas retenu cette interprétation, considérant que les articles 692 et 694 du Code civil avaient leur propre domaine d’application.

  • L’article 692 vise le cas où l’aménagement, établi ou maintenu par le propriétaire commun, correspond à une servitude apparente et continue
    • Dans cette hypothèse, il n’est pas nécessaire de produire le titre qui a opéré la séparation, car l’existence d’un aménagement permanent et apparent est présumée traduire la volonté du propriétaire commun d’établir une servitude.
  • L’article 694 s’applique quant à lui aux servitudes apparentes mais discontinues
    • Dans cette hypothèse, au contraire, si l’aménagement correspond à une servitude apparente, mais discontinue, cette servitude naît bien, elle aussi, de la séparation des fonds en vertu de la destination du père de famille, mais seulement si l’acte de séparation ne contient « aucune convention relative à la servitude».
    • Par suite, celui qui invoque la servitude doit prouver cette circonstance et, à cette fin, produire l’acte de séparation des fonds, afin que le juge puisse vérifier que cet acte ne contient aucune stipulation contraire au maintien de la servitude.

À l’examen, il est donc parfaitement possible d’établir par destination du père de famille une servitude discontinue mais apparente.

Ce principe a été rappelé par un arrêt du 24 novembre 2004 qui énonce, pour censurer une décision de Cour d’appel qui avait retenu à tort que seules les servitudes continues et apparentes pouvaient être établies par destination du père de famille, que « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes discontinues, lorsqu’existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de la servitude et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien » (Cass. 3e civ. 24 nov. 2004, n°03-16366).

Dans un arrêt du 19 février 2003, la troisième chambre civile avait précisé que l’aménagement des fonds constituant la destination du père de famille doit avoir été réalisé par le propriétaire avant leur séparation et subsister à ce moment, faute de quoi il ne peut révéler l’intention du constituant d’assujettir une parcelle à une autre.

Cet arrêt a cassé, pour manque de base légale, une décision qui avait admis la protection possessoire d’une servitude de passage par destination du père de famille, en visant « les restes d’un portillon », sans rechercher si ce portillon existait lors de la division des fonds (Cass. 3e civ. 19 févr. 2003, n°00-21465).

Au bilan, en présence d’un acte de séparation qui est muet sur la constitution de la servitude, mais qui n’est contredit par aucun élément, seule l’apparence est requise, de sorte que la preuve de la destination du père de famille pourra être rapportée pour une servitude discontinue. C’est donc l’article 694 du Code civil qui s’applique.

Lorsque, en revanche, l’acte de séparation fait défaut, c’est la règle énoncée à l’article 692 qu’il y a lieu d’appliquer, raison pour laquelle la servitude ne pourra être établie par destination du père de famille qu’à la condition qu’elle soit cumulativement continue et apparente.

C) Conditions

Il ressort des articles 693 et 694 du Code civil que plusieurs conditions doivent être réunies pour que soit établie une servitude par destination du père de famille.

==> Première exigence : l’appartenance des fonds divisés au même propriétaire

L’article 693 du Code civil dispose que « il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire ».

Cela signifie que, avant que les fonds ne soient ne soient divisés, ils devaient appartenir à un seul et même propriétaire.

La jurisprudence exige seulement une unité juridique des fonds et non matérielle, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire qu’ils soient contigus. Ce qui importe, c’est qu’ils aient appartenu, au moment de la division, à une même personne (V. en ce sens Cass. civ. 7 juill. 1937).

À cet égard, dans un arrêt du 6 juin 2007, la Cour de cassation est venue préciser que la situation d’indivision d’un bien ne pouvait donner lieu à l’établissement d’une servitude par destination du père de famille (Cass. 3e civ., 6 juin 2007, n° 06-15.044).

La raison en est que l’indivision instaure un système de droits concurrents, ce qui est incompatible avec l’exigence d’unité de la propriété posée par l’article 693 du Code civil.

==> Deuxième condition : aménagement réalisé par le propriétaire à l’origine de la division

L’article 693 du Code civil exige, pour qu’il y ait constitution d’une servitude par destination du père de famille, que ce soit par le propriétaire originaire des fonds que « que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. »

Autrement dit, l’aménagement des fonds doit avoir été réalisé par le propriétaire qui est à l’origine de leur division.

À cet égard, dans un arrêt du 19 février 2003, la Cour de cassation a rappelé qu’il appartenait aux juges du fond de rechercher si cet aménagement invoqué par celui qui revendique le bénéfice de la servitude existait lors de la séparation des fonds (Cass. 3e civ. 19 févr. 2003).

Plus précisément l’aménagement réalisé doit traduire la volonté de ce dernier de créer le même rapport d’utilité entre ses deux parcelles que s’il s’agissait de créer une servitude entre deux fonds distincts.

Tel sera le cas lorsqu’un propriétaire installe une canalisation qui traverse un terrain de long en large qu’il divise, par la suite, en plusieurs parcelles.

Alors même qu’il s’agit d’un même fonds, la volonté pour ce propriétaire d’affecter une parcelle au service d’une autre est pleinement caractérisée.

Aussi peut-on voir dans cet acte, qui au moment de son accomplissement, n’est qu’une situation de fait, la création d’une servitude en puissance qui n’attend que la division du fonds pour se nover en situation de droit.

Il en résulte que lorsque l’aménagement des fonds a été réalisé, non pas par le propriétaire lui-même ou pour son compte, mais par l’usufruitier ou un locataire qu’il ne pourra pas donner lieu à l’établissement d’une servitude par destination du père de famille (V. en ce sens Cass. 3e civ. 29 oct. 1973)

Par ailleurs, dans un arrêt du 10 octobre 1984 la Cour de cassation a considéré que lorsqu’un propriétaire qui après avoir « réuni entre ses mains deux fonds dont l’un était grevé d’une servitude au profit de l’autre, a maintenu l’aménagement des lieux constitutif de cet assujettissement » l’établissement de la servitude par destination du père de famille pouvait jouer en cas de nouvelle division du fonds (Cass. 3e civ. 10 oct. 1984, n°83-14443).

Aussi, ce qui importe c’est de prouver qu’il y a eu assujettissement des fonds, que cet assujettissement est le fait du propriétaire commun et que celui-ci avait l’intention de créer une véritable servitude et non une simple commodité ou convenance personnelle (V. en ce sens Cass. 3e civ. 22 juill. 1987).

==> Troisième condition : apparence de l’aménagement réalisé

Les articles 692 et 694 du Code civil exigent que l’aménagement réalisé sur les fonds soit apparent, c’est-à-dire qu’il se signale par un signe extérieur visible par les tiers.

Dans un arrêt du 25 janvier 1972, la Cour de cassation a précisé que les juges du fond apprécient souverainement l’existence, après la division des héritages, opérée par l’auteur commun, d’un signe apparent de servitude établie par destination du père de famille, et se déterminent d’après l’intention du constituant et les circonstances dans lesquelles la charge a été créée.

À cet égard, afin de s’éclairer sur l’intention réelle des parties, ils peuvent tenir compte de circonstances extrinsèques et de l’exécution donnée aux actes ou conventions et même prendre en considération des éléments postérieurs au partage des fonds (Cass. 3e civ. 25 janv. 1972, n°70-12137).

L’apparence de l’aménagement doit être appréciée au moment de la division des fonds, laquelle division constitue l’acte d’établissement de la servitude par destination du père de famille (Cass. 3e civ. 14 févr. 2012, n° 10-28305).

==> Quatrième condition : maintien de l’aménagement lors de la division du fonds

L’établissement d’une servitude du père de famille est subordonné au maintien volontaire de l’aménagement réalisé lors de la division des fonds.

Parce qu’il s’agit d’une servitude du fait de l’homme son fait générateur ne peut résider que dans la volonté du propriétaire à l’origine de la division.

Il est admis que cette volonté de créer une servitude puisse se déduire de l’aménagement réalisé, soit d’assujettir un fonds à l’autre (V. en ce sens Cass. 3e civ. 22 juill. 1987, 86-11205).

La création d’un passage sur une parcelle afin d’offrir à une autre parcelle un accès plus commode à la voie publique ne laisse guère de doute sur l’intention de leur propriétaire (V. en ce sens Cass. 3e civ., 16 nov. 1988).

Non seulement doit être prouvée la volonté du propriétaire à l’origine de la division de créer une servitude, mais encore doit être caractérisée l’intention des acquéreurs de maintenir cette servitude lors de la division des fonds (Cass. 3e civ. 5 oct. 1971).

La preuve de cette volonté peut être rapportée en établissant que les propriétaires postérieurs du fonds ne pouvaient pas ignorer l’existence de la servitude.

Dans un arrêt du 16 septembre 2009, la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’une servitude est opposable à l’acquéreur de l’immeuble grevé si elle a été publiée, si son acte d’acquisition en fait mention, ou encore s’il en connaissait l’existence au moment de l’acquisition » (Cass. 3e civ. 16 sept. 2009, n°08-16499)

==> Cinquième condition : absence de stipulation contraire dans l’acte de division

Dernière condition pour que soit valablement établie la servitude par destination du père de famille, l’acte de division du fonds originaire ne doit comporter aucune disposition contraire à la présomption légale de constitution de la servitude.

Cette condition procède de l’article 694 du Code civil qui exige que « le contrat contienne aucune convention relative à la servitude ».

À cet égard, l’exigence d’absence de stipulation contraire ne concerne que l’acte originel de division (Cass. 3e civ., 6 févr. 1991, n° 89-18315).

Quant à la preuve de l’existence d’une volonté contraire, la question s’est posée de savoir si le silence de l’acte de division pouvait suffire à la rapporter ou s’il convenait de caractériser l’intention des parties.

Dans un premier temps, la jurisprudence a semblé poser une exigence accrue quant à la recherche de cette intention, considérant que le silence de l’acte était insuffisant.

La Cour de cassation a ainsi censuré plusieurs décisions de Cours d’appel qui avaient pourtant relevé l’existence d’un signe apparent de servitude et l’absence, dans l’acte de division, de toute stipulation relative à la servitude, au motif que le juge avait omis de constater que l’auteur commun de la division avait voulu, lors de cette division, établir une servitude à la charge de la parcelle au profit d’une autre (V. en ce sens Cass. 3e civ. 6 janv. 1993, n°91-14.422.).

Dans un arrêt du 28 mai 2003, la Cour de cassation a toutefois redonné toute sa place à la présomption légale résultant du silence de l’acte de division.

Aussi, a été cassé, pour violation des articles 693 et 694 du Code civil, l’arrêt d’une cour d’appel qui, tout en retenant l’existence d’un signe apparent de servitude, avait rejeté une demande tendant à la reconnaissance d’une servitude par destination du père de famille au motif que si les propriétaires originels avaient voulu consentir une servitude, ils auraient demandé au notaire rédacteur de l’acte de division de rédiger une clause en ce sens, alors qu’il résultait de ses propres constatations que l’acte de division n’avait rien prévu relativement à la servitude et qu’elle n’avait pas relevé d’éléments de nature à démontrer la volonté de l’auteur d’écarter la présomption légale qui s’attachait à la situation de fait constatée (Cass. 3e civ. 28 mai 2003, n°01-00566).

La jurisprudence est ainsi revenue à une interprétation plus raisonnable de l’article 694 du Code civil. Dans un ancien arrêt du 27 janvier 1937 elle avait déjà pu dire, s’agissant des deux conditions posées par ce texte qu’elles « sont nécessaires et suffisantes pour l’établissement des servitudes par destination du père de famille : un signe apparent et l’inexistence de toute convention relative à la servitude dans l’acte séparatif des fonds » (Cass. req. 27 janv. 1937).

S’agissant, enfin, de la charge de la preuve de l’absence de stipulation contraire dans l’acte de division, tout dépend de la nature de la servitude revendiquée.

  • S’il s’agit d’une servitude continue et apparente
    • Conformément à l’article 692 du Code civil ces seuls caractères suffisent à établir la destination du père de famille, la production d’un titre n’étant pas exigé par cette disposition.
    • La charge de la preuve pèsera, dans ces conditions, sur le propriétaire qui conteste l’existence de la servitude par destination du père de famille.
    • À cet égard, il pourra produire le titre originel et démontrer qu’il comporte des mentions contraires.
  • S’il s’agit d’une servitude discontinue et apparente
    • Dans la mesure où l’article 694 requiert la production d’un titre, la charge de la preuve pèse ici sur le propriétaire qui revendique le bénéfice de la servitude du père de famille.
    • Il lui faudra alors produire l’acte de division qui ne devra comporter aucune mention contraire.
(0)

S’il est des cas où la loi impose une charge sur un fonds pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire, elle autorise également les propriétaires à aménager les rapports de voisinage en établissant des servitudes résultant de leur propre initiative.

L’article 686 du Code civil prévoit en ce sens que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble ».

C’est ce que l’on appelle les servitudes du fait de l’homme, car procèdent de l’intervention des seuls propriétaires.

Ces derniers ne disposent toutefois pas d’une liberté absolue. Si, en effet, il est permis d’imposer une charge à un fonds en dehors des servitudes légales, l’article 686 précise que cette faculté s’exerce pourvu « que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

Aussi, la constitution de servitudes du fait de l’homme demeure encadrée. Dans un arrêt du 24 mai 2000 la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’une servitude ne pouvait être constituée par « un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété » (Cass. 3e civ. 24 mai 2000, n°97-22255)

Dans un arrêt du 27 juin 2001, elle a encore affirmé « qu’une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (Cass. 3e civ. 27 juin 2001, n°98-15216).

Dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à l’ordre public et au droit de propriété, la constitution de servitudes du fait de l’homme est libre.

À l’examen ces servitudes peuvent être établies selon trois modes différents :

  • Par titre
  • Par prescription
  • Par destination du père de famille

Nous nous focaliserons ici sur le premier mode d’établissement de la servitude du fait de l’homme.

L’article 686 du Code civil dispose que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

L’alinéa 2 du texte précise que « l’usage et l’étendue des servitudes ainsi établies se règlent par le titre qui les constitue ; à défaut de titre, par les règles ci-après. »

Les propriétaires peuvent ainsi constituer des servitudes par titre, soit par l’accomplissement d’un acte juridique qui a pour effet, soit de créer la charge, soit de reconnaître son existence.

Encore faudra-t-il néanmoins, en cas de litige sur la constitution de la servitude être en mesure de rapporter la preuve du titre.

A) L’établissement du titre

Plusieurs conditions doivent néanmoins être réunies pour que le titre soit créateur de servitude. Ces conditions tiennent :

  • Aux parties en présence
  • À la nature du titre
  • À l’objet du titre
  • À la publicité du titre
  1. Les parties

Parce que la constitution d’une servitude est un acte de disposition, seul le propriétaire peut établir le titre.

Plus précisément, la constitution d’une servitude suppose d’être investi de la capacité d’accomplir des actes de disposition sur le fonds.

Or cet acte de disposition ne pourra être réalisé que par celui qui est titulaire de l’abusus, soit du droit d’aliéné le fonds.

Fort de ce constat, plusieurs situations interrogent sur la capacité de certaines personnes à constituer une servitude, car ne disposant que d’une capacité juridique limitée.

a) Les majeurs protégés

Les majeurs protégés se caractérisent par leur capacité juridique qui est limitée. Son étendue varie selon le régime de protection dont la personne bénéficie.

Car un majeur peut faire l’objet de plusieurs mesures de protection : la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle et le mandat de protection future.

==> La personne sous sauvegarde de justice

  • Principe
    • La personne sous sauvegarde de justice conserve sa pleine de capacité juridique ( 435, al. 1erC. civ.)
    • Il en résulte qu’elle est, par principe, autorisée à constituer une servitude sur le fonds dont elle est propriétaire
  • Exception
    • La personne sous sauvegarde de justice ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné (art. 435 C. civ.).
    • Lorsque la constitution d’une servitude relève des actes pour lesquels le juge a exigé une représentation, la personne sous sauvegarde de justice ne pourra donc pas accomplir l’acte seule
    • Elle devra se faire représenter par le mandataire désigné dans la décision rendue

==> La personne sous curatelle

Les personnes sous curatelles ne peuvent, sans l’assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille.

Afin de déterminer quels sont les actes que le majeur sous curatelle peut accomplir seul et ceux qui requièrent la présence de son protecteur, il y a lieu de se reporter à l’article 505 du Code civil qui prévoit que « le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée. »

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par acte de disposition.

Pour le déterminer, il convient de se reporter au décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 qui définit les actes de disposition comme « les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire. »

Ces types d’actes sont énumérés en annexe 1 et 2 du décret du 22 décembre 2008.

Lorsque l’on se reporte à ces annexes, il apparaît que la « constitution de droits réels principaux (usufruit, usage, servitude…) et de droits réels accessoires (hypothèques…) et autres sûretés réelles » relève de la catégorie des actes de disposition.

La conséquence en est que la constitution d’une servitude conventionnelle par le propriétaire d’un fonds faisant l’objet d’une mesure de curatelle requiert l’assistance de son curateur

==> La personne sous tutelle

Une personne sous tutelle est, à l’instar du mineur, frappée d’une incapacité d’exercice générale. Aussi, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile (art. 473 C. civ.)

Plus précisément, en application des articles 504 et 505 du Code civil, le tuteur peut accomplir pour le compte du majeur sous tutelle tous les actes d’administration, alors qu’il doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour les actes de disposition.

S’agissant de la constitution d’une servitude, elle consiste en un acte de disposition, raison pour laquelle le tuteur devra obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour réaliser l’opération.

==> La personne sous mandat de protection future

Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter lorsqu’elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (art. 477 C. civ.)

Il appartient donc au mandant de déterminer les actes pour lesquelles elle entend se faire représenter lorsqu’elle la mesure de protection sera activée.

La constitution d’une servitude peut parfaitement figurer au nombre de ces actes, à la condition néanmoins que cette opération soit expressément visée dans le mandat, lequel doit nécessairement être établi par écrit (par acte notarié ou par acte sous seing privé).

==> La personne sous habilitation familiale

La personne sous habilitation familiale est celle qui se trouve dans l’incapacité d’exprimer sa volonté en raison d’une altération, médicalement constatée soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles (art. 494-1 C. civ.).

Un proche de sa famille (ascendant, descendant, frère ou sœur, conjoint, partenaire ou concubin) est alors désigné par le juge afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts.

L’habilitation peut être générale ou ne porter que sur certains actes visés spécifiquement par le juge des tutelles dans sa décision (art. 494-6 C. civ.).

S’agissant de la constitution d’une servitude, si l’habilitation familiale est générale, la personne protégée devra nécessairement se faire représenter.

Si l’habilitation familiale est seulement spéciale, le majeur protégé ne pourra accomplir l’acte établissant la servitude qu’à la condition qu’il ne relève pas du pouvoir de son protecteur.

b) Les coindivisaires

Lorsque le fonds appartient à plusieurs personnes en indivision, la question se pose de savoir si la constitution d’une servitude peut être exercée par un seul coindivisaire ou si elle doit nécessairement recueillir l’accord de tous.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 815-3 du Code civil qui prévoit, si pour l’accomplissement des actes de gestion du bien en indivision, la décision doit être prise par les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis, l’unanimité est requise pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition qui ne consistera pas à vendre les meubles indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision.

Il ressort de cette disposition que l’acte qui consiste à grever le fonds indivis d’une servitude ne peut être valablement accompli qu’à la condition d’obtenir le consentement de tous les indivisaires.

c) Les copropriétaires

L’article 25, d) de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis prévoit que « ne sont adoptées qu’à la majorité des voix de tous les copropriétaires les décisions concernant : […] les conditions auxquelles sont réalisés les actes de disposition sur les parties communes ou sur des droits accessoires à ces parties communes, lorsque ces actes résultent d’obligations légales ou réglementaires telles que celles relatives à l’établissement de cours communes, d’autres servitudes ou à la cession de droits de mitoyenneté »

Il ressort de cette disposition que les décisions visant à constituer une servitude sur les parties communes de la copropriété ne requièrent pas l’unanimité. La majorité qualifiée suffit à réaliser cette opération.

d) Le couple marié

Lorsque des époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, l’article 1421 du Code civil prévoit que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Il ressort de ce texte que les époux communs en biens ont a priori la capacité d’accomplir seuls des actes de disposition et, par voie de conséquence, de constituer des servitudes sur les fonds relevant de la communauté.

Reste qu’il convient de compter avec l’article 1424 du Code civil restreint cette capacité des époux à agir pour les actes qui visent à « aliéner ou grever de droits réels les immeubles ».

La conséquence en est que la constitution d’une servitude sur le fonds commun requiert le consentement des deux époux.

2. La nature du titre

Le titre, tel qu’envisagé par l’article 686 du Code civil est une manifestation de volonté qui vise à établir la servitude.

Ce titre peut procéder de l’accomplissement :

  • D’un acte bilatéral : une convention
    • Des propriétaires sont libres de s’entendre quant à la constitution d’une servitude sur le fonds de l’un au profit de l’autre
    • L’opération peut être accomplie tout autant à titre onéreux, qu’à titre gratuit auquel cas, la constitution de la servitude s’apparentera à une donation entre vifs.
    • Pour opérer, non seulement cette donation devra être régularisée par acte authentique, mais encore elle devra être acceptée par le donataire.
  • D’un acte unilatéral : un testament
    • Il pourrait ainsi s’agir pour le testateur de prévoir que le fonds dont il est propriétaire sera grevé, après sa mort, d’une servitude au profit d’un autre fonds
    • Si le bénéficiaire de la libéralité est institué légataire universel ou à titre universel, alors la servitude sera réputée établie au jour de la mort du de cujus.
    • Si, en revanche, il est seulement investi de la qualité de légataire à titre particulier, la servitude ne produira ses effets qu’à compter de la délivrance du legs

Que le titre prenne la forme d’un acte unilatéral ou bilatéral, dans les deux cas il devra remplir les conditions de droit commun propres à sa nature.

Si dès lors, il s’agit d’une convention, le titre devra satisfaire les conditions énoncées à l’article 1128 du Code civil.

Si en revanche, la servitude est établie par testament, le titre devra répondre aux exigences tenant notamment à la capacité du testateur et à la forme de l’acte.

3. L’objet du titre

L’article 686 du Code civil exige, pour que l’acte établissant la servitude soit valable, les services établis ne doivent « être imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds ».

Autrement dit, la constitution d’une servitude doit avoir pour objet de créer un rapport de droit entre deux fonds distincts et non d’établir un lien obligationnel entre les propriétaires de ces fonds.

Tandis que dans le premier cas, la charge qui pèse sur le propriétaire du fonds servant procède de l’exercice d’un droit réel, soit d’un droit exercé, non pas contre lui mais sur son fonds, dans le second cas, cette charge s’apparente à une obligation dont il est débiteur envers le propriétaire du fonds dominant.

La servitude ne se conçoit que si elle s’exerce par l’entremise d’un rapport qui existe entre deux fonds, alors que l’obligation consiste en un lien entre deux personnes en vertu duquel, l’une d’elle, le créancier, peut exiger de l’autre, le débiteur, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

Schéma 1

La règle ainsi posée à l’article 686 du Code civil emporte deux conséquences :

  • Interdiction d’imposer une charge à la personne
    • Si une servitude pouvait consister à imposer une charge à une personne, cela reviendrait à admettre que puisse être exercé sur elle un droit réel, soit qu’elle puisse être placée dans une situation de dépendance servile.
    • Or voilà une situation qui a été prohibée, d’abord à la Révolution avec la disparition des anciens droits féodaux (la taille, la corvée etc.), puis sous la deuxième République avec l’abolition de l’esclavage.
    • Tout au plus, la charge qui peut être imposée à une personne ne peut procéder que de la création d’une obligation personnelle, ce qui suppose que cette dernière y ait librement consenti.
    • Le propriétaire d’un fonds peut ainsi parfaitement conclure un contrat aux termes duquel il s’attache les services d’une personne pour entretenir son terrain ou réaliser des travaux sur celui-ci.
    • À la différence du droit réel, l’obligation mise à la charge de cette personne ne sera ni perpétuelle, ni transmissible aux propriétaires successifs du fonds.
    • Celui qui s’oblige sera seulement débiteur d’une obligation de faire et non assujetti à un droit réel qui s’exercerait sur sa personne
    • La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer en ce sens que le fait d’imposer au propriétaire du fonds servant d’effectuer des journées de travail sur le fonds dominant ne saurait être constitutif d’une servitude ( req. 17 janv. 1898).
    • Il s’agit seulement là d’une obligation personnelle régie par les règles qui encadrent les relations contractuelles.
    • Il en résulte que, en cas de cession du fonds, les acquéreurs ne disposeront d’aucun droit de suite.
  • Interdiction de créer une charge en faveur de la personne
    • Il ne suffit pas que le service procure une utilité pour être qualifiée de servitude, il faut encore qu’il soit utile au fonds dominant et non au propriétaire du fonds.
    • D’où l’interdiction posée à l’article 686 du Code civil qui prévoit qu’une servitude ne saurait être établie dans l’intérêt personnel du propriétaire du fonds dominant.
    • Pour exemple, les droits de promenade, de chasse, de pêche, de cueillette ou encore d’utilisation d’un four sont octroyés en considération, non pas des besoins du fonds dominant, mais de la personne de son propriétaire (V. en ce sens 3e civ., 22 juin 1976, n° 74-14148).
    • Il en résulte que le régime juridique des servitudes ne leur est pas applicable.
    • Pour constituer une servitude, le service fourni doit être nécessaire à l’usage du fonds.
    • Il est certains cas où il s’avérera difficile de déterminer si le service est fourni dans l’intérêt strictement personnel du propriétaire ou s’il procure une véritable utilité au fonds.
    • En effet, c’est toujours le propriétaire du fonds servant qui retire le bénéfice de la servitude.
    • La question de la qualification de servitude se pose notamment lorsque le service octroyé consiste en un droit de prélèvement sur le fonds servant, ce prélèvement pouvant consister en de l’eau, du minerai ou des matériaux.
    • À l’examen, lorsque le prélèvement se justifie par l’exploitation du fonds dominant, la jurisprudence a tendance à retenir la qualification de servitude.
    • La cour de cassation a ainsi admis que pouvait constituer une servitude :
      • Le droit de prélever du minerai ( civ. 9 janv. 1901)
      • Le droit de prélever de l’eau ( 3e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.273)
      • Le droit de prélever du bois ( 3e civ. 18 juill. 1979, n°77-12027)
    • Il a également été admis que l’obligation stipulée par un règlement pour des copropriétaires de n’affecter le fonds qu’à un usage habitation bourgeoise pouvait être constitutive d’une servitude ( civ. 30 juin 1936).
    • À l’inverse, la Cour de cassation a refusé la qualification de servitude à une charge imposée à un immeuble vendu de ne jamais servir à l’établissement d’un fonds de commerce concurrent du vendeur ( req. 8 juill. 1851).
    • Au fonds, pour trancher la difficulté de qualification de l’obligation qui pèse sur les propriétaires d’un fonds, il convient de se demander si le service profite à la personne par l’intermédiaire de la chose ou bien si elle exerce son droit sur le fonds d’autrui de façon directe.
    • Tandis que dans le premier cas, il s’agit d’une servitude, dans le second s il s’agit plutôt d’une obligation personnelle.

Au bilan, selon que la charge qui pèse ou profite à un propriétaire est constitutive d’une servitude ou d’un droit de créance, les effets produits sont radicalement différents :

  • Lorsque la charge est constitutive d’une servitude, elle sera perpétuelle, transmissible aux propriétaires successifs du fonds et donnera lieu à un droit suite
  • Lorsque la charge est constitutive d’un droit de créance, elle sera temporaire, ne pourra pas être transmise aux propriétaires successifs du fonds et ne donnera lieu à aucun droit de suite

4. La publicité du titre

A la différence des servitudes légales qui, selon la Cour de cassation, n’ont pas à être déclarée car dérivant du régime ordinaire de la propriété et, à se titre, sont réputées connues (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1963), les servitudes établies par titre doivent, pour être opposables aux tiers, faire l’objet de formalités de publicité.

L’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière dispose en ce sens que « sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs mutation ou constitution de droits réels immobiliers, y compris les obligations réelles définies à l’article L. 132-3 du code de l’environnement, autres que les privilèges et hypothèques, qui sont conservés suivant les modalités prévues au code civil ».

La sanction de l’absence de publicité foncière est l’inopposabilité de la servitude, peu importe qu’elle procède d’un acte entre vifs ou d’un legs.

La règle a néanmoins été tempérée par la Cour de cassation qui a admis que, en cas de vente du fonds servant, la servitude puisse être opposable à l’acquéreur lorsque :

  • Soit la servitude est mentionnée dans l’acte d’acquisition du fonds ( 3e civ. 27 oct. 1993, n°91-19874).
  • Soit son existence était connue de l’acquéreur au moment de l’acquisition ( 3e civ. 16 sept. 2009, n°08-16499).

Cass. 3e civ. 27 oct. 1993
Sur le moyen unique :
Vu les articles 28 et 30-1 du décret du 4 janvier 1955 ;

Attendu que sont obligatoirement publiés au bureau des hypothèques de la situation des immeubles tous actes portant constitution de droits réels immobiliers ; que les actes soumis à publicité sont, s'ils n'ont pas été publiés, inopposables aux tiers ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 27 juin 1991), que, par convention sous seing privé du 10 octobre 1959, M. Z..., auteur de M. X..., a consenti sur son fonds, au profit de la parcelle de M. Y..., une servitude de passage s'exerçant sur une largeur de 3 mètres ; que M. X..., invoquant l'absence de mention dans son acte de vente et de publication de la convention du 10 octobre 1959, a saisi le Tribunal pour faire déclarer que M. Y... ne pouvait se prévaloir d'une servitude de passage ;

Attendu que, pour déclarer opposable à M. X... la servitude de passage dont était grevé le fonds acquis par lui le 22 décembre 1978, l'arrêt retient qu'il n'est pas un tiers par rapport à la convention du 10 octobre 1959, mais l'ayant cause de M. Z... ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les servitudes établies par le fait de l'homme ne sont opposables aux acquéreurs que si elles sont mentionnées dans leur titre de propriété ou si elles font l'objet de la publicité foncière, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 juin 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble.

B) La preuve du titre

Si la preuve du titre obéit aux règles de droit commun de la preuve des actes juridiques, la loi opère néanmoins une distinction entre le titre constitutif et le titre recognitif.

En substance il est admis qu’il puisse être suppléé à l’impossibilité de rapporter la preuve du premier, par la production du second.

  1. Principe

Le titre constitutif est celui qui procède d’une manifestation de volonté et qui vise à établir une servitude.

En ce qu’il s’agit d’un acte juridique (unilatéral ou bilatéral), l’article 1359 du Code civil prévoit qu’il se prouve par écrit lorsque le prix de constitution de la servitude est supérieur à 1500 euros.

Pour être admis comme mode de preuve, cet écrit doit constater un accord de volontés portant sur l’établissement de la servitude.

Il est, en revanche, indifférent que la partie qui se prévaut de l’écrit n’en soit pas l’auteur. Dans un arrêt du 10 octobre 1990 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le propriétaire d’un fonds peut se prévaloir, pour établir l’existence ou la consistance de la servitude dont bénéficie son héritage, du titre du fonds servant, même si le titulaire du fonds dominant n’y a pas été partie » (Cass. 3e civ., 10 oct. 1990, n° 89-12568).

Il n’est pas non plus exigé que l’acte d’acquisition du bien mentionne la servitude, l’acte constitutif de cette dernière valant titre et permettant d’établir à lui seul son existence.

À l’inverse, la seule mention de la servitude dans l’acte de vente ne suffit pas à prouver la servitude. Seul l’acte constitutif permet d’établir l’accord de volonté des propriétaires originels (Cass. 3e civ., 12 mars 2002, n° 00-17330).

2. Exceptions

Faute de titre constitutif, la loi autorise à ce qu’il soit suppléé, dans certains cas, à l’écrit. Les modes de preuve admis, dans cette hypothèse, pour établir l’existence de la servitude varient néanmoins selon que la servitude peut ou non s’acquérir par prescription.

a) Les servitudes qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription

L’article 695 du Code civil dispose que « le titre constitutif de la servitude, à l’égard de celles qui ne peuvent s’acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi. »

Il ressort de cette disposition que, faute pour une partie, d’être en mesure de produire le titre constitutif afin d’établir l’existence de la servitude, il peut y parvenir en produisant un titre recognitif.

À la différence du titre constitutif, le titre recognitif vise reconnaître l’existence d’une servitude déjà constituée.

Il ne s’agit donc pas de l’acte constatant l’accord de volontés créateur de la servitude, mais de celui dont les termes s’y rapportent, celui qui le vise.

La restriction des modes de preuve admis en cas d’impossibilité de produire l’acte constitutif de la servitude ne s’applique toutefois qu’aux seules servitudes qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription.

==> Domaine

Pour mémoire, en application de l’article 690 du Code civil seules les servitudes continues et apparentes peuvent s’acquérir par prescription :

  • Les servitudes continues sont toutes celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce ( 688 C. civ.)
  • Les servitudes apparentes sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc ( 689 C. civ.)

À l’inverse :

  • Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables.
  • Les servitudes non-apparentes sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée.

La restriction posée par l’article 695 ne s’applique donc qu’aux seules servitudes discontinues et non apparentes, lesquelles ne peuvent pas s’acquérir par prescription.

Pour ces servitudes, le texte admet qu’il puisse être suppléé à l’absence d’acte constitutif s’il est produit un acte recognitif.

Encore faut-il néanmoins que ce titre réponde à un certain nombre d’exigences.

==> Conditions

Trois conditions doivent être réunies pour qu’il puisse être suppléé à l’absence de titre constitutif de la servitude :

  • Première condition : un acte qui se réfère au titre constitutif
    • En droit commun, la première d’entre elles est énoncée à l’article 1380 du Code civil qui prévoit que « l’acte récognitif ne dispense pas de la présentation du titre original sauf si sa teneur y est spécialement relatée. »
    • À l’évidence, l’exigence posée par cet article 1380 s’inscrit en totale contradiction avec celle prescrite par l’article 695.
    • Tandis que le premier texte exige la présentation du titre originaire, le second prévoit une dispense.
    • Cette contradiction entre les deux règles a très tôt été désamorcée par la Cour de cassation qui affirme de façon régulière qu’il n’est pas nécessaire que l’acte recognitif relate la teneur de l’acte constitutif ( req. 11 déc. 1861).
    • La seule exigence posée par la Cour de cassation est que le titre récognitif fasse « référence au titre constitutif de la servitude» ( 3e civ. 30 avr. 2003, n°00-21710).
    • À cet égard, dans un arrêt du 28 mars 2019, la troisième chambre civile est venue préciser que « un acte qui ne se réfère à aucun acte antérieur constitutif de servitude ne constitue ni un acte recognitif, ni un commencement de preuve par écrit d’un tel titre» ( civ. 3e, 28 mars 2019, n°18-11.357).
  • Deuxième condition : un acte qui émane du propriétaire du fonds servant
    • Il ne suffit pas pour pallier l’absence de titre constitutif de produire un titre recognitif, il faut encore que ce titre émane du propriétaire du fonds servant.
    • Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe selon lequel « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même».
    • Il est donc absolument nécessaire que la reconnaissance de l’existence de la servitude émane du propriétaire du fonds grevé par la servitude.
  • Troisième condition : un acte écrit
    • Au fond, en ce que le titre recognitif vise à reconnaître l’existence d’une servitude, il se rapproche, en quelque sorte de l’aveu qui se définit comme « la reconnaissance par un plaideur de l’exactitude d’un fait allégué contre lui»[1].
    • Est-ce à dire que l’aveu judiciaire ou extrajudiciaire puisse être admis comme mode de preuve des servitudes qui ne peuvent pas faire s’acquérir par prescription pour suppléer l’absence de titre constitutif, à l’instar du titre recognitif ?
    • Si, dans un premier temps, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question ( 3e civ. 5 mars 1971, 76-14185), elle a opéré un revirement de jurisprudence en deux temps,
      • D’abord, en affirmant que l’aveu établissant une servitude ne pouvait pas être implicite ( 3e civ. 22 mars 1989, n° 87-19.223)
      • Puis en jugeant que, en l’absence de titre constitutif, « l’aveu d’un droit» ne permettait pas de rapporter la preuve de l’existence d’une servitude insusceptible d’acquisition par prescription ( 3e civ. 15 déc. 1993, n°91-20085).
    • La Cour de cassation a réaffirmé sa position très nettement dans un arrêt du 14 février 2012 aux termes duquel elle a jugé que « les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes ne peuvent s’établir que par titres ; que l’aveu extrajudiciaire n’est admissible que s’il porte sur des points de fait et non sur des points de droit» ( 3e civ. 14 févr. 2012, n°11-12446).
    • Si l’aveu permet seulement de rapporter la preuve d’un fait, cela signifie qu’il n’est pas admis au rang des modes de preuve susceptibles d’établir l’existence d’une servitude qui est constitutive d’un droit (réel) et qui, dans ces conditions, ne peut se prouver que par un titre, un titre constitutif, le cas échéant recognitif.
    • Enfin, il peut être observé que faute de titre recognitif quant à prouver l’existence d’une servitude insusceptible de faire l’objet d’usucapion, la Cour de cassation admet, comme mode de preuve, le commencement de preuve par écrit, qui en application de l’article 1361 du code civil, devra être corroboré par un autre moyen de preuve (V. en ce sens 3e civ. 24 nov. 2004, n° 03-15168).

b) La servitude peut s’acquérir par prescription

L’article 695 du Code civil ne restreint les modes de preuve admissibles pour établir l’existence d’une servitude que pour celles qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription.

Il en résulte que pour les servitudes qui le peuvent, soit les servitudes continues et apparentes, ce sont les règles de droit commun qui régissent la preuve des actes juridiques qui s’appliquent.

À cet égard, l’article 1360 autorise à ce qu’il soit suppléé à l’écrit dans trois cas :

  • L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit
  • S’il est d’usage de ne pas établir un écrit
  • Lorsque l’écrit a été perdu par force majeure

Dans ces hypothèses, en application de l’article 1361, il peut être suppléé à l’écrit par :

  • L’aveu judiciaire
  • Le serment décisoire
  • Un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve.

À ces modes alternatifs de preuve, il convient d’ajouter le titre recognitif envisagé par l’article 695 du code civil, lequel peut toujours suppléer, en matière de servitude, l’absence de titre constitutif.

(0)

S’il est des cas où la loi impose une charge sur un fonds pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire, elle autorise également les propriétaires à aménager les rapports de voisinage en établissant des servitudes résultant de leur propre initiative.

L’article 686 du Code civil prévoit en ce sens que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble ».

C’est ce que l’on appelle les servitudes du fait de l’homme, car procèdent de l’intervention des seuls propriétaires.

Ces derniers ne disposent toutefois pas d’une liberté absolue. Si, en effet, il est permis d’imposer une charge à un fonds en dehors des servitudes légales, l’article 686 précise que cette faculté s’exerce pourvu « que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

Aussi, la constitution de servitudes du fait de l’homme demeure encadrée. Dans un arrêt du 24 mai 2000 la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’une servitude ne pouvait être constituée par « un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété » (Cass. 3e civ. 24 mai 2000, n°97-22255)

Dans un arrêt du 27 juin 2001, elle a encore affirmé « qu’une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (Cass. 3e civ. 27 juin 2001, n°98-15216).

Dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à l’ordre public et au droit de propriété, la constitution de servitudes du fait de l’homme est libre.

À l’examen ces servitudes peuvent être établies selon trois modes différents :

  • Par titre
  • Par prescription
  • Par destination du père de famille

I) L’établissement de la servitude du fait de l’homme par titre

L’article 686 du Code civil dispose que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

L’alinéa 2 du texte précise que « l’usage et l’étendue des servitudes ainsi établies se règlent par le titre qui les constitue ; à défaut de titre, par les règles ci-après. »

Les propriétaires peuvent ainsi constituer des servitudes par titre, soit par l’accomplissement d’un acte juridique qui a pour effet, soit de créer la charge, soit de reconnaître son existence.

Encore faudra-t-il néanmoins, en cas de litige sur la constitution de la servitude être en mesure de rapporter la preuve du titre.

A) L’établissement du titre

Plusieurs conditions doivent néanmoins être réunies pour que le titre soit créateur de servitude. Ces conditions tiennent :

  • Aux parties en présence
  • À la nature du titre
  • À l’objet du titre
  • À la publicité du titre
  1. Les parties

Parce que la constitution d’une servitude est un acte de disposition, seul le propriétaire peut établir le titre.

Plus précisément, la constitution d’une servitude suppose d’être investi de la capacité d’accomplir des actes de disposition sur le fonds.

Or cet acte de disposition ne pourra être réalisé que par celui qui est titulaire de l’abusus, soit du droit d’aliéné le fonds.

Fort de ce constat, plusieurs situations interrogent sur la capacité de certaines personnes à constituer une servitude, car ne disposant que d’une capacité juridique limitée.

a) Les majeurs protégés

Les majeurs protégés se caractérisent par leur capacité juridique qui est limitée. Son étendue varie selon le régime de protection dont la personne bénéficie.

Car un majeur peut faire l’objet de plusieurs mesures de protection : la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle et le mandat de protection future.

==> La personne sous sauvegarde de justice

  • Principe
    • La personne sous sauvegarde de justice conserve sa pleine de capacité juridique ( 435, al. 1erC. civ.)
    • Il en résulte qu’elle est, par principe, autorisée à constituer une servitude sur le fonds dont elle est propriétaire
  • Exception
    • La personne sous sauvegarde de justice ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné (art. 435 C. civ.).
    • Lorsque la constitution d’une servitude relève des actes pour lesquels le juge a exigé une représentation, la personne sous sauvegarde de justice ne pourra donc pas accomplir l’acte seule
    • Elle devra se faire représenter par le mandataire désigné dans la décision rendue

==> La personne sous curatelle

Les personnes sous curatelles ne peuvent, sans l’assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille.

Afin de déterminer quels sont les actes que le majeur sous curatelle peut accomplir seul et ceux qui requièrent la présence de son protecteur, il y a lieu de se reporter à l’article 505 du Code civil qui prévoit que « le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée. »

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par acte de disposition.

Pour le déterminer, il convient de se reporter au décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 qui définit les actes de disposition comme « les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire. »

Ces types d’actes sont énumérés en annexe 1 et 2 du décret du 22 décembre 2008.

Lorsque l’on se reporte à ces annexes, il apparaît que la « constitution de droits réels principaux (usufruit, usage, servitude…) et de droits réels accessoires (hypothèques…) et autres sûretés réelles » relève de la catégorie des actes de disposition.

La conséquence en est que la constitution d’une servitude conventionnelle par le propriétaire d’un fonds faisant l’objet d’une mesure de curatelle requiert l’assistance de son curateur

==> La personne sous tutelle

Une personne sous tutelle est, à l’instar du mineur, frappée d’une incapacité d’exercice générale. Aussi, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile (art. 473 C. civ.)

Plus précisément, en application des articles 504 et 505 du Code civil, le tuteur peut accomplir pour le compte du majeur sous tutelle tous les actes d’administration, alors qu’il doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour les actes de disposition.

S’agissant de la constitution d’une servitude, elle consiste en un acte de disposition, raison pour laquelle le tuteur devra obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour réaliser l’opération.

==> La personne sous mandat de protection future

Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter lorsqu’elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (art. 477 C. civ.)

Il appartient donc au mandant de déterminer les actes pour lesquelles elle entend se faire représenter lorsqu’elle la mesure de protection sera activée.

La constitution d’une servitude peut parfaitement figurer au nombre de ces actes, à la condition néanmoins que cette opération soit expressément visée dans le mandat, lequel doit nécessairement être établi par écrit (par acte notarié ou par acte sous seing privé).

==> La personne sous habilitation familiale

La personne sous habilitation familiale est celle qui se trouve dans l’incapacité d’exprimer sa volonté en raison d’une altération, médicalement constatée soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles (art. 494-1 C. civ.).

Un proche de sa famille (ascendant, descendant, frère ou sœur, conjoint, partenaire ou concubin) est alors désigné par le juge afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts.

L’habilitation peut être générale ou ne porter que sur certains actes visés spécifiquement par le juge des tutelles dans sa décision (art. 494-6 C. civ.).

S’agissant de la constitution d’une servitude, si l’habilitation familiale est générale, la personne protégée devra nécessairement se faire représenter.

Si l’habilitation familiale est seulement spéciale, le majeur protégé ne pourra accomplir l’acte établissant la servitude qu’à la condition qu’il ne relève pas du pouvoir de son protecteur.

b) Les coindivisaires

Lorsque le fonds appartient à plusieurs personnes en indivision, la question se pose de savoir si la constitution d’une servitude peut être exercée par un seul coindivisaire ou si elle doit nécessairement recueillir l’accord de tous.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 815-3 du Code civil qui prévoit, si pour l’accomplissement des actes de gestion du bien en indivision, la décision doit être prise par les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis, l’unanimité est requise pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition qui ne consistera pas à vendre les meubles indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision.

Il ressort de cette disposition que l’acte qui consiste à grever le fonds indivis d’une servitude ne peut être valablement accompli qu’à la condition d’obtenir le consentement de tous les indivisaires.

c) Les copropriétaires

L’article 25, d) de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis prévoit que « ne sont adoptées qu’à la majorité des voix de tous les copropriétaires les décisions concernant : […] les conditions auxquelles sont réalisés les actes de disposition sur les parties communes ou sur des droits accessoires à ces parties communes, lorsque ces actes résultent d’obligations légales ou réglementaires telles que celles relatives à l’établissement de cours communes, d’autres servitudes ou à la cession de droits de mitoyenneté »

Il ressort de cette disposition que les décisions visant à constituer une servitude sur les parties communes de la copropriété ne requièrent pas l’unanimité. La majorité qualifiée suffit à réaliser cette opération.

d) Le couple marié

Lorsque des époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, l’article 1421 du Code civil prévoit que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Il ressort de ce texte que les époux communs en biens ont a priori la capacité d’accomplir seuls des actes de disposition et, par voie de conséquence, de constituer des servitudes sur les fonds relevant de la communauté.

Reste qu’il convient de compter avec l’article 1424 du Code civil restreint cette capacité des époux à agir pour les actes qui visent à « aliéner ou grever de droits réels les immeubles ».

La conséquence en est que la constitution d’une servitude sur le fonds commun requiert le consentement des deux époux.

2. La nature du titre

Le titre, tel qu’envisagé par l’article 686 du Code civil est une manifestation de volonté qui vise à établir la servitude.

Ce titre peut procéder de l’accomplissement :

  • D’un acte bilatéral : une convention
    • Des propriétaires sont libres de s’entendre quant à la constitution d’une servitude sur le fonds de l’un au profit de l’autre
    • L’opération peut être accomplie tout autant à titre onéreux, qu’à titre gratuit auquel cas, la constitution de la servitude s’apparentera à une donation entre vifs.
    • Pour opérer, non seulement cette donation devra être régularisée par acte authentique, mais encore elle devra être acceptée par le donataire.
  • D’un acte unilatéral : un testament
    • Il pourrait ainsi s’agir pour le testateur de prévoir que le fonds dont il est propriétaire sera grevé, après sa mort, d’une servitude au profit d’un autre fonds
    • Si le bénéficiaire de la libéralité est institué légataire universel ou à titre universel, alors la servitude sera réputée établie au jour de la mort du de cujus.
    • Si, en revanche, il est seulement investi de la qualité de légataire à titre particulier, la servitude ne produira ses effets qu’à compter de la délivrance du legs

Que le titre prenne la forme d’un acte unilatéral ou bilatéral, dans les deux cas il devra remplir les conditions de droit commun propres à sa nature.

Si dès lors, il s’agit d’une convention, le titre devra satisfaire les conditions énoncées à l’article 1128 du Code civil.

Si en revanche, la servitude est établie par testament, le titre devra répondre aux exigences tenant notamment à la capacité du testateur et à la forme de l’acte.

3. L’objet du titre

L’article 686 du Code civil exige, pour que l’acte établissant la servitude soit valable, les services établis ne doivent « être imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds ».

Autrement dit, la constitution d’une servitude doit avoir pour objet de créer un rapport de droit entre deux fonds distincts et non d’établir un lien obligationnel entre les propriétaires de ces fonds.

Tandis que dans le premier cas, la charge qui pèse sur le propriétaire du fonds servant procède de l’exercice d’un droit réel, soit d’un droit exercé, non pas contre lui mais sur son fonds, dans le second cas, cette charge s’apparente à une obligation dont il est débiteur envers le propriétaire du fonds dominant.

La servitude ne se conçoit que si elle s’exerce par l’entremise d’un rapport qui existe entre deux fonds, alors que l’obligation consiste en un lien entre deux personnes en vertu duquel, l’une d’elle, le créancier, peut exiger de l’autre, le débiteur, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

Schéma 1

La règle ainsi posée à l’article 686 du Code civil emporte deux conséquences :

  • Interdiction d’imposer une charge à la personne
    • Si une servitude pouvait consister à imposer une charge à une personne, cela reviendrait à admettre que puisse être exercé sur elle un droit réel, soit qu’elle puisse être placée dans une situation de dépendance servile.
    • Or voilà une situation qui a été prohibée, d’abord à la Révolution avec la disparition des anciens droits féodaux (la taille, la corvée etc.), puis sous la deuxième République avec l’abolition de l’esclavage.
    • Tout au plus, la charge qui peut être imposée à une personne ne peut procéder que de la création d’une obligation personnelle, ce qui suppose que cette dernière y ait librement consenti.
    • Le propriétaire d’un fonds peut ainsi parfaitement conclure un contrat aux termes duquel il s’attache les services d’une personne pour entretenir son terrain ou réaliser des travaux sur celui-ci.
    • À la différence du droit réel, l’obligation mise à la charge de cette personne ne sera ni perpétuelle, ni transmissible aux propriétaires successifs du fonds.
    • Celui qui s’oblige sera seulement débiteur d’une obligation de faire et non assujetti à un droit réel qui s’exercerait sur sa personne
    • La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer en ce sens que le fait d’imposer au propriétaire du fonds servant d’effectuer des journées de travail sur le fonds dominant ne saurait être constitutif d’une servitude ( req. 17 janv. 1898).
    • Il s’agit seulement là d’une obligation personnelle régie par les règles qui encadrent les relations contractuelles.
    • Il en résulte que, en cas de cession du fonds, les acquéreurs ne disposeront d’aucun droit de suite.
  • Interdiction de créer une charge en faveur de la personne
    • Il ne suffit pas que le service procure une utilité pour être qualifiée de servitude, il faut encore qu’il soit utile au fonds dominant et non au propriétaire du fonds.
    • D’où l’interdiction posée à l’article 686 du Code civil qui prévoit qu’une servitude ne saurait être établie dans l’intérêt personnel du propriétaire du fonds dominant.
    • Pour exemple, les droits de promenade, de chasse, de pêche, de cueillette ou encore d’utilisation d’un four sont octroyés en considération, non pas des besoins du fonds dominant, mais de la personne de son propriétaire (V. en ce sens 3e civ., 22 juin 1976, n° 74-14148).
    • Il en résulte que le régime juridique des servitudes ne leur est pas applicable.
    • Pour constituer une servitude, le service fourni doit être nécessaire à l’usage du fonds.
    • Il est certains cas où il s’avérera difficile de déterminer si le service est fourni dans l’intérêt strictement personnel du propriétaire ou s’il procure une véritable utilité au fonds.
    • En effet, c’est toujours le propriétaire du fonds servant qui retire le bénéfice de la servitude.
    • La question de la qualification de servitude se pose notamment lorsque le service octroyé consiste en un droit de prélèvement sur le fonds servant, ce prélèvement pouvant consister en de l’eau, du minerai ou des matériaux.
    • À l’examen, lorsque le prélèvement se justifie par l’exploitation du fonds dominant, la jurisprudence a tendance à retenir la qualification de servitude.
    • La cour de cassation a ainsi admis que pouvait constituer une servitude :
      • Le droit de prélever du minerai ( civ. 9 janv. 1901)
      • Le droit de prélever de l’eau ( 3e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.273)
      • Le droit de prélever du bois ( 3e civ. 18 juill. 1979, n°77-12027)
    • Il a également été admis que l’obligation stipulée par un règlement pour des copropriétaires de n’affecter le fonds qu’à un usage habitation bourgeoise pouvait être constitutive d’une servitude ( civ. 30 juin 1936).
    • À l’inverse, la Cour de cassation a refusé la qualification de servitude à une charge imposée à un immeuble vendu de ne jamais servir à l’établissement d’un fonds de commerce concurrent du vendeur ( req. 8 juill. 1851).
    • Au fonds, pour trancher la difficulté de qualification de l’obligation qui pèse sur les propriétaires d’un fonds, il convient de se demander si le service profite à la personne par l’intermédiaire de la chose ou bien si elle exerce son droit sur le fonds d’autrui de façon directe.
    • Tandis que dans le premier cas, il s’agit d’une servitude, dans le second s il s’agit plutôt d’une obligation personnelle.

Au bilan, selon que la charge qui pèse ou profite à un propriétaire est constitutive d’une servitude ou d’un droit de créance, les effets produits sont radicalement différents :

  • Lorsque la charge est constitutive d’une servitude, elle sera perpétuelle, transmissible aux propriétaires successifs du fonds et donnera lieu à un droit suite
  • Lorsque la charge est constitutive d’un droit de créance, elle sera temporaire, ne pourra pas être transmise aux propriétaires successifs du fonds et ne donnera lieu à aucun droit de suite

4. La publicité du titre

A la différence des servitudes légales qui, selon la Cour de cassation, n’ont pas à être déclarée car dérivant du régime ordinaire de la propriété et, à se titre, sont réputées connues (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1963), les servitudes établies par titre doivent, pour être opposables aux tiers, faire l’objet de formalités de publicité.

L’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière dispose en ce sens que « sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs mutation ou constitution de droits réels immobiliers, y compris les obligations réelles définies à l’article L. 132-3 du code de l’environnement, autres que les privilèges et hypothèques, qui sont conservés suivant les modalités prévues au code civil ».

La sanction de l’absence de publicité foncière est l’inopposabilité de la servitude, peu importe qu’elle procède d’un acte entre vifs ou d’un legs.

La règle a néanmoins été tempérée par la Cour de cassation qui a admis que, en cas de vente du fonds servant, la servitude puisse être opposable à l’acquéreur lorsque :

  • Soit la servitude est mentionnée dans l’acte d’acquisition du fonds ( 3e civ. 27 oct. 1993, n°91-19874).
  • Soit son existence était connue de l’acquéreur au moment de l’acquisition ( 3e civ. 16 sept. 2009, n°08-16499).

Cass. 3e civ. 27 oct. 1993
Sur le moyen unique :
Vu les articles 28 et 30-1 du décret du 4 janvier 1955 ;

Attendu que sont obligatoirement publiés au bureau des hypothèques de la situation des immeubles tous actes portant constitution de droits réels immobiliers ; que les actes soumis à publicité sont, s'ils n'ont pas été publiés, inopposables aux tiers ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 27 juin 1991), que, par convention sous seing privé du 10 octobre 1959, M. Z..., auteur de M. X..., a consenti sur son fonds, au profit de la parcelle de M. Y..., une servitude de passage s'exerçant sur une largeur de 3 mètres ; que M. X..., invoquant l'absence de mention dans son acte de vente et de publication de la convention du 10 octobre 1959, a saisi le Tribunal pour faire déclarer que M. Y... ne pouvait se prévaloir d'une servitude de passage ;

Attendu que, pour déclarer opposable à M. X... la servitude de passage dont était grevé le fonds acquis par lui le 22 décembre 1978, l'arrêt retient qu'il n'est pas un tiers par rapport à la convention du 10 octobre 1959, mais l'ayant cause de M. Z... ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les servitudes établies par le fait de l'homme ne sont opposables aux acquéreurs que si elles sont mentionnées dans leur titre de propriété ou si elles font l'objet de la publicité foncière, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 juin 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble.

B) La preuve du titre

Si la preuve du titre obéit aux règles de droit commun de la preuve des actes juridiques, la loi opère néanmoins une distinction entre le titre constitutif et le titre recognitif.

En substance il est admis qu’il puisse être suppléé à l’impossibilité de rapporter la preuve du premier, par la production du second.

  1. Principe

Le titre constitutif est celui qui procède d’une manifestation de volonté et qui vise à établir une servitude.

En ce qu’il s’agit d’un acte juridique (unilatéral ou bilatéral), l’article 1359 du Code civil prévoit qu’il se prouve par écrit lorsque le prix de constitution de la servitude est supérieur à 1500 euros.

Pour être admis comme mode de preuve, cet écrit doit constater un accord de volontés portant sur l’établissement de la servitude.

Il est, en revanche, indifférent que la partie qui se prévaut de l’écrit n’en soit pas l’auteur. Dans un arrêt du 10 octobre 1990 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le propriétaire d’un fonds peut se prévaloir, pour établir l’existence ou la consistance de la servitude dont bénéficie son héritage, du titre du fonds servant, même si le titulaire du fonds dominant n’y a pas été partie » (Cass. 3e civ., 10 oct. 1990, n° 89-12568).

Il n’est pas non plus exigé que l’acte d’acquisition du bien mentionne la servitude, l’acte constitutif de cette dernière valant titre et permettant d’établir à lui seul son existence.

À l’inverse, la seule mention de la servitude dans l’acte de vente ne suffit pas à prouver la servitude. Seul l’acte constitutif permet d’établir l’accord de volonté des propriétaires originels (Cass. 3e civ., 12 mars 2002, n° 00-17330).

2. Exceptions

Faute de titre constitutif, la loi autorise à ce qu’il soit suppléé, dans certains cas, à l’écrit. Les modes de preuve admis, dans cette hypothèse, pour établir l’existence de la servitude varient néanmoins selon que la servitude peut ou non s’acquérir par prescription.

a) Les servitudes qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription

L’article 695 du Code civil dispose que « le titre constitutif de la servitude, à l’égard de celles qui ne peuvent s’acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi. »

Il ressort de cette disposition que, faute pour une partie, d’être en mesure de produire le titre constitutif afin d’établir l’existence de la servitude, il peut y parvenir en produisant un titre recognitif.

À la différence du titre constitutif, le titre recognitif vise reconnaître l’existence d’une servitude déjà constituée.

Il ne s’agit donc pas de l’acte constatant l’accord de volontés créateur de la servitude, mais de celui dont les termes s’y rapportent, celui qui le vise.

La restriction des modes de preuve admis en cas d’impossibilité de produire l’acte constitutif de la servitude ne s’applique toutefois qu’aux seules servitudes qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription.

==> Domaine

Pour mémoire, en application de l’article 690 du Code civil seules les servitudes continues et apparentes peuvent s’acquérir par prescription :

  • Les servitudes continues sont toutes celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce ( 688 C. civ.)
  • Les servitudes apparentes sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc ( 689 C. civ.)

À l’inverse :

  • Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables.
  • Les servitudes non-apparentes sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée.

La restriction posée par l’article 695 ne s’applique donc qu’aux seules servitudes discontinues et non apparentes, lesquelles ne peuvent pas s’acquérir par prescription.

Pour ces servitudes, le texte admet qu’il puisse être suppléé à l’absence d’acte constitutif s’il est produit un acte recognitif.

Encore faut-il néanmoins que ce titre réponde à un certain nombre d’exigences.

==> Conditions

Trois conditions doivent être réunies pour qu’il puisse être suppléé à l’absence de titre constitutif de la servitude :

  • Première condition : un acte qui se réfère au titre constitutif
    • En droit commun, la première d’entre elles est énoncée à l’article 1380 du Code civil qui prévoit que « l’acte récognitif ne dispense pas de la présentation du titre original sauf si sa teneur y est spécialement relatée. »
    • À l’évidence, l’exigence posée par cet article 1380 s’inscrit en totale contradiction avec celle prescrite par l’article 695.
    • Tandis que le premier texte exige la présentation du titre originaire, le second prévoit une dispense.
    • Cette contradiction entre les deux règles a très tôt été désamorcée par la Cour de cassation qui affirme de façon régulière qu’il n’est pas nécessaire que l’acte recognitif relate la teneur de l’acte constitutif ( req. 11 déc. 1861).
    • La seule exigence posée par la Cour de cassation est que le titre récognitif fasse « référence au titre constitutif de la servitude» ( 3e civ. 30 avr. 2003, n°00-21710).
    • À cet égard, dans un arrêt du 28 mars 2019, la troisième chambre civile est venue préciser que « un acte qui ne se réfère à aucun acte antérieur constitutif de servitude ne constitue ni un acte recognitif, ni un commencement de preuve par écrit d’un tel titre» ( civ. 3e, 28 mars 2019, n°18-11.357).
  • Deuxième condition : un acte qui émane du propriétaire du fonds servant
    • Il ne suffit pas pour pallier l’absence de titre constitutif de produire un titre recognitif, il faut encore que ce titre émane du propriétaire du fonds servant.
    • Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe selon lequel « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même».
    • Il est donc absolument nécessaire que la reconnaissance de l’existence de la servitude émane du propriétaire du fonds grevé par la servitude.
  • Troisième condition : un acte écrit
    • Au fond, en ce que le titre recognitif vise à reconnaître l’existence d’une servitude, il se rapproche, en quelque sorte de l’aveu qui se définit comme « la reconnaissance par un plaideur de l’exactitude d’un fait allégué contre lui»[1].
    • Est-ce à dire que l’aveu judiciaire ou extrajudiciaire puisse être admis comme mode de preuve des servitudes qui ne peuvent pas faire s’acquérir par prescription pour suppléer l’absence de titre constitutif, à l’instar du titre recognitif ?
    • Si, dans un premier temps, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question ( 3e civ. 5 mars 1971, 76-14185), elle a opéré un revirement de jurisprudence en deux temps,
      • D’abord, en affirmant que l’aveu établissant une servitude ne pouvait pas être implicite ( 3e civ. 22 mars 1989, n° 87-19.223)
      • Puis en jugeant que, en l’absence de titre constitutif, « l’aveu d’un droit» ne permettait pas de rapporter la preuve de l’existence d’une servitude insusceptible d’acquisition par prescription ( 3e civ. 15 déc. 1993, n°91-20085).
    • La Cour de cassation a réaffirmé sa position très nettement dans un arrêt du 14 février 2012 aux termes duquel elle a jugé que « les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes ne peuvent s’établir que par titres ; que l’aveu extrajudiciaire n’est admissible que s’il porte sur des points de fait et non sur des points de droit» ( 3e civ. 14 févr. 2012, n°11-12446).
    • Si l’aveu permet seulement de rapporter la preuve d’un fait, cela signifie qu’il n’est pas admis au rang des modes de preuve susceptibles d’établir l’existence d’une servitude qui est constitutive d’un droit (réel) et qui, dans ces conditions, ne peut se prouver que par un titre, un titre constitutif, le cas échéant recognitif.
    • Enfin, il peut être observé que faute de titre recognitif quant à prouver l’existence d’une servitude insusceptible de faire l’objet d’usucapion, la Cour de cassation admet, comme mode de preuve, le commencement de preuve par écrit, qui en application de l’article 1361 du code civil, devra être corroboré par un autre moyen de preuve (V. en ce sens 3e civ. 24 nov. 2004, n° 03-15168).

b) La servitude peut s’acquérir par prescription

L’article 695 du Code civil ne restreint les modes de preuve admissibles pour établir l’existence d’une servitude que pour celles qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription.

Il en résulte que pour les servitudes qui le peuvent, soit les servitudes continues et apparentes, ce sont les règles de droit commun qui régissent la preuve des actes juridiques qui s’appliquent.

À cet égard, l’article 1360 autorise à ce qu’il soit suppléé à l’écrit dans trois cas :

  • L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit
  • S’il est d’usage de ne pas établir un écrit
  • Lorsque l’écrit a été perdu par force majeure

Dans ces hypothèses, en application de l’article 1361, il peut être suppléé à l’écrit par :

  • L’aveu judiciaire
  • Le serment décisoire
  • Un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve.

À ces modes alternatifs de preuve, il convient d’ajouter le titre recognitif envisagé par l’article 695 du code civil, lequel peut toujours suppléer, en matière de servitude, l’absence de titre constitutif.

II) L’établissement de la servitude du fait de l’homme par prescription

L’article 690 du Code civil prévoit que « les servitudes continues et apparentes s’acquièrent par titre, ou par la possession de trente ans. »

Il ressort de cette disposition que les servitudes sont susceptibles de faire l’objet d’usucapion. Toutefois, pour que la prescription produise son effet acquisitif, encore faut-il que plusieurs conditions soient réunies.

À cet égard, l’effet acquisitif attaché à la prescription ne se limite pas seulement à la constitution de la servitude, il est également susceptible de s’étendre à ses modes d’exercice.

A) Les conditions de l’effet acquisitif de la prescription

Pour que la prescription produise ses effets, trois conditions doivent être réunies :

  • D’une part, la possession doit porter sur des servitudes continues et apparentes
  • D’autre part, la possession doit être utile
  • Enfin, la possession doit s’être prolongée pendant une durée de trente ans
  1. L’exigence de servitudes continues et apparentes

L’article 690 du Code civil restreint le domaine de la prescription acquisitive aux seules servitudes continues et apparentes.

Pour mémoire :

  • Les servitudes continues
    • Ce sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.
    • Il s’agit, autrement dit, des servitudes dont l’exercice ne suppose pas une action du propriétaire du fonds dominant
    • Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.
  • Les servitudes apparentes
    • Ce sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc.
    • Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.
    • Elle doit, autrement dit, être suffisamment visible pour être connues du propriétaire du fonds servant.
    • Au vrai, l’apparence d’une servitude dépend des circonstances que le juge devra analyser en cas de contentieux.
    • Une voie d’accès conduisant à un fonds enclavé peut tout aussi bien être balisée, tout autant qu’elle peut ne faire l’objet d’aucun aménagement

Seules les servitudes continues et apparentes peuvent donc s’acquérir par prescription. L’article 690 du Code civil exclut de son champ d’application les servitudes discontinues et non apparentes.

L’article 691, al. 2e du Code civil renforce cette exclusion en énonçant que « la possession même immémoriale ne suffit pas » pour établir « les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes »

Que doit-on entendre, concrètement, par servitudes discontinues et non apparentes ? Définissons-les :

  • Les servitudes discontinues
    • Notion
      • Ce sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables.
      • Leur usage n’est continuel ni en actes, ni en puissance et le caractère d’apparence qu’elles pourraient avoir n’en changerait point la nature, pas plus que l’existence d’un ouvrage permanent, dès lors que l’exercice de la servitude ne se conçoit pas sans l’action de l’homme.
      • Il s’agit donc des servitudes dont l’exercice requiert nécessairement l’action humaine
      • Ce critère a priori très simple n’est pas sans avoir soulever des difficultés de mise en œuvre.
    • Incidence de la mécanisation
      • Certaines servitudes qui, depuis le développement de la mécanisation, ne requièrent plus d’action humaine, à tout le moins pour leur exercice.
      • Est-ce à dire que parce que cet exercice peut désormais être assuré mécaniquement elles ne constituent plus des servitudes discontinues ?
      • Dans un arrêt du 19 mai 2004, la Cour de cassation a refusé que l’évolution des techniques puisse avoir une incidence sur la nature de la servitude ( 3e civ. 19 mai 2004, n°03-12451).
      • Dans cet arrêt la Cour de cassation a jugé « qu’une servitude est discontinue lorsqu’elle ne peut s’exercer qu’avec une intervention renouvelée de l’homme et qu’elle reste telle quand bien même elle serait rendue artificiellement permanente au moyen d’un outillage approprié dès lors que cet outillage ne peut fonctionner que sous le contrôle de l’homme».
      • Pour la troisième chambre civile, il est donc indifférent que la servitude soit exercée mécaniquement, ce qui importe c’est que la mise en place du dispositif technique suppose une intervention humaine.
  • Les servitudes non apparentes
    • Ce sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée.
    • La servitude non apparente est ainsi celle qui est tellement discrète ou cachée qu’elle ne se révèle pas ostensiblement au propriétaire du fonds servant.
    • Il peut s’agir, par exemple, de canalisations enfouies sous un fonds

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que pour pouvoir faire l’objet d’usucapion, la servitude devait nécessairement cumuler les caractères de continuité et d’apparence (Cass. 3e civ., 8 mars 2018, n° 16-11455).

Pourquoi cette double exigence ? La doctrine la justifie classiquement en avançant que la règle posée à l’article 690 vise à lever toute confusion quant à la conduite du propriétaire du fonds grevé par la servitude.

En effet, lorsque la servitude est discontinue ou non-apparente il peut être délicat de déterminer si, d’une part, le propriétaire du fonds servant avait connaissance de l’existence de la servitude et si, d’autre part, à supposer qu’il en ait eu connaissance, il s’est abstenu, par négligence, de dénoncer la possession de la servitude ou s’il a simplement, par souci d’entretenir des rapports de bon voisinage, accompli un acte de pure tolérance.

Aussi, afin de lever toute ambiguïté quant aux intentions du propriétaire du fonds grevé par une servitude discontinue ou non apparente, le législateur a préféré poser que ces servitudes ne pouvaient pas s’acquérir par prescription.

2. L’exigence d’une possession utile

Pour que la prescription acquisitive produise ses effets, encore faut-il que la servitude ait fait l’objet d’une possession, caractérisée dans tous ses éléments et qu’elle ait été utile.

a) Les éléments constitutifs de la possession

La caractérisation de la possession est subordonnée à la réunion de deux éléments cumulatifs :

  • La maîtrise physique de la chose : le corpus
  • La volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose : l’animus

Le corpus de la possession s’analyse comme l’exercice d’une emprise physique sur la chose. L’article 2255 du Code civil précise en ce sens que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit ».

Quant à l’animus se définit comme la volonté du possesseur de se comporter à l’égard de la chose comme s’il en était le véritable propriétaire.

Il s’agit, autrement dit, de son état d’esprit, soit de l’élément psychologique de la possession. Il faut avoir l’intention de se comporter comme le titulaire du droit exercé pour être fondé à se prévaloir des effets attachés à la possession.

L’exigence du corpus et de l’animus, exclut que la servitude puisse être acquise dans le cadre, soit d’une détention précaire, soit d’un acte de pure faculté ou de simple tolérance.

Pour mémoire :

  • La détention précaire
    • Le doyen Cornu définit la détention dans son vocabulaire juridique comme « le pouvoir de fait exercé sur la chose d’autrui en vertu d’un titre juridique qui rend la détention précaire en ce qu’il oblige toujours son détenteur à restituer la chose à son propriétaire et l’empêche de l’acquérir par la prescription (sauf interversion de titre), mais non de jouir de la protection possessoire, au moins à l’égard des tiers».
    • Aussi, comme la possession, la détention requiert le corpus: le détenteur doit exercer une emprise matérielle sur la chose.
    • La détention est ainsi, avant toute chose, un pouvoir de fait sur la chose.
    • Ce pouvoir dont est titulaire le détenteur ne s’accompagne pas néanmoins de l’animus
    • Ce dernier n’a, en effet, pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose
    • Ses agissements se limitent à exercer une emprise matérielle sur la chose, sans intention de se l’approprier
    • C’est là une différence fondamentale avec la possession qui se caractérise notamment par l’animus.
    • La conséquence en est que, en l’absence de l’animus, la détention ne peut emporter aucun des effets juridiques attachés à la possession, spécialement l’effet acquisitif.
  • Les actes de pure faculté ou de simple tolérance
    • L’acte de pure faculté ou de simple tolérance peut se définir comme la détention d’un bien avec la permission tacite ou expresse du propriétaire.
    • À la différence de la détention précaire qui repose sur un titre, la détention résulte ici de la seule volonté du propriétaire de la chose.
    • Cette situation se rencontre notamment en matière de servitude
    • Or comme le prévoit l’article 2262 du Code civil « les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription. »
    • Ainsi, lorsque la détention ne résulte pas d’un titre et que le détenteur n’a pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose, elle ne produit aucun effet.
    • Cette règle a, par exemple, trouvé à s’appliquer dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 6 mai 2014.
    • La troisième chambre civile a, en effet, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait retenu « qu’un acte de pure faculté de simple tolérance ne pouvait fonder ni possession ni prescription » ( 3e civ. 6 mai 2014, n°13-16790).
    • Dès lors, le fait pour le propriétaire d’un champ d’autoriser un voisin à faire paître son troupeau d’animaux sur ce champ ne fait pas du voisin le possesseur d’une servitude de passage et de pâturage.
    • Pareillement, le simple passage à pied sur le terrain d’autrui, toléré par le propriétaire, ne suffit pas à constituer possession, faute d’élément intentionnel.
    • Au fond, l’acte de pure faculté ou de simple tolérance consiste en l’exercice normal du droit de propriété qui, n’empiétant pas sur le fonds d’autrui, ne constitue pas un acte de possession capable de faire acquérir, par usucapion, un droit sur ce fonds.
    • Cet acte de pure faculté ou de simple tolérance est admis, soit parce que le propriétaire du fonds l’a expressément autorisé, soit parce qu’il y consent tacitement par souci d’amitié, de bon voisinage, d’obligeance ou encore altruisme.

b) Les caractères de la possession

L’article 2261 du Code civil dispose que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Il ressort de cette disposition que pour être efficace, la possession ne doit être affectée d’aucun vice. Plus précisément, pour produire ses pleins effets, elle doit être utile.

Par utile, il faut entendre susceptible de fonder une prescription acquisitive. On dit alors que la prescription est utile ad usucapionem, soit par l’usucapion.

La prescription ne sera utile que si elle présente les quatre caractères énumérés par la loi, étant précisé que la dernière partie du texte « à titre de propriétaire », se rapporte non pas aux caractères de la possession mais à son existence, et plus précisément à son animus.

==> Continue

L’article 2261 du Code civil exige que la possession soit « continue et non interrompue » pour être utile.

À l’examen, la formulation est maladroite. En effet, l’absence d’interruption intéresse, non pas la possession, mais plutôt la prescription.

La notion de non-interruption renvoie, en effet, au mécanisme de computation des délais pour prescrire. Or ce n’est pas ce dont il s’agit ici.

Ce qui importe c’est que la possession soit continue, qualité qui s’apprécie au regard du corpus. Par continue, il faut plus précisément entendre que l’emprise physique exercée sur la chose par le possesseur n’est pas occasionnelle, épisodique : elle doit se prolonger dans le temps, sans discontinuité.

S’agissant des servitudes, seules celles qui, par essence, son continues peuvent être acquises par prescription.

La continuité de ces servitudes procède, non pas d’une intervention humaine ou d’une abstention, mais de leur nature même.

Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.

==> Paisible

Pour être utile, la possession doit être paisible. Par paisible, il faut entendre non-violente. Autrement dit, l’entrée en possession ne doit pas avoir donné lieu à violence, laquelle peut être soit physique, soit psychologique.

Une chose arrachée des mains de son propriétaire par un brigand ne pourra faire l’objet d’aucune possession.

L’absence de violence est une qualité de la possession reprise à l’article 2263 du Code civil qui dispose que « les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d’opérer la prescription ».

Aussi, une servitude dont l’exercice serait imposé par la violence au propriétaire du fonds servant, tel un droit de passage, ne peut pas s’acquérir par prescription.

==> Publique

Pour être utile, la possession doit être publique dit l’article 2261 du Code civil. Autrement dit, elle doit donner lieu à l’accomplissement d’actes matériels ostensibles et apparents.

La clandestinité de la possession fait obstacle au jeu de la prescription acquisitive. Cette situation se rencontrera notamment en cas de dissimulation de la chose par le possesseur. Ce vice intéressera surtout les meubles dont la possession est plus aisément dissimulable que l’occupation d’un immeuble.

En matière de servitude, l’usucapion ne jouant que pour les servitudes apparentes, ce caractère ne soulèvera pas de difficulté.

Par essences les servitudes apparentes sont publiques puisqu’elles s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc. Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.

==> Non équivoque

Lorsque la possession est équivoque, elle est privée de ses effets. Par équivoque il faut entendre, selon le dictionnaire, ce qui est susceptible de revêtir plusieurs significations.

Aussi, la possession sera équivoque lorsque l’exercice de la servitude par le possesseur sera ambigu quant à son intention de se comporter comme le véritable titulaire du droit réel grevant le fonds.

À la différence de la discontinuité, de la violence ou encore de la clandestinité qui affectent le corpus de la possession, l’équivoque est un vice qui affecte l’animus.

Le caractère équivoque de la possession va alors faire obstacle au jeu de la prescription posée par l’article 2256 du Code civil qui prévoit que « on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. »

La raison en est que, la pluralité des significations susceptibles d’être conférés à l’emprise physique exercée sur la chose est de nature à créer, dans l’esprit des tiers, un doute quant à la qualité de propriétaire du possesseur. La présomption d’animus doit donc être écartée.

C’est précisément parce que la détention précaire et les actes de simple tolérance sont équivoques qu’ils ne peuvent donner lieu à prescription (Cass. 1ère civ., 8 mars 1954).

3. L’exigence d’une possession trentenaire

L’article 690 prévoit que le délai pour prescrire, en matière de servitude, est de trente ans. La question s’est néanmoins posée en jurisprudence de savoir si le possesseur pouvait se prévaloir de la prescription abrégée envisagée à l’article 2272, al. 2e du Code civil qui prévoit que « celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans. ».

Lorsqu’ainsi, le possesseur d’un immeuble est de bonne foi et qu’il est en mesure de justifier un juste titre, soit d’un acte qu’il croyait conclure avec le véritable propriétaire, le délai de la prescription acquisitive est ramené à 10 ans.

Cette prescription abrégée peut-elle bénéficier au possesseur d’une servitude qui remplirait les conditions requises par l’article 2272 du Code civil ?

Tandis qu’une partie de la doctrine abonde en ce sens, la Cour de cassation s’en tient à une interprétation stricte de l’article 690 du Code civil et refuse d’appliquer la prescription abrégée aux servitudes.

Dans un arrêt du 21 mai 1979, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la seule prescription applicable aux servitudes continues et apparentes telle une servitude de vue, est la prescription trentenaire, ainsi qu’il résulte de l’article 690 du code civil » (Cass. 3e civ. 21 mai 1979, n°77-14873).

B) L’extension de l’effet acquisitif de la prescription

La fonction première de la prescription acquisitive est d’établir, par l’effet du temps, une servitude au profit de son possesseur.

Là n’est pas la seule fonction de la prescription acquisitive si l’on se reporte à l’article 708 du Code civil.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le mode de la servitude peut se prescrire comme la servitude même, et de la même manière »

Il ressort de ce texte que le jeu de la prescription acquisitive ne se limite pas à la constitution d’une servitude, il opère également pour ses modes d’exercice.

Autrement dit, ce texte autorise à ce que les modes d’exercice qui déborderaient la servitude originaire puissent également faire l’objet de l’usucapion.

Aussi le titulaire d’un droit de passage qui aurait profité d’une assiette plus étendue que celle initialement fixée pendant plus de trente ans pourra se prévaloir de la prescription acquisitive.

Toutefois, ainsi que le prévoit l’article 708, seuls les modes d’exercices rattachés à une servitude prescriptible sont susceptibles de faire l’objet d’usucapion. Les modes d’exercice d’une servitude discontinues ou non-apparentent ne peuvent pas se prescrire.

En outre, dans un arrêt du 23 février 2005, la Cour de cassation est venue considérablement limiter la portée de la règle posée à l’article 708 en affirmant que « le propriétaire d’un fonds bénéficiant d’une servitude conventionnelle de passage ne peut prétendre avoir prescrit par une possession trentenaire une assiette différente de celle originairement convenue » (Cass. 3e civ. 23 févr. 2005, n°03-20015).

Lorsque, de la sorte, l’assiette de la servitude a été fixée conventionnellement, la prescription acquisitive ne pourra pas opérer. Elle ne pourra jouer que dans l’hypothèse où l’acte constitutif n’aborde pas les modalités d’exercice de la servitude, à tout le moins est imprécis.

Cass. 3e civ. 23 févr. 2005
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 23 septembre 2003), que M. X... ayant assigné MM. Y..., Z... et A... pour faire constater qu'ils n'ont aucun droit de passage sur un chemin lui appartenant, cadastré n° 43, ceux-ci ont demandé à être garantis des condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre par les époux B..., leurs vendeurs, aux droits desquels viennent les consorts B... ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Vu l'article 691 du Code civil ;

Attendu que les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes ne peuvent s'établir que par titres ;

Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes, l'arrêt, après avoir constaté l'existence d'une servitude conventionnelle de passage s'exerçant sur un "ancien chemin" situé sur la parcelle actuellement cadastrée n° 38, retient que cet ancien chemin a disparu au fil du temps, qu'au lieu de ce chemin a été utilisé, de façon plus que trentenaire, le nouveau chemin dit de Haut Éclair, soit la parcelle n° 43, appartenant comme la parcelle n° 38 au fonds aujourd'hui X... et que M. X... ne peut demander la suppression de la servitude conventionnelle de passage, dont l'assiette a ainsi été déplacée à tout le moins de façon trentenaire ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le propriétaire d'un fonds bénéficiant d'une servitude conventionnelle de passage ne peut prétendre avoir prescrit par une possession trentenaire une assiette différente de celle originairement convenue, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le moyen unique du pourvoi provoqué :

Attendu que la cassation ainsi encourue entraîne par voie de conséquence l'annulation du chef de dispositif ayant débouté MM. Y..., Z... et A... de leur action en garantie contre les consorts B... ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes de suppression des servitudes de passage au profit des fonds de MM. Y..., Z... et A..., et débouté MM. Y..., Z... et A... de leur action en garantie contre les consorts B..., l'arrêt rendu le 23 septembre 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;

III) L’établissement de la servitude du fait de l’homme par destination du père de famille

A) Notion

La destination du père de famille est en mode particulier d’établissement d’une servitude envisagé à l’article 693 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. »

Dit autrement, la destination du père de famille est l’acte par lequel le propriétaire avisé d’un héritage (le père de famille), destine cet héritage ou une partie de celui-ci à l’usage ou à l’utilité d’un autre fonds lui appartenant ou d’une partie de cet autre fonds, de telle sorte que l’aménagement existant entre eux, qui ne constituait jusqu’alors que l’exercice du droit de propriété, devient, par l’effet de la loi, et sous certaines conditions, une servitude.

L’établissement d’une servitude par destination du père de famille s’apparente donc à une opération qui se réalise en deux temps :

  • Premier temps: le propriétaire de deux parcelles affecte l’une au service de l’autre par des aménagements spécifiques, telle que la création d’un passage conduisant sur une voie publique.
  • Second temps: le propriétaire cède l’une des parcelles à un tiers, en maintenant l’aménagement réalisé et l’affectation de l’une au service de l’autre.

Ainsi, la destination du père de famille a-t-elle pour effet de transformer le service fourni par une parcelle à l’autre qui, tant qu’elles étaient réunies en une seule main ne traduisait que l’exercice du droit de propriété par leur propriétaire, en une servitude venant grever le fonds servant, sauf à ce que les parties l’aient écarté dans l’acte de cession.

L’article 694 du Code civil prévoit en ce sens que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. »

Lorsque la destination du père de famille est établie, l’article 692 du Code civil prévoit qu’elle vaut titre constitutif de la servitude, à l’instar d’une convention qui serait conclue entre les propriétaires de deux fonds voisins.

B) Domaine

L’article 692 du Code civil dispose que « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes. »

Le domaine d’application du mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille semble ainsi être le même que celui de la prescription acquisitive.

Pour mémoire :

  • Les servitudes continues
    • Ce sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.
    • Il s’agit, autrement dit, des servitudes dont l’exercice ne suppose pas une action du propriétaire du fonds dominant
    • Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.
  • Les servitudes apparentes
    • Ce sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc.
    • Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.
    • Elle doit, autrement dit, être suffisamment visible pour être connues du propriétaire du fonds servant.
    • Au vrai, l’apparence d’une servitude dépend des circonstances que le juge devra analyser en cas de contentieux.
    • Une voie d’accès conduisant à un fonds enclavé peut tout aussi bien être balisée, tout autant qu’elle peut ne faire l’objet d’aucun aménagement

Seules les servitudes continues et apparentes peuvent donc s’établir par destination du père de famille, étant précisé que ces caractères sont souverainement appréciés par les juges du fond.

Cette restriction du mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille aux seules servitudes continues et apparentes procède de l’idée qu’il peut s’avérer délicat de sonder l’intention des parties quant au maintien, en tant que servitude, de l’aménagement créé par « le bon père de famille ».

Lorsque cet aménagement n’est pas apparent, comment déterminer, d’une part, si l’acquéreur de la parcelle en avait connaissance et, d’autre part, si le propriétaire originaire entendait affecter une parcelle au service d’une autre parcelle ?

Aussi, afin de lever toute ambiguïté sur les intentions des parties et de prévenir tout litige, le législateur a préféré exclure les servitudes discontinues et non-apparentes du domaine d’application de l’article 693 du Code civil

Une controverse doctrinale est toutefois née d’une combinaison de cette disposition avec l’article 694 qui prévoit que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. »

Ce second texte ne fait nullement mention de l’exigence de continuité de la servitude. Est-ce à dire que les servitudes discontinues sont susceptibles d’être établies par destination du père de famille, dès lors qu’elles se signalent par un signe extérieur qui les rend apparentes ?

Dans cette hypothèse, cela signifierait que le domaine de mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille serait plus étendu que celui de la prescription acquisitive.

Reste que la jurisprudence n’a pas retenu cette interprétation, considérant que les articles 692 et 694 du Code civil avaient leur propre domaine d’application.

  • L’article 692 vise le cas où l’aménagement, établi ou maintenu par le propriétaire commun, correspond à une servitude apparente et continue
    • Dans cette hypothèse, il n’est pas nécessaire de produire le titre qui a opéré la séparation, car l’existence d’un aménagement permanent et apparent est présumée traduire la volonté du propriétaire commun d’établir une servitude.
  • L’article 694 s’applique quant à lui aux servitudes apparentes mais discontinues
    • Dans cette hypothèse, au contraire, si l’aménagement correspond à une servitude apparente, mais discontinue, cette servitude naît bien, elle aussi, de la séparation des fonds en vertu de la destination du père de famille, mais seulement si l’acte de séparation ne contient « aucune convention relative à la servitude».
    • Par suite, celui qui invoque la servitude doit prouver cette circonstance et, à cette fin, produire l’acte de séparation des fonds, afin que le juge puisse vérifier que cet acte ne contient aucune stipulation contraire au maintien de la servitude.

À l’examen, il est donc parfaitement possible d’établir par destination du père de famille une servitude discontinue mais apparente.

Ce principe a été rappelé par un arrêt du 24 novembre 2004 qui énonce, pour censurer une décision de Cour d’appel qui avait retenu à tort que seules les servitudes continues et apparentes pouvaient être établies par destination du père de famille, que « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes discontinues, lorsqu’existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de la servitude et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien » (Cass. 3e civ. 24 nov. 2004, n°03-16366).

Dans un arrêt du 19 février 2003, la troisième chambre civile avait précisé que l’aménagement des fonds constituant la destination du père de famille doit avoir été réalisé par le propriétaire avant leur séparation et subsister à ce moment, faute de quoi il ne peut révéler l’intention du constituant d’assujettir une parcelle à une autre.

Cet arrêt a cassé, pour manque de base légale, une décision qui avait admis la protection possessoire d’une servitude de passage par destination du père de famille, en visant « les restes d’un portillon », sans rechercher si ce portillon existait lors de la division des fonds (Cass. 3e civ. 19 févr. 2003, n°00-21465).

Au bilan, en présence d’un acte de séparation qui est muet sur la constitution de la servitude, mais qui n’est contredit par aucun élément, seule l’apparence est requise, de sorte que la preuve de la destination du père de famille pourra être rapportée pour une servitude discontinue. C’est donc l’article 694 du Code civil qui s’applique.

Lorsque, en revanche, l’acte de séparation fait défaut, c’est la règle énoncée à l’article 692 qu’il y a lieu d’appliquer, raison pour laquelle la servitude ne pourra être établie par destination du père de famille qu’à la condition qu’elle soit cumulativement continue et apparente.

C) Conditions

Il ressort des articles 693 et 694 du Code civil que plusieurs conditions doivent être réunies pour que soit établie une servitude par destination du père de famille.

==> Première exigence : l’appartenance des fonds divisés au même propriétaire

L’article 693 du Code civil dispose que « il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire ».

Cela signifie que, avant que les fonds ne soient ne soient divisés, ils devaient appartenir à un seul et même propriétaire.

La jurisprudence exige seulement une unité juridique des fonds et non matérielle, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire qu’ils soient contigus. Ce qui importe, c’est qu’ils aient appartenu, au moment de la division, à une même personne (V. en ce sens Cass. civ. 7 juill. 1937).

À cet égard, dans un arrêt du 6 juin 2007, la Cour de cassation est venue préciser que la situation d’indivision d’un bien ne pouvait donner lieu à l’établissement d’une servitude par destination du père de famille (Cass. 3e civ., 6 juin 2007, n° 06-15.044).

La raison en est que l’indivision instaure un système de droits concurrents, ce qui est incompatible avec l’exigence d’unité de la propriété posée par l’article 693 du Code civil.

==> Deuxième condition : aménagement réalisé par le propriétaire à l’origine de la division

L’article 693 du Code civil exige, pour qu’il y ait constitution d’une servitude par destination du père de famille, que ce soit par le propriétaire originaire des fonds que « que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. »

Autrement dit, l’aménagement des fonds doit avoir été réalisé par le propriétaire qui est à l’origine de leur division.

À cet égard, dans un arrêt du 19 février 2003, la Cour de cassation a rappelé qu’il appartenait aux juges du fond de rechercher si cet aménagement invoqué par celui qui revendique le bénéfice de la servitude existait lors de la séparation des fonds (Cass. 3e civ. 19 févr. 2003).

Plus précisément l’aménagement réalisé doit traduire la volonté de ce dernier de créer le même rapport d’utilité entre ses deux parcelles que s’il s’agissait de créer une servitude entre deux fonds distincts.

Tel sera le cas lorsqu’un propriétaire installe une canalisation qui traverse un terrain de long en large qu’il divise, par la suite, en plusieurs parcelles.

Alors même qu’il s’agit d’un même fonds, la volonté pour ce propriétaire d’affecter une parcelle au service d’une autre est pleinement caractérisée.

Aussi peut-on voir dans cet acte, qui au moment de son accomplissement, n’est qu’une situation de fait, la création d’une servitude en puissance qui n’attend que la division du fonds pour se nover en situation de droit.

Il en résulte que lorsque l’aménagement des fonds a été réalisé, non pas par le propriétaire lui-même ou pour son compte, mais par l’usufruitier ou un locataire qu’il ne pourra pas donner lieu à l’établissement d’une servitude par destination du père de famille (V. en ce sens Cass. 3e civ. 29 oct. 1973)

Par ailleurs, dans un arrêt du 10 octobre 1984 la Cour de cassation a considéré que lorsqu’un propriétaire qui après avoir « réuni entre ses mains deux fonds dont l’un était grevé d’une servitude au profit de l’autre, a maintenu l’aménagement des lieux constitutif de cet assujettissement » l’établissement de la servitude par destination du père de famille pouvait jouer en cas de nouvelle division du fonds (Cass. 3e civ. 10 oct. 1984, n°83-14443).

Aussi, ce qui importe c’est de prouver qu’il y a eu assujettissement des fonds, que cet assujettissement est le fait du propriétaire commun et que celui-ci avait l’intention de créer une véritable servitude et non une simple commodité ou convenance personnelle (V. en ce sens Cass. 3e civ. 22 juill. 1987).

==> Troisième condition : apparence de l’aménagement réalisé

Les articles 692 et 694 du Code civil exigent que l’aménagement réalisé sur les fonds soit apparent, c’est-à-dire qu’il se signale par un signe extérieur visible par les tiers.

Dans un arrêt du 25 janvier 1972, la Cour de cassation a précisé que les juges du fond apprécient souverainement l’existence, après la division des héritages, opérée par l’auteur commun, d’un signe apparent de servitude établie par destination du père de famille, et se déterminent d’après l’intention du constituant et les circonstances dans lesquelles la charge a été créée.

À cet égard, afin de s’éclairer sur l’intention réelle des parties, ils peuvent tenir compte de circonstances extrinsèques et de l’exécution donnée aux actes ou conventions et même prendre en considération des éléments postérieurs au partage des fonds (Cass. 3e civ. 25 janv. 1972, n°70-12137).

L’apparence de l’aménagement doit être appréciée au moment de la division des fonds, laquelle division constitue l’acte d’établissement de la servitude par destination du père de famille (Cass. 3e civ. 14 févr. 2012, n° 10-28305).

==> Quatrième condition : maintien de l’aménagement lors de la division du fonds

L’établissement d’une servitude du père de famille est subordonné au maintien volontaire de l’aménagement réalisé lors de la division des fonds.

Parce qu’il s’agit d’une servitude du fait de l’homme son fait générateur ne peut résider que dans la volonté du propriétaire à l’origine de la division.

Il est admis que cette volonté de créer une servitude puisse se déduire de l’aménagement réalisé, soit d’assujettir un fonds à l’autre (V. en ce sens Cass. 3e civ. 22 juill. 1987, 86-11205).

La création d’un passage sur une parcelle afin d’offrir à une autre parcelle un accès plus commode à la voie publique ne laisse guère de doute sur l’intention de leur propriétaire (V. en ce sens Cass. 3e civ., 16 nov. 1988).

Non seulement doit être prouvée la volonté du propriétaire à l’origine de la division de créer une servitude, mais encore doit être caractérisée l’intention des acquéreurs de maintenir cette servitude lors de la division des fonds (Cass. 3e civ. 5 oct. 1971).

La preuve de cette volonté peut être rapportée en établissant que les propriétaires postérieurs du fonds ne pouvaient pas ignorer l’existence de la servitude.

Dans un arrêt du 16 septembre 2009, la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’une servitude est opposable à l’acquéreur de l’immeuble grevé si elle a été publiée, si son acte d’acquisition en fait mention, ou encore s’il en connaissait l’existence au moment de l’acquisition » (Cass. 3e civ. 16 sept. 2009, n°08-16499)

==> Cinquième condition : absence de stipulation contraire dans l’acte de division

Dernière condition pour que soit valablement établie la servitude par destination du père de famille, l’acte de division du fonds originaire ne doit comporter aucune disposition contraire à la présomption légale de constitution de la servitude.

Cette condition procède de l’article 694 du Code civil qui exige que « le contrat contienne aucune convention relative à la servitude ».

À cet égard, l’exigence d’absence de stipulation contraire ne concerne que l’acte originel de division (Cass. 3e civ., 6 févr. 1991, n° 89-18315).

Quant à la preuve de l’existence d’une volonté contraire, la question s’est posée de savoir si le silence de l’acte de division pouvait suffire à la rapporter ou s’il convenait de caractériser l’intention des parties.

Dans un premier temps, la jurisprudence a semblé poser une exigence accrue quant à la recherche de cette intention, considérant que le silence de l’acte était insuffisant.

La Cour de cassation a ainsi censuré plusieurs décisions de Cours d’appel qui avaient pourtant relevé l’existence d’un signe apparent de servitude et l’absence, dans l’acte de division, de toute stipulation relative à la servitude, au motif que le juge avait omis de constater que l’auteur commun de la division avait voulu, lors de cette division, établir une servitude à la charge de la parcelle au profit d’une autre (V. en ce sens Cass. 3e civ. 6 janv. 1993, n°91-14.422.).

Dans un arrêt du 28 mai 2003, la Cour de cassation a toutefois redonné toute sa place à la présomption légale résultant du silence de l’acte de division.

Aussi, a été cassé, pour violation des articles 693 et 694 du Code civil, l’arrêt d’une cour d’appel qui, tout en retenant l’existence d’un signe apparent de servitude, avait rejeté une demande tendant à la reconnaissance d’une servitude par destination du père de famille au motif que si les propriétaires originels avaient voulu consentir une servitude, ils auraient demandé au notaire rédacteur de l’acte de division de rédiger une clause en ce sens, alors qu’il résultait de ses propres constatations que l’acte de division n’avait rien prévu relativement à la servitude et qu’elle n’avait pas relevé d’éléments de nature à démontrer la volonté de l’auteur d’écarter la présomption légale qui s’attachait à la situation de fait constatée (Cass. 3e civ. 28 mai 2003, n°01-00566).

La jurisprudence est ainsi revenue à une interprétation plus raisonnable de l’article 694 du Code civil. Dans un ancien arrêt du 27 janvier 1937 elle avait déjà pu dire, s’agissant des deux conditions posées par ce texte qu’elles « sont nécessaires et suffisantes pour l’établissement des servitudes par destination du père de famille : un signe apparent et l’inexistence de toute convention relative à la servitude dans l’acte séparatif des fonds » (Cass. req. 27 janv. 1937).

S’agissant, enfin, de la charge de la preuve de l’absence de stipulation contraire dans l’acte de division, tout dépend de la nature de la servitude revendiquée.

  • S’il s’agit d’une servitude continue et apparente
    • Conformément à l’article 692 du Code civil ces seuls caractères suffisent à établir la destination du père de famille, la production d’un titre n’étant pas exigé par cette disposition.
    • La charge de la preuve pèsera, dans ces conditions, sur le propriétaire qui conteste l’existence de la servitude par destination du père de famille.
    • À cet égard, il pourra produire le titre originel et démontrer qu’il comporte des mentions contraires.
  • S’il s’agit d’une servitude discontinue et apparente
    • Dans la mesure où l’article 694 requiert la production d’un titre, la charge de la preuve pèse ici sur le propriétaire qui revendique le bénéfice de la servitude du père de famille.
    • Il lui faudra alors produire l’acte de division qui ne devra comporter aucune mention contraire.

 

 

[1] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. PUF, 2005

 

 

 

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Les servitudes peuvent être classées selon plusieurs critères qui tiennent :

  • À leur mode de constitution
  • À leur mode d’exercice
  • À leur finalité

I) Les servitudes selon leur mode de constitution

L’article 639 du Code civil distingue trois modes de constitution des servitudes :

==> Les servitudes qui dérivent de la situation naturelle des lieux

Ces servitudes se justifient par la configuration des fonds qui les rend nécessaires. Elles intéressent l’écoulement des eaux ainsi que le bornage et la clôture des fonds.

  • L’écoulement des eaux
    • L’article 640 du Code civil dispose en ce sens que « les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont plus élevés à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l’homme y ait contribué. »
    • Cette servitude d’écoulement des eaux emporte deux conséquences :
      • D’une part, le propriétaire inférieur ne peut point élever de digue qui empêche cet écoulement.
      • D’autre part, le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur
    • Autre servitude relative à l’écoulement des eaux, l’article 644 prévoit que « celui dont la propriété borde une eau courante, autre que celle qui est déclarée dépendance du domaine public par l’article 538 au titre  » De la distinction des biens « , peut s’en servir à son passage pour l’irrigation de ses propriétés. »
    • Le texte précise alors que « celui dont cette eau traverse l’héritage peut même en user dans l’intervalle qu’elle y parcourt, mais à la charge de la rendre, à la sortie de ses fonds, à son cours ordinaire.»
  • Le bornage et la clôture des fonds
    • Au nombre des servitudes naturelles, figurent celles relatives au bornage et à la clôture
      • Sur le bornage
        • L’article 647 du Code civil prévoit que « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës. Le bornage se fait à frais communs. »
      • Sur la clôture
        • L’article 647 prévoit que tout propriétaire peut clore son héritage, sauf à ce que l’installation de cette clôture empêche le propriétaire d’un fonds enclavé à y accéder dans les conditions fixées à l’article 682.

==> Les servitudes établies par la loi

Les servitudes établies par la loi sont envisagées aux articles 649 et suivant du Code civil.

L’article 649 les introduit en disposant que « les servitudes établies par la loi ont pour objet l’utilité publique ou communale, ou l’utilité des particuliers. »

Surtout, ainsi que l’indique l’article 651, la singularité des servitudes légales est que « la loi assujettit les propriétaires à différentes obligations l’un à l’égard de l’autre, indépendamment de toute convention. »

Au nombre de ces servitudes légales figurent celles qui intéressent :

  • La mitoyenneté
  • La distance et des ouvrages intermédiaires requis pour certaines constructions
  • Les vues sur la propriété de son voisin
  • L’égout des toits

Les servitudes légales sont ainsi diverses et variées.

==> Les servitudes établies par le fait de l’homme

L’article 686 du Code civil dispose que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

Il ressort de cette disposition que la constitution d’une servitude ne procède pas nécessairement de la loi ; elle peut résulter de la volonté des propriétaires de fonds, pourvu que la servitude soit imposée, non pas à une personne, mais à un fonds par un autre fonds.

À l’examen, les servitudes du fait de l’homme peuvent être établies de trois manières différentes :

  • Soit par convention
  • Soit par testament
  • Soit par le jeu de la prescription acquisitive
  • Soit par « destination du père de famille»

==> Les servitudes établies par le juge

Ces servitudes sont issues du décret du 4 décembre 1958 relatif à la création de « servitudes de cours communes ».

Les règles qui encadrent la création de ces servitudes ont été codifiées aux articles 471-1 et suivants du Code de l’urbanisme.

À cet égard, l’article 471-1 prévoit que « lorsqu’en application des dispositions d’urbanisme la délivrance du permis de construire est subordonnée, en ce qui concerne les distances qui doivent séparer les constructions, à la création, sur un terrain voisin, de servitudes de ne pas bâtir ou de ne pas dépasser une certaine hauteur en construisant, ces servitudes, dites « de cours communes », peuvent, à défaut d’accord amiable entre les propriétaires intéressés, être imposées par la voie judiciaire dans des conditions définies par décret. »

Les servitudes de cour commune ont donc pour finalité de maintenir une certaine distance entre les constructions.

Plus précisément, il s’agit d’interdire aux propriétaires de fonds voisins de construire au-delà d’une certaine hauteur

Si, dès lors, le propriétaire du fonds grevé venait à édifier un bâtiment, ou une construction d’une hauteur au-delà de celle imposée, cette construction serait irrégulière et sa démolition pourrait être exigée.

II) Les servitudes selon leur mode d’exercice

A) Servitudes continues et servitudes discontinues

==> Présentation de la distinction

L’article 688 du Code civil distingue selon que les servitudes sont continues ou discontinues.

  • Les servitudes continues
    • Ce sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.
    • Il s’agit, autrement dit, des servitudes dont l’exercice ne suppose pas une action du propriétaire du fonds dominant
    • Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.
  • Les servitudes discontinues
    • Notion
      • Ce sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables.
      • Leur usage n’est continuel ni en actes, ni en puissance et le caractère d’apparence qu’elles pourraient avoir n’en changerait point la nature, pas plus que l’existence d’un ouvrage permanent, dès lors que l’exercice de la servitude ne se conçoit pas sans l’action de l’homme.
      • Il s’agit donc des servitudes dont l’exercice requiert nécessairement l’action humaine
      • Ce critère a priori très simple n’est pas sans avoir soulever des difficultés de mise en œuvre.
    • Incidence de la mécanisation
      • Certaines servitudes qui, depuis le développement de la mécanisation, ne requièrent plus d’action humaine, à tout le moins pour leur exercice.
      • Est-ce à dire que parce que cet exercice peut désormais être assuré mécaniquement elles ne constituent plus des servitudes discontinues ?
      • Dans un arrêt du 19 mai 2004, la Cour de cassation a refusé que l’évolution des techniques puisse avoir une incidence sur la nature de la servitude ( 3e civ. 19 mai 2004, n°03-12451).
      • Dans cet arrêt la Cour de cassation a jugé « qu’une servitude est discontinue lorsqu’elle ne peut s’exercer qu’avec une intervention renouvelée de l’homme et qu’elle reste telle quand bien même elle serait rendue artificiellement permanente au moyen d’un outillage approprié dès lors que cet outillage ne peut fonctionner que sous le contrôle de l’homme».
      • Pour la troisième chambre civile, il est donc indifférent que la servitude soit exercée mécaniquement, ce qui importe c’est que la mise en place du dispositif technique suppose une intervention humaine.

Cass. 3e civ. 19 mai 2004
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 9 janvier 2003), que Mlle X..., a assigné les époux Y... en revendication d'une servitude de puisage et d'un droit de passage pour l'exercer ;

Attendu que Mlle X... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :

1 / qu'une servitude n'est discontinue que lorsque c'est dans le fait même de l'homme que réside son exercice ; que, lorsqu'elle s'exerce au moyen d'ouvrages permanents aménagés à cet effet, encore que l'usage n'en soit qu'intermittent et comporte pour sa suspension ou sa reprise l'intervention de l'homme, elle est continue ; que les juges du fond, qui ont constaté l'existence d'un ouvrage permanent aménagé pour cet exercice et constitué par une crépine et une canalisation partant du puits et aboutissant dans la maison de Mlle X... à une installation de pompage, ont violé les articles 688 et 691 du Code civil, par leur décision qui déboute Mlle X... de sa demande aux fins de voir juger qu'elle bénéficiait d'un droit de puisage sur la propriété des époux Y... ;

2 / que l'existence d'ouvrages permanents pour l'exercice d'une servitude de passage confère à celle-ci le caractère d'une servitude continue et, partant, d'une possession utile à titre de propriétaire pour l'acquisition de l'ouvrage par prescription trentenaire ; qu'ainsi, l'arrêt a violé l'article 2229 du Code civil ;

Mais attendu qu'une servitude est discontinue lorsqu'elle ne peut s'exercer qu'avec une intervention renouvelée de l'homme et qu'elle reste telle quand bien même elle serait rendue artificiellement permanente au moyen d'un outillage approprié dès lors que cet outillage ne peut fonctionner que sous le contrôle de l'homme ; que la cour d'appel, qui a constaté que la servitude de puisage revendiquée ne reposait sur aucun titre afférent au fonds servant, en a justement déduit que Mlle X... devait être déboutée de sa demande ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

  • Les servitudes polyformes
    • Il est des servitudes qui sont susceptibles d’endosser les deux qualifications selon les circonstances.
    • Il en va ainsi de la servitude d’égout qui, alors même qu’elle est envisagée par l’article 688, al. 1er du Code civil comme une servitude continue a été qualifiée par la Cour de cassation de servitude discontinue dans un arrêt du 8 décembre 2004.
    • Dans cette décision, la troisième chambre civile a considéré « qu’une servitude d’égout d’eaux usées, dont l’exercice exige le fait de l’homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription» ( 3e civ. 8 déc. 2004, n°03-17225).
    • Bien que la solution retenue ici puisse surprendre, elle se justifie pourtant pleinement.
    • Alors que la servitude d’écoulement des eaux pluviales est continue, la servitude d’écoulement des eaux usées est discontinue, parce que son exercice ne se conçoit pas sans l’intervention renouvelée de l’homme.
    • En effet, s’agissant des eaux pluviales, soit celles qui proviennent du toit de l’immeuble voisin, leur origine est purement naturelle puisque l’homme n’y est pour rien.
    • Leur écoulement ne peut donc donner lieu qu’à l’établissement d’une servitude continue.
    • S’agissant, en revanche des eaux usées, elles sont collectées au moyen de canalisations qui ont été construites par la main de l’homme.
    • Aussi, l’aménagement de leur écoulement relève bien des servitudes discontinues, la Cour de cassation refusant de faire dépendre leur qualification de la technique. D’où la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt du 8 décembre 2004.

Cass. 3e civ. 8 déc. 2004
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 12 décembre 2002), que les époux X..., propriétaires d'une parcelle n° 28 en bordure de laquelle M. Y... revendique, pour sa parcelle n° 26, une servitude de passage "à talons" et, sur la même assiette, une servitude de tout-à-l'égout, l'ont assigné pour qu'il soit dit que ces servitudes exercées sur leur fonds étaient éteintes par prescription ;

Sur le moyen, relevé d'office, après avis donné aux parties :

Vu les articles 688 et 691 du Code civil ;

Attendu que les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées et que les servitudes discontinues ne peuvent s'établir que par titres ;

Attendu que, pour dire que la parcelle de M. Y... bénéficie d'une servitude d'égout sur la parcelle des époux X..., l'arrêt retient, par motifs adoptés, que les servitudes apparentes sont celles qui s'annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu'une porte, une fenêtre, un aqueduc ; qu'une installation d'égout d'eaux usées sur un fonds étranger correspond donc en fait à une servitude continue et apparente, et que les servitudes continues apparentes s'acquièrent par titre ou par possession trentenaire ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'une servitude d'égout d'eaux usées, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que la parcelle n° 26, propriété de M. Y..., bénéficie d'une servitude d'égout sur la parcelle n° 28, propriété des époux X..., l'arrêt rendu le 12 décembre 2002, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;

==> Intérêt de la distinction

Le principal intérêt de la distinction entre les servitudes continues et discontinues résident dans leur établissement et dans leur extinction.

  • D’une part, seules les servitudes continues peuvent s’acquérir par le jeu de la prescription acquisitive, soit par la possession
  • D’autre part, seules les servitudes continues ne s’éteignent pas par le non-usage
  • Enfin, la destination du père de famille vaut titre pour les servitudes continues

B) Servitudes apparentes et servitudes non apparentes

==> Présentation de la distinction

L’article 689 distingue selon que les servitudes sont apparentes ou non apparentes.

  • Les servitudes apparentes
    • Ce sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc.
    • Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.
    • Elle doit, autrement dit, être suffisamment visible pour être connues du propriétaire du fonds servant.
    • Au vrai, l’apparence d’une servitude dépend des circonstances que le juge devra analyser en cas de contentieux.
    • Une voie d’accès conduisant à un fonds enclavé peut tout aussi bien être balisée, tout autant qu’elle peut ne faire l’objet d’aucun aménagement
  • Les servitudes non apparentes
    • Ce sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée.
    • La servitude non apparente est ainsi celle qui est tellement discrète ou cachée qu’elle ne se révèle pas ostensiblement au propriétaire du fonds servant.
    • Il peut s’agir, par exemple, de canalisations enfouies sous un fonds

==> Intérêt de la distinction

À l’instar des servitudes continues et discontinues, le principal intérêt de la distinction entre les servitudes continues et discontinues résident dans leur établissement et dans leur extinction.

  • D’une part, seules les servitudes apparentes peuvent s’acquérir par le jeu de la prescription acquisitive, soit par la possession
  • D’autre part, seules les servitudes apparentes ne s’éteignent pas par le non-usage
  • Enfin, la destination du père de famille vaut titre pour les servitudes apparentes

C) Servitudes positives et servitudes négatives

  • Les servitudes positives
    • Ce sont elles qui autorisent le propriétaire du fonds dominant d’accomplir un acte sur le fonds servant (passage, puisage etc.)
    • Si cet acte n’était pas couvert par la servitude il serait constitutif d’un empiétement sur le terrain d’autrui
  • Les Servitudes négatives
    • Ce sont elles qui exigent du propriétaire du fonds servant une abstention, telle que l’interdiction de ne pas bâtir, à tout le moins dans la limite d’une certaine hauteur (servitude de cour commune)
    • Ces servitudes présentent la particularité d’être toujours continues et non apparentes

III) Les servitudes selon leur finalité

L’article 649 du Code civil dispose que « les servitudes établies par la loi ont pour objet l’utilité publique ou communale, ou l’utilité des particuliers. »

Il ressort de cette disposition qu’il y a lieu de distinguer selon que les servitudes répondent à une utilité publique ou selon qu’elles satisfont à un intérêt privé.

  • Les servitudes d’utilité publique
    • Les servitudes d’utilité publique sont envisagées à l’article 650, al. 1er du Code civil comme celles qui « ont pour objet le marchepied le long des cours d’eau domaniaux, la construction ou réparation des chemins et autres ouvrages publics ou communaux. »
    • Il s’agit là, moins d’une définition, que d’une liste qui est loin d’être exhaustive.
    • Aussi, la doctrine définit les servitudes d’utilité publique comme « des charges d’origine légale pesant sur des fonds privés et caractérisées par leur but d’intérêt général. Ce sont des servitudes administratives imposées à des immeubles en raison de leur position géographique et comportant des interdictions ou des limitations à l’exercice du droit d’occuper ou d’utiliser le sol, des obligations de supporter l’exécution de travaux ou l’installation d’ouvrages, voire des obligations de faire».[1].
    • La particularité de ces servitudes est qu’elles sont soumises au droit administratif
    • À cet égard, le développement des techniques (électricité, eau courante, écoulement des eaux etc.) combiné à la multiplication des normes en droit de l’urbanisme a conduit à un développement considérable des servitudes d’utilité publique (déploiement des réseaux de télécommunication, protection de l’environnement etc.)
  • Les servitudes d’utilité privée
    • Les servitudes d’intérêt privé sont, par hypothèse, toutes celles qui sont établies à la faveur d’un fonds privé et non du domaine public.
    • Elles relèvent du droit privé et, à l’examen, n’ont pas beaucoup changé depuis 1804.
    • À cet égard, elles se distinguent des servitudes d’utilité publique en ce que leur établissement ne procède pas nécessairement de la loi ou du règlement (V. en ce sens l’article 650, al. 2e du Code civil).
    • Les servitudes d’utilité privées peuvent également être établies par le fait de l’homme (convention, testament, prescription, destination du père de famille).

[1] J.-L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, Les biens, LGDJ, 2e éd. 2010., n° 389, p. 442.

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