Les servitudes du fait de l’homme établies par destination du père de famille

S’il est des cas où la loi impose une charge sur un fonds pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire, elle autorise également les propriétaires à aménager les rapports de voisinage en établissant des servitudes résultant de leur propre initiative.

L’article 686 du Code civil prévoit en ce sens que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble ».

C’est ce que l’on appelle les servitudes du fait de l’homme, car procèdent de l’intervention des seuls propriétaires.

Ces derniers ne disposent toutefois pas d’une liberté absolue. Si, en effet, il est permis d’imposer une charge à un fonds en dehors des servitudes légales, l’article 686 précise que cette faculté s’exerce pourvu « que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

Aussi, la constitution de servitudes du fait de l’homme demeure encadrée. Dans un arrêt du 24 mai 2000 la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’une servitude ne pouvait être constituée par « un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété » (Cass. 3e civ. 24 mai 2000, n°97-22255)

Dans un arrêt du 27 juin 2001, elle a encore affirmé « qu’une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (Cass. 3e civ. 27 juin 2001, n°98-15216).

Dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à l’ordre public et au droit de propriété, la constitution de servitudes du fait de l’homme est libre.

À l’examen ces servitudes peuvent être établies selon trois modes différents :

  • Par titre
  • Par prescription
  • Par destination du père de famille

Nous nous focaliserons ici sur le troisième mode d’établissement de la servitude du fait de l’homme.

A) Notion

La destination du père de famille est en mode particulier d’établissement d’une servitude envisagé à l’article 693 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. »

Dit autrement, la destination du père de famille est l’acte par lequel le propriétaire avisé d’un héritage (le père de famille), destine cet héritage ou une partie de celui-ci à l’usage ou à l’utilité d’un autre fonds lui appartenant ou d’une partie de cet autre fonds, de telle sorte que l’aménagement existant entre eux, qui ne constituait jusqu’alors que l’exercice du droit de propriété, devient, par l’effet de la loi, et sous certaines conditions, une servitude.

L’établissement d’une servitude par destination du père de famille s’apparente donc à une opération qui se réalise en deux temps :

  • Premier temps: le propriétaire de deux parcelles affecte l’une au service de l’autre par des aménagements spécifiques, telle que la création d’un passage conduisant sur une voie publique.
  • Second temps: le propriétaire cède l’une des parcelles à un tiers, en maintenant l’aménagement réalisé et l’affectation de l’une au service de l’autre.

Ainsi, la destination du père de famille a-t-elle pour effet de transformer le service fourni par une parcelle à l’autre qui, tant qu’elles étaient réunies en une seule main ne traduisait que l’exercice du droit de propriété par leur propriétaire, en une servitude venant grever le fonds servant, sauf à ce que les parties l’aient écarté dans l’acte de cession.

L’article 694 du Code civil prévoit en ce sens que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. »

Lorsque la destination du père de famille est établie, l’article 692 du Code civil prévoit qu’elle vaut titre constitutif de la servitude, à l’instar d’une convention qui serait conclue entre les propriétaires de deux fonds voisins.

B) Domaine

L’article 692 du Code civil dispose que « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes. »

Le domaine d’application du mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille semble ainsi être le même que celui de la prescription acquisitive.

Pour mémoire :

  • Les servitudes continues
    • Ce sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.
    • Il s’agit, autrement dit, des servitudes dont l’exercice ne suppose pas une action du propriétaire du fonds dominant
    • Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.
  • Les servitudes apparentes
    • Ce sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc.
    • Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.
    • Elle doit, autrement dit, être suffisamment visible pour être connues du propriétaire du fonds servant.
    • Au vrai, l’apparence d’une servitude dépend des circonstances que le juge devra analyser en cas de contentieux.
    • Une voie d’accès conduisant à un fonds enclavé peut tout aussi bien être balisée, tout autant qu’elle peut ne faire l’objet d’aucun aménagement

Seules les servitudes continues et apparentes peuvent donc s’établir par destination du père de famille, étant précisé que ces caractères sont souverainement appréciés par les juges du fond.

Cette restriction du mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille aux seules servitudes continues et apparentes procède de l’idée qu’il peut s’avérer délicat de sonder l’intention des parties quant au maintien, en tant que servitude, de l’aménagement créé par « le bon père de famille ».

Lorsque cet aménagement n’est pas apparent, comment déterminer, d’une part, si l’acquéreur de la parcelle en avait connaissance et, d’autre part, si le propriétaire originaire entendait affecter une parcelle au service d’une autre parcelle ?

Aussi, afin de lever toute ambiguïté sur les intentions des parties et de prévenir tout litige, le législateur a préféré exclure les servitudes discontinues et non-apparentes du domaine d’application de l’article 693 du Code civil

Une controverse doctrinale est toutefois née d’une combinaison de cette disposition avec l’article 694 qui prévoit que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. »

Ce second texte ne fait nullement mention de l’exigence de continuité de la servitude. Est-ce à dire que les servitudes discontinues sont susceptibles d’être établies par destination du père de famille, dès lors qu’elles se signalent par un signe extérieur qui les rend apparentes ?

Dans cette hypothèse, cela signifierait que le domaine de mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille serait plus étendu que celui de la prescription acquisitive.

Reste que la jurisprudence n’a pas retenu cette interprétation, considérant que les articles 692 et 694 du Code civil avaient leur propre domaine d’application.

  • L’article 692 vise le cas où l’aménagement, établi ou maintenu par le propriétaire commun, correspond à une servitude apparente et continue
    • Dans cette hypothèse, il n’est pas nécessaire de produire le titre qui a opéré la séparation, car l’existence d’un aménagement permanent et apparent est présumée traduire la volonté du propriétaire commun d’établir une servitude.
  • L’article 694 s’applique quant à lui aux servitudes apparentes mais discontinues
    • Dans cette hypothèse, au contraire, si l’aménagement correspond à une servitude apparente, mais discontinue, cette servitude naît bien, elle aussi, de la séparation des fonds en vertu de la destination du père de famille, mais seulement si l’acte de séparation ne contient « aucune convention relative à la servitude».
    • Par suite, celui qui invoque la servitude doit prouver cette circonstance et, à cette fin, produire l’acte de séparation des fonds, afin que le juge puisse vérifier que cet acte ne contient aucune stipulation contraire au maintien de la servitude.

À l’examen, il est donc parfaitement possible d’établir par destination du père de famille une servitude discontinue mais apparente.

Ce principe a été rappelé par un arrêt du 24 novembre 2004 qui énonce, pour censurer une décision de Cour d’appel qui avait retenu à tort que seules les servitudes continues et apparentes pouvaient être établies par destination du père de famille, que « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes discontinues, lorsqu’existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de la servitude et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien » (Cass. 3e civ. 24 nov. 2004, n°03-16366).

Dans un arrêt du 19 février 2003, la troisième chambre civile avait précisé que l’aménagement des fonds constituant la destination du père de famille doit avoir été réalisé par le propriétaire avant leur séparation et subsister à ce moment, faute de quoi il ne peut révéler l’intention du constituant d’assujettir une parcelle à une autre.

Cet arrêt a cassé, pour manque de base légale, une décision qui avait admis la protection possessoire d’une servitude de passage par destination du père de famille, en visant « les restes d’un portillon », sans rechercher si ce portillon existait lors de la division des fonds (Cass. 3e civ. 19 févr. 2003, n°00-21465).

Au bilan, en présence d’un acte de séparation qui est muet sur la constitution de la servitude, mais qui n’est contredit par aucun élément, seule l’apparence est requise, de sorte que la preuve de la destination du père de famille pourra être rapportée pour une servitude discontinue. C’est donc l’article 694 du Code civil qui s’applique.

Lorsque, en revanche, l’acte de séparation fait défaut, c’est la règle énoncée à l’article 692 qu’il y a lieu d’appliquer, raison pour laquelle la servitude ne pourra être établie par destination du père de famille qu’à la condition qu’elle soit cumulativement continue et apparente.

C) Conditions

Il ressort des articles 693 et 694 du Code civil que plusieurs conditions doivent être réunies pour que soit établie une servitude par destination du père de famille.

==> Première exigence : l’appartenance des fonds divisés au même propriétaire

L’article 693 du Code civil dispose que « il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire ».

Cela signifie que, avant que les fonds ne soient ne soient divisés, ils devaient appartenir à un seul et même propriétaire.

La jurisprudence exige seulement une unité juridique des fonds et non matérielle, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire qu’ils soient contigus. Ce qui importe, c’est qu’ils aient appartenu, au moment de la division, à une même personne (V. en ce sens Cass. civ. 7 juill. 1937).

À cet égard, dans un arrêt du 6 juin 2007, la Cour de cassation est venue préciser que la situation d’indivision d’un bien ne pouvait donner lieu à l’établissement d’une servitude par destination du père de famille (Cass. 3e civ., 6 juin 2007, n° 06-15.044).

La raison en est que l’indivision instaure un système de droits concurrents, ce qui est incompatible avec l’exigence d’unité de la propriété posée par l’article 693 du Code civil.

==> Deuxième condition : aménagement réalisé par le propriétaire à l’origine de la division

L’article 693 du Code civil exige, pour qu’il y ait constitution d’une servitude par destination du père de famille, que ce soit par le propriétaire originaire des fonds que « que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. »

Autrement dit, l’aménagement des fonds doit avoir été réalisé par le propriétaire qui est à l’origine de leur division.

À cet égard, dans un arrêt du 19 février 2003, la Cour de cassation a rappelé qu’il appartenait aux juges du fond de rechercher si cet aménagement invoqué par celui qui revendique le bénéfice de la servitude existait lors de la séparation des fonds (Cass. 3e civ. 19 févr. 2003).

Plus précisément l’aménagement réalisé doit traduire la volonté de ce dernier de créer le même rapport d’utilité entre ses deux parcelles que s’il s’agissait de créer une servitude entre deux fonds distincts.

Tel sera le cas lorsqu’un propriétaire installe une canalisation qui traverse un terrain de long en large qu’il divise, par la suite, en plusieurs parcelles.

Alors même qu’il s’agit d’un même fonds, la volonté pour ce propriétaire d’affecter une parcelle au service d’une autre est pleinement caractérisée.

Aussi peut-on voir dans cet acte, qui au moment de son accomplissement, n’est qu’une situation de fait, la création d’une servitude en puissance qui n’attend que la division du fonds pour se nover en situation de droit.

Il en résulte que lorsque l’aménagement des fonds a été réalisé, non pas par le propriétaire lui-même ou pour son compte, mais par l’usufruitier ou un locataire qu’il ne pourra pas donner lieu à l’établissement d’une servitude par destination du père de famille (V. en ce sens Cass. 3e civ. 29 oct. 1973)

Par ailleurs, dans un arrêt du 10 octobre 1984 la Cour de cassation a considéré que lorsqu’un propriétaire qui après avoir « réuni entre ses mains deux fonds dont l’un était grevé d’une servitude au profit de l’autre, a maintenu l’aménagement des lieux constitutif de cet assujettissement » l’établissement de la servitude par destination du père de famille pouvait jouer en cas de nouvelle division du fonds (Cass. 3e civ. 10 oct. 1984, n°83-14443).

Aussi, ce qui importe c’est de prouver qu’il y a eu assujettissement des fonds, que cet assujettissement est le fait du propriétaire commun et que celui-ci avait l’intention de créer une véritable servitude et non une simple commodité ou convenance personnelle (V. en ce sens Cass. 3e civ. 22 juill. 1987).

==> Troisième condition : apparence de l’aménagement réalisé

Les articles 692 et 694 du Code civil exigent que l’aménagement réalisé sur les fonds soit apparent, c’est-à-dire qu’il se signale par un signe extérieur visible par les tiers.

Dans un arrêt du 25 janvier 1972, la Cour de cassation a précisé que les juges du fond apprécient souverainement l’existence, après la division des héritages, opérée par l’auteur commun, d’un signe apparent de servitude établie par destination du père de famille, et se déterminent d’après l’intention du constituant et les circonstances dans lesquelles la charge a été créée.

À cet égard, afin de s’éclairer sur l’intention réelle des parties, ils peuvent tenir compte de circonstances extrinsèques et de l’exécution donnée aux actes ou conventions et même prendre en considération des éléments postérieurs au partage des fonds (Cass. 3e civ. 25 janv. 1972, n°70-12137).

L’apparence de l’aménagement doit être appréciée au moment de la division des fonds, laquelle division constitue l’acte d’établissement de la servitude par destination du père de famille (Cass. 3e civ. 14 févr. 2012, n° 10-28305).

==> Quatrième condition : maintien de l’aménagement lors de la division du fonds

L’établissement d’une servitude du père de famille est subordonné au maintien volontaire de l’aménagement réalisé lors de la division des fonds.

Parce qu’il s’agit d’une servitude du fait de l’homme son fait générateur ne peut résider que dans la volonté du propriétaire à l’origine de la division.

Il est admis que cette volonté de créer une servitude puisse se déduire de l’aménagement réalisé, soit d’assujettir un fonds à l’autre (V. en ce sens Cass. 3e civ. 22 juill. 1987, 86-11205).

La création d’un passage sur une parcelle afin d’offrir à une autre parcelle un accès plus commode à la voie publique ne laisse guère de doute sur l’intention de leur propriétaire (V. en ce sens Cass. 3e civ., 16 nov. 1988).

Non seulement doit être prouvée la volonté du propriétaire à l’origine de la division de créer une servitude, mais encore doit être caractérisée l’intention des acquéreurs de maintenir cette servitude lors de la division des fonds (Cass. 3e civ. 5 oct. 1971).

La preuve de cette volonté peut être rapportée en établissant que les propriétaires postérieurs du fonds ne pouvaient pas ignorer l’existence de la servitude.

Dans un arrêt du 16 septembre 2009, la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’une servitude est opposable à l’acquéreur de l’immeuble grevé si elle a été publiée, si son acte d’acquisition en fait mention, ou encore s’il en connaissait l’existence au moment de l’acquisition » (Cass. 3e civ. 16 sept. 2009, n°08-16499)

==> Cinquième condition : absence de stipulation contraire dans l’acte de division

Dernière condition pour que soit valablement établie la servitude par destination du père de famille, l’acte de division du fonds originaire ne doit comporter aucune disposition contraire à la présomption légale de constitution de la servitude.

Cette condition procède de l’article 694 du Code civil qui exige que « le contrat contienne aucune convention relative à la servitude ».

À cet égard, l’exigence d’absence de stipulation contraire ne concerne que l’acte originel de division (Cass. 3e civ., 6 févr. 1991, n° 89-18315).

Quant à la preuve de l’existence d’une volonté contraire, la question s’est posée de savoir si le silence de l’acte de division pouvait suffire à la rapporter ou s’il convenait de caractériser l’intention des parties.

Dans un premier temps, la jurisprudence a semblé poser une exigence accrue quant à la recherche de cette intention, considérant que le silence de l’acte était insuffisant.

La Cour de cassation a ainsi censuré plusieurs décisions de Cours d’appel qui avaient pourtant relevé l’existence d’un signe apparent de servitude et l’absence, dans l’acte de division, de toute stipulation relative à la servitude, au motif que le juge avait omis de constater que l’auteur commun de la division avait voulu, lors de cette division, établir une servitude à la charge de la parcelle au profit d’une autre (V. en ce sens Cass. 3e civ. 6 janv. 1993, n°91-14.422.).

Dans un arrêt du 28 mai 2003, la Cour de cassation a toutefois redonné toute sa place à la présomption légale résultant du silence de l’acte de division.

Aussi, a été cassé, pour violation des articles 693 et 694 du Code civil, l’arrêt d’une cour d’appel qui, tout en retenant l’existence d’un signe apparent de servitude, avait rejeté une demande tendant à la reconnaissance d’une servitude par destination du père de famille au motif que si les propriétaires originels avaient voulu consentir une servitude, ils auraient demandé au notaire rédacteur de l’acte de division de rédiger une clause en ce sens, alors qu’il résultait de ses propres constatations que l’acte de division n’avait rien prévu relativement à la servitude et qu’elle n’avait pas relevé d’éléments de nature à démontrer la volonté de l’auteur d’écarter la présomption légale qui s’attachait à la situation de fait constatée (Cass. 3e civ. 28 mai 2003, n°01-00566).

La jurisprudence est ainsi revenue à une interprétation plus raisonnable de l’article 694 du Code civil. Dans un ancien arrêt du 27 janvier 1937 elle avait déjà pu dire, s’agissant des deux conditions posées par ce texte qu’elles « sont nécessaires et suffisantes pour l’établissement des servitudes par destination du père de famille : un signe apparent et l’inexistence de toute convention relative à la servitude dans l’acte séparatif des fonds » (Cass. req. 27 janv. 1937).

S’agissant, enfin, de la charge de la preuve de l’absence de stipulation contraire dans l’acte de division, tout dépend de la nature de la servitude revendiquée.

  • S’il s’agit d’une servitude continue et apparente
    • Conformément à l’article 692 du Code civil ces seuls caractères suffisent à établir la destination du père de famille, la production d’un titre n’étant pas exigé par cette disposition.
    • La charge de la preuve pèsera, dans ces conditions, sur le propriétaire qui conteste l’existence de la servitude par destination du père de famille.
    • À cet égard, il pourra produire le titre originel et démontrer qu’il comporte des mentions contraires.
  • S’il s’agit d’une servitude discontinue et apparente
    • Dans la mesure où l’article 694 requiert la production d’un titre, la charge de la preuve pèse ici sur le propriétaire qui revendique le bénéfice de la servitude du père de famille.
    • Il lui faudra alors produire l’acte de division qui ne devra comporter aucune mention contraire.
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