Parce qu’il est certains actes dont l’accomplissement est susceptible d’avoir de lourdes conséquences pour le patrimoine commun, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de les soumettre à une gestion conjointe.

Comme énoncé par l’alinéa 3 de l’article 1421 du Code civil, la gestion conjointe porte exception au principe de gestion concurrente.

En 1804, le domaine de cette modalité d’administration des biens communs était circonscrit par l’ancien article 1422 du Code civil aux seuls actes de disposition entre-vifs à titre gratuit accompli au profit de personnes autres que les enfants communs et portant sur les immeubles de la communauté ou l’universalité ou une quotité du mobilier.

La loi du 22 septembre 1942 a, par suite, étendu la gestion conjointe à toute donation ayant pour objet les biens communs, avant que la loi du 13 juillet 1965 n’y inclût certains actes à titre onéreux.

Vingt ans plus tard, le législateur a souhaité parachever la réforme qu’il avait engagé en 1965, l’objectif recherché étant de supprimer les dernières marques d’inégalité dont étaient encore empreintes certaines dispositions.

Dans ce contexte, il a saisi l’occasion pour la toiletter les règles énoncées aux articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil qui contraignaient le mari à obtenir le consentement de son épouse pour l’accomplissement des actes relevant de la gestion conjointe.

Si la loi du 23 décembre 1985 n’a apporté aucune modification sur le fond du dispositif, sur la forme elle a « bilatéralisé » les règles qui instituent une gestion conjointe.

Cette bilatéralisation s’est traduite en substance par l’abandon de la formule « le mari ne peut sans le consentement de la femme » à laquelle on a substitué la formule « les époux ne peuvent l’un sans l’autre ».

La gestion conjointe, qualifiée encore de cogestion, implique ainsi que l’accomplissement d’un acte procède d’un commun accord entre les époux, étant précisé que leurs consentements respectifs sont mis sur un pied d’égalité.

Si ce système permet de contraindre les époux à se concerter avant d’agir, sa mise en œuvre est difficilement compatible avec le fonctionnement du ménage.

Pour les actes de la vie courante, les époux doivent pouvoir agir seul, soit sans avoir à solliciter systématiquement l’accord du conjoint, faute de quoi le ménage ne peut pas fonctionner efficacement, car paralysé par un excès de formalisme.

C’est pour cette raison, que la gestion conjointe n’a pas retenu par le législateur comme mode de gestion ordinaire.

Reléguée au rang d’exception, elle n’a vocation à intervenir que pour un nombre très limité d’actes déterminés par la loi.

À l’analyse, deux critères ont guidé le législateur dans son entreprise d’établissement de la liste des actes soumis à la gestion conjointe :

  • La valeur patrimoniale du bien
  • La gravité de l’acte

Nous nous focaliserons ici sur le domaine de la gestion conjointe qui s’étend, tant aux actes à titre à gratuit, qu’aux actes à titre onéreux.

§1: Les actes à titre gratuit entre vifs

I) Principe

L’article 1422 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté. »

Cette disposition soumet ainsi à la gestion conjointe des époux les donations portant sur un élément d’actif de la communauté.

Pour rappel, plusieurs éléments caractérisent une donation :

  • Un contrat
    • La donation s’analyse tout d’abord en un contrat, en ce que sa conclusion requiert un accord des volontés
    • Le donateur consent une libéralité à un donataire qui doit l’accepter
    • C’est là une distinction majeure avec le legs qui consiste en un acte unilatéral dont la validité est subordonnée à l’expression d’une volonté solitaire
  • Un contrat à titre gratuit
    • La donation constitue un acte à titre gratuit en ce que l’une des parties (le donateur) procure à l’autre (le donataire) un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie.
    • La donation forme ainsi avec le legs la catégorie des libéralités.
    • Par libéralité, il faut entendre l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d’une autre personne
  • Un contrat à titre gratuit entre vifs
    • La donation est un acte conclu entre vifs, car le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte.
    • La libéralité ainsi consentie produit ses effets du vivant du donateur.
    • C’est là une autre différence majeure avec le legs qui est un acte de disposition à cause de mort et qui donc ne produit ses effets qu’au décès du testateur.

Dès lors que ces éléments constitutifs de la donation sont réunis, l’acte de disposition qui porte sur des biens communs requiert le consentement des deux époux.

Faute de précision dans le texte, il n’y a pas lieu d’opérer des distinctions entre les donations.

Aussi, la forme de la donation est indifférente : il peut tout autant s’agir d’une donation établie par acte authentique qu’un don manuel. Il en va de même pour le bénéficiaire qui peut être un tiers, un enfant commun du couple marié, voire le conjoint.

Il importe peu, également, que la donation soit ostensible ou déguisée ou encore qu’elle soit directe ou indirecte.

À cet égard, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 5 juillet 1988 que le bail consenti par un époux à un tiers à vil prix relevait de la cogestion en application de l’article 1422 du Code civil (Cass. 1ère civ. 5 juill. 1988, n°87-11.116).

Ce qui importe, ce n’est donc pas la qualification qu’un époux a entendu donner à l’acte, mais bien la réalité économique de l’opération.

Si cette opération répond aux critères de la donation, alors l’article 1422 trouve à s’appliquer et l’acte relève du domaine de la gestion conjointe.

II) Tempéraments

Certains actes à titre gratuit conclus entre vif échappent à la cogestion au nombre desquels figurent :

  • La donation de gains et salaires
  • La donation de présents d’usage
  • La souscription de contrats d’assurance vie
  • La souscription de cautionnements

A) La donation de gains et salaires

==> Exposé de la problématique

Bien que les textes soient silencieux sur la nature des gains et salaires, la jurisprudence a admis qu’ils devaient être inscrits à l’actif de la communauté (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15.731).

Par gains et salaires, il faut entendre de façon générale les rémunérations provenant du travail, soit les salaires, les traitements, les honoraires, les émoluments, les bénéfices commerciaux ou non commerciaux ou encore les gains de jeux.

Parce que les gains et salaires constituent des biens communs, ils ne devraient pouvoir faire l’objet d’une donation que dans les conditions fixées par l’article 1422 du Code civil, soit selon les règles de la cogestion.

L’application de cette disposition à la donation de gains et salaires ne soulèverait pas de difficulté, si l’article 223 du Code civil ne suggérait pas le principe inverse en conférant aux époux le pouvoir de percevoir et de disposer librement de leurs gains et salaires après s’être acquitté des charges du mariage.

Aussi, quel texte doit-il primer sur l’autre ? Comment résoudre le conflit entre, d’un côté, l’article 1422 dont l’application conduit à retenir la cogestion pour la donation de gains et salaires et, d’un autre côté, l’article 223 qui pour tous les actes de dispositions portant sur cette même catégorie de biens institue une gestion exclusive ?

Cette solution n’est pas sans avoir ouvert un débat en doctrine qui a, par suite, été tranché par la jurisprudence.

==> Exclusion du domaine de la cogestion de la donation de gains et salaires

Dans un arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation a validé la décision d’une Cour d’appel qui avait admis que la donation de gains et salaires ne relevait pas du domaine de la cogestion (Cass. 1ère civ. 29 févr. 1984, n°82-15.712).

Au soutien de cette décision elle affirme que « chaque époux a le pouvoir de disposer de ses gains et salaires, à titre gratuit ou onéreux, après s’être acquitté de la part lui incombant dans les charges du mariage ».

Si la première chambre civile ne se prononce pas directement ici sur le régime applicable à la donation de gains et salaires, elle affirme néanmoins que l’article 223 du Code civil, qui confère aux époux le pouvoir de librement percevoir et disposer de leurs gains et salaires, n’opère aucune distinction selon que l’acte de disposition est accompli à titre onéreux ou à titre gratuit.

Il en a alors été déduit que cette disposition était pleinement applicable à la donation de gains et salaires.

La position adoptée par la Cour de cassation ne peut qu’être approuvée dans la mesure où les règles du régime primaires, dont relève l’article 223, doivent toujours primer les règles spéciales propres à un régime matrimonial peu importe qu’il soit légal ou conventionnel.

Reste que cette position n’est pas sans soulever une difficulté tenant à l’identification des gains et salaires.

En effet, la donation de biens communs échappe à la cogestion qu’autant qu’elle ne porte qu’elle porte sur des gains et salaires.

Dès lors que les revenus ont été employés à l’acquisition d’un nouveau bien, l’article 1422 redevient applicable, de sorte que la donation d’un bien acquis au moyen de gains et salaires requiert le consentement des deux époux.

Il en va de même des gains et salaires qui ont été économisés.

==> Sort des gains et salaires économisés

Dans l’arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation relève que les gains et salaires, qui avaient fait l’objet d’une donation, n’avaient pas été économisés (Cass. 1ère civ. 29 févr. 1984, n°82-15.712).

Pour la doctrine, la haute juridiction a entendu signifier par cet élément de motivation de sa décision, que dès lors que les gains et salaires font l’objet d’une thésaurisation, ils se transforment en acquêts ordinaires et que, par voie de conséquence, l’article 223 n’est plus applicable.

La donation de gains et salaires économisés serait donc soumise à cogestion.

Incertaine pendant un temps, cette solution a été explicitement affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 novembre 2019 aux termes duquel elle a jugé que « ne sont pas valables les libéralités consenties par un époux commun en biens au moyen de sommes provenant de ses gains et salaires lorsque ces sommes ont été économisées » (Cass. 1ère civ. 20 nov. 2019, n°16-15.867).

Afin de déterminer le régime applicable à la donation de gains et salaires il y a donc lieu de distinguer deux situations :

  • Les gains et salaires n’ont pas été économisés
    • Dans cette hypothèse, la donation de gains et salaires ne relève pas du domaine de la cogestion
    • La règle conférant aux époux le pouvoir de disposer librement, tant à titre gratuit, qu’à titre gratuit, de leurs revenus professionnels prime la règle qui requiert l’accord des deux époux pour les donations de biens communs
  • Les gains et salaires ont été économisés
    • Dans cette hypothèse, la donation des économies provenant des revenus des époux est soumise à cogestion.
    • Cette fois-ci, c’est l’article 1422 du Code civil qui prime l’article 223 du Code civil
    • La violation de cette règle est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Si la règle énoncée par la Cour de cassation est limpide dans son principe, elle n’est pas sans soulever une difficulté – de taille – quant à sa mise en œuvre.

En effet, la notion d’économie n’étant définie par aucun texte, comment déterminer la date à compter de laquelle les gains et salaires se transforment en acquêts ordinaires ?

Dans son arrêt du 20 novembre 2019, la Cour de cassation n’apporte aucune réponse à cette question, ce dont on peut se désoler.

Faut-il considérer que les gains et salaires se transforment en acquêts ordinaires à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret, lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

  • au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
  • au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à détermination du seuil à partir duquel il y a lieu de considérer que les gains et salaires ont été économisés et que, par voie de conséquence, leur donation est soumise à cogestion.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint n’est pas applicable à une saisie qui serait pratiquée sur un fondement différent (Cass. 1ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039).

Il s’évince de cet arrêt que la solution énoncée à l’article 1414 du Code civil n’est pas transposable à d’autres situations et notamment à celle envisagée par l’article 223 du Code civil.

Dans ces conditions, et en l’état de la jurisprudence, il y a lieu de considérer que le critère posé par l’article 1414 du Code civil ne permet pas de déterminer dans quelle proportion les époux peuvent librement disposer de leurs gains et salaires.

Face à cette incertitude, certains auteurs suggèrent de distinguer selon les gains et salaires sont déposés sur le compte courant de l’époux ou placés sur un placement à moyen ou long terme.

À cet égard, dans un arrêt du 14 janvier 2003, la Cour de cassation a estimé que les valeurs inscrites sur un compte-titre et sur un plan épargne logement constituaient des acquêts ordinaires, quand bien même ces supports de placement avaient exclusivement été alimentés par des gains et salaires (Cass. 1ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078).

Dans un arrêt du 22 octobre 1980, la Cour de cassation a encore jugé que la souscription de bons de caisse faisait perdre aux revenus investis leur statut particulier (Cass. 1ère civ. 22 oct. 1980, n°79-14.138).

Aussi, se transforment-ils en acquêts de droit commun, ce qui, pour l’époux souscripteur, implique qu’il perde son pouvoir de gestion exclusive et donc sa liberté d’en disposer à titre gratuit.

Dans l’arrêt du 20 novembre 2019, ce qui semble avoir conduit la Cour de cassation à estimer que les fonds qui avaient fait l’objet d’une donation « étaient devenus des économies et ne constituaient donc plus des gains et salaires » est vraisemblablement leur placement, pour une partie sur un contrat d’assurance-vie, pour l’autre partie, sur un compte titre (Cass. 1ère civ. 20 nov. 2019, n°16-15.867).

Reste à savoir si elle aurait retenu la même solution, s’ils avaient seulement été placés sur un compte de dépôt. Cette question n’a, pour l’heure, toujours pas été tranchée par la jurisprudence.

B) La donation de présents d’usage

Bien que l’article 1422 du Code civil n’en fasse nullement mention, il est admis que les donations de présents d’usage ne relèvent pas du domaine de la cogestion.

Par présents d’usage, il faut entendre les cadeaux susceptibles d’être offerts par un époux dans diverses circonstances à un membre de sa famille, à un ami, à un collègue etc.

Cette dérogation portée au principe de cogestion des donations de biens communs n’est admise qu’autant que la valeur du présent d’usage est modeste, à tout le moins raisonnable.

Le caractère raisonnable du montant du cadeau s’appréciera en fonction non seulement des ressources du ménage, mais encore des circonstances dans lesquelles la libéralité est intervenue.

Les époux ne bénéficieront pas de la même latitude, selon que le présent d’usage a été offert à un ami proche ou à une connaissance éloignée.

Il est par ailleurs peu probable que les juges fassent montre de tolérance dans l’hypothèse où la libéralité serait consentie par un époux à l’occasion d’une relation adultère.

C) Les présomptions de pouvoirs

Autre tempérament au principe de cogestion pour les donations portant sur des biens communs : les règles instituant des présomptions de pouvoirs conférant aux époux la faculté de disposer librement, à titre individuel, de certains biens.

Tel est le cas des présomptions instituées en matière bancaire et mobilière.

  • S’agissant de la présomption de pouvoir instituée en matière bancaire
    • L’article 221, al. 2e du Code civil prévoit que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »
    • Est ainsi instituée une présomption de pouvoir au profit de l’époux titulaire d’un compte ouvert en son nom personnel qui l’autorise à accomplir toutes opérations sur ce compte, sans qu’il lui soit besoin de solliciter l’autorisation de son conjoint.
    • Pratiquement, cette présomption dispense le banquier d’exiger la fourniture de justifications s’agissant des dépôts et des retraits qu’un époux est susceptible de réaliser sur son compte personnel.
    • Plus précisément, elle a pour effet de réputer l’époux titulaire du compte « avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »
    • Le texte n’opérant aucune distinction entre les actes à titre onéreux et les actes à titre gratuit, il est admis que la présomption ainsi instituée prime sur l’article 1422 qui pose un principe de cogestion pour les donations de biens communs.
    • Aussi, lorsque des fonds communs sont déposés sur le compte personnel d’un époux, celui-ci est investi d’un pouvoir exclusif sur ces fonds.
    • Il est donc libre d’en disposer à titre gratuit sans que son conjoint ne puisse s’y opposer ou exiger du banquier qu’il lui octroie un quelconque pouvoir sur elles.
  • S’agissant de la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière
    • L’article 222 du Code civil prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »
    • Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire.
    • Concrètement, cela signifie que la responsabilité du tiers ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux avec lequel il a traité des justifications sur ses pouvoirs.
    • Les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir tous pouvoirs pour accomplir les actes d’administration, de jouissance et de disposition sur les biens meubles qu’ils détiennent individuellement.
    • Là encore, le texte ne distingue pas selon que l’acte est accompli à titre onéreux ou à titre gratuit.
    • Il en résulte que lorsqu’un époux consent à un tiers une donation portant sur un meuble commun, l’acte n’encourt pas la nullité dès lors que le donataire est de bonne foi, étant précisé que, en matière civile, la bonne foi est toujours présumée ( 2274 C. civ.).
    • C’est là une autre dérogation au principe de cogestion posé par l’article 1422 du Code civil applicable aux actes de disposition à titre gratuit portant sur les biens communs.

D) La souscription de contrats d’assurance vie

Lorsqu’un époux souscrit un contrat d’assurance vie et qu’il désigne une personne avec laquelle il n’entretient aucun rapport à titre onéreux, cette opération s’analyse comme une donation indirecte.

Est-ce dire qu’elle tombe sous le coup de l’article 1422 du Code civil ? Autrement dit, l’acte de souscription requiert-il pour être valable l’accord des deux époux ?

Lorsque les primes d’assurance ont été réglées au moyen de deniers communs, il devrait être répondu par l’affirmative à cette question.

À cet égard, la Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 26 mai 1982 aux termes duquel elle a jugé que « l’affectation par avance d’une quote-part des revenus professionnels du mari a la constitution d’un capital à son profit ou à celui de son épouse avait créé contre la compagnie d’assurances une créance de la communauté dont le mari ne pouvait disposer librement à titre gratuit » (Cass. 1ère civ. 26 mai 1982, n°81-11.853).

Pour la première chambre civile, qui dans cette décision censurait les juges du fonds, la souscription d’un contrat d’assurance-vie relèverait bien du domaine de la cogestion.

Reste que cette position n’a pas emporté l’adhésion de la Cour de d’appel de renvoi qui, par un arrêt du 10 décembre 1984, a adopté la solution inverse.

Pour les juges du fond, la libéralité consentie par l’époux souscription du contrat d’assurance-vie consiste non pas en l’attribution au bénéficiaire du capital garanti, mais en l’affectation de ses gains et salaires au règlement des primes d’assurance.

Cette nuance quant à l’objet de la libéralité est déterminante. En effet, l’opération qui résulte de la souscription d’un contrat d’assurance vie se décompose très schématiquement en deux temps :

  • Premier temps
    • Le souscripteur règle des primes d’assurance dont le montant est prévu au contrat et qui donnent lieu à la constitution d’un capital garanti
  • Second temps
    • En cas de réalisation de l’événement prévu au contrat, l’assureur verse le capital garanti au bénéficiaire de l’assurance

Ainsi, lorsqu’un époux affecte ses gains et salaires dans le cadre de la souscription d’un contrat d’assurance vie, la libéralité consentie porte bien sur la prise en charge, au profit du tiers bénéficiaire, des primes d’assurance.

Le versement du capital garanti n’est, quant à lui, qu’une créance due par l’assureur au tiers désigné dans la clause bénéficiaire.

Parce que les époux sont libres de disposer librement, à titre gratuit, de leurs gains et salaires, la Cour d’appel d’Amiens en a déduit dans son arrêt du 10 décembre 1984, que le règlement des primes d’assurance n’était pas soumis à cogestion (CA Amiens, 10 déc. 1984).

Cette position adoptée par les juges du fond en contrepoint de la position prise par la première chambre civile a été approuvée par l’Assemblée plénière qui, dans un arrêt du 12 décembre 1986.

Au soutien de sa décision, elle a affirmé que, en application de l’article L. 132-12 du Code des assurances, la créance sur la compagnie, née en raison du décès du mari a été acquise au seul profit des bénéficiaires désignés en dernier lieu, de sorte que l’article 1422 du Code civil n’était pas applicable (Cass. ass. plén. 12 déc. 1986, n°84-17.867).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’attribution du capital garanti au tiers bénéficiaire en exécution du contrat d’assurance vie ne procède nullement de l’emploi de derniers communs par un époux.

Le versement résulte seulement du règlement d’une créance détenue par le bénéficiaire du contrat contre l’assureur.

Au fond, la donation indirecte de biens communs consentie ici échappe à la cogestion dans la mesure où le capital versé au bénéficiaire ne provient pas de la masse commune.

Le seul mouvement de valeurs qui mobilise des derniers communs, c’est celui qui résulte du règlement des primes d’assurance. Or ce règlement est effectué au moyen de gains et salaires dont l’époux souscripteur a la libre disposition.

E) La souscription de cautionnements

Il est des cas où la souscription d’un cautionnement est susceptible de s’analyser en une libéralité.

Il en va notamment ainsi lorsque la caution se porte garante du débiteur principal sans percevoir, en contrepartie, une quelconque rémunération.

Faut-il voir dans cet acte de cautionnement une libéralité qui, dès lors, tomberait sous le coup de l’article 1422 du Code civil ?

Une réponse affirmative à cette question devrait conduire à subordonner la validité d’un tel cautionnement à l’accord des deux époux.

Dans un arrêt du 21 novembre 1973 la Cour de cassation a refusé d’emprunter cette voie.

Elle a, en effet, estimé que « le cautionnement emporte obligation de la caution mais non dessaisissement immédiat et définitif d’un élément patrimonial, qu’il ne constitue donc pas un acte de disposition à titre gratuit tombant sous le coup de la prohibition édictée par l’article 1422 du code civil » (Cass. 1ère civ. 21 nov. 1973, n°71-12.662).

Ainsi, pour la première chambre civile, parce que le cautionnement n’opère pas de dessaisissement immédiat et définitif d’un élément d’actif, il ne saurait s’apparenter à un acte de disposition.

Dans ces conditions, il n’est pas soumis à cogestion, laquelle ne s’applique qu’aux actes de disposition à titre gratuit.

Plus tard, dans un arrêt du 12 mai 1982, la Cour de cassation a apporté un tempérament à sa position en jugeant que ce n’est que lorsque la caution renonce à exercer tout recours contre le débiteur principal que l’engagement de caution réalise alors une donation indirecte, car procède d’une intention libérale (Cass. 1ère civ. 12 mai 1982, n°81-11.446).

Est-ce à dire que l’article 1422 du Code civil redevient applicable et que l’acte de cautionnement est, dans cette hypothèse, soumis à cogestion ? La doctrine est partagée sur ce point.

Certains auteurs voient dans l’acte de renonciation à l’exercice de recours contre le débiteur principal un dessaisissement immédiat et définitif d’un élément patrimonial, lequel dessaisissement se concrétisera au jour de l’appel en garantie[1]. L’article 1422 serait donc pleinement applicable.

D’autres auteurs réfutent cette approche et soutiennent que la souscription d’un cautionnement, quelles que soient ses modalités, n’est jamais soumise à cogestion car ne s’analysant pas en un acte de disposition[2].

À supposer que l’on adhère à cette dernière thèse, ce qui revient à admettre qu’un cautionnement-libéralité puisse être valablement souscrit par un seul époux, la communauté ne serait pas laissée sans protection.

En effet, il y a lieu de compter sur l’article 1415 du Code civil qui a été institué par la loi du 23 décembre 1985 en vue de prévenir les conséquences financières que représente la souscription d’un cautionnement pour le ménage.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que lorsqu’un époux souscrit un engagement de caution de son propre chef, en cas de réalisation de la garantie, la dette de cautionnement ne peut être poursuivie que sur les biens propres et les revenus du souscripteur.

Les biens communs sont ainsi placés hors de portée du créancier, ce qui, à l’analyse, rend le dispositif institué par l’article 1422 superfétatoire. L’application des deux textes (art. 1422 et 1415) conduit au même résultat : la préservation des intérêts de la communauté.

Cette situation n’a pas échappé à la doctrine majoritaire. Elle en a tiré la conséquence qu’il convenait d’écarter le jeu de l’article 1422 en cas de souscription d’un cautionnement par un époux animé d’une intention libérale. Cette disposition s’efface au profit d’une application de l’article 1415.

§2: Les actes à titre onéreux

Bien que les actes à titre onéreux soient, en application de l’article 1421, al. 1er du Code civil, soumis au principe de gestion concurrente, certains d’entre eux échappent à la règle.

En raison de leur gravité ou de la valeur du bien sur lequel ils portent, leur accomplissement requiert le consentement des deux époux, faute de quoi ils encourent la nullité.

Les actes à titre onéreux soumis au principe de cogestion sont expressément visés par les articles 1422, al. 3e, 1424 et 1425 du Code civil.

I) Les actes visant à aliéner certains biens ou à les grever de droits réels

L’article 1424, al. 1er du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’elles portent sur les biens visés par le texte, les actes d’aliénation et de constitution de droits réels sont soumis au principe de cogestion.

A) Les biens visés

Plusieurs catégories de biens sont visées par l’article 1424, al. 1er du Code civil. Ces biens présentent la particularité de constituer un élément d’actif important pour le ménage, soit parce que, intrinsèquement, ils sont pourvus d’une grande valeur économique, soit parce qu’ils sont de nature à procurer à la cellule familiale des revenus de subsistance,

1. Les immeubles

L’article 517 du Code civil dispose que « les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auquel ils s’appliquent. »

Ainsi existe-t-il trois catégories d’immeubles dont il ressort, à l’analyse, que l’immeuble se caractérise par sa fixité, en ce sens qu’il ne peut pas être déplacé contrairement aux meubles qui se caractérisent par leur mobilité.

  • Les immeubles par nature
    • L’article 518 du Code civil dispose que « les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature.»
    • La catégorie des immeubles par nature, qui repose sur le critère physique, comprend donc le sol et tout ce qui est fixé au sol
      • Le sol: par sol il faut entendre le fonds de terre, ce qui comprend, tant la surface du sol, que le sous-sol
      • Tout ce qui est fixé au sol: il s’agit de :
        • D’une part, toutes les constructions qui sont édifiées sur le sol ou dans le sous-sol (bâtiments, canalisations, les piliers ou poteaux fixés par du béton, ponts, barrage etc.)
        • D’autre part, tous les végétaux (arbres, plantes, fleurs etc), avec cette précision que s’ils sont détachés du sol ils deviennent des meubles (art 520 C. civ.)
    • La jurisprudence a eu l’occasion de préciser qu’il est indifférent que la chose soit fixée au sol à titre provisoire ou définitif. En tout état de cause, dès lors qu’elle adhère au sol elle est constitutive d’un immeuble par nature.
    • Quoi qu’il en soit, les immeubles par nature relèvent du domaine de l’article 1424 du Code civil.
    • Il s’agit de biens qui, pour la plupart, possèdent une importante valeur économique.
    • C’est la raison pour laquelle le législateur a estimé que les actes de disposition accomplis sur cette catégorie de biens devaient être soumis à cogestion
  • Les immeubles par destination
    • À la différence des immeubles par nature qui sont déterminés par un critère physique, les immeubles par destination reposent sur la volonté du propriétaire.
    • Il s’agit, plus précisément, de biens qui, par nature, sont des meubles, mais qui sont qualifiés fictivement d’immeubles en raison du lien étroit qui les unit à un immeuble par nature dont ils constituent l’accessoire.
    • Tel est le cas, par exemple, du bétail affecté à un fonds agricole et qui donc, par le jeu d’une fiction juridique, est qualifié d’immeuble par destination.
    • L’objectif recherché ici est de lier le sort juridique de deux biens dont les utilités qu’ils procurent sont interdépendantes.
    • Par la création de ce lien, il sera, dès lors, beaucoup plus difficile de les séparer ce qui pourrait être fortement préjudiciable pour leur propriétaire.
    • Ainsi, des biens affectés au service d’un fonds, devenus immeubles, ne pourront pas faire l’objet d’une saisie par un tiers indépendamment du fonds lui-même.
    • La question se pose de l’inclusion des immeubles par destination dans le périmètre de l’article 1424 du Code civil.
    • Tandis que, pour certains, l’aliénation séparée du meuble affecté au service d’un immeuble par nature ferait cesser l’immobilisation, pour d’autres l’immobilisation par destination survivrait à l’aliénation.
    • Selon cette dernière thèse, la séparation des deux biens ne ferait donc pas obstacle à l’application du principe de cogestion, ne serait-ce que parce que l’immeuble par destination est pourvu, a priori, d’une valeur économique importante.
    • À l’examen, la doctrine est partagée sur cette question.
    • Quant à la jurisprudence, elle ne s’est toujours pas prononcée.
  • Les meubles par anticipation
    • La catégorie des meubles par anticipation est pure création jurisprudentielle. Cette catégorie comprend tous les biens qui sont des immeubles par nature, mais qui, dans un futur proche, ont vocation à être détachés du sol (V. en ce sens 3e civ. 4 juill. 1968).
    • Par anticipation, ils peuvent ainsi d’ores et déjà être qualifiés de biens meubles. Tel est le cas notamment des récoltes vendues sur pied, des coupes de bois avant abattage ou encore des matériaux à provenir de la démolition d’une maison.
    • Tout dépend de la volonté des parties qui déterminent, à l’avance, le statut que le bien aura à l’avenir.
    • L’intérêt d’anticiper la qualification de biens initialement immobiliers est de dispenser le propriétaire, s’il souhaite vendre, d’accomplir toutes les formalités exigées en matière de vente d’immeuble.
    • La vente d’un immeuble ne peut, en effet, être réalisée qu’au moyen d’un acte authentique. Elle doit encore faire l’objet de formalités de publicité.
    • Parce que le régime juridique attaché à la vente des immeubles est particulièrement lourd, la jurisprudence a considéré que certains biens pouvaient ne pas y être assujettis ; d’où la création de la catégorie des meubles par anticipation.
    • S’agissant de l’application au principe de cogestion aux meubles par anticipation, la doctrine majoritaire s’accorde à dire que cette catégorie de biens est exclue de son domaine d’application.
    • Pour les auteurs, il s’agit de biens qui ont vocation à être cédés en leur nature future de meubles.
    • Dans ces conditions, ils échappent au régime de l’article 1424 du Code civil, à la faveur du principe de gestion concurrente énoncé par l’article 1421.

2. Les fonds de commerce et exploitations

L’article 1424, al. 1er du Code civil intègre dans le périmètre de la cogestion les fonds de commerce et les exploitations qui dépendent de la communauté.

Si la définition des premiers est désormais bien établie, plus difficile est l’appréhension de la notion d’exploitation.

Il conviendra, par ailleurs, d’envisager séparément la situation du conjoint qui collabore à l’activité de celui qui est à la tête, soit d’un fonds de commerce, soit d’une exploitation.

==> Les fonds de commerce

Selon la définition couramment admise, le fonds de commerce est un ensemble de d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises, outils,) et incorporels (droit au bail, brevets, nom commercial) qui sont affectés à l’exploitation d’une activité commerciale.

Parce qu’un fonds de commerce est une universalité de fait, il constitue un bien qui se distingue des éléments qui le composent.

S’agissant de l’application de l’article 1424 du Code civil il y a lieu de distinguer selon l’acte de disposition consiste ou non en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle.

  • L’acte de disposition consiste en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle
    • Dans cette hypothèse, afin de déterminer si l’article 1424, al. 1er du Code civil s’applique, il y a lieu de distinguer selon que l’acte de disposition porte sur le fonds de commerce pris dans sa globalité ou selon qu’il porte sur l’un de ses éléments
      • L’acte de disposition porte sur le fonds de commerce pris dans sa globalité
        • Lorsque l’acte de disposition porte sur le fonds de commerce pris dans sa globalité, soit en tant qu’universalité de fait, l’application de l’article 1424 ne soulève aucune difficulté.
        • Cet acte de disposition est soumis au principe de cogestion, de sorte que l’accord des deux époux est systématiquement requis.
      • L’acte de disposition porte sur un ou plusieurs éléments du fonds de commerce
        • Dans cette hypothèse, l’application de l’article 1424 du Code civil interroge.
        • Subordonner l’accord des deux époux pour les actes de disposition de chaque élément du fonds de commerce serait de nature à porter atteinte à l’indépendance professionnelle de l’époux qui exploite ce fonds de commerce.
        • Vendre des marchandises, du matériel d’exploitation ou encore un brevet peut s’apparenter à un acte de gestion courante du fonds.
        • Dans ces conditions, la mise en œuvre du principe de cogestion serait de nature à entraver le fonctionnement de l’exploitation commerciale.
        • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a tendance à admettre que ce type d’acte échappe à la cogestion.
        • Lorsque, en revanche, l’acte porte sur un élément essentiel du fonds de commerce, un élément nécessaire à son existence, l’article 1424 du Code civil redevient applicable.
        • Tel pourra être le cas lorsque l’aliénation porte sur la clientèle, le droit au bail ou encore une autorisation administrative d’exploitation.
        • Dès lors que l’élément cédé est indispensable à l’exploitation du fonds, le consentement des deux époux est requis (V. en ce sens 3e civ. 18 déc. 2002, n°01-03.539).
  • L’acte de disposition ne consiste pas en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle
    • Dans cette hypothèse, l’article 1424 n’a pas vocation à s’appliquer en raison de la règle énoncée par l’article 1421 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit, en son deuxième alinéa, que « l’époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de disposition nécessaires à celle-ci.»
    • Lorsque, dès lors, l’acte de disposition ne consiste pas en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle, il pourra valablement être accompli du chef de l’époux qui exploite le fonds de commerce.
    • Plus précisément, c’est le principe de gestion exclusive qui a vocation à s’appliquer dans cette hypothèse.
    • L’octroi de ce pouvoir exclusif dont est investi l’époux commerçant participe de la garantie de son indépendance professionnelle.
    • Il s’agit ici de prévenir toute immixtion du conjoint dans l’activité de celui qui exploite un fonds de commerce.
    • Des incursions ne sont admises que dans le strict cadre de l’article 1422 qui circonscrit le périmètre de la cogestion aux seuls actes d’aliénation de constitution de sûretés réelles, pourvu que ces actes portent, a minima, sur des éléments indispensables à l’exploitation du fonds.

==> Les exploitations

En application de l’article 1424, al. 1er du Code civil, les actes de disposition portant sur une exploitation sont donc soumis au principe de cogestion.

Le texte ne définit pas, néanmoins, la notion d’exploitation. Quant à la jurisprudence, elle est également silencieuse, à tout le moins elle ne fournit pas de définition générale.

Pour la doctrine, il s’agit de « toute activité économique indépendante, qu’elle soit commerciale, industrielle, artisanale ou libérale constitue une entreprise donc une exploitation »[3].

L’exploitation consiste, autrement dit une universalité de faits et donc en un ensemble d’éléments mobiliers et immobiliers affectés à l’exercice d’une activité économique.

Par analogie le fonds de commerce, il y a lieu de distinguer selon que l’acte de disposition porte sur l’exploitation prise dans son ensemble, de ceux qui ont pour objet un élément spécifique:

  • S’agissant des actes de disposition portant sur l’exploitation prise dans sa globalité
    • Le principe de cogestion a vocation à s’appliquer en toute hypothèse, pourvu qu’il s’agisse, soit d’une aliénation, soit de la constitution d’une sûreté réelle.
    • En dehors de ces deux hypothèses, l’acte de disposition relève du domaine de l’article 1421, al. 2e du Code civil
    • C’est donc le principe de gestion exclusive qui s’applique, de sorte que l’époux titulaire de l’exploitation est seul investi du pouvoir d’accompli l’acte en question.
  • S’agissant des actes de disposition portant sur un ou plusieurs éléments de l’exploitation
    • Dans cette hypothèse, l’acte de disposition ne sera soumis au principe de cogestion qu’à la condition qu’il porte sur un élément indispensable à l’existence de l’exploitation.
    • Si l’acte consiste en un acte de gestion courante, alors il échappera à la cogestion et sera soumis au principe de gestion exclusive en application de l’article 1421, al. 2e du Code civil.
    • Tel sera le cas, par exemple, d’un acte visant à vendre des marchandises ou de l’outillage.
    • À cet égard, il peut être observé que depuis le célèbre arrêt Woessner du 7 novembre 2000, il est admis que la clientèle civile puisse faire l’objet d’une cession.
    • La Cour de cassation a jugé en ce sens que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu’à cet égard, la cour d’appel ayant souverainement retenu, en l’espèce, cette liberté de choix n’était pas respectée » ( 1ère civ. 7 nov. 2000, n°98-17731).
    • Dès lors, si la clientèle civile d’une exploitation peut désormais être cédée, parce qu’elle représente un élément patrimonial essentiel, la validité de l’acte de cession n’en reste pas moins subordonnée à l’accord des deux époux.

Au total, les règles applicables au fonds de commerce sont pleinement transposables à l’exploitation.

==> Cas particulier du conjoint de commerçant ou d’exploitant

Lorsque le conjoint d’un commerçant ou d’un artisan a opté pour le statut de conjoint collaborateur au sens de l’article L. 121-4 du Code de commerce, la loi lui confère un pouvoir de représentation du chef de l’entreprise.

L’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit en ce sens que « le conjoint collaborateur, lorsqu’il est mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d’Alsace et de Moselle est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »

À l’analyse, l’octroi de ce pouvoir au conjoint collaborateur, qui s’ajoute à ceux dont il est investi au titre de son régime matrimonial, revient à instaurer un principe de gestion concurrente pour les actes visés par le texte.

Pour les auteurs, il s’agit de tous les actes de gestion courante de l’entreprise, par opposition aux actes dont l’accomplissement est susceptible d’avoir des incidences significatives pour l’exploitation.

Ce pouvoir dont est titulaire le conjoint de l’exploitant n’est toutefois pas absolu.

En effet, une limite semble être tracée par l’article L. 121-5 du Code de commerce qui prévoit que « une personne immatriculée au répertoire des métiers ou un commerçant ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celui-ci participe à son activité professionnelle en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, ni donner à bail ce fonds de commerce ou cette entreprise artisanale. Il ne peut, sans ce consentement exprès, percevoir les capitaux provenant de telles opérations. »

Cette disposition pose manifestement une règle qui se rapproche très étroitement celle énoncée par l’article 1424, al. 1er du Code civil en ce qu’elle pose un principe de cogestion pour les actes les plus graves accomplis dans le cadre de la gestion de l’exploitation.

Ainsi, requièrent le consentement des deux époux, tous les actes qui visent à « aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise ».

Pratiquement, le mandat donné au conjoint couvre les seuls actes qui consistent à acheter ou vendre, dès lors qu’ils relèvent d’une gestion normale de l’entreprise.

Tel ne serait pas le cas de la constitution d’un nantissement de l’exploitation ou d’un élément constitutif de celle-ci (clientèle, marque, brevet etc.), qui donc relève de la cogestion.

En revanche, le renouvellement de stock, le règlement d’une facture, l’acquisition de matières premières relèvent du domaine de la présomption.

3. Les droits sociaux non négociables

L’article 1424, al. 1er du Code civil soumet à cogestion les actes de disposition portant sur « les droits sociaux non négociables ».

Par droits sociaux non négociables, il faut entendre les parts d’intérêt qui représentent un droit dont la titularité est étroitement attachée à la personne de son détenteur.

Selon Estelle Naudin, leur singularité réside dans l’impossibilité pour ces titres sociaux de faire l’objet d’une quelconque « transmission sur un marché financier »[4].

Il s’agit, autrement dit, des parts sociales émises par les sociétés de personnes ainsi que par les SARL.

D’aucuns ont critiqué l’exclusion des droits sociaux négociables du domaine de la cogestion.

Au soutien de leur thèse ils ont avancé que la cession de droits sociaux, qu’ils puissent ou non faire l’objet d’une cotation en bourse, est susceptible de produire les mêmes effets dans les deux cas : l’aliénation d’une entreprise.

L’opération présente ainsi un danger particulier pour le patrimoine du couple lorsque les actions cédées représentent une importante valeur économique.

Bien que séduisant, cet argument n’a pas emporté la conviction de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 28 février 1995, a fait une application stricte de l’article 1424 du Code civil.

Dans cette décision, elle a jugé que « si l’article 1421, alinéa 2, du Code civil autorise l’époux exerçant une profession séparée, à accomplir seul les actes de disposition nécessaires à celle-ci, l’article 1424 du même Code apporte une exception formelle à ce principe, en disposant que les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner des droits sociaux non négociables » (Cass. 28 févr. 1995, n°95-16.794).

Pour la haute juridiction, le principe de cogestion fait donc échec à l’aliénation par un époux seul de droits sociaux non négociables, quand bien même la cession de ces parts d’intérêt s’inscrirait dans le cadre de l’exercice de l’activité professionnelle d’un époux.

À cet égard, il peut être observé que dans cette décision, la Cour de cassation fait fi de la distinction entre le titre et la finance.

Pour mémoire, il est admis en jurisprudence, que le titre, soit la qualité d’associé, constitue un bien propre, tandis que la finance, soit la valeur économique des droits sociaux, tombe en communauté (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 9 juill. 1991, n°90-12.503 ; Cass. 1ère civ., 10 févr. 1998, n°96-16.735).

Si dès lors, le titre est un bien propre, son aliénation devrait relever, en application de l’article 1428 du Code civil, du pouvoir de gestion exclusif de son titulaire.

Telle n’est pourtant pas la solution qui se dégage de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 février 1995, puisque, affirmant que le principe de cogestion avait vocation à s’appliquer, sans faire cas du caractère propre du titre.

On peut en déduire, s’agissant des actes de disposition portant sur des droits sociaux non négociables, que le principe de cogestion posé par l’article 1424, al. 1er du Code civil prime le principe de gestion exclusif énoncé par l’article 1428.

Un arrêt rendu le 12 juin 2014 n’est toutefois pas sans avoir jeté le doute sur cette solution.

Dans cette décision, la Cour de cassation a, en effet, affirmé que « qu’à la dissolution de la communauté matrimoniale, la qualité d’associé attaché à des parts sociales non négociables dépendant de celle-ci ne tombe pas dans l’indivision post-communautaire qui n’en recueille que leur valeur » (Cass. 1re civ., 12 juin 2014, n° 13-16.309).

Si dès lors l’époux titulaire du titre peut disposer seul durant la période post-communautaire des droits sociaux non négociables tombés en indivision, est-ce à dire qu’il était investi du même pouvoir au cours du mariage ?

Si tel est le cas, cela signifierait que le caractère propre des droits sociaux, quant au titre, ferait obstacle à l’application de l’article 1424, al. 1er du Code civil.

Admettre cette solution reviendrait néanmoins à systématiquement neutraliser le principe de cogestion pour les actes de disposition portant sur des droits non négociables, alors même que cette catégorie de biens est expressément visée par le texte.

Pour cette raison, la doctrine majoritaire s’accorde à dire que, en tout état de cause, l’article 1424 s’applique aux droits sociaux non négociables, peu importe que le titre appartienne en propre à un époux.

4. Les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité

Derniers biens à relever du domaine de la cogestion : les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité.

Ces biens ne sont autres que les navires, bateaux de rivières ou encore les aéronefs. S’agissant des automobiles, l’article 1424 ne leur est pas applicable.

La raison en est que leur aliénation n’est pas soumise à publicité. Ils font certes l’objet d’une immatriculation.

Toutefois, cette formalité relève d’une obligation qui présente un caractère purement administratif.

Son observation ne conditionne donc pas la validité de leur aliénation ; d’où leur exclusion du domaine de la cogestion.

B) Les opérations visées

L’article 1424, al. 1er du Code civil soumet à la cogestion deux sortes d’actes de disposition :

  • L’aliénation
  • La constitution de droits réels

À ces deux catégories d’actes, il convient d’en ajouter une troisième, particulière, ceux visant à percevoir des capitaux.

1. S’agissant des actes d’aliénation

==> Les actes qui relèvent du domaine de la cogestion

La notion d’aliénation n’est définie par aucun texte. Dans son sens général, il s’agit de tout acte qui vise à transférer la propriété d’un bien.

Au nombre des actes d’aliénation, on compte notamment :

  • La vente
  • L’échange
  • L’apport en société

Il est encore admis que la promesse synallagmatique ou unilatérale de vente sont des actes d’aliénation au sens de l’article 1424 du Code civil (V. en ce sens Cass. 3e civ. 5 nov. 1974).

S’agissant du mandat de vendre donné par un époux à un agent immobilier, la question s’est posée de savoir si sa validité était subordonnée à l’accord des deux époux.

Il ressort d’un arrêt du 20 novembre 2013, qu’il y a lieu de distinguer selon que l’époux a consenti au mandataire le mandat de rechercher des acquéreurs ou selon qu’il lui a confié le mandat d’aliéner le bien.

Dans le premier cas, il s’agit d’un mandat d’entremise : le mandataire n’a pas le pouvoir d’agir au nom et pour le compte du mandat, de sorte que celui-ci n’est pas définitivement engagé en cas de conclusion de l’opération

Dans le second cas, il s’agit d’un mandat de vendre : le mandataire est investi du pouvoir d’agir au nom et pour le compte de son mandant qui, dès lors, sera engagé en cas de conclusion du contrat de vente.

Pour la Cour de cassation, le principe de cogestion n’a vocation à s’appliquer que pour les actes ayant pour objet de confier à un intermédiaire un mandat de vendre (Cass. 1ère civ. 20 nov. 2013, n°12-26.128).

Par ailleurs, il a été admis que la conclusion d’un compromis visant à un partage de biens communs ou encore une transaction ayant pour effet de renoncer à un droit de propriété relevaient du domaine de la cogestion (Cass. 1ère civ. 8 févr. 2000, n°97-19.920).

Au fond, ce qui importe c’est que l’acte d’aliénation :

  • D’une part, ait pour objet la transmission de droits réels
  • D’autre part, procède d’une démarche volontaire

==> Les actes qui ne relèvent pas du domaine de la cogestion

S’agissant des actes d’aliénation exclus du domaine de l’article 1424, al. 1er du Code civil, il est admis que le principe de cogestion ne s’applique pas aux aliénations forcées, soit celles qui interviennent

Cette exclusion se justifie par le fait générateur de l’aliénation qui est indépendant de la volonté de l’époux, qui non seulement n’en est pas à l’initiative, mais encore n’a d’autre choix que d’y consentir.

Dans le droit fil de cette exclusion, le principe de cogestion n’a pas vocation à s’appliquer aux actes portant création d’une obligation personnelle, quand bien même l’inexécution de cette obligation est susceptible de conduire à la saisie de biens communs.

Admettre la solution inverse, reviendrait à considérablement fragiliser la situation des créanciers sur lesquels pèserait la menace d’une annulation de l’acte conclu avec un époux seul en raison d’un dépassement de pouvoir.

Afin de préserver les intérêts des tiers qui doivent pouvoir contracter avec un époux seul, sans risquer de voir l’opération conclue remise en cause, le législateur a circonscrit le domaine de l’article 1424 aux actes de disposition volontaires.

Enfin, dans un arrêt du 14 septembre 2017, la Cour de cassation a exclu du domaine de la cogestion l’exercice du droit de rétractation conféré par l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation aux acquéreurs d’un immeuble.

Au soutien de sa décision, elle affirme que la rétractation de l’un des époux emportait celle de l’autre, de sorte que la promesse de vente était caduque (Cass. 3e civ. 14 sept. 2017, n°16-17.856).

À cet égard, dans un arrêt du 9 juin 2012, la Cour de cassation a précisé, s’agissant de la notification prévue par l’article L. 271-1 du code de la construction et de l’habitation, que lorsqu’elle a été effectuée non par lettres distinctes, adressées à chacun des époux acquéreurs, mais par une lettre unique libellée au nom des deux, « elle ne peut produire effet à l’égard des deux que si l’avis de réception a été signé par chacun des époux ou si l’époux signataire était muni d’un pouvoir à l’effet de représenter son conjoint » (Cass. 3e civ. 9 juin 2010, n°09-15.361).

Faute d’observation de ce formalisme, le délai de rétractation ne saurait courir à l’encontre de l’époux auquel la notification n’a pas été notifiée ou qui n’a pas signé le bordereau de réception.

2. S’agissant des actes de constitution de droits réels

==> Principe général

Les actes de constitution de droits réels sur l’un des biens visés par l’article 1424, al. 1er du Code civil relèvent du domaine de la cogestion.

Pour mémoire, il existe deux catégories de droits réels :

  • Les droits réels principaux
    • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
    • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
      • L’usufruit (usus et fructus)
      • L’abusus
      • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant).
  • Les droits réels accessoires
    • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
      • Exemple: les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
      • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Faute de précision dans le texte, il est indifférent que l’acte de disposition porte sur des droits réels principaux ou accessoires.

Aussi, le principe de cogestion s’applique, tant aux actes qui ont pour objet le démembrement d’un droit de propriété ou à la constitution d’une servitude, qu’aux actes qui visent à donner en garantie un bien commun.

==> Cas particulier des sûretés réelles constituées au profit d’un tiers

S’agissant de la constitution d’une sûreté réelle au profit d’un tiers la question de l’application de l’article 1424 du Code civil n’est pas sans avoir soulevé des difficultés.

En effet, une telle sûreté, qualifiée de cautionnement réel, interroge sur sa nature en raison de son caractère hybride :

  • D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir la dette d’un débiteur principal, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
  • D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette principale, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Compte tenu de cette double facette qui caractérise le cautionnement réel, on s’est d’abord interrogé sur la possibilité de le soumettre, par extension, au dispositif prévu par l’article 1415 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que la souscription d’un cautionnement par un époux seul n’engage les biens communs qu’à la condition que le conjoint ait donné son accord.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a, par un arrêt du 15 mai 2002, jugé que cette disposition était pleinement applicable au cautionnement réel (Cass. 1ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298).

La première chambre civile a, sans doute, été animée ici par la volonté de renforcer la protection des intérêts du ménage, en ce que le cautionnement réel fait courir le risque d’un appauvrissement de la communauté.

Reste, que cette solution n’est pas l’abri de critiques. La doctrine a notamment souligné que la position prise par la Cour de cassation avait pour effet de dénaturer la sanction énoncée par l’article 1415 du Code civil.

En effet, en cas de souscription par un époux d’un cautionnement réel, il engage un ou plusieurs biens dépendant de la communauté.

Aussi, en cas de réalisation de la garantie, l’application de l’article 1415 a pour effet, non pas de cantonner le gage des créanciers, mais seulement de rendre inefficace la sûreté consentie.

Sensible aux critiques formulées à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a finalement opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 2 décembre 2005.

Réunie en chambre mixte, elle a jugé « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas […] l’article 1415 du Code civil [n’est] pas applicable au nantissement » (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210). Elle a réaffirmé cette solution dans un arrêt du 20 février 2007 (Cass. 1ère civ. 20 févr. 2007, n°06-10.217).

Ainsi, pour la Cour de cassation, l’article 1415 du Code civil n’est pas applicable au cautionnement réel, car devant être assimilé, non pas en un cautionnement, mais en une sûreté réelle.

La doctrine en a déduit que la position adoptée par la Cour de cassation pour l’application d’article 1415 du Code civil devait être transposée à l’article 1424.

Le cautionnement réel, appartenant à la même catégorie que les sûretés – réelles – visées par l’article 1424 du Code civil, il est soumis au principe de cogestion.

Le législateur donnera, un an plus tard, raison à la doctrine, en ajoutant un second alinéa à l’article 1422 du Code civil. Cette nouvelle disposition prévoit que les époux « ne peuvent […] l’un sans l’autre, affecter l’un de ces biens à la garantie de la dette d’un tiers. »

Le législateur est ainsi venu confirmer que la protection du patrimoine familial contre un cautionnement réel qui aurait été souscrit par un époux seul devait être assurée, non pas par une règle de passif, mais par une règle de pouvoir et plus précisément par le principe de cogestion.

À cet égard, il peut être observé que le champ d’application de l’article 1422, al. 2e du Code civil est plus large que celui de l’article 1424, al. 1er .

En effet, tandis que cette dernière disposition ne s’applique qu’aux seuls biens visés par le texte (immeubles, fonds de commerce, droits sociaux non négociables et meubles dont l’aliénation est soumise à publicité), l’article 1422 s’applique à tous les biens.

Aussi, lorsqu’un bien est affecté en garantie de la dette d’un tiers, le domaine de la cogestion s’étend aux biens meubles et aux valeurs mobilières. C’est là le véritable intérêt du texte.

3. S’agissant des actes de perception de capitaux

L’article 1424, al. 1er in fine prévoit que les époux « ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations », soit celles consistant à « aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ».

Il ressort de cette disposition que l’accord des deux époux n’est pas seulement requis pour l’accomplissement des actes d’aliénation et de constitution de droits réels visés par le texte, il est également exigé pour l’acte de perception des capitaux qui proviennent de ces opérations.

Par perception, il faut entendre selon Gérard Cornu « l’opération qui consiste à recueillir certains biens, notamment des revenus, suivant des modes variables (encaissement d’une somme d’argent en espèces, réception d’un chèque, inscription au crédit d’un compte, etc.) et qui, matériellement ou comptablement réalise l’entrée du bien perçu dans le patrimoine percepteur »[5].

Le plus souvent, l’acte de perception consistera à encaisser des fonds en paiement en règlement d’une créance.

Aussi, pour exemple, en cas de vente d’un immeuble commun, l’encaissement du produit de la vente ne sera valable que si les deux époux y ont consenti.

L’instauration d’un principe de cogestion pour les actes de perception de capitaux se justifie par le souci de protection des époux qui doivent être en mesure de contrôler les encaissements réalisés par leur conjoint.

Il en résulte que, pour les tiers, le paiement ne sera libératoire que dès lors qu’ils ont obtenu l’accord des deux époux.

À défaut, en application de l’article 1427 du Code civil, le paiement sera nul et comme le dit l’adage : qui paye mal, paye deux fois.

Dans un arrêt du 30 octobre 2006, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « lorsqu’un époux commun en biens a perçu sans l’autre les capitaux provenant de l’aliénation de droits sociaux non négociables dépendant de la communauté et que l’autre époux demande un second paiement, il appartient à celui qui a payé, afin de s’y soustraire, de démontrer que la communauté a profité du paiement irrégulier » (Cass. 1ère civ. 30 oct. 2006, n°03-20.589).

Seule solution pour le tiers d’échapper à un double paiement : établir que la communauté a tiré avantage du paiement réalisé entre les mains d’un époux sans l’accord de son conjoint.

II) Le transfert d’un bien commun dans un patrimoine fiduciaire

L’article 1424, al. 2e du Code civil prévoit que les époux « ne peuvent, l’un sans l’autre, transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire. »

Cette disposition est issue de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, laquelle a étendu le domaine de la fiducie introduite en droit français par la loi, n° 2007-211 du 19 février 2007.

Cette opération est définie à l’article 2011 du Code civil comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. »

La fiducie, qui repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique, comporte deux grandes obligations :

  • Tout d’abord, le constituant doit transférer le droit de propriété qu’il détient sur un bien à son cocontractant, le fiduciaire
  • Ensuite, le fiduciaire s’engage réciproquement, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès, un défaut ou un appel à garantie).

Quant au bénéficiaire, il n’est pas partie au contrat ; il se trouve dans une situation semblable au tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui.

Par la conclusion du contrat fiduciaire, le constituant transfère les droits et les choses mobilières ou immobilières au fiduciaire, qui en acquiert la pleine titularité.

S’il transmet ces mêmes droits à un tiers, même à titre gratuit, ce dernier devient alors à son tour propriétaire. Par voie de conséquence, le constituant et le bénéficiaire ne peuvent exciper que de droits de nature personnelle, sous forme d’une créance de restitution.

Le fiduciaire ne peut néanmoins agir que dans la limite des conditions fixées par le contrat. Dès lors, ses actes sont susceptibles d’engager sa responsabilité en cas d’irrespect des objectifs fixés lors de la constitution de la fiducie.

Lorsqu’elle a été introduite en droit français par la loi du 19 février 2007, le constituant ne pouvait être qu’une personne morale soumise l’impôt sur les sociétés.

La loi du 4 août 2008 a étendu cette faculté à toutes les personnes morales et physiques.

Aussi, une personne mariée sous le régime légal est désormais autorisée à constituer un patrimoine fiduciaire.

S’agissant du fiduciaire, soit la personne récipiendaire du patrimoine fiduciaire, il ne peut s’agir que d’un établissement de crédit ou d’un avocat (art. 2015 C. civ.).

Compte tenu du danger que cet acte est susceptible de représenter pour le patrimoine familial, le législateur a subordonné sa validité à l’accord des deux époux lorsque l’élément d’actif transféré est un bien commun.

Il est indifférent que ce bien soit un meuble ou un immeuble ; l’article 1424, al. 2e n’opère aucune distinction. Tous les biens sont visés, pourvu qu’ils appartiennent à la masse commune.

D’aucuns ont critiqué le domaine d’application de cette disposition : alors que des valeurs mobilières ou un bien meuble commun sont susceptibles d’être aliénés par un seul époux, l’affectation de ces mêmes biens à un patrimoine fiduciaire est soumise au principe de cogestion.

La différence de traitement ici interroge. Reste que certains justifient cette différence, à raison, en convoquant la règle énoncée à l’article 2025 du Code civil.

Cette disposition prévoit que si le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine « en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers ».

Autrement dit, l’époux qui transfère des biens communs dans un patrimoine fiduciaire fait courir le risque à la communauté d’être appelée en garantie dans l’hypothèse où le patrimoine fiduciaire ne serait pas suffisant pour désintéresser les créanciers titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.

En raison de ce risque qui pèse sur la communauté, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de soumettre la fiducie au principe de cogestion.

III) Les actes visant à consentir certains baux

L’article 1425 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté. Les autres baux sur les biens communs peuvent être passés par un seul conjoint et sont soumis aux règles prévues pour les baux passés par l’usufruitier. »

Il ressort de cette disposition que le principe de cogestion est susceptible de s’appliquer en matière de bail.

Son domaine ne se limite pas néanmoins à celui défini par l’article 1425 ; il fait l’objet d’une extension par l’article L. 121-5 du Code de commerce et l’article L. 411-68 du Code rural.

A) La délimitation du domaine de la cogestion par l’article 1425 du Code civil

L’article 1425 du Code civil ne soumet que certains baux au principe de la cogestion.

Ceux qui ne relèvent pas de son domaine d’application sont soumis, précise le texte, au régime des baux conclus par un usufruitier.

==> Les baux qui relèvent du domaine de l’article 1425 du Code civil

L’article 1425 du Code civil soumet au principe de cogestion :

  • D’une part, les baux ruraux
  • D’autre part, les baux portant sur un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal

Pour les autres baux, leur conclusion est donc soumise au principe de gestion concurrente, au même titre que l’accomplissement de n’importe quel acte d’administration, conformément à l’article 1421 du Code civil.

Un doute est né s’agissant de l’application de l’article 1425 du Code civil aux baux ruraux ou commerciaux n’ouvrant pas droit au renouvellement automatique pour le preneur.

Il en va notamment ainsi des conventions d’occupation précaires et, notamment de celles visées par l’article L. 145-5-1 du Code de commerce.

Cette disposition définit la convention d’occupation précaire comme le bail « qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. »

Ce bail présente la particularité d’avoir une durée qui dépend de la persistance des circonstances qui ont justifié sa conclusion et par l’absence de droit au renouvellement automatique ainsi que le prévoient les articles L. 145-8 et suivants du Code de commerce.

C’est l’absence de cette faculté dont est privé le preneur qui a soulevé la question de l’application du principe de cogestion aux conventions d’occupation précaires.

En, effet, d’aucuns ont soutenu que l’exclusion des baux ruraux et commerciaux du domaine de la gestion concurrente se justifiait précisément par le droit au renouvellement automatique dont ils étaient assortis.

Il est vrai que ce droit octroyé au preneur par une règle d’ordre public réduit considérablement les prérogatives du bailleur sur son bien et donc sa valeur vénale. Il est notamment privé de la possibilité d’en recouvrer l’usage, à tout le moins pas sans contreparties, parfois lourdes.

Est-ce à dire que le principe de cogestion ne serait pas applicable aux conventions d’occupation précaires ?

La doctrine majoritaire réfute cette thèse, considérant que faute de précision textuelle à l’article 1425 du Code civil, il n’y avait pas lieu d’opérer une distinction : ubi lex non distinguit dit l’adage.

Dans ces conditions, il est indifférent que le bail conclu consiste en une convention précaire. Dès lors que le bail porte sur un immeuble à usage agricole, commercial, industriel ou artisanal, il est soumis au principe de cogestion (V. en ce sens Cass. 3e civ. 21 févr. 2001, n°99-14.820).

S’agissant de l’acte en lui-même portant sur le bail, la question s’est posée de savoir si l’article 1425 du Code civil s’appliquait à la seule opération de conclusion du contrat, ou s’il était également applicable à un acte de résiliation.

Pour les auteurs, dans la mesure où l’article 1425 pose une règle qui déroge au principe de gestion concurrente des biens communs, il est d’interprétation stricte.

Aussi, l’accord des deux époux ne serait-il pas requis pour l’accomplissement d’un acte visant à dénoncer le bail, sauf à ce qu’un seul des deux époux endosse la qualité de preneur et que l’exploitation de ce bail soit nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.

Dans cette hypothèse, c’est le second alinéa de l’article 1421 du Code civil qui prendra le relais.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « l’époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de disposition nécessaires à celle-ci. »

L’acte de résiliation du bail sera donc soumis, ni au principe de gestion conjointe, ni au principe de gestion concurrente, mais au principe de gestion exclusive.

==> Les baux qui ne relèvent pas du domaine de l’article 1425 du Code civil

Les baux qui ne portent pas sur un immeuble à usage agricole, commercial, industriel ou artisanal sont exclus du domaine de l’article 1425 du Code civil.

Tel est notamment le cas des baux d’habitation soumis au régime de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a encore jugé, au visa des articles 1421 et 1424 du Code civil que « chaque époux peut valablement donner en location-gérance un fonds de commerce dépendant de la communauté » (Cass. 1ère civ. 16 mai 2000, n°98-12.894).

À cet égard, pour les baux qui ne relèvent pas du domaine de l’article 1425 du Code civil, le texte précise qu’ils « peuvent être passés par un seul conjoint et sont soumis aux règles prévues pour les baux passés par l’usufruitier. »

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les règles qui composent le régime applicable aux baux conclus par un usufruitier.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 595 du Code civil qui prévoit que « l’usufruitier peut jouir par lui-même, donner à bail à un autre, même vendre ou céder son droit à titre gratuit. »

Ainsi, l’usufruitier (un époux) est-il autorisé, par principe, à donner la chose soumise à l’usufruit à bail, sans que le nu-propriétaire (le conjoint) ne puisse s’y opposer.

Toutefois, afin qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux droits du nu-propriétaire, en l’occurrence le conjoint, qui, en présence d’un bail, va être contraint d’en supporter la charge, le législateur a encadré l’opposabilité des actes accomplis en la matière par l’usufruitier.

  • S’agissant des baux conclus pour une durée égale ou inférieure à neuf ans
    • Le principe posé par l’article 595 du Code civil, c’est que l’usufruitier pour conclure seul ce type de baux, de sorte qu’ils sont parfaitement opposables au nu-propriétaire.
    • Ils auront donc vocation à se poursuivre à l’expiration de l’usufruit sans que le nu-propriétaire puisse s’y opposer.
    • L’alinéa 3 de l’article 595 a néanmoins apporté un tempérament à cette règle en prévoyant que « les baux de neuf ans ou au-dessous que l’usufruitier seul a passés ou renouvelés plus de trois ans avant l’expiration du bail courant s’il s’agit de biens ruraux, et plus de deux ans avant la même époque s’il s’agit de maisons, sont sans effet, à moins que leur exécution n’ait commencé avant la cessation de l’usufruit.».
    • L’objectif visé par cette règle est de limiter les conséquences d’un renouvellement de bail par anticipation.
    • Ainsi, selon qu’il s’agit d’un bail rural ou d’un autre type de bail, le renouvellement du bail ne pourra intervenir que trois ans ou deux avant l’expiration du bail en cours
  • S’agissant des baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans
    • Il ressort de l’article 595 du Code civil que lorsque le bail est conclu pour une durée supérieure à 9 ans, il est inopposable au nu-propriétaire.
    • L’alinéa 2e de cette disposition prévoit en ce sens que « les baux que l’usufruitier seul a faits pour un temps qui excède neuf ans ne sont, en cas de cessation de l’usufruit, obligatoires à l’égard du nu-propriétaire que pour le temps qui reste à courir, soit de la première période de neuf ans, si les parties s’y trouvent encore, soit de la seconde, et ainsi de suite de manière que le preneur n’ait que le droit d’achever la jouissance de la période de neuf ans où il se trouve»

B) L’extension du domaine de la cogestion par les articles L. 411-68 du Code rural et L. 121-5 du Code de commerce

==> L’extension du principe de cogestion aux actes visant à mettre un terme au bail rural (art. L. 411-68 C. rur.)

Parce que l’exploitation est l’outil procurant aux exploitants agricoles leurs revenus de subsistance, le législateur a entendu conférer une protection spécifique au bail sur lequel elle est susceptible d’être assise.

À l’instar du logement familial dont les époux ne peuvent disposer l’un sans l’autre en application de l’article 215 du Code civil, l’article L. 411-68 du Code rural institue la même protection pour le bail de l’exploitation agricole, quand bien même le conjoint ne serait pas cotitulaire de ce bail.

Contrairement au bail d’habitation qui assure la jouissance de la résidence de famille, le bail rural ne donne pas lieu à l’extension de sa titularité au conjoint sous l’effet du mariage.

Reste que lorsqu’il est détenu par un seul époux, il demeure soumis à cogestion, le législateur ayant souhaité renforcer les prérogatives du conjoint de l’exploitant agricole quant à la gestion de l’exploitation agricole.

Aussi, l’article L. 411-68 du Code rural prévoit que « lorsque les époux participent ensemble et de façon habituelle à une exploitation agricole, l’époux titulaire du bail sur cette exploitation ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, accepter la résiliation, céder le bail ou s’obliger à ne pas en demander le renouvellement, sans préjudice de l’application de l’article 217 du code civil. »

Il ressort de cette disposition que la validité d’un acte de disposition portant sur un bail rural est subordonnée à l’obtention du consentement exprès de son conjoint.

Le texte étend ainsi considérablement le domaine du principe de cogestion énoncé par l’article 1425 du Code civil, lequel ne s’applique qu’aux seuls actes de conclusion du bail, comme vu précédemment.

L’article 411-68 inclut, en effet, dans le périmètre de la cogestion tous les actes visant à mettre un terme au contrat de bail.

Au surplus, ce texte a vocation à s’appliquer y compris pour les cas où un seul époux est titulaire du bail. C’est d’ailleurs, sa raison d’être. Il a précisément été adopté en vue de procurer une protection au conjoint qui collabore à l’activité du preneur.

==> L’extension du principe de cogestion au bail de fonds de commerce ou de fonds artisanal (art. L. 121-5 C. com.)

L’article L. 121-5 du Code de commerce prévoit que « une personne immatriculée au répertoire des métiers ou un commerçant ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celui-ci participe à son activité professionnelle en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, ni donner à bail ce fonds de commerce ou cette entreprise artisanale. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux exploite un fonds de commerce ou un fonds artisanal, la conclusion du contrat de bail et notamment de location-gérance portant sur le fonds est soumise au principe de cogestion.

C’est là manifestement une extension de l’article 1425 du Code civil qui n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls baux portant sur des immeubles à usage commercial ou artisanal et non sur des fonds de commerce ou des fonds artisanaux.

Pour que le contrat de location-gérance soit soumis au principe de cogestion, encore faut-il néanmoins qu’il soit établi que le conjoint du commerçant ou de l’artisan collabore à l’exploitation du fonds dont ce dernier est propriétaire.

À défaut, le bail sera soumis au régime des baux conclus par l’usufruitier, conformément à l’article 1425 in fine du Code civil.

Il pourra donc être conclu par l’exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal sans que le consentement de son conjoint ne soit requis.

[1] V en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°363, p. 355

[2] V. en ce sens I. Dauriac, Les régimes matrimoniaux et le PACS, éd. LGDJ, 2011, n°431, p. 261.

[3] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°491, p. 395.

[4] E. Naudin, « L’époux associé et le régime légal de la communauté réduite aux acquêts », in Mélanges Champenois, Defrénois, 2012, p. 617.

[5] G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. PUF, 2020.

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Lorsqu’un époux souscrit un contrat d’assurance vie et qu’il désigne une personne avec laquelle il n’entretient aucun rapport à titre onéreux, cette opération s’analyse comme une donation indirecte.

Est-ce dire qu’elle tombe sous le coup de l’article 1422 du Code civil ? Autrement dit, l’acte de souscription requiert-il pour être valable l’accord des deux époux ?

Lorsque les primes d’assurance ont été réglées au moyen de deniers communs, il devrait être répondu par l’affirmative à cette question.

À cet égard, la Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 26 mai 1982 aux termes duquel elle a jugé que « l’affectation par avance d’une quote-part des revenus professionnels du mari a la constitution d’un capital à son profit ou à celui de son épouse avait créé contre la compagnie d’assurances une créance de la communauté dont le mari ne pouvait disposer librement à titre gratuit » (Cass. 1ère civ. 26 mai 1982, n°81-11.853).

Pour la première chambre civile, qui dans cette décision censurait les juges du fonds, la souscription d’un contrat d’assurance-vie relèverait bien du domaine de la cogestion.

Reste que cette position n’a pas emporté l’adhésion de la Cour de d’appel de renvoi qui, par un arrêt du 10 décembre 1984, a adopté la solution inverse.

Pour les juges du fond, la libéralité consentie par l’époux souscription du contrat d’assurance-vie consiste non pas en l’attribution au bénéficiaire du capital garanti, mais en l’affectation de ses gains et salaires au règlement des primes d’assurance.

Cette nuance quant à l’objet de la libéralité est déterminante. En effet, l’opération qui résulte de la souscription d’un contrat d’assurance vie se décompose très schématiquement en deux temps :

  • Premier temps
    • Le souscripteur règle des primes d’assurance dont le montant est prévu au contrat et qui donnent lieu à la constitution d’un capital garanti
  • Second temps
    • En cas de réalisation de l’événement prévu au contrat, l’assureur verse le capital garanti au bénéficiaire de l’assurance

Ainsi, lorsqu’un époux affecte ses gains et salaires dans le cadre de la souscription d’un contrat d’assurance vie, la libéralité consentie porte bien sur la prise en charge, au profit du tiers bénéficiaire, des primes d’assurance.

Le versement du capital garanti n’est, quant à lui, qu’une créance due par l’assureur au tiers désigné dans la clause bénéficiaire.

Parce que les époux sont libres de disposer librement, à titre gratuit, de leurs gains et salaires, la Cour d’appel d’Amiens en a déduit dans son arrêt du 10 décembre 1984, que le règlement des primes d’assurance n’était pas soumis à cogestion (CA Amiens, 10 déc. 1984).

Cette position adoptée par les juges du fond en contrepoint de la position prise par la première chambre civile a été approuvée par l’Assemblée plénière qui, dans un arrêt du 12 décembre 1986.

Au soutien de sa décision, elle a affirmé que, en application de l’article L. 132-12 du Code des assurances, la créance sur la compagnie, née en raison du décès du mari a été acquise au seul profit des bénéficiaires désignés en dernier lieu, de sorte que l’article 1422 du Code civil n’était pas applicable (Cass. ass. plén. 12 déc. 1986, n°84-17.867).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’attribution du capital garanti au tiers bénéficiaire en exécution du contrat d’assurance vie ne procède nullement de l’emploi de derniers communs par un époux.

Le versement résulte seulement du règlement d’une créance détenue par le bénéficiaire du contrat contre l’assureur.

Au fond, la donation indirecte de biens communs consentie ici échappe à la cogestion dans la mesure où le capital versé au bénéficiaire ne provient pas de la masse commune.

Le seul mouvement de valeurs qui mobilise des derniers communs, c’est celui qui résulte du règlement des primes d’assurance. Or ce règlement est effectué au moyen de gains et salaires dont l’époux souscripteur a la libre disposition.

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==> Exposé de la problématique

Bien que les textes soient silencieux sur la nature des gains et salaires, la jurisprudence a admis qu’ils devaient être inscrits à l’actif de la communauté (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15.731).

Par gains et salaires, il faut entendre de façon générale les rémunérations provenant du travail, soit les salaires, les traitements, les honoraires, les émoluments, les bénéfices commerciaux ou non commerciaux ou encore les gains de jeux.

Parce que les gains et salaires constituent des biens communs, ils ne devraient pouvoir faire l’objet d’une donation que dans les conditions fixées par l’article 1422 du Code civil, soit selon les règles de la cogestion.

L’application de cette disposition à la donation de gains et salaires ne soulèverait pas de difficulté, si l’article 223 du Code civil ne suggérait pas le principe inverse en conférant aux époux le pouvoir de percevoir et de disposer librement de leurs gains et salaires après s’être acquitté des charges du mariage.

Aussi, quel texte doit-il primer sur l’autre ? Comment résoudre le conflit entre, d’un côté, l’article 1422 dont l’application conduit à retenir la cogestion pour la donation de gains et salaires et, d’un autre côté, l’article 223 qui pour tous les actes de dispositions portant sur cette même catégorie de biens institue une gestion exclusive ?

Cette solution n’est pas sans avoir ouvert un débat en doctrine qui a, par suite, été tranché par la jurisprudence.

==> Exclusion du domaine de la cogestion de la donation de gains et salaires

Dans un arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation a validé la décision d’une Cour d’appel qui avait admis que la donation de gains et salaires ne relevait pas du domaine de la cogestion (Cass. 1ère civ. 29 févr. 1984, n°82-15.712).

Au soutien de cette décision elle affirme que « chaque époux a le pouvoir de disposer de ses gains et salaires, à titre gratuit ou onéreux, après s’être acquitté de la part lui incombant dans les charges du mariage ».

Si la première chambre civile ne se prononce pas directement ici sur le régime applicable à la donation de gains et salaires, elle affirme néanmoins que l’article 223 du Code civil, qui confère aux époux le pouvoir de librement percevoir et disposer de leurs gains et salaires, n’opère aucune distinction selon que l’acte de disposition est accompli à titre onéreux ou à titre gratuit.

Il en a alors été déduit que cette disposition était pleinement applicable à la donation de gains et salaires.

La position adoptée par la Cour de cassation ne peut qu’être approuvée dans la mesure où les règles du régime primaires, dont relève l’article 223, doivent toujours primer les règles spéciales propres à un régime matrimonial peu importe qu’il soit légal ou conventionnel.

Reste que cette position n’est pas sans soulever une difficulté tenant à l’identification des gains et salaires.

En effet, la donation de biens communs échappe à la cogestion qu’autant qu’elle ne porte qu’elle porte sur des gains et salaires.

Dès lors que les revenus ont été employés à l’acquisition d’un nouveau bien, l’article 1422 redevient applicable, de sorte que la donation d’un bien acquis au moyen de gains et salaires requiert le consentement des deux époux.

Il en va de même des gains et salaires qui ont été économisés.

==> Sort des gains et salaires économisés

Dans l’arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation relève que les gains et salaires, qui avaient fait l’objet d’une donation, n’avaient pas été économisés (Cass. 1ère civ. 29 févr. 1984, n°82-15.712).

Pour la doctrine, la haute juridiction a entendu signifier par cet élément de motivation de sa décision, que dès lors que les gains et salaires font l’objet d’une thésaurisation, ils se transforment en acquêts ordinaires et que, par voie de conséquence, l’article 223 n’est plus applicable.

La donation de gains et salaires économisés serait donc soumise à cogestion.

Incertaine pendant un temps, cette solution a été explicitement affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 novembre 2019 aux termes duquel elle a jugé que « ne sont pas valables les libéralités consenties par un époux commun en biens au moyen de sommes provenant de ses gains et salaires lorsque ces sommes ont été économisées » (Cass. 1ère civ. 20 nov. 2019, n°16-15.867).

Afin de déterminer le régime applicable à la donation de gains et salaires il y a donc lieu de distinguer deux situations :

  • Les gains et salaires n’ont pas été économisés
    • Dans cette hypothèse, la donation de gains et salaires ne relève pas du domaine de la cogestion
    • La règle conférant aux époux le pouvoir de disposer librement, tant à titre gratuit, qu’à titre gratuit, de leurs revenus professionnels prime la règle qui requiert l’accord des deux époux pour les donations de biens communs
  • Les gains et salaires ont été économisés
    • Dans cette hypothèse, la donation des économies provenant des revenus des époux est soumise à cogestion.
    • Cette fois-ci, c’est l’article 1422 du Code civil qui prime l’article 223 du Code civil
    • La violation de cette règle est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Si la règle énoncée par la Cour de cassation est limpide dans son principe, elle n’est pas sans soulever une difficulté – de taille – quant à sa mise en œuvre.

En effet, la notion d’économie n’étant définie par aucun texte, comment déterminer la date à compter de laquelle les gains et salaires se transforment en acquêts ordinaires ?

Dans son arrêt du 20 novembre 2019, la Cour de cassation n’apporte aucune réponse à cette question, ce dont on peut se désoler.

Faut-il considérer que les gains et salaires se transforment en acquêts ordinaires à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret, lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

  • au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
  • au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à détermination du seuil à partir duquel il y a lieu de considérer que les gains et salaires ont été économisés et que, par voie de conséquence, leur donation est soumise à cogestion.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint n’est pas applicable à une saisie qui serait pratiquée sur un fondement différent (Cass. 1ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039).

Il s’évince de cet arrêt que la solution énoncée à l’article 1414 du Code civil n’est pas transposable à d’autres situations et notamment à celle envisagée par l’article 223 du Code civil.

Dans ces conditions, et en l’état de la jurisprudence, il y a lieu de considérer que le critère posé par l’article 1414 du Code civil ne permet pas de déterminer dans quelle proportion les époux peuvent librement disposer de leurs gains et salaires.

Face à cette incertitude, certains auteurs suggèrent de distinguer selon les gains et salaires sont déposés sur le compte courant de l’époux ou placés sur un placement à moyen ou long terme.

À cet égard, dans un arrêt du 14 janvier 2003, la Cour de cassation a estimé que les valeurs inscrites sur un compte-titre et sur un plan épargne logement constituaient des acquêts ordinaires, quand bien même ces supports de placement avaient exclusivement été alimentés par des gains et salaires (Cass. 1ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078).

Dans un arrêt du 22 octobre 1980, la Cour de cassation a encore jugé que la souscription de bons de caisse faisait perdre aux revenus investis leur statut particulier (Cass. 1ère civ. 22 oct. 1980, n°79-14.138).

Aussi, se transforment-ils en acquêts de droit commun, ce qui, pour l’époux souscripteur, implique qu’il perde son pouvoir de gestion exclusive et donc sa liberté d’en disposer à titre gratuit.

Dans l’arrêt du 20 novembre 2019, ce qui semble avoir conduit la Cour de cassation à estimer que les fonds qui avaient fait l’objet d’une donation « étaient devenus des économies et ne constituaient donc plus des gains et salaires » est vraisemblablement leur placement, pour une partie sur un contrat d’assurance-vie, pour l’autre partie, sur un compte titre (Cass. 1ère civ. 20 nov. 2019, n°16-15.867).

Reste à savoir si elle aurait retenu la même solution, s’ils avaient seulement été placés sur un compte de dépôt. Cette question n’a, pour l’heure, toujours pas été tranchée par la jurisprudence.

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L’article 1423 du Code civil envisage le mode de gestion des legs de biens communs dont le régime se rapproche de celui auquel est la gestion concurrente est soumise.

Pour mémoire, un legs est une libéralité consentie par voie testament, lequel présente une double nature :

  • D’un côté, le testament consiste en un acte de disposition à titre gratuit, de sorte que lorsqu’il porte sur des biens communs, il devrait relever de la gestion conjointe, conformément à l’article 1422, al. 1er du Code civil
  • D’un autre côté, le testament est, par essence, un acte unilatéral dont la validité est subordonnée à l’expression d’une volonté solitaire, de sorte qu’il se concilie mal avec la gestion conjointe, car ne pouvant jamais être conjonctif.

Afin de concilier ces deux aspects – antinomiques – du testament, l’article 1423 du Code civil prévoit que lorsqu’il porte sur des biens communs, il est soumis au principe de gestion concurrente.

Chaque époux peut ainsi consentir, de son propre chef, un legs de biens communs, de sorte que la prohibition des testaments conjonctifs est respectée.

Toutefois, parce que le testament est un acte de disposition à cause de mort, il ne produit ses effets qu’au décès du testateur et donc, pratiquement au jour de la dissolution de la communauté, laquelle donne lieu à une période d’indivision.

Le législateur en a déduit que cet acte ne pouvait pas relever du domaine de l’article 1421 qui n’a vocation à régir que les actes accomplis au cours du mariage.

D’où l’adoption d’une disposition spéciale, l’article 1423, qui régit les legs de biens communs.

À cet égard, il appréhende les biens légués, non pas comme des biens communs, la communauté ayant par hypothèse disparu au jour où le testament produit ses effets, mais comme des biens indivis.

Le texte envisage alors deux situations :

==> Première situation : le legs porte sur une fraction de la masse commune

Dans cette hypothèse, l’article 1423, al. 1er du Code civil prévoit que « le legs fait par un époux ne peut excéder sa part dans la communauté. »

Il ressort de cette disposition que l’époux légataire ne peut léguer plus de la moitié de la masse commune.

Ce cantonnement s’explique par les circonstances : le legs ne produisant ses effets qu’au décès du testateur, il ne peut porter que sur la part revenant à ce dernier au jour de la dissolution de la communauté.

Or cette part correspond à la moitié des biens soumis à l’indivision post-communautaire.

Les légataires ont ainsi vocation à se retrouver en indivision avec le conjoint.

==> Seconde situation : le legs porte sur un bien commun déterminé

Dans cette hypothèse, la difficulté tient aux aléas du partage de l’indivision post-communautaire qui est susceptible de donner lieu, conformément à l’article 826 du Code civil, à un tirage au sort, lequel permettra de déterminer à qui est attribué tel ou tel lot.

C’est pour surmonter cette difficulté, et notamment l’hypothèse où le legs d’un bien commun figure dans un lot attribué au conjoint, que le législateur a adopté la règle énoncée à l’article 1423, al. 2e du Code civil.

Le texte prévoit en ce sens que « si un époux a légué un effet de la communauté, le légataire ne peut le réclamer en nature qu’autant que l’effet, par l’événement du partage, tombe dans le lot des héritiers du testateur ; si l’effet ne tombe point dans le lot de ces héritiers, le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet légué, sur la part, dans la communauté, des héritiers de l’époux testateur et sur les biens personnels de ce dernier. »

Aussi, convient-il de distinguer deux situations :

  • Le bien légué tombe dans le lot attribué au légataire
    • Dans cette hypothèse, le légataire pourra réclamer la délivrance du legs en nature
    • Cette délivrance s’analysera alors comme le résultat de l’effet déclaratif du partage
  • Le bien légué tombe dans le lot attribué au conjoint
    • Dans cette hypothèse, l’article 1423 prévoit que l’exécution du legs doit se faire par équivalent.
    • Le texte énonce plus précisément que « le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet légué, sur la part, dans la communauté, des héritiers de l’époux testateur et sur les biens personnels de ce dernier».
    • Par récompense, il ne faut pas entendre ici une créance dont serait titulaire le légataire à l’encontre de la communauté, mais plutôt à un droit à une exécution en valeur du legs.
    • Autrement dit, cette exécution donnera lieu, soit au versement d’une somme d’argent correspondant au montant de la valeur du bien légué, soit à la délivrance d’un autre bien équivalent.
    • Il s’agit là manifestement d’une solution qui déroge au droit commun
    • En effet, en application de l’effet déclaratif du partage, les biens attribués au conjoint sont réputés lui appartenir depuis le décès du testateur.
    • Aussi, dans l’hypothèse où le conjoint est attributaire du lot dans lequel est compris le legs, celui-ci ne devrait pas pouvoir être exécuté car portant sur la chose d’autrui.
    • Or l’article 1021 du Code civil dispose que « lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas. »
    • C’est donc une dérogation à cette disposition qui est apportée par l’article 1423.
    • Le légataire se voit conférer le droit de prélever un bien par équivalent sur l’ensemble de la succession (biens propres du de cujus et la part de communauté), alors même que l’effet déclaratif du partage devrait l’en priver.

La règle énoncée à l’article 1423, al. 2e du Code civil présente indéniablement l’avantage de prévenir tout risque de conflit et, surtout, d’exécuter le plus fidèlement possible la volonté du de cujus.

Que le legs soit compris dans le lot attribué au conjoint ou dans le lot attribué au légataire, dans les deux cas il pourra faire l’objet d’une exécution.

Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation est venue préciser que l’article 1423, al. 2e du Code civil « relatif au sort et aux modalités d’exécution du legs d’un bien de communauté par l’un des époux, n’est pas applicable au legs d’un bien dépendant d’une indivision, fût-elle postcommunautaire » (Cass. 1ère civ. 16 mai 2000, n°98-11.977).

Autrement dit cette disposition n’a pas vocation à jouer lorsque le legs intervient entre la date de dissolution de la communauté et la date de réalisation du partage.

L’article 1423 est également inopérant en cas de testament-partage, la Cour de cassation considérant que « la faculté accordée par l’article 1075 du Code civil aux ascendants de faire par anticipation le partage de leur succession est limitée aux biens dont chacun d’eux a la propriété et la libre disposition sans pouvoir être étendue aux biens communs » (Cass. 1ère civ. .16 mai 2000, n°97-20.839).

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Si les époux sont investis de pouvoirs concurrents sur les biens communs, cette prérogative qui leur est conférée par la loi n’est pas sans contrepartie.

Dans le cadre de l’exercice de ce pouvoir, non seulement ils doivent toujours agir dans l’intérêt de la communauté, mais encore ils ne sauraient porter atteinte aux intérêts du conjoint.

Le respect de cette exigence est assuré par le contrôle réciproque que les époux exercent l’un sur l’autre.

Pratiquement ce contrôle consistera pour eux à vérifier qu’aucune faute de gestion n’a été commise au préjudice de la communauté, ni qu’aucun acte frauduleux n’a été accompli.

I) La faute de gestion

Agir dans l’intérêt de la communauté, implique pour les époux de gérer les biens communs avec diligence, rigueur et sérieux.

Ils doivent, autrement dit, apporter leurs meilleurs soins à la gestion de la masse commune.

L’article 1421 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux qui commet une faute dans la gestion des biens communs engage sa responsabilité.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les conditions de mise en œuvre de la responsabilité de l’époux auquel il est reproché une mauvaise gestion ?

Faute de précisions apportées par les textes, c’est vers le droit commun qu’il y a lieu de se tourner

A) Les conditions de la responsabilité

Tout d’abord, il peut être observé que la responsabilité fondée sur la faute de gestion au sens de l’article 1421 du Code civil ne peut être recherchée contre un époux que si elle intéresse l’administration d’un bien commun.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 avril 2005 où il était question de la gestion de parts sociales qui appartenaient en propre à l’époux auquel il était reproché une faute de gestion (Cass. 1ère civ. 19 avr. 2005, n°12-18.288).

Ensuite, pour que la responsabilité d’un époux soit engagée pour faute de gestion, encore faut-il que soit démontré un préjudice qui aurait appauvri la communauté.

Ce n’est que lorsque ce préjudice est établi que la question de la caractérisation de la faute de gestion se posera.

Que faut-il entendre par faute de gestion ? Bien que l’article 1421 ne vise que les actes d’administration et de disposition, il est admis que la faute de gestion doit être appréhendée de façon extensive.

Aussi, serait-elle susceptible de résulter, tant d’actes juridiques, que d’actes matériels.

  • S’agissant des actes juridiques
    • Il peut bien évidemment s’agir indistinctement d’actes d’administration ou de disposition.
    • L’article 1421 vise les deux catégories d’actes, de sorte qu’ils sont le terrain d’élection naturel de la faute de gestion.
    • Pratiquement, la faute de gestion pourra être retenue lorsqu’un époux aura accompli un acte juridique irrégulier, inefficace ou inopportun.
  • S’agissant des actes matériels
    • Ces actes relèvent de la catégorie des faits juridiques définis à l’article 1100-2 du Code civil comme des « agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit. »
    • Au nombre des actes matériels on compte notamment les actes d’abstention de l’un ou l’autre époux qui ont pour conséquence le dépérissement des biens communs.

S’agissant de la gravité de la faute, la doctrine plaide pour une analogie avec la faute de gestion telle qu’elle est appréciée en droit des sociétés.

En la matière, la faute de gestion s’apprécie ainsi in abstracto, par référence à la conduite d’un dirigeant prudent, diligent et actif.

La transposition de cette approche à la gestion de la communauté, présente l’avantage de donner une idée du comportement que l’on est légitimement en droit d’attendre de chaque époux en leur qualité d’administrateur de la masse commune.

La gravité de la faute commise est dès lors indifférente, à tout le moins la faute de gestion ne se confond pas avec la faute lourde.

Une faute simple devrait suffire à engager la responsabilité de l’époux auquel cette faute est imputable.

Reste que les juges exigeront néanmoins un certain degré de gravité. Il est peu probable qu’une simple négligence conduise une juridiction à revenir la responsabilité d’un époux.

La raison en est que les époux disposent du même pouvoir sur les biens communs de sorte qu’il leur appartient de pallier autant que possible leurs carences respectives.

Comment un époux pourrait-il reprocher à son conjoint de s’être abstenu d’avoir agi alors que cet époux disposait des ressources, en sa qualité d’administrateur de la masse commune, de préserver les intérêts de la communauté ?

C’est là indéniablement une circonstance de nature à neutraliser une action en responsabilité pour faute de gestion.

Reste que, sur cette question, le contentieux se fait plutôt rare. Il n’est pas non plus inexistant.

C’est ainsi que dans un arrêt du 14 mars 2012, la Cour de cassation a admis qu’une faute de gestion puisse être reprochée à une femme mariée qui, non seulement avait souscrit vingt-cinq prêts à la consommation, mais encore avait imité la signature de son conjoint et pris des dispositions pour le laisser dans l’ignorance de cet endettement croissant (Cass. 1ère civ. 14 mars 2012, n°11-15.369)

B) Mise en œuvre de la responsabilité

==> Prescription de l’action

L’action en responsabilité fondée sur la faute de gestion se prescrit par 5 ans à compter du jour où le conjoint a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer conformément à l’article 2224 du Code civil.

Parce que l’on imagine mal qu’un époux exerce cette action au cours du mariage, l’article 2236 précise que la prescription « ne court pas ou est suspendue entre époux ».

Elle pourra donc être exercée au jour de la dissolution de la communauté, ce qui sera toujours le cas en pratique.

==> Nature de la créance de réparation

Quelle est la nature de l’indemnité allouée au titre de la responsabilité pour faute de gestion retenue contre un époux ?

S’agit-il d’une créance personnelle ou d’une créance qui a vocation à tomber en communauté ?

L’enjeu est ici de déterminer à quel moment cette créance devient être exigible et plus précisément si elle peut faire l’objet d’un règlement au cours du mariage.

  • Si l’on considère que la créance de réparation présente un caractère personnel, alors elle sera soumise au régime des créances entre époux, lesquelles peuvent être réglées au cours du mariage
  • Si, au contraire, l’on estime que la créance de réparation tombe en communauté, alors elle ne pourra être acquittée que dans le cadre du règlement des récompenses, lequel intervient à la dissolution du mariage

À l’analyse, pour la doctrine majoritaire, la créance de réparation ne peut qu’être inscrite à l’actif commun puisque visant à compenser un appauvrissement de la communauté.

Quant à la jurisprudence, elle s’est également prononcée en ce sens.

Dans un arrêt du 1er février 2012, elle a notamment jugé que « la responsabilité d’un époux en raison de ses fautes de gestion ayant causé un dommage au patrimoine commun est engagée, sur le fondement de l’article 1421 du code civil, envers la communauté et non envers son conjoint, de sorte que les dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice constituent une créance commune et non une créance personnelle de ce conjoint ; qu’il en résulte, qu’à les supposer fondées, les fautes de gestion alléguées par l’épouse ne pouvaient donner lieu à paiement de dommages-intérêts à son profit » (Cass. 1ère civ. 1er févr. 2012, n°11-17.050).

Parce que la créance de réparation aurait donc vocation à tomber en communauté, son règlement ne pourra intervenir au jour de la liquidation du régime, sauf à ce que, comme suggéré par Gérard Champenois, on raisonne sur la base du même schéma que celui envisagé par l’article 1435 du Code civil, lequel régit le remploi par anticipation.

Aussi, s’agirait-il d’exiger de l’époux dont la responsabilité a été retenue pour faute de gestion qu’il rembourse la communauté au moyen de deniers propres.

II) Les actes frauduleux

L’article 1421 al. 1er in fine du code civil prévoit que l’opposabilité des actes accomplis par les époux dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir concurrent est subordonnée à l’absence de fraude.

La question qui alors se pose est double :

  • Quels sont les éléments constitutifs de la fraude ?
  • Quelle sanction applicable en cas de fraude ?

==> Les éléments constitutifs de la fraude

Faute de définition de la fraude dans les textes, c’est vers la jurisprudence qu’il y a lieu de se tourner afin de déterminer quels sont ses effets constitutifs.

Traditionnellement, la fraude requiert la réunion de deux éléments cumulatifs : un élément matériel et un élément intentionnel.

Lorsque la fraude consistera en l’accomplissement d’un acte à titre onéreux, un troisième élément est requis : la mauvaise foi du tiers

  • S’agissant de l’élément matériel
    • La fraude se caractérise d’abord par l’accomplissement d’un acte par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir concurrent.
    • Cet acte peut tout aussi bien être juridique, que matériel
      • L’acte frauduleux est juridique
        • Dans cette hypothèse, il pourra consister en un acte d’administration ou de disposition
        • Il pourra, par exemple, s’agir de céder un bien commun à vil prix ou encore d’employer des gains et salaires à des fins contraires aux intérêts de la communauté
      • L’acte frauduleux est matériel
        • Dans cette hypothèse, il pourra s’agir pour un époux de dégrader un bien commun ou encore de s’abstenir de l’entretenir
    • Que l’acte frauduleux soit juridique ou matériel, il doit, en tout état de cause intervenir avant la dissolution du mariage, faute de quoi ce sont les règles qui régissent l’indivision qui auront vocation à s’appliquer
  • S’agissant de l’élément intentionnel
    • Pour que la fraude soit caractérisée, la jurisprudence exige que soit établie l’intention de porter atteinte aux droits du conjoint dans la communauté.
    • Cette intention de nuire doit consister pour l’auteur de la fraude en la volonté, soit de diminuer la valeur de la masse commune, afin d’amoindrir la part qui revient à son conjoint dans la communauté, soit de restreindre son droit à récompense sur la communauté[3].
    • De façon générale, il peut être observé que la Cour de cassation retient une approche plutôt extensive de l’élément intentionnel exigé en matière de fraude.
    • Dans un arrêt du 29 mai 1985 elle a par exemple jugé que la « fraude paulienne n’implique pas nécessairement l’intention de nuire» et qu’elle est susceptible de résulter « de la seule connaissance que le débiteur et son co-contractant a titre onéreux ont du préjudice cause au créancier par l’acte litigieux » ( 1ère civ. 29 mai 1985, n°83-17.329).
    • Ainsi, la fraude pourra être caractérisée alors même que l’intention première de l’époux n’était pas de nuire à son conjoint, mais de privilégier son intérêt personnel ou celui d’un tiers.

==> La sanction de la fraude

S’agissant de la sanction de la fraude la question s’est posée de savoir si, lorsqu’elle était caractérisée, elle emportait seulement inopposabilité de l’acte au conjoint victime de cette fraude ou si elle produisait les effets d’une nullité.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre sanction, les effets sur l’acte divergent substantiellement :

  • Si l’on retient la sanction de l’inopposabilité
    • Dans cette hypothèse, l’acte survit à la fraude, ce qui implique qu’il est seulement privé d’effet à l’égard du conjoint.
    • À l’égard du tiers contractant, il demeure valable, sauf à ce que celui-ci ait été de mauvaise foi.
  • Si l’on retient la sanction de la nullité
    • Dans cette hypothèse, l’acte est purement et simplement anéanti, ce qui a pour conséquence de le priver d’efficacité, tant à l’égard du conjoint, qu’à l’égard des tiers.
    • L’acte est réputé n’avoir jamais existé, ce qui est susceptible de donner lieu à des restitutions

Si l’on se reporte à l’article 1421, al. 1er du Code civil, on est enclin à opiner en faveur de la première option.

Le texte prévoit, en effet, que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Mais l’on peut également se reporter à l’article 262-2 du Code civil qui retient la solution inverse.

Ce texte dispose que « toute obligation contractée par l’un des époux à la charge de la communauté, toute aliénation de biens communs faite par l’un d’eux dans la limite de ses pouvoirs, postérieurement à la demande en divorce, sera déclarée nulle, s’il est prouvé qu’il y a eu fraude aux droits de l’autre conjoint ».

Afin de concilier les deux règles, certains auteurs ont proposé de distinguer selon que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi.

Lorsque le tiers est de bonne foi, la sanction serait l’inopposabilité et lorsqu’il serait de mauvaise foi, c’est la nullité de l’acte qui serait encourue.

S’agissant de la jurisprudence, elle s’est montrée longtemps hésitante sur la solution à adopter. Certains arrêts ont retenu la sanction de la nullité (Cass. 1ère civ. 31 janv. 1984) tandis que d’autres ont opté pour l’inopposabilité (Cass. 1ère civ. 6 févr. 1979).

La Cour de cassation a, dans un arrêt du 23 mars 2011, fini par mettre un terme à cette hésitation qui donnait prise à toutes les spéculations, en jugeant « qu’un époux, ne peut, à peine de nullité de l’apport, employer des biens communs pour faire un apport à une société sans en avertir son conjoint et sans qu’il en soit justifié dans l’acte ; que cette action en nullité régie par l’article 1427 du code civil est soumise à la prescription de deux ans et est exclusive de l’action en inopposabilité ouverte par l’article 1421 du code civil pour sanctionner les actes frauduleux, lequel ne trouve à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction » (Cass. 1ère civ. 23 mars 2011, n°09-66.512).

Dans cette décision, la première chambre civile affirme ainsi expressément, au visa de l’article 1421 du Code civil, que les actes frauduleux visés par ce texte ouvrent droit à une « action en inopposabilité ».

Le doute n’est désormais plus permis. Lorsque la fraude est caractérisée dans ses éléments constitutifs, l’acte est privé d’effet à l’égard du conjoint, mais demeure valable à l’égard des tiers, sauf à ce que ces derniers soient de mauvaise foi auquel cas l’acte encourt la nullité (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 31 janv. 1984, n°82-15.044).

La mauvaise foi du tiers pourra consister en la simple connaissance du caractère de l’acte accompli au préjudice du conjoint.

==> La prescription

Le texte étant silencieux sur le régime de l’action pour fraude, le délai de prescription a fait l’objet d’un vif débat en doctrine.

À cet égard, ce débat n’est pas sans lien avec celui relatif avec la nature de la sanction encourue pour la fraude.

Parce qu’il a été décidé, comme vu précédemment, dans certaines décisions que la fraude devait être sanctionnée par la nullité de l’acte, d’aucuns ont suggéré d’assujettir l’action pour fraude au régime de l’action pour dépassement de pouvoir défini à l’article 1427 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté. »

Au fond, lorsqu’un époux accompli un acte en dépassement de ses pouvoirs, sa démarche est susceptible de présenter quelques similitudes avec la fraude en ce que dans les deux cas on peut y voir un abus de pouvoir.

Tirant argument de cette proximité entre la fraude et le dépassement de pouvoir, bien que très discutable sur le plan conceptuel, certains auteurs en ont déduit qu’il y avait lieu de reconnaître à l’article 1427 d’un code civil une portée générale.

Non seulement, cette disposition confirmerait la thèse de la nullité des actes frauduleux, mais encore le régime attaché à action pour dépassement de pouvoir exercerait une attraction sur l’action pour fraude auquel elle serait donc soumise.

L’enjeu n’est ici pas sans importance : l’application du bref délai de deux ans.

  • Soit l’on considère que l’action pour fraude doit être soumise au régime de l’article 1427, auquel cas elle est enfermée dans le délai de deux ans
  • Soit l’on considère que l’action pour fraude est autonome auquel cas elle se prescrit selon les règles du droit commun, soit par 5 ans

Pendant longtemps, aucune solution ne s’est dégagée en jurisprudence. Tout au plus, la Cour de cassation a jugé que « les actes accomplis par un époux, hors des limites de ses pouvoirs, relèvent de l’action en nullité de l’article 1427 du Code civil soumise à la prescription de deux ans et non des textes frappant les actes frauduleux » (Cass. 1ère civ. 4 déc. 2001, n°99-15.629).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’action pour fraude présenterait un caractère subsidiaire, en ce sens qu’elle ne pourrait être exercée que dans l’hypothèse où l’acte frauduleux a été accompli dans les limites du pouvoir de son auteur.

Lorsque, en revanche, l’acte a été accompli en dépassement des pouvoirs de l’époux, quand bien même il présenterait un caractère frauduleux, il ne pourrait être sanctionné que sur le terrain de l’article 1427 du Code civil. Dans cette hypothèse, l’action est donc soumise au bref délai de deux ans.

Reste la question de la prescription de l’action pour fraude lorsque l’acte contesté a été accompli sans dépassement de pouvoir.

Il a fallu attendre l’arrêt du 23 mars 2011 pour que la Cour de cassation réponde à cette question.

Dans cette décision, la première chambre civile confirme la subsidiarité de l’action pour fraude en jugeant que l’« action en nullité régie par l’article 1427 du code civil est soumise à la prescription de deux ans et est exclusive de l’action en inopposabilité ouverte par l’article 1421 du code civil pour sanctionner les actes frauduleux, lequel ne trouve à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction » (Cass. 1ère civ. 23 mars 2011, n°09-66.512).

Surtout, en jugeant que la sanction des actes frauduleux c’est l’inopposabilité, elle lève les incertitudes sur la prescription de l’action fondée sur l’article 1421 du Code civil.

Parce que la Cour de cassation admet que l’action pour fraude est autonome, déconnectée de l’article 1427 du Code civil, elle se prescrit selon les règles du droit commun, soit par 5 ans conformément à l’article 2224 du Code civil.

[1] V. en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°346, p. 336.

[2] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°347, p. 338.

[3] V. en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°354, p. 354.

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La gestion des biens communs telle qu’elle résulte de la loi du 23 décembre 1985 est présidée par le principe d’égalité entre époux.

En simplifiant à l’extrême, afin d’atteindre cet objectif d’égalité, trois modes de gestion sont susceptibles d’être envisagés :

  • L’instauration d’une gestion conjointe de la masse commune, ce qui implique que pour l’accomplissement de tout acte portant sur un bien commun le consentement des deux époux est requis
  • L’instauration d’une gestion exclusive, ce qui consiste à conférer à chaque époux le pouvoir d’administrer séparément une fraction des biens communs
  • L’instauration d’une gestion concurrence, laquelle consiste à conférer à chaque époux le pouvoir de gérer seul l’ensemble des biens communs

Finalement, si le législateur a opté pour l’adoption d’un système intermédiaire en opérant un panachage des trois modes de gestion.

La loi du 23 juillet 1985 a, en effet, institué le système de la gestion concurrente en principe, tout en l’assortissant de deux exceptions que sont :

  • La gestion conjointe qui intervient pour les actes les plus graves susceptibles de menacer les intérêts de la famille
  • La gestion exclusive qui intervient pour garantir l’indépendance des époux, notamment lorsqu’un bien est affecté à l’exercice de son activité professionnelle

Nous nous focaliserons ici sur le principe de gestion concurrente.

L’article 1421, al. 1er du Code civil prévoit que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer […] ».

Il ressort de cette disposition que les époux sont investis de pouvoirs de gestion concurrents sur les biens communs.

Comme relevé par les auteurs, par « concurrents », il ne faut pas y voir le sens d’une rivalité qui opposerait les époux sur la gestion de la masse commune.

Si l’on se réfère à l’étymologie du terme « concurrent », celui-ci vient du latin concurrere qui signifie accourir ensemble, soit poursuivre un même but.

Ainsi, lorsque la loi confère aux époux des pouvoirs concurrents sur les biens communs, il faut comprendre qu’elle les enjoint d’administrer cette catégorie de biens dans le même sens, tout en étant toujours guidés par l’intérêt supérieur de la famille.

À l’analyse, le principe de gestion concurrente emporte trois conséquences majeures :

  • D’une part, les deux époux sont investis du pouvoir d’administrer les biens communs
  • D’une part, les époux sont investis des mêmes pouvoirs sur les biens communs, en ce sens qu’ils sont placés sur un pied d’égalité
  • Enfin, les époux sont autorisés à exercer leur pouvoir de gestion des biens communs en toute indépendance, soit à agir seul

Nous nous focaliserons ici sur le fonctionnement de la gestion concurrente.

I) L’indépendance des époux

Le principe de gestion concurrente confère aux époux le pouvoir d’administrer, seul, en toute indépendance et autonomie, les biens communs.

Autrement dit, l’accomplissement d’un acte qui relève de la gestion concurrence ne requiert pas le consentement des deux époux.

Depuis l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, ils sont investis du même pouvoir sur la masse commune. Le mari n’a plus le monopole de la gestion des biens communs ordinaires.

Ce pouvoir est désormais reconnu à la femme mariée qui donc l’exerce concurremment au pouvoir dont est investi son mari.

Aucune hiérarchie entre les époux n’est instaurée par la loi : ils sont placés sur un pied d’égalité.

Aussi, en vertu de ce pouvoir, ils sont autorisés, à égalité, non seulement à administrer les biens communs ordinaires, mais encore à en disposer dans les limites fixées par la loi.

II) L’opposabilité des actes

L’article 1421, al. 1er in fine du Code civil prévoit que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Il ressort de cette disposition que tout acte accompli par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de gestion concurrente est opposable à son conjoint.

L’opposabilité d’un tel acte soulève alors deux questions :

  • Quelle est la nature de ce pouvoir de gestion concurrente reconnu aux époux ?
  • Quels sont les effets de l’acte accompli par un époux sur son conjoint ?

==> Sur la nature du pouvoir de gestion concurrente

Ainsi que le relèvent les auteurs, le pouvoir de gestion concurrente dont sont investis les époux est exclusif de toute idée de représentation, qu’il s’agisse d’une représentation de la communauté ou d’une représentation du conjoint.

  • Sur l’absence de représentation de la communauté
    • Lorsqu’un époux exerce son pouvoir de gestion concurrente, il n’agit pas en représentation de la communauté.
    • La raison en est que la communauté est dépourvue de la personnalité morale
    • Dans ces conditions, elle est insuceptible d’être représentée ; tout au plus les époux agissent pour le compte de la communauté – et pas en son nom – c’est-à-dire dans son intérêt.
  • Sur l’absence de représentation du conjoint
    • Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir de gestion concurrente, tout autant que les époux n’agissent pas en représentation de la communauté, ils ne représentent pas non plus le conjoint.
    • Ainsi, la gestion concurrente ne consiste pas en un système de représentation mutuelle
    • La preuve en est, l’accomplissement par un époux d’un acte de gestion n’engage jamais les biens propres de son conjoint.
    • Or s’il agissait en représentation de ce dernier, tout le patrimoine familial serait engagé (les deux masses de propres et les biens communs), ce qui n’est pas le cas.

À l’analyse, lorsque les époux exercent le pouvoir que leur confère l’article 1421, al. 1er du Code civil, ils n’agissent donc pas en représentation de la communauté ou du conjoint, mais en qualité de simples administrateurs de la masse commune.

À ce titre, leur pouvoir se limite à agir dans l’intérêt de la communauté, sans que les actes accomplis ne puissent engager personnellement le conjoint.

==> Sur les effets de l’acte accompli par un époux sur son conjoint

La question qui ici se pose est de savoir quels sont les effets d’un acte accompli par un époux sur les biens ordinaires à l’égard de son conjoint.

Si l’acte ainsi passé lui est opposable, quel rapport entretient-il avec cet acte ? Occupe-t-il la position de tiers ou de partie ?

S’agissant de la qualité de partie à l’acte du conjoint, elle doit être écartée dans la mesure où, ainsi qu’il l’a été vu précédemment, la gestion concurrente est exclusive de toute idée de représentation.

Aussi, parce que l’acte accompli dans ce cadre n’engage pas les biens propres du conjoint, sa situation personnelle est incompatible avec la qualité de partie.

Dans un arrêt du 13 décembre 1989, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le fait que les droits ou obligations nés d’un contrat passé par un époux tombent en communauté n’a pas pour conséquence de conférer la qualité de contractant à l’autre époux, ni de lui permettre d’exercer, à ce titre, sur le fondement de la convention, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral qui lui demeurent personnelles comme formant des propres par leur nature » (Cass. 2e civ. 13 déc. 1989, n°87-14.990).

Est-ce dire que le conjoint doit être regardé comme un tiers à l’opération ? On pourrait le penser dans la mesure où il lui est fait interdiction, à l’instar de n’importe quel tiers, d’accomplir tout acte qui contredirait celui accompli par l’époux contractant. Il doit en outre s’abstenir d’entraver son exécution et de porter à son efficacité.

Reste que l’acte, qui lui est opposable, engage la masse commune. Or le conjoint en est co-administrateur, tout autant qu’il exerce sur elle des droits qui présentent un caractère patrimonial.

Le rapport qui se noue entre le conjoint et l’acte de gestion n’est donc pas une simple relation de fait, il s’agit d’un véritable lien de droit.

Si l’époux contractant est, par principe, seul investi des pouvoirs se rapportant à l’exécution des actes qu’il a souscrit de son propre chef, d’aucuns considèrent que le conjoint se verrait néanmoins reconnaître un certain nombre de prérogatives dont l’octroi se justifierait par l’obligation et/ou la contribution à la dette à laquelle il est tenu pour les dettes communes.

Dans un arrêt du 31 janvier 2006, la Cour de cassation a ainsi reconnu à une épouse « le pouvoir de recevoir le remboursement du prêt d’une somme présumée dépendre de la communauté » qui avait été consenti à un tiers par son mari (Cass. 1ère civ. 31 janv. 2006, n°03-19.630).

Dans un arrêt du 19 mars 1991, elle a encore admis que le conjoint d’un époux qui avait contracté seul un contrat, était autorisé à exercer une action en justice se rapportant à l’exécution de ce contrat, dès lors que les obligations souscrites étaient communes (Cass. 1ère civ. 19 mars 1991, n°88-18.488).

Il ressort de ces décisions que le conjoint n’est pas totalement privé de la possibilité d’intervenir dans l’exécution du contrat.

Il lui est reconnu un certain nombre de prérogatives résiduelles qui visent à lui permettre de préserver les intérêts les plus essentiels de la communauté.

Le tracé de la limite à ne pas franchir quant à s’ingérer dans les affaires de son conjoint contractant n’est toutefois pas encore clairement défini.

C’est ainsi que dans un arrêt du 9 février 2011, la Cour de cassation a estimé qu’une épouse « n’avait pas qualité à agir en remboursement du compte courant d’associé dont son mari était le seul titulaire, peu important que la somme provenant d’un tel remboursement dût figurer à l’actif de la communauté » (Cass. 1ère civ. 9 févr. 2011, 09-68.659).

III) La résolution des conflits résultant d’actes contradictoires

Parce que le principe de gestion concurrente autorise les époux à accomplir en toute autonomie, et à égalité, des actes sur une même masse de biens, la masse commune, il est un risque, par hypothèse, que ces actes se contredisent.

Par exemple, tandis que l’un prend l’initiative de louer un véhicule commun, l’autre prend la décision de le mettre en vente.

Il n’est pas non plus à exclure que les époux confient à des entrepreneurs différents la réalisation de travaux incompatibles sur un même bien.

L’un souhaite que la cuisine de la résidence familiale soit repeinte en bleu tandis que l’autre opte pour la couleur verte.

Il est encore envisageable que les époux cèdent à des tiers différents un même bien.

Dans ces différentes situations, dont la survenance est, en pratique, limitée, la question qui se pose est de savoir comment résoudre le conflit résultant de l’accomplissement d’actes contradictoires ?

Ce confit est susceptible de résulter, tout autant d’un désaccord entre époux, que d’actions séparées qui ont été réalisées sans concertation préalable.

Toujours est-il que dans les deux cas, les actes accomplis sont contradictoires, de telle sorte qu’ils se neutralisent.

À l’analyse, le législateur n’a édicté aucune règle de résolution de tels conflits. Reste que comme s’accordent à dire les auteurs, ils peuvent être surmontés.

La solution réside notamment à l’article 1421, al. 1er in fine du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

L’application de cette règle permet de résoudre les conflits résultant d’actes contradictoires accomplis par les époux, tant dans les rapports qu’ils entretiennent entre eux, que dans les rapports qu’ils entretiennent avec les tiers.

  • Dans les rapports entre époux
    • L’article 1421, al. 1er prévoit que l’acte accompli par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de gestion concurrente est opposable à son conjoint
    • Il se déduit de cette règle que le conjoint ne saurait entraver l’exécution de l’acte accompli par l’époux contractant et donc accomplir un acte qui contredirait l’acte pris.
    • La violation de cette règle donnera lieu à la mobilisation du principe prior tempore potior jure.
    • Aussi, c’est l’acte qui aura été établi en premier qui primera sur l’autre.
    • Il en résultera la possibilité pour l’auteur de l’acte premier en date d’engager la responsabilité de son conjoint.
  • Dans les rapports avec les tiers
    • Pour résoudre un conflit résultant de l’accomplissement d’actes contradictoires, la doctrine plaide pour l’application du principe prior tempore potior jure tiré de l’article 1421, al. 1er du Code civil.
    • Dès lors que l’on considère que l’acte accompli par un époux sur les biens communs est opposable à son conjoint, on peut en déduire que c’est l’acte le premier en date qui sera efficace.
    • Ce principe n’est toutefois pas absolu ; il doit notamment être tempéré par la règle énoncée à l’article 2276 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « en fait de meubles, la possession vaut titre».
    • Aussi, la loi confère au tiers qui possède, de bonne foi, un meuble un titre de propriété ; car « la possession vaut titre».
    • Nul besoin ici pour le possesseur de justifier d’un acte translatif de propriété : la possession utile et de bonne foi suffit à lui conférer la qualité de propriétaire.
    • Dans cette hypothèse, c’est la situation du possesseur de bonne foi qui prime sur la qualité du premier acquéreur en date.
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En application de l’article 1421, al. 1er du Code civil, le principe de gestion concurrente est d’application général, faute de textes délimitant son domaine. Est-ce à dire qu’il est sans limite ? Il n’en est rien.

À l’analyse, la généralité de la règle énoncée à l’article 1421, al. 1er du Code civil est un trompe l’œil.

Ainsi qu’il l’a été relevé par la doctrine, le législateur a assorti le principe de gestion concurrence de très nombreuses exceptions, à telle enseigne que l’on légitimement en droit de se demander si cette modalité de gestion des biens communs ne présentait pas, en réalité, un caractère résiduel[1].

En effet, des dispositions spécifiques dérogent à la règle en excluant du champ d’application de la gestion concurrente, tantôt certains biens, tantôt certains actes.

I) Le domaine quant aux biens

A) Les biens relevant de la gestion concurrente

La règle énoncée à l’article 1421, al. 1er du Code civil est de portée générale. Tous les biens communs relèvent, en principe, de la gestion concurrente, sans distinction.

Sous l’empire du droit antérieur, les biens communs se divisaient en deux grandes catégories : les biens communs ordinaires dont la gestion relevait du monopole du mari et les biens réservés qui étaient exclusivement et séparément administrés par la femme mariée.

En abolissant la catégorie des biens réservés, la loi du 23 décembre 1985 a mis fin à cette dualité de gestion.

Désormais, les biens communs forment une masse relativement homogène, de sorte que tous sont a priori éligibles à un seul mode de gestion : la gestion concurrente. Le législateur a néanmoins prévu un certain nombre d’exceptions.

B) Les biens ne relevant pas de la gestion concurrente

Sous le régime légal, il est un certain nombre de biens qui, alors même qu’ils endossent la qualification de biens communs, ne relèvent pas de la gestion concurrente.

L’exclusion de ces biens du domaine de la gestion concurrente se justifie par la nécessité, soit de préserver les intérêts du ménage, soit d’assurer l’indépendance des époux.

==> Le logement familial

L’article 215, al. 3e du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux ne peut disposer seul de la résidence familiale ainsi que des meubles qui y sont attachés.

Il ne peut le faire qu’avec le consentement de son conjoint, ce qui, lorsqu’il s’agit d’un bien commun, a pour effet de déroger au principe de gestion concurrente.

La formulation du texte est des plus larges, de sorte que tous les actes qui tendent à aliéner, à titre onéreux ou à titre gratuit, le bien dans lequel le ménage a élu domicile sont d’emblée visés par l’interdiction.

Plus que l’aliénation de la résidence familiale, ce sont, en réalité, tous les actes susceptibles de priver la famille de son logement qui relèvent du domaine d’application de l’article 215, al. 3e du Code civil.

==> Les gains et salaires

L’article 223 du Code civil reconnaît aux époux le droit percevoir leurs gains et salaires et d’en disposer librement.

Cela signifie que le consentement du conjoint n’est jamais requis s’agissant de l’emploi des revenus professionnels qui peuvent être affectés par l’époux qui les perçoit à la destination qui lui sied.

Là encore, il est donc dérogé au principe de gestion concurrente, dans la mesure où les gains et salaires constituent des biens communs.

Cette règle qui est d’ordre public s’impose quel que soit le régime matrimonial applicable, de sorte qu’il ne peut pas y être dérogé par convention contraire.

Un contrat de mariage ne saurait, dans ces conditions, prévoir par le biais d’une clause d’administration conjointe qu’un époux renonce à son droit de percevoir et de disposer librement de ses gains et salaires. Une telle clause matrimoniale serait réputée non écrite.

==> Les fonds déposés sur un compte bancaire personnel

L’article 221, al. 2e du Code civil prévoit que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir au profit de l’époux titulaire d’un compte ouvert en son nom personnel qui l’autorise à accomplir toutes opérations sur ce compte, sans qu’il lui soit besoin de solliciter l’autorisation de son conjoint.

Pratiquement, cette présomption dispense le banquier d’exiger la fourniture de justifications s’agissant des dépôts et des retraits qu’un époux est susceptible de réaliser sur son compte personnel.

Plus précisément, elle a pour effet de réputer l’époux titulaire du compte « avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

C’est là une autre exception au principe de gestion concurrente. Par le jeu de la présomption posé à l’article 221, al. 2e du Code civil, la loi confère à l’époux titulaire d’un compte individuel un pouvoir exclusif sur les fonds qui y sont déposés.

Il est indifférent que ces fonds soient des biens communs ordinaires, et qui donc, par principe, devraient faire l’objet d’une gestion concurrente.

Dès lors que des sommes sont inscrites en compte, elles sont hors de portée du conjoint qui ne saurait exiger du banquier qu’il les lui remette ou lui octroie un quelconque pouvoir sur elles.

Plus encore, le texte interdit formellement au banquier de solliciter des justifications sur la situation matrimoniale de son client ou sur la provenance des fonds, sauf les cas de vérification qui lui incombent au titre des obligations prescrites par le Code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement des activités terroristes.

En dehors de ces obligations légales, le banquier doit exécuter toutes les opérations pour lesquelles il a reçu un ordre de l’époux titulaire du compte.

Le banquier engagerait sa responsabilité s’il perturbait le fonctionnement du compte en considération de règles qui intéressent la situation matrimoniale de son client.

Dans un arrêt du 3 juillet 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que si l’article 1421 du Code civil « reconnaît à chacun des époux [mariés sous un régime de communauté] le pouvoir d’administrer seul les biens communs, l’article 221 du Code civil leur réserve la faculté de se faire ouvrir un compte personnel sans le consentement de l’autre, et que le banquier dépositaire ne doit, aux termes de l’article 1937 du même Code, restituer les fonds déposés qu’à celui au nom duquel le dépôt a été fait ou à celui qui a été indiqué pour les recevoir » (Cass. 1ère civ. 3 juill. 2001, n°99-19.868).

Commet ainsi une faute le banquier qui remet des fonds au conjoint du titulaire du compte, alors même que, en application du régime matrimonial applicable, il serait établi que ces fonds auraient été déposés en violation des règles de pouvoirs.

II) Le domaine quant aux actes

Parce que la règle énoncée à l’article 1421, al. 1er du Code civil est d’application générale, tous les actes que les époux accomplissent sur les biens communs relèvent, par principe, de la gestion concurrente.

Chaque époux est ainsi autorisé à accomplir seul, tant des actes d’administration, que des actes d’administration sur le patrimoine commun.

Le pouvoir dont ils sont investis n’est toutefois pas sans limite. Certains actes sous soumis à des règles qui dérogent à la gestion concurrente.

A) Les actes d’administration

En application de l’article 1421, al. 1er du Code civil, chaque époux est donc investi du pouvoir d’accomplir, de son propre chef et à égalité, des actes d’administration sur les biens communs.

Pour mémoire, les actes d’administration se définissent comme les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne dénués de risque anormal.

Il s’agit, autrement dit, de tout acte qui vise à assurer la gestion courante d’un ou plusieurs biens sans que le patrimoine de son propriétaire s’en trouve modifié de façon importante.

Pour cette catégorie d’actes, le domaine de la gestion concurrente est des plus vaste La seule limite à laquelle elle se heurte tient à l’administration des baux ruraux et commerciaux.

L’article 1425 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté ».

Les baux ruraux et commerciaux sont ainsi soumis à la cogestion. Le texte précise néanmoins que « les autres baux sur les biens communs peuvent être passés par un seul conjoint et sont soumis aux règles prévues pour les baux passés par l’usufruitier. »

En dehors de cette restriction, les époux sont autorisés à accomplir sur les biens communs toutes sortes d’acte d’administration dont notamment :

  • Les actes d’entretien
    • Tous les actes qui ont pour objet l’entretien d’un bien commun relèvent de la gestion concurrente.
    • Il pourra donc s’agir pour un époux de conclure des contrats de maintenance ou d’engager des dépenses de réparation
    • Il est indifférent que l’acte d’entretien porte sur un meuble ou d’un immeuble.
  • Les actes de mise en valeur du patrimoine
    • Les époux sont autorisés à accomplir tout acte qui vise à mettre en valeur le patrimoine commun.
    • Il pourra s’agir notamment de donner à bail un immeuble dépendant de la communauté.
    • Tous les baux ne relèvent pas néanmoins de la gestion concurrente.
    • Comme souligné précédemment, l’article 1425 du Code civil exclut, en effet, de son domaine les baux ruraux et commerciaux.
    • Pour les autres baux en revanche, ils peuvent être consentis par un époux seul. Tel sera notamment le cas des baux d’habitation.
    • La gestion concurrence trouvera également à s’appliquer pour les baux portant sur un bien meuble, voire sur une chose incorporelle.
    • Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a ainsi jugé, au visa des articles 1421 et 1424 du Code civil que « chaque époux peut valablement donner en location-gérance un fonds de commerce dépendant de la communauté» ( 1ère civ. 16 mai 2000, n°98-12.894).
  • Les actes conservatoires
    • Ils se définissent comme des actes qui ont pour objet de sauvegarder le patrimoine ou de soustraire un bien à un péril imminent ou à une dépréciation inévitable
    • Ainsi les époux peuvent à accomplir tout acte qui vise à préserver les intérêts patrimoniaux du ménage d’un péril imminent.
    • Les actes conservatoires peuvent, tout autant consister, en des actes matériels (réparations urgentes), qu’en des actes juridiques (interruption d’une prescription, constitution d’une sûreté aux fins de garantir une créance).
  • Les actes de jouissance
    • Les actes de jouissances ne sont autres que ceux qui découlent de l’exercice par le propriétaire d’un bien du droit de jouir de la chose.
    • Par jouissance, il faut donc entendre le pouvoir de percevoir les revenus que le bien lui procure.
    • Les époux sont ainsi autorisés à percevoir les revenus des biens communs, pouvoir qui, sous l’empire du droit antérieur, était réservé au seul mari.
    • Parce qu’ils sont désormais placés sur un pied d’égalité, ils peuvent percevoir séparément les loyers dus par le locataire d’un immeuble dépendant de la communauté.
    • Ils peuvent encore percevoir les intérêts versés au titre d’un placement de deniers communs.
    • Plus généralement, chaque époux est investi du pouvoir de percevoir seul les créances communes (V. en ce sens 1ère civ. 31 janv. 2006, n°03-19.630).
    • Seule exception à cette prérogative : la perception des capitaux provenant de l’une des opérations visées à l’article 1424 du Code civil au nombre desquelles figure l’aliénation d’immeubles, de fonds de commerce, d’exploitations, de droits sociaux non négociables ou encore de meubles corporels dont la cession est soumise à publicité.
    • Pour ces opérations, le produit de l’aliénation ne peut être perçu que sous réserve de l’accord des deux époux.
  • Les actions en justice
    • Conséquence de l’instauration par la loi du 23 décembre 1985 d’une égalité parfaite dans les rapports conjugaux, il est désormais admis que chaque époux est investi du pouvoir d’ester seul en justice, pourvu que l’action vise à préserver les intérêts de la communauté.
    • Selon la doctrine « la solution est justifiée car un administrateur doit pouvoir agir en justice pour défendre les intérêts qu’il a en charge»[2].
    • Au sens de l’article 1421 du code civil, une action en justice n’est donc pas regardée comme un acte de disposition, mais plutôt comme un droit attaché à une créance inscrite à l’actif de la communauté.
    • Aussi, l’exercice de ce droit relève du pouvoir d’administration que la loi confère à chaque époux.
    • Dans un arrêt du 19 mars 1991, la Cour de cassation est venue préciser que ce pouvoir leur permet d’intervenir, tant en qualité de demandeur, qu’en qualité de défendeur.
    • Au soutien de sa décision elle affirme que « aux termes de l’article 1421 du Code civil, chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs ; qu’à ce titre, il a qualité pour exercer seul, en demande ou en défense, les actions en justice relatives à ces biens» ( 1ère civ. 19 mars 1991, n°88-18.488).
    • Il est, par ailleurs, indifférent que la procédure à laquelle les époux interviennent porte sur des meubles ou des immeubles.
    • Quant à l’exercice des voies de recours, cet acte relève également de la gestion concurrente.
    • Il peut être observé que lorsqu’un époux est partie à une procédure qui intéresse un bien commun, il intervient non pas en représentation de la communauté, celle-ci étant dépourvue de toute personnalité morale, mais en qualité d’administrateur de la masse commune.
    • Il n’agit donc pas au nom de la communauté, mais seulement pour son compte.
    • La question s’est alors posée de savoir si la procédure à laquelle participe un époux est opposable à son conjoint ?
    • À cette question la Cour de cassation apporte une réponse positive.
    • Dans un arrêt du 22 février 2007, elle a affirmé en ce sens, s’agissant d’une procédure de saisie immobilière que « le créancier poursuivant n’était pas tenu de signifier le commandement et la sommation au conjoint non débiteur» ( 2e civ. 22 févr. 2007, n°06-12.295).
    • Dans le même sens, elle a affirmé dans un arrêt du 28 avril 2009 que « les décisions rendues à l’encontre du seul époux en liquidation judiciaire, représenté par son liquidateur, relativement à la vente d’un bien commun, étant opposables au conjoint maître de ses biens, la tierce opposition formée par ce dernier à leur encontre n’est pas recevable» ( com. 28 avr. 2009, n°08-10.638).
    • Il ressort de ces deux décisions, que la procédure judiciaire à laquelle est partie un époux est opposable à son conjoint.
    • Pour justifier sa position, la Cour de cassation raisonne en trois temps :
      • Premier temps: elle relève que chacun des époux, ayant le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, a qualité pour exercer seul, en défense ou en demande, les actions relatives aux biens communs.
      • Deuxième temps, elle convoque l’article 1421, al. 1er in fine qui prévoit que les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre.
      • Troisième temps : elle déduit de la combinaison des deux règles énoncées que tout acte de procédure accompli par un époux est opposable à son conjoint.
    • Ce raisonnement a conduit la Cour de cassation à considérer que « la décision relative au sort d’un bien de communauté, rendue à l’égard d’un des époux, a autorité de chose jugée à l’égard de l’autre» ( 2e civ. 21 janv. 2010, n°08-17.707).
    • Par voie de conséquence, les décisions rendues à l’encontre d’un époux, précise la deuxième chambre civile dans un arrêt du 2 décembre 2010, « sont opposables à l’autre conjoint» ( 2e civ. 2 déc. 2010, n°09-68.094).
    • C’est la raison pour laquelle la voie de la tierce opposition est fermée au conjoint ( com. 28 avr. 2009, n°08-10.638).
    • Tout au plus, celui-ci est autorisé à intervenir volontairement à l’instance (V. en ce sens 1ère civ. 1er juin 1994).
    • À cet égard, parce que les époux sont tous deux administrateurs des biens communs, les tiers peuvent orienter leurs poursuites vers l’un ou l’autre.
    • Non seulement ils disposent du choix de leur adversaire, mais encore les actes qu’ils accomplissent contre un époux sont opposables au conjoint ; d’où, par exemple, la dispense qui leur est consentie quant à la notification des actes de procédure ( 2e civ. 22 févr. 2007, n°06-12.295).
    • Seule limite à la règle : lorsque la procédure engagée se rapporte à une opération susceptible de conduire à l’accomplissement d’un acte de disposition volontaire d’un bien commun, l’action doit être dirigée contre les deux époux.
    • À titre d’illustration, l’article L. 311-7 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « la saisie des immeubles communs est poursuivie contre les deux époux. »
    • Au fond, c’est donc l’objet du litige qui détermine si l’action doit être dirigée contre un seul époux ou les deux.

B) Les actes de disposition

Le pouvoir de gestion des biens communs que les époux tiennent de l’article 1421, al. 1er du Code civil ne se limite pas aux actes d’administration, il comprend également certains actes de disposition comme précisé dans le texte.

Par actes de disposition, il faut entendre les actes qui engagent le patrimoine de la personne, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire.

Autrement dit, les actes de disposition correspondent aux actes les plus graves qui ont pour effet de modifier le patrimoine du propriétaire du bien sur lequel porte l’acte considéré.

Si, pour cette catégorie d’actes, le domaine de la gestion concurrence est plus restreint que pour les actes d’administration, elle n’en demeure pas moins le principe.

L’article 1421, al. 1er du Code civil est pourvu d’une portée générale. Il en résulte que tout acte de disposition peut être accompli du chef d’un seul époux, sauf dérogations spéciales.

Ces dérogations, qui sont instituées par les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil, instaurent le principe de gestion conjointe pour les opérations visées.

Au nombre de ces opérations figurent notamment :

  • Les actes visant à disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté
  • Les actes visant à affecter un bien commun à la garantie de la dette d’un tiers
  • Les actes visant à aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité.
  • Les actes visant à percevoir les capitaux provenant de telles opérations.
  • Les actes visant à transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire
  • Les actes visant à donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté.

En dehors de ces actes expressément listés par les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil, c’est la gestion concurrente qui s’applique aux actes de disposition.

À l’analyse, son domaine s’étend notamment aux actes suivants :

  • Les actes portant sur des meubles corporels ou incorporels
    • Pour cette catégorie d’actes, le domaine de la gestion concurrente est des plus étendu pourvu que :
      • D’une part, l’aliénation des meubles communs ne soit pas soumise à publicité
      • D’autre part, ils ne garnissent pas le logement familial
      • Enfin, ils ne soient pas aliénés à titre gratuit ou ne soient pas affectés à la garantie de la dette d’un tiers
  • Les actes portant sur des deniers communs
    • Chaque époux peut, de son propre chef, disposer des deniers communs, soit aux fins d’acquérir un nouveau bien, soit en vue de consentir un prêt.
    • Il est indifférent que les deniers communs soient employés à l’acquisition d’un meuble ou d’un immeuble quand bien même cette acquisition représenterait une charge importante pour la communauté (V. en ce sens 1ère civ. 5 avr. 1993, n°90-20.491).
    • S’agissant des immeubles, il peut être observé que leur vente est subordonnée au consentement des deux époux. Or tel n’est manifestement pas le cas de leur acquisition.
    • Il y a ainsi là une absence de parallélisme des formes entre l’acquisition et la vente.
    • Les deux opérations sont néanmoins susceptibles d’emporter des conséquences financières et patrimoniales semblables.
    • À l’opposé, chaque époux est investi du pouvoir de régler des dettes communes, quel que soit leur montant.
    • Seule limite au pouvoir des époux de disposer seul des deniers communs, dans un arrêt rendu en date du 16 mars 1999, la Cour de cassation a précisé que « si un époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et de disposer seul des deniers communs dont l’emploi est présumé avoir été fait dans l’intérêt de la communauté, il doit, cependant, lors de la liquidation, s’il en est requis, informer son conjoint de l’affectation des sommes importantes prélevées sur la communauté qu’il soutient avoir employées dans l’intérêt commun» ( 1ère civ. 16 mars 1999, n°97-11.030).
    • Cette solution a été réaffirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation (V. en ce sens 14 févr. 2006, n°03-20.082).
    • Reste que son exécution est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :
      • D’une part, une demande de justification doit être formulée par le conjoint, de sorte que l’époux qui a fait usage des deniers communs n’a nullement l’obligation de délivrer l’information requise spontanément
      • D’autre part, l’exigibilité de cette obligation d’information n’intervient qu’au jour de la liquidation du régime matrimonial
      • Enfin, elle ne joue que si le montant des deniers objets de l’acte de disposition n’est pas important
    • Lorsque ces trois conditions sont réunies, il appartient à l’époux débiteur de l’obligation d’information de justifier auprès de son conjoint de l’affectation des derniers communs et notamment qu’ils ont été employés dans l’intérêt commun.
  • Les actes portant sur des droits sociaux non négociables
    • Tous les actes portant sur des actions et plus généralement sur des valeurs mobilières ne requièrent donc pas le consentement des deux époux.
    • L’inclusion de cette catégorie d’actes dans le domaine de la gestion concurrence se déduit de la lecture a contrario de l’article 1424, al. 1er du Code civil qui prévoit expressément que les droits sociaux non négociables relèvent de la gestion conjointe.

III) Le cas particulier des legs

L’article 1423 du Code civil envisage le mode de gestion des legs de biens communs dont le régime se rapproche de celui auquel est la gestion concurrente est soumise.

Pour mémoire, un legs est une libéralité consentie par voie testament, lequel présente une double nature :

  • D’un côté, le testament consiste en un acte de disposition à titre gratuit, de sorte que lorsqu’il porte sur des biens communs, il devrait relever de la gestion conjointe, conformément à l’article 1422, al. 1er du Code civil
  • D’un autre côté, le testament est, par essence, un acte unilatéral dont la validité est subordonnée à l’expression d’une volonté solitaire, de sorte qu’il se concilie mal avec la gestion conjointe, car ne pouvant jamais être conjonctif.

Afin de concilier ces deux aspects – antinomiques – du testament, l’article 1423 du Code civil prévoit que lorsqu’il porte sur des biens communs, il est soumis au principe de gestion concurrente.

Chaque époux peut ainsi consentir, de son propre chef, un legs de biens communs, de sorte que la prohibition des testaments conjonctifs est respectée.

Toutefois, parce que le testament est un acte de disposition à cause de mort, il ne produit ses effets qu’au décès du testateur et donc, pratiquement au jour de la dissolution de la communauté, laquelle donne lieu à une période d’indivision.

Le législateur en a déduit que cet acte ne pouvait pas relever du domaine de l’article 1421 qui n’a vocation à régir que les actes accomplis au cours du mariage.

D’où l’adoption d’une disposition spéciale, l’article 1423, qui régit les legs de biens communs.

À cet égard, il appréhende les biens légués, non pas comme des biens communs, la communauté ayant par hypothèse disparu au jour où le testament produit ses effets, mais comme des biens indivis.

Le texte envisage alors deux situations :

==> Première situation : le legs porte sur une fraction de la masse commune

Dans cette hypothèse, l’article 1423, al. 1er du Code civil prévoit que « le legs fait par un époux ne peut excéder sa part dans la communauté. »

Il ressort de cette disposition que l’époux légataire ne peut léguer plus de la moitié de la masse commune.

Ce cantonnement s’explique par les circonstances : le legs ne produisant ses effets qu’au décès du testateur, il ne peut porter que sur la part revenant à ce dernier au jour de la dissolution de la communauté.

Or cette part correspond à la moitié des biens soumis à l’indivision post-communautaire.

Les légataires ont ainsi vocation à se retrouver en indivision avec le conjoint.

==> Seconde situation : le legs porte sur un bien commun déterminé

Dans cette hypothèse, la difficulté tient aux aléas du partage de l’indivision post-communautaire qui est susceptible de donner lieu, conformément à l’article 826 du Code civil, à un tirage au sort, lequel permettra de déterminer à qui est attribué tel ou tel lot.

C’est pour surmonter cette difficulté, et notamment l’hypothèse où le legs d’un bien commun figure dans un lot attribué au conjoint, que le législateur a adopté la règle énoncée à l’article 1423, al. 2e du Code civil.

Le texte prévoit en ce sens que « si un époux a légué un effet de la communauté, le légataire ne peut le réclamer en nature qu’autant que l’effet, par l’événement du partage, tombe dans le lot des héritiers du testateur ; si l’effet ne tombe point dans le lot de ces héritiers, le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet légué, sur la part, dans la communauté, des héritiers de l’époux testateur et sur les biens personnels de ce dernier. »

Aussi, convient-il de distinguer deux situations :

  • Le bien légué tombe dans le lot attribué au légataire
    • Dans cette hypothèse, le légataire pourra réclamer la délivrance du legs en nature
    • Cette délivrance s’analysera alors comme le résultat de l’effet déclaratif du partage
  • Le bien légué tombe dans le lot attribué au conjoint
    • Dans cette hypothèse, l’article 1423 prévoit que l’exécution du legs doit se faire par équivalent.
    • Le texte énonce plus précisément que « le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet légué, sur la part, dans la communauté, des héritiers de l’époux testateur et sur les biens personnels de ce dernier».
    • Par récompense, il ne faut pas entendre ici une créance dont serait titulaire le légataire à l’encontre de la communauté, mais plutôt à un droit à une exécution en valeur du legs.
    • Autrement dit, cette exécution donnera lieu, soit au versement d’une somme d’argent correspondant au montant de la valeur du bien légué, soit à la délivrance d’un autre bien équivalent.
    • Il s’agit là manifestement d’une solution qui déroge au droit commun
    • En effet, en application de l’effet déclaratif du partage, les biens attribués au conjoint sont réputés lui appartenir depuis le décès du testateur.
    • Aussi, dans l’hypothèse où le conjoint est attributaire du lot dans lequel est compris le legs, celui-ci ne devrait pas pouvoir être exécuté car portant sur la chose d’autrui.
    • Or l’article 1021 du Code civil dispose que « lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas. »
    • C’est donc une dérogation à cette disposition qui est apportée par l’article 1423.
    • Le légataire se voit conférer le droit de prélever un bien par équivalent sur l’ensemble de la succession (biens propres du de cujus et la part de communauté), alors même que l’effet déclaratif du partage devrait l’en priver.

La règle énoncée à l’article 1423, al. 2e du Code civil présente indéniablement l’avantage de prévenir tout risque de conflit et, surtout, d’exécuter le plus fidèlement possible la volonté du de cujus.

Que le legs soit compris dans le lot attribué au conjoint ou dans le lot attribué au légataire, dans les deux cas il pourra faire l’objet d’une exécution.

Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation est venue préciser que l’article 1423, al. 2e du Code civil « relatif au sort et aux modalités d’exécution du legs d’un bien de communauté par l’un des époux, n’est pas applicable au legs d’un bien dépendant d’une indivision, fût-elle postcommunautaire » (Cass. 1ère civ. 16 mai 2000, n°98-11.977).

Autrement dit cette disposition n’a pas vocation à jouer lorsque le legs intervient entre la date de dissolution de la communauté et la date de réalisation du partage.

L’article 1423 est également inopérant en cas de testament-partage, la Cour de cassation considérant que « la faculté accordée par l’article 1075 du Code civil aux ascendants de faire par anticipation le partage de leur succession est limitée aux biens dont chacun d’eux a la propriété et la libre disposition sans pouvoir être étendue aux biens communs » (Cass. 1ère civ. .16 mai 2000, n°97-20.839).

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La gestion des biens communs telle qu’elle résulte de la loi du 23 décembre 1985 est présidée par le principe d’égalité entre époux.

En simplifiant à l’extrême, afin d’atteindre cet objectif d’égalité, trois modes de gestion sont susceptibles d’être envisagés :

  • L’instauration d’une gestion conjointe de la masse commune, ce qui implique que pour l’accomplissement de tout acte portant sur un bien commun le consentement des deux époux est requis
  • L’instauration d’une gestion exclusive, ce qui consiste à conférer à chaque époux le pouvoir d’administrer séparément une fraction des biens communs
  • L’instauration d’une gestion concurrence, laquelle consiste à conférer à chaque époux le pouvoir de gérer seul l’ensemble des biens communs

Finalement, si le législateur a opté pour l’adoption d’un système intermédiaire en opérant un panachage des trois modes de gestion.

La loi du 23 juillet 1985 a, en effet, institué le système de la gestion concurrente en principe, tout en l’assortissant de deux exceptions que sont :

  • La gestion conjointe qui intervient pour les actes les plus graves susceptibles de menacer les intérêts de la famille
  • La gestion exclusive qui intervient pour garantir l’indépendance des époux, notamment lorsqu’un bien est affecté à l’exercice de son activité professionnelle

Nous nous focaliserons ici sur le principe de gestion concurrente.

L’article 1421, al. 1er du Code civil prévoit que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer […] ».

Il ressort de cette disposition que les époux sont investis de pouvoirs de gestion concurrents sur les biens communs.

Comme relevé par les auteurs, par « concurrents », il ne faut pas y voir le sens d’une rivalité qui opposerait les époux sur la gestion de la masse commune.

Si l’on se réfère à l’étymologie du terme « concurrent », celui-ci vient du latin concurrere qui signifie accourir ensemble, soit poursuivre un même but.

Ainsi, lorsque la loi confère aux époux des pouvoirs concurrents sur les biens communs, il faut comprendre qu’elle les enjoint d’administrer cette catégorie de biens dans le même sens, tout en étant toujours guidés par l’intérêt supérieur de la famille.

À l’analyse, le principe de gestion concurrente emporte trois conséquences majeures :

  • D’une part, les deux époux sont investis du pouvoir d’administrer les biens communs
  • D’une part, les époux sont investis des mêmes pouvoirs sur les biens communs, en ce sens qu’ils sont placés sur un pied d’égalité
  • Enfin, les époux sont autorisés à exercer leur pouvoir de gestion des biens communs en toute indépendance, soit à agir seul

Pour appréhender le fonctionnement de la gestion concurrente nous nous arrêterons, tout d’abord, sur son domaine, puis nous nous focaliserons sur le contenu du principe et, enfin sur sa mise en œuvre.

I) Le domaine du principe de gestion concurrente

En application de l’article 1421, al. 1er du Code civil, le principe de gestion concurrente est d’application général, faute de textes délimitant son domaine. Est-ce à dire qu’il est sans limite ? Il n’en est rien.

À l’analyse, la généralité de la règle énoncée à l’article 1421, al. 1er du Code civil est un trompe l’œil.

Ainsi qu’il l’a été relevé par la doctrine, le législateur a assorti le principe de gestion concurrence de très nombreuses exceptions, à telle enseigne que l’on légitimement en droit de se demander si cette modalité de gestion des biens communs ne présentait pas, en réalité, un caractère résiduel[1].

En effet, des dispositions spécifiques dérogent à la règle en excluant du champ d’application de la gestion concurrente, tantôt certains biens, tantôt certains actes.

A) Le domaine quant aux biens

1. Les biens relevant de la gestion concurrente

La règle énoncée à l’article 1421, al. 1er du Code civil est de portée générale. Tous les biens communs relèvent, en principe, de la gestion concurrente, sans distinction.

Sous l’empire du droit antérieur, les biens communs se divisaient en deux grandes catégories : les biens communs ordinaires dont la gestion relevait du monopole du mari et les biens réservés qui étaient exclusivement et séparément administrés par la femme mariée.

En abolissant la catégorie des biens réservés, la loi du 23 décembre 1985 a mis fin à cette dualité de gestion.

Désormais, les biens communs forment une masse relativement homogène, de sorte que tous sont a priori éligibles à un seul mode de gestion : la gestion concurrente. Le législateur a néanmoins prévu un certain nombre d’exceptions.

2. Les biens ne relevant pas de la gestion concurrente

Sous le régime légal, il est un certain nombre de biens qui, alors même qu’ils endossent la qualification de biens communs, ne relèvent pas de la gestion concurrente.

L’exclusion de ces biens du domaine de la gestion concurrente se justifie par la nécessité, soit de préserver les intérêts du ménage, soit d’assurer l’indépendance des époux.

==> Le logement familial

L’article 215, al. 3e du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux ne peut disposer seul de la résidence familiale ainsi que des meubles qui y sont attachés.

Il ne peut le faire qu’avec le consentement de son conjoint, ce qui, lorsqu’il s’agit d’un bien commun, a pour effet de déroger au principe de gestion concurrente.

La formulation du texte est des plus larges, de sorte que tous les actes qui tendent à aliéner, à titre onéreux ou à titre gratuit, le bien dans lequel le ménage a élu domicile sont d’emblée visés par l’interdiction.

Plus que l’aliénation de la résidence familiale, ce sont, en réalité, tous les actes susceptibles de priver la famille de son logement qui relèvent du domaine d’application de l’article 215, al. 3e du Code civil.

==> Les gains et salaires

L’article 223 du Code civil reconnaît aux époux le droit percevoir leurs gains et salaires et d’en disposer librement.

Cela signifie que le consentement du conjoint n’est jamais requis s’agissant de l’emploi des revenus professionnels qui peuvent être affectés par l’époux qui les perçoit à la destination qui lui sied.

Là encore, il est donc dérogé au principe de gestion concurrente, dans la mesure où les gains et salaires constituent des biens communs.

Cette règle qui est d’ordre public s’impose quel que soit le régime matrimonial applicable, de sorte qu’il ne peut pas y être dérogé par convention contraire.

Un contrat de mariage ne saurait, dans ces conditions, prévoir par le biais d’une clause d’administration conjointe qu’un époux renonce à son droit de percevoir et de disposer librement de ses gains et salaires. Une telle clause matrimoniale serait réputée non écrite.

==> Les fonds déposés sur un compte bancaire personnel

L’article 221, al. 2e du Code civil prévoit que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir au profit de l’époux titulaire d’un compte ouvert en son nom personnel qui l’autorise à accomplir toutes opérations sur ce compte, sans qu’il lui soit besoin de solliciter l’autorisation de son conjoint.

Pratiquement, cette présomption dispense le banquier d’exiger la fourniture de justifications s’agissant des dépôts et des retraits qu’un époux est susceptible de réaliser sur son compte personnel.

Plus précisément, elle a pour effet de réputer l’époux titulaire du compte « avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

C’est là une autre exception au principe de gestion concurrente. Par le jeu de la présomption posé à l’article 221, al. 2e du Code civil, la loi confère à l’époux titulaire d’un compte individuel un pouvoir exclusif sur les fonds qui y sont déposés.

Il est indifférent que ces fonds soient des biens communs ordinaires, et qui donc, par principe, devraient faire l’objet d’une gestion concurrente.

Dès lors que des sommes sont inscrites en compte, elles sont hors de portée du conjoint qui ne saurait exiger du banquier qu’il les lui remette ou lui octroie un quelconque pouvoir sur elles.

Plus encore, le texte interdit formellement au banquier de solliciter des justifications sur la situation matrimoniale de son client ou sur la provenance des fonds, sauf les cas de vérification qui lui incombent au titre des obligations prescrites par le Code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement des activités terroristes.

En dehors de ces obligations légales, le banquier doit exécuter toutes les opérations pour lesquelles il a reçu un ordre de l’époux titulaire du compte.

Le banquier engagerait sa responsabilité s’il perturbait le fonctionnement du compte en considération de règles qui intéressent la situation matrimoniale de son client.

Dans un arrêt du 3 juillet 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que si l’article 1421 du Code civil « reconnaît à chacun des époux [mariés sous un régime de communauté] le pouvoir d’administrer seul les biens communs, l’article 221 du Code civil leur réserve la faculté de se faire ouvrir un compte personnel sans le consentement de l’autre, et que le banquier dépositaire ne doit, aux termes de l’article 1937 du même Code, restituer les fonds déposés qu’à celui au nom duquel le dépôt a été fait ou à celui qui a été indiqué pour les recevoir » (Cass. 1ère civ. 3 juill. 2001, n°99-19.868).

Commet ainsi une faute le banquier qui remet des fonds au conjoint du titulaire du compte, alors même que, en application du régime matrimonial applicable, il serait établi que ces fonds auraient été déposés en violation des règles de pouvoirs.

B) Le domaine quant aux actes

Parce que la règle énoncée à l’article 1421, al. 1er du Code civil est d’application générale, tous les actes que les époux accomplissent sur les biens communs relèvent, par principe, de la gestion concurrente.

Chaque époux est ainsi autorisé à accomplir seul, tant des actes d’administration, que des actes d’administration sur le patrimoine commun.

Le pouvoir dont ils sont investis n’est toutefois pas sans limite. Certains actes sous soumis à des règles qui dérogent à la gestion concurrente.

1. Les actes d’administration

En application de l’article 1421, al. 1er du Code civil, chaque époux est donc investi du pouvoir d’accomplir, de son propre chef et à égalité, des actes d’administration sur les biens communs.

Pour mémoire, les actes d’administration se définissent comme les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne dénués de risque anormal.

Il s’agit, autrement dit, de tout acte qui vise à assurer la gestion courante d’un ou plusieurs biens sans que le patrimoine de son propriétaire s’en trouve modifié de façon importante.

Pour cette catégorie d’actes, le domaine de la gestion concurrente est des plus vaste La seule limite à laquelle elle se heurte tient à l’administration des baux ruraux et commerciaux.

L’article 1425 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté ».

Les baux ruraux et commerciaux sont ainsi soumis à la cogestion. Le texte précise néanmoins que « les autres baux sur les biens communs peuvent être passés par un seul conjoint et sont soumis aux règles prévues pour les baux passés par l’usufruitier. »

En dehors de cette restriction, les époux sont autorisés à accomplir sur les biens communs toutes sortes d’acte d’administration dont notamment :

  • Les actes d’entretien
    • Tous les actes qui ont pour objet l’entretien d’un bien commun relèvent de la gestion concurrente.
    • Il pourra donc s’agir pour un époux de conclure des contrats de maintenance ou d’engager des dépenses de réparation
    • Il est indifférent que l’acte d’entretien porte sur un meuble ou d’un immeuble.
  • Les actes de mise en valeur du patrimoine
    • Les époux sont autorisés à accomplir tout acte qui vise à mettre en valeur le patrimoine commun.
    • Il pourra s’agir notamment de donner à bail un immeuble dépendant de la communauté.
    • Tous les baux ne relèvent pas néanmoins de la gestion concurrente.
    • Comme souligné précédemment, l’article 1425 du Code civil exclut, en effet, de son domaine les baux ruraux et commerciaux.
    • Pour les autres baux en revanche, ils peuvent être consentis par un époux seul. Tel sera notamment le cas des baux d’habitation.
    • La gestion concurrence trouvera également à s’appliquer pour les baux portant sur un bien meuble, voire sur une chose incorporelle.
    • Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a ainsi jugé, au visa des articles 1421 et 1424 du Code civil que « chaque époux peut valablement donner en location-gérance un fonds de commerce dépendant de la communauté» ( 1ère civ. 16 mai 2000, n°98-12.894).
  • Les actes conservatoires
    • Ils se définissent comme des actes qui ont pour objet de sauvegarder le patrimoine ou de soustraire un bien à un péril imminent ou à une dépréciation inévitable
    • Ainsi les époux peuvent à accomplir tout acte qui vise à préserver les intérêts patrimoniaux du ménage d’un péril imminent.
    • Les actes conservatoires peuvent, tout autant consister, en des actes matériels (réparations urgentes), qu’en des actes juridiques (interruption d’une prescription, constitution d’une sûreté aux fins de garantir une créance).
  • Les actes de jouissance
    • Les actes de jouissances ne sont autres que ceux qui découlent de l’exercice par le propriétaire d’un bien du droit de jouir de la chose.
    • Par jouissance, il faut donc entendre le pouvoir de percevoir les revenus que le bien lui procure.
    • Les époux sont ainsi autorisés à percevoir les revenus des biens communs, pouvoir qui, sous l’empire du droit antérieur, était réservé au seul mari.
    • Parce qu’ils sont désormais placés sur un pied d’égalité, ils peuvent percevoir séparément les loyers dus par le locataire d’un immeuble dépendant de la communauté.
    • Ils peuvent encore percevoir les intérêts versés au titre d’un placement de deniers communs.
    • Plus généralement, chaque époux est investi du pouvoir de percevoir seul les créances communes (V. en ce sens 1ère civ. 31 janv. 2006, n°03-19.630).
    • Seule exception à cette prérogative : la perception des capitaux provenant de l’une des opérations visées à l’article 1424 du Code civil au nombre desquelles figure l’aliénation d’immeubles, de fonds de commerce, d’exploitations, de droits sociaux non négociables ou encore de meubles corporels dont la cession est soumise à publicité.
    • Pour ces opérations, le produit de l’aliénation ne peut être perçu que sous réserve de l’accord des deux époux.
  • Les actions en justice
    • Conséquence de l’instauration par la loi du 23 décembre 1985 d’une égalité parfaite dans les rapports conjugaux, il est désormais admis que chaque époux est investi du pouvoir d’ester seul en justice, pourvu que l’action vise à préserver les intérêts de la communauté.
    • Selon la doctrine « la solution est justifiée car un administrateur doit pouvoir agir en justice pour défendre les intérêts qu’il a en charge»[2].
    • Au sens de l’article 1421 du code civil, une action en justice n’est donc pas regardée comme un acte de disposition, mais plutôt comme un droit attaché à une créance inscrite à l’actif de la communauté.
    • Aussi, l’exercice de ce droit relève du pouvoir d’administration que la loi confère à chaque époux.
    • Dans un arrêt du 19 mars 1991, la Cour de cassation est venue préciser que ce pouvoir leur permet d’intervenir, tant en qualité de demandeur, qu’en qualité de défendeur.
    • Au soutien de sa décision elle affirme que « aux termes de l’article 1421 du Code civil, chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs ; qu’à ce titre, il a qualité pour exercer seul, en demande ou en défense, les actions en justice relatives à ces biens» ( 1ère civ. 19 mars 1991, n°88-18.488).
    • Il est, par ailleurs, indifférent que la procédure à laquelle les époux interviennent porte sur des meubles ou des immeubles.
    • Quant à l’exercice des voies de recours, cet acte relève également de la gestion concurrente.
    • Il peut être observé que lorsqu’un époux est partie à une procédure qui intéresse un bien commun, il intervient non pas en représentation de la communauté, celle-ci étant dépourvue de toute personnalité morale, mais en qualité d’administrateur de la masse commune.
    • Il n’agit donc pas au nom de la communauté, mais seulement pour son compte.
    • La question s’est alors posée de savoir si la procédure à laquelle participe un époux est opposable à son conjoint ?
    • À cette question la Cour de cassation apporte une réponse positive.
    • Dans un arrêt du 22 février 2007, elle a affirmé en ce sens, s’agissant d’une procédure de saisie immobilière que « le créancier poursuivant n’était pas tenu de signifier le commandement et la sommation au conjoint non débiteur» ( 2e civ. 22 févr. 2007, n°06-12.295).
    • Dans le même sens, elle a affirmé dans un arrêt du 28 avril 2009 que « les décisions rendues à l’encontre du seul époux en liquidation judiciaire, représenté par son liquidateur, relativement à la vente d’un bien commun, étant opposables au conjoint maître de ses biens, la tierce opposition formée par ce dernier à leur encontre n’est pas recevable» ( com. 28 avr. 2009, n°08-10.638).
    • Il ressort de ces deux décisions, que la procédure judiciaire à laquelle est partie un époux est opposable à son conjoint.
    • Pour justifier sa position, la Cour de cassation raisonne en trois temps :
      • Premier temps: elle relève que chacun des époux, ayant le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, a qualité pour exercer seul, en défense ou en demande, les actions relatives aux biens communs.
      • Deuxième temps, elle convoque l’article 1421, al. 1er in fine qui prévoit que les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre.
      • Troisième temps : elle déduit de la combinaison des deux règles énoncées que tout acte de procédure accompli par un époux est opposable à son conjoint.
    • Ce raisonnement a conduit la Cour de cassation à considérer que « la décision relative au sort d’un bien de communauté, rendue à l’égard d’un des époux, a autorité de chose jugée à l’égard de l’autre» ( 2e civ. 21 janv. 2010, n°08-17.707).
    • Par voie de conséquence, les décisions rendues à l’encontre d’un époux, précise la deuxième chambre civile dans un arrêt du 2 décembre 2010, « sont opposables à l’autre conjoint» ( 2e civ. 2 déc. 2010, n°09-68.094).
    • C’est la raison pour laquelle la voie de la tierce opposition est fermée au conjoint ( com. 28 avr. 2009, n°08-10.638).
    • Tout au plus, celui-ci est autorisé à intervenir volontairement à l’instance (V. en ce sens 1ère civ. 1er juin 1994).
    • À cet égard, parce que les époux sont tous deux administrateurs des biens communs, les tiers peuvent orienter leurs poursuites vers l’un ou l’autre.
    • Non seulement ils disposent du choix de leur adversaire, mais encore les actes qu’ils accomplissent contre un époux sont opposables au conjoint ; d’où, par exemple, la dispense qui leur est consentie quant à la notification des actes de procédure ( 2e civ. 22 févr. 2007, n°06-12.295).
    • Seule limite à la règle : lorsque la procédure engagée se rapporte à une opération susceptible de conduire à l’accomplissement d’un acte de disposition volontaire d’un bien commun, l’action doit être dirigée contre les deux époux.
    • À titre d’illustration, l’article L. 311-7 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « la saisie des immeubles communs est poursuivie contre les deux époux. »
    • Au fond, c’est donc l’objet du litige qui détermine si l’action doit être dirigée contre un seul époux ou les deux.

2. Les actes de disposition

Le pouvoir de gestion des biens communs que les époux tiennent de l’article 1421, al. 1er du Code civil ne se limite pas aux actes d’administration, il comprend également certains actes de disposition comme précisé dans le texte.

Par actes de disposition, il faut entendre les actes qui engagent le patrimoine de la personne, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire.

Autrement dit, les actes de disposition correspondent aux actes les plus graves qui ont pour effet de modifier le patrimoine du propriétaire du bien sur lequel porte l’acte considéré.

Si, pour cette catégorie d’actes, le domaine de la gestion concurrence est plus restreint que pour les actes d’administration, elle n’en demeure pas moins le principe.

L’article 1421, al. 1er du Code civil est pourvu d’une portée générale. Il en résulte que tout acte de disposition peut être accompli du chef d’un seul époux, sauf dérogations spéciales.

Ces dérogations, qui sont instituées par les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil, instaurent le principe de gestion conjointe pour les opérations visées.

Au nombre de ces opérations figurent notamment :

  • Les actes visant à disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté
  • Les actes visant à affecter un bien commun à la garantie de la dette d’un tiers
  • Les actes visant à aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité.
  • Les actes visant à percevoir les capitaux provenant de telles opérations.
  • Les actes visant à transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire
  • Les actes visant à donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté.

En dehors de ces actes expressément listés par les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil, c’est la gestion concurrente qui s’applique aux actes de disposition.

À l’analyse, son domaine s’étend notamment aux actes suivants :

  • Les actes portant sur des meubles corporels ou incorporels
    • Pour cette catégorie d’actes, le domaine de la gestion concurrente est des plus étendu pourvu que :
      • D’une part, l’aliénation des meubles communs ne soit pas soumise à publicité
      • D’autre part, ils ne garnissent pas le logement familial
      • Enfin, ils ne soient pas aliénés à titre gratuit ou ne soient pas affectés à la garantie de la dette d’un tiers
  • Les actes portant sur des deniers communs
    • Chaque époux peut, de son propre chef, disposer des deniers communs, soit aux fins d’acquérir un nouveau bien, soit en vue de consentir un prêt.
    • Il est indifférent que les deniers communs soient employés à l’acquisition d’un meuble ou d’un immeuble quand bien même cette acquisition représenterait une charge importante pour la communauté (V. en ce sens 1ère civ. 5 avr. 1993, n°90-20.491).
    • S’agissant des immeubles, il peut être observé que leur vente est subordonnée au consentement des deux époux. Or tel n’est manifestement pas le cas de leur acquisition.
    • Il y a ainsi là une absence de parallélisme des formes entre l’acquisition et la vente.
    • Les deux opérations sont néanmoins susceptibles d’emporter des conséquences financières et patrimoniales semblables.
    • À l’opposé, chaque époux est investi du pouvoir de régler des dettes communes, quel que soit leur montant.
    • Seule limite au pouvoir des époux de disposer seul des deniers communs, dans un arrêt rendu en date du 16 mars 1999, la Cour de cassation a précisé que « si un époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et de disposer seul des deniers communs dont l’emploi est présumé avoir été fait dans l’intérêt de la communauté, il doit, cependant, lors de la liquidation, s’il en est requis, informer son conjoint de l’affectation des sommes importantes prélevées sur la communauté qu’il soutient avoir employées dans l’intérêt commun» ( 1ère civ. 16 mars 1999, n°97-11.030).
    • Cette solution a été réaffirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation (V. en ce sens 14 févr. 2006, n°03-20.082).
    • Reste que son exécution est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :
      • D’une part, une demande de justification doit être formulée par le conjoint, de sorte que l’époux qui a fait usage des deniers communs n’a nullement l’obligation de délivrer l’information requise spontanément
      • D’autre part, l’exigibilité de cette obligation d’information n’intervient qu’au jour de la liquidation du régime matrimonial
      • Enfin, elle ne joue que si le montant des deniers objets de l’acte de disposition n’est pas important
    • Lorsque ces trois conditions sont réunies, il appartient à l’époux débiteur de l’obligation d’information de justifier auprès de son conjoint de l’affectation des derniers communs et notamment qu’ils ont été employés dans l’intérêt commun.
  • Les actes portant sur des droits sociaux non négociables
    • Tous les actes portant sur des actions et plus généralement sur des valeurs mobilières ne requièrent donc pas le consentement des deux époux.
    • L’inclusion de cette catégorie d’actes dans le domaine de la gestion concurrence se déduit de la lecture a contrario de l’article 1424, al. 1er du Code civil qui prévoit expressément que les droits sociaux non négociables relèvent de la gestion conjointe.

C) Le cas particulier des legs

L’article 1423 du Code civil envisage le mode de gestion des legs de biens communs dont le régime se rapproche de celui auquel est la gestion concurrente est soumise.

Pour mémoire, un legs est une libéralité consentie par voie testament, lequel présente une double nature :

  • D’un côté, le testament consiste en un acte de disposition à titre gratuit, de sorte que lorsqu’il porte sur des biens communs, il devrait relever de la gestion conjointe, conformément à l’article 1422, al. 1er du Code civil
  • D’un autre côté, le testament est, par essence, un acte unilatéral dont la validité est subordonnée à l’expression d’une volonté solitaire, de sorte qu’il se concilie mal avec la gestion conjointe, car ne pouvant jamais être conjonctif.

Afin de concilier ces deux aspects – antinomiques – du testament, l’article 1423 du Code civil prévoit que lorsqu’il porte sur des biens communs, il est soumis au principe de gestion concurrente.

Chaque époux peut ainsi consentir, de son propre chef, un legs de biens communs, de sorte que la prohibition des testaments conjonctifs est respectée.

Toutefois, parce que le testament est un acte de disposition à cause de mort, il ne produit ses effets qu’au décès du testateur et donc, pratiquement au jour de la dissolution de la communauté, laquelle donne lieu à une période d’indivision.

Le législateur en a déduit que cet acte ne pouvait pas relever du domaine de l’article 1421 qui n’a vocation à régir que les actes accomplis au cours du mariage.

D’où l’adoption d’une disposition spéciale, l’article 1423, qui régit les legs de biens communs.

À cet égard, il appréhende les biens légués, non pas comme des biens communs, la communauté ayant par hypothèse disparu au jour où le testament produit ses effets, mais comme des biens indivis.

Le texte envisage alors deux situations :

==> Première situation : le legs porte sur une fraction de la masse commune

Dans cette hypothèse, l’article 1423, al. 1er du Code civil prévoit que « le legs fait par un époux ne peut excéder sa part dans la communauté. »

Il ressort de cette disposition que l’époux légataire ne peut léguer plus de la moitié de la masse commune.

Ce cantonnement s’explique par les circonstances : le legs ne produisant ses effets qu’au décès du testateur, il ne peut porter que sur la part revenant à ce dernier au jour de la dissolution de la communauté.

Or cette part correspond à la moitié des biens soumis à l’indivision post-communautaire.

Les légataires ont ainsi vocation à se retrouver en indivision avec le conjoint.

==> Seconde situation : le legs porte sur un bien commun déterminé

Dans cette hypothèse, la difficulté tient aux aléas du partage de l’indivision post-communautaire qui est susceptible de donner lieu, conformément à l’article 826 du Code civil, à un tirage au sort, lequel permettra de déterminer à qui est attribué tel ou tel lot.

C’est pour surmonter cette difficulté, et notamment l’hypothèse où le legs d’un bien commun figure dans un lot attribué au conjoint, que le législateur a adopté la règle énoncée à l’article 1423, al. 2e du Code civil.

Le texte prévoit en ce sens que « si un époux a légué un effet de la communauté, le légataire ne peut le réclamer en nature qu’autant que l’effet, par l’événement du partage, tombe dans le lot des héritiers du testateur ; si l’effet ne tombe point dans le lot de ces héritiers, le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet légué, sur la part, dans la communauté, des héritiers de l’époux testateur et sur les biens personnels de ce dernier. »

Aussi, convient-il de distinguer deux situations :

  • Le bien légué tombe dans le lot attribué au légataire
    • Dans cette hypothèse, le légataire pourra réclamer la délivrance du legs en nature
    • Cette délivrance s’analysera alors comme le résultat de l’effet déclaratif du partage
  • Le bien légué tombe dans le lot attribué au conjoint
    • Dans cette hypothèse, l’article 1423 prévoit que l’exécution du legs doit se faire par équivalent.
    • Le texte énonce plus précisément que « le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet légué, sur la part, dans la communauté, des héritiers de l’époux testateur et sur les biens personnels de ce dernier».
    • Par récompense, il ne faut pas entendre ici une créance dont serait titulaire le légataire à l’encontre de la communauté, mais plutôt à un droit à une exécution en valeur du legs.
    • Autrement dit, cette exécution donnera lieu, soit au versement d’une somme d’argent correspondant au montant de la valeur du bien légué, soit à la délivrance d’un autre bien équivalent.
    • Il s’agit là manifestement d’une solution qui déroge au droit commun
    • En effet, en application de l’effet déclaratif du partage, les biens attribués au conjoint sont réputés lui appartenir depuis le décès du testateur.
    • Aussi, dans l’hypothèse où le conjoint est attributaire du lot dans lequel est compris le legs, celui-ci ne devrait pas pouvoir être exécuté car portant sur la chose d’autrui.
    • Or l’article 1021 du Code civil dispose que « lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas. »
    • C’est donc une dérogation à cette disposition qui est apportée par l’article 1423.
    • Le légataire se voit conférer le droit de prélever un bien par équivalent sur l’ensemble de la succession (biens propres du de cujus et la part de communauté), alors même que l’effet déclaratif du partage devrait l’en priver.

La règle énoncée à l’article 1423, al. 2e du Code civil présente indéniablement l’avantage de prévenir tout risque de conflit et, surtout, d’exécuter le plus fidèlement possible la volonté du de cujus.

Que le legs soit compris dans le lot attribué au conjoint ou dans le lot attribué au légataire, dans les deux cas il pourra faire l’objet d’une exécution.

Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation est venue préciser que l’article 1423, al. 2e du Code civil « relatif au sort et aux modalités d’exécution du legs d’un bien de communauté par l’un des époux, n’est pas applicable au legs d’un bien dépendant d’une indivision, fût-elle postcommunautaire » (Cass. 1ère civ. 16 mai 2000, n°98-11.977).

Autrement dit cette disposition n’a pas vocation à jouer lorsque le legs intervient entre la date de dissolution de la communauté et la date de réalisation du partage.

L’article 1423 est également inopérant en cas de testament-partage, la Cour de cassation considérant que « la faculté accordée par l’article 1075 du Code civil aux ascendants de faire par anticipation le partage de leur succession est limitée aux biens dont chacun d’eux a la propriété et la libre disposition sans pouvoir être étendue aux biens communs » (Cass. 1ère civ. .16 mai 2000, n°97-20.839).

II) Le fonctionnement de la gestion concurrente

A) L’indépendance des époux

Le principe de gestion concurrente confère aux époux le pouvoir d’administrer, seul, en toute indépendance et autonomie, les biens communs.

Autrement dit, l’accomplissement d’un acte qui relève de la gestion concurrence ne requiert pas le consentement des deux époux.

Depuis l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, ils sont investis du même pouvoir sur la masse commune. Le mari n’a plus le monopole de la gestion des biens communs ordinaires.

Ce pouvoir est désormais reconnu à la femme mariée qui donc l’exerce concurremment au pouvoir dont est investi son mari.

Aucune hiérarchie entre les époux n’est instaurée par la loi : ils sont placés sur un pied d’égalité.

Aussi, en vertu de ce pouvoir, ils sont autorisés, à égalité, non seulement à administrer les biens communs ordinaires, mais encore à en disposer dans les limites fixées par la loi.

B) L’opposabilité des actes

L’article 1421, al. 1er in fine du Code civil prévoit que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Il ressort de cette disposition que tout acte accompli par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de gestion concurrente est opposable à son conjoint.

L’opposabilité d’un tel acte soulève alors deux questions :

  • Quelle est la nature de ce pouvoir de gestion concurrente reconnu aux époux ?
  • Quels sont les effets de l’acte accompli par un époux sur son conjoint ?

==> Sur la nature du pouvoir de gestion concurrente

Ainsi que le relèvent les auteurs, le pouvoir de gestion concurrente dont sont investis les époux est exclusif de toute idée de représentation, qu’il s’agisse d’une représentation de la communauté ou d’une représentation du conjoint.

  • Sur l’absence de représentation de la communauté
    • Lorsqu’un époux exerce son pouvoir de gestion concurrente, il n’agit pas en représentation de la communauté.
    • La raison en est que la communauté est dépourvue de la personnalité morale
    • Dans ces conditions, elle est insuceptible d’être représentée ; tout au plus les époux agissent pour le compte de la communauté – et pas en son nom – c’est-à-dire dans son intérêt.
  • Sur l’absence de représentation du conjoint
    • Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir de gestion concurrente, tout autant que les époux n’agissent pas en représentation de la communauté, ils ne représentent pas non plus le conjoint.
    • Ainsi, la gestion concurrente ne consiste pas en un système de représentation mutuelle
    • La preuve en est, l’accomplissement par un époux d’un acte de gestion n’engage jamais les biens propres de son conjoint.
    • Or s’il agissait en représentation de ce dernier, tout le patrimoine familial serait engagé (les deux masses de propres et les biens communs), ce qui n’est pas le cas.

À l’analyse, lorsque les époux exercent le pouvoir que leur confère l’article 1421, al. 1er du Code civil, ils n’agissent donc pas en représentation de la communauté ou du conjoint, mais en qualité de simples administrateurs de la masse commune.

À ce titre, leur pouvoir se limite à agir dans l’intérêt de la communauté, sans que les actes accomplis ne puissent engager personnellement le conjoint.

==> Sur les effets de l’acte accompli par un époux sur son conjoint

La question qui ici se pose est de savoir quels sont les effets d’un acte accompli par un époux sur les biens ordinaires à l’égard de son conjoint.

Si l’acte ainsi passé lui est opposable, quel rapport entretient-il avec cet acte ? Occupe-t-il la position de tiers ou de partie ?

S’agissant de la qualité de partie à l’acte du conjoint, elle doit être écartée dans la mesure où, ainsi qu’il l’a été vu précédemment, la gestion concurrente est exclusive de toute idée de représentation.

Aussi, parce que l’acte accompli dans ce cadre n’engage pas les biens propres du conjoint, sa situation personnelle est incompatible avec la qualité de partie.

Dans un arrêt du 13 décembre 1989, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le fait que les droits ou obligations nés d’un contrat passé par un époux tombent en communauté n’a pas pour conséquence de conférer la qualité de contractant à l’autre époux, ni de lui permettre d’exercer, à ce titre, sur le fondement de la convention, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral qui lui demeurent personnelles comme formant des propres par leur nature » (Cass. 2e civ. 13 déc. 1989, n°87-14.990).

Est-ce dire que le conjoint doit être regardé comme un tiers à l’opération ? On pourrait le penser dans la mesure où il lui est fait interdiction, à l’instar de n’importe quel tiers, d’accomplir tout acte qui contredirait celui accompli par l’époux contractant. Il doit en outre s’abstenir d’entraver son exécution et de porter à son efficacité.

Reste que l’acte, qui lui est opposable, engage la masse commune. Or le conjoint en est co-administrateur, tout autant qu’il exerce sur elle des droits qui présentent un caractère patrimonial.

Le rapport qui se noue entre le conjoint et l’acte de gestion n’est donc pas une simple relation de fait, il s’agit d’un véritable lien de droit.

Si l’époux contractant est, par principe, seul investi des pouvoirs se rapportant à l’exécution des actes qu’il a souscrit de son propre chef, d’aucuns considèrent que le conjoint se verrait néanmoins reconnaître un certain nombre de prérogatives dont l’octroi se justifierait par l’obligation et/ou la contribution à la dette à laquelle il est tenu pour les dettes communes.

Dans un arrêt du 31 janvier 2006, la Cour de cassation a ainsi reconnu à une épouse « le pouvoir de recevoir le remboursement du prêt d’une somme présumée dépendre de la communauté » qui avait été consenti à un tiers par son mari (Cass. 1ère civ. 31 janv. 2006, n°03-19.630).

Dans un arrêt du 19 mars 1991, elle a encore admis que le conjoint d’un époux qui avait contracté seul un contrat, était autorisé à exercer une action en justice se rapportant à l’exécution de ce contrat, dès lors que les obligations souscrites étaient communes (Cass. 1ère civ. 19 mars 1991, n°88-18.488).

Il ressort de ces décisions que le conjoint n’est pas totalement privé de la possibilité d’intervenir dans l’exécution du contrat.

Il lui est reconnu un certain nombre de prérogatives résiduelles qui visent à lui permettre de préserver les intérêts les plus essentiels de la communauté.

Le tracé de la limite à ne pas franchir quant à s’ingérer dans les affaires de son conjoint contractant n’est toutefois pas encore clairement défini.

C’est ainsi que dans un arrêt du 9 février 2011, la Cour de cassation a estimé qu’une épouse « n’avait pas qualité à agir en remboursement du compte courant d’associé dont son mari était le seul titulaire, peu important que la somme provenant d’un tel remboursement dût figurer à l’actif de la communauté » (Cass. 1ère civ. 9 févr. 2011, 09-68.659).

C) La résolution des conflits résultant d’actes contradictoires

Parce que le principe de gestion concurrente autorise les époux à accomplir en toute autonomie, et à égalité, des actes sur une même masse de biens, la masse commune, il est un risque, par hypothèse, que ces actes se contredisent.

Par exemple, tandis que l’un prend l’initiative de louer un véhicule commun, l’autre prend la décision de le mettre en vente.

Il n’est pas non plus à exclure que les époux confient à des entrepreneurs différents la réalisation de travaux incompatibles sur un même bien.

L’un souhaite que la cuisine de la résidence familiale soit repeinte en bleu tandis que l’autre opte pour la couleur verte.

Il est encore envisageable que les époux cèdent à des tiers différents un même bien.

Dans ces différentes situations, dont la survenance est, en pratique, limitée, la question qui se pose est de savoir comment résoudre le conflit résultant de l’accomplissement d’actes contradictoires ?

Ce confit est susceptible de résulter, tout autant d’un désaccord entre époux, que d’actions séparées qui ont été réalisées sans concertation préalable.

Toujours est-il que dans les deux cas, les actes accomplis sont contradictoires, de telle sorte qu’ils se neutralisent.

À l’analyse, le législateur n’a édicté aucune règle de résolution de tels conflits. Reste que comme s’accordent à dire les auteurs, ils peuvent être surmontés.

La solution réside notamment à l’article 1421, al. 1er in fine du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

L’application de cette règle permet de résoudre les conflits résultant d’actes contradictoires accomplis par les époux, tant dans les rapports qu’ils entretiennent entre eux, que dans les rapports qu’ils entretiennent avec les tiers.

  • Dans les rapports entre époux
    • L’article 1421, al. 1er prévoit que l’acte accompli par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de gestion concurrente est opposable à son conjoint
    • Il se déduit de cette règle que le conjoint ne saurait entraver l’exécution de l’acte accompli par l’époux contractant et donc accomplir un acte qui contredirait l’acte pris.
    • La violation de cette règle donnera lieu à la mobilisation du principe prior tempore potior jure.
    • Aussi, c’est l’acte qui aura été établi en premier qui primera sur l’autre.
    • Il en résultera la possibilité pour l’auteur de l’acte premier en date d’engager la responsabilité de son conjoint.
  • Dans les rapports avec les tiers
    • Pour résoudre un conflit résultant de l’accomplissement d’actes contradictoires, la doctrine plaide pour l’application du principe prior tempore potior jure tiré de l’article 1421, al. 1er du Code civil.
    • Dès lors que l’on considère que l’acte accompli par un époux sur les biens communs est opposable à son conjoint, on peut en déduire que c’est l’acte le premier en date qui sera efficace.
    • Ce principe n’est toutefois pas absolu ; il doit notamment être tempéré par la règle énoncée à l’article 2276 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « en fait de meubles, la possession vaut titre».
    • Aussi, la loi confère au tiers qui possède, de bonne foi, un meuble un titre de propriété ; car « la possession vaut titre».
    • Nul besoin ici pour le possesseur de justifier d’un acte translatif de propriété : la possession utile et de bonne foi suffit à lui conférer la qualité de propriétaire.
    • Dans cette hypothèse, c’est la situation du possesseur de bonne foi qui prime sur la qualité du premier acquéreur en date.

III) Le contrôle de la gestion concurrente

Si les époux sont investis de pouvoirs concurrents sur les biens communs, cette prérogative qui leur est conférée par la loi n’est pas sans contrepartie.

Dans le cadre de l’exercice de ce pouvoir, non seulement ils doivent toujours agir dans l’intérêt de la communauté, mais encore ils ne sauraient porter atteinte aux intérêts du conjoint.

Le respect de cette exigence est assuré par le contrôle réciproque que les époux exercent l’un sur l’autre.

Pratiquement ce contrôle consistera pour eux à vérifier qu’aucune faute de gestion n’a été commise au préjudice de la communauté, ni qu’aucun acte frauduleux n’a été accompli.

A) La faute de gestion

Agir dans l’intérêt de la communauté, implique pour les époux de gérer les biens communs avec diligence, rigueur et sérieux.

Ils doivent, autrement dit, apporter leurs meilleurs soins à la gestion de la masse commune.

L’article 1421 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux qui commet une faute dans la gestion des biens communs engage sa responsabilité.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les conditions de mise en œuvre de la responsabilité de l’époux auquel il est reproché une mauvaise gestion ?

Faute de précisions apportées par les textes, c’est vers le droit commun qu’il y a lieu de se tourner

1. Les conditions de la responsabilité

Tout d’abord, il peut être observé que la responsabilité fondée sur la faute de gestion au sens de l’article 1421 du Code civil ne peut être recherchée contre un époux que si elle intéresse l’administration d’un bien commun.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 avril 2005 où il était question de la gestion de parts sociales qui appartenaient en propre à l’époux auquel il était reproché une faute de gestion (Cass. 1ère civ. 19 avr. 2005, n°12-18.288).

Ensuite, pour que la responsabilité d’un époux soit engagée pour faute de gestion, encore faut-il que soit démontré un préjudice qui aurait appauvri la communauté.

Ce n’est que lorsque ce préjudice est établi que la question de la caractérisation de la faute de gestion se posera.

Que faut-il entendre par faute de gestion ? Bien que l’article 1421 ne vise que les actes d’administration et de disposition, il est admis que la faute de gestion doit être appréhendée de façon extensive.

Aussi, serait-elle susceptible de résulter, tant d’actes juridiques, que d’actes matériels.

  • S’agissant des actes juridiques
    • Il peut bien évidemment s’agir indistinctement d’actes d’administration ou de disposition.
    • L’article 1421 vise les deux catégories d’actes, de sorte qu’ils sont le terrain d’élection naturel de la faute de gestion.
    • Pratiquement, la faute de gestion pourra être retenue lorsqu’un époux aura accompli un acte juridique irrégulier, inefficace ou inopportun.
  • S’agissant des actes matériels
    • Ces actes relèvent de la catégorie des faits juridiques définis à l’article 1100-2 du Code civil comme des « agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit. »
    • Au nombre des actes matériels on compte notamment les actes d’abstention de l’un ou l’autre époux qui ont pour conséquence le dépérissement des biens communs.

S’agissant de la gravité de la faute, la doctrine plaide pour une analogie avec la faute de gestion telle qu’elle est appréciée en droit des sociétés.

En la matière, la faute de gestion s’apprécie ainsi in abstracto, par référence à la conduite d’un dirigeant prudent, diligent et actif.

La transposition de cette approche à la gestion de la communauté, présente l’avantage de donner une idée du comportement que l’on est légitimement en droit d’attendre de chaque époux en leur qualité d’administrateur de la masse commune.

La gravité de la faute commise est dès lors indifférente, à tout le moins la faute de gestion ne se confond pas avec la faute lourde.

Une faute simple devrait suffire à engager la responsabilité de l’époux auquel cette faute est imputable.

Reste que les juges exigeront néanmoins un certain degré de gravité. Il est peu probable qu’une simple négligence conduise une juridiction à revenir la responsabilité d’un époux.

La raison en est que les époux disposent du même pouvoir sur les biens communs de sorte qu’il leur appartient de pallier autant que possible leurs carences respectives.

Comment un époux pourrait-il reprocher à son conjoint de s’être abstenu d’avoir agi alors que cet époux disposait des ressources, en sa qualité d’administrateur de la masse commune, de préserver les intérêts de la communauté ?

C’est là indéniablement une circonstance de nature à neutraliser une action en responsabilité pour faute de gestion.

Reste que, sur cette question, le contentieux se fait plutôt rare. Il n’est pas non plus inexistant.

C’est ainsi que dans un arrêt du 14 mars 2012, la Cour de cassation a admis qu’une faute de gestion puisse être reprochée à une femme mariée qui, non seulement avait souscrit vingt-cinq prêts à la consommation, mais encore avait imité la signature de son conjoint et pris des dispositions pour le laisser dans l’ignorance de cet endettement croissant (Cass. 1ère civ. 14 mars 2012, n°11-15.369)

2. Mise en œuvre de la responsabilité

==> Prescription de l’action

L’action en responsabilité fondée sur la faute de gestion se prescrit par 5 ans à compter du jour où le conjoint a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer conformément à l’article 2224 du Code civil.

Parce que l’on imagine mal qu’un époux exerce cette action au cours du mariage, l’article 2236 précise que la prescription « ne court pas ou est suspendue entre époux ».

Elle pourra donc être exercée au jour de la dissolution de la communauté, ce qui sera toujours le cas en pratique.

==> Nature de la créance de réparation

Quelle est la nature de l’indemnité allouée au titre de la responsabilité pour faute de gestion retenue contre un époux ?

S’agit-il d’une créance personnelle ou d’une créance qui a vocation à tomber en communauté ?

L’enjeu est ici de déterminer à quel moment cette créance devient être exigible et plus précisément si elle peut faire l’objet d’un règlement au cours du mariage.

  • Si l’on considère que la créance de réparation présente un caractère personnel, alors elle sera soumise au régime des créances entre époux, lesquelles peuvent être réglées au cours du mariage
  • Si, au contraire, l’on estime que la créance de réparation tombe en communauté, alors elle ne pourra être acquittée que dans le cadre du règlement des récompenses, lequel intervient à la dissolution du mariage

À l’analyse, pour la doctrine majoritaire, la créance de réparation ne peut qu’être inscrite à l’actif commun puisque visant à compenser un appauvrissement de la communauté.

Quant à la jurisprudence, elle s’est également prononcée en ce sens.

Dans un arrêt du 1er février 2012, elle a notamment jugé que « la responsabilité d’un époux en raison de ses fautes de gestion ayant causé un dommage au patrimoine commun est engagée, sur le fondement de l’article 1421 du code civil, envers la communauté et non envers son conjoint, de sorte que les dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice constituent une créance commune et non une créance personnelle de ce conjoint ; qu’il en résulte, qu’à les supposer fondées, les fautes de gestion alléguées par l’épouse ne pouvaient donner lieu à paiement de dommages-intérêts à son profit » (Cass. 1ère civ. 1er févr. 2012, n°11-17.050).

Parce que la créance de réparation aurait donc vocation à tomber en communauté, son règlement ne pourra intervenir au jour de la liquidation du régime, sauf à ce que, comme suggéré par Gérard Champenois, on raisonne sur la base du même schéma que celui envisagé par l’article 1435 du Code civil, lequel régit le remploi par anticipation.

Aussi, s’agirait-il d’exiger de l’époux dont la responsabilité a été retenue pour faute de gestion qu’il rembourse la communauté au moyen de deniers propres.

B) Les actes frauduleux

L’article 1421 al. 1er in fine du code civil prévoit que l’opposabilité des actes accomplis par les époux dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir concurrent est subordonnée à l’absence de fraude.

La question qui alors se pose est double :

  • Quels sont les éléments constitutifs de la fraude ?
  • Quelle sanction applicable en cas de fraude ?

==> Les éléments constitutifs de la fraude

Faute de définition de la fraude dans les textes, c’est vers la jurisprudence qu’il y a lieu de se tourner afin de déterminer quels sont ses effets constitutifs.

Traditionnellement, la fraude requiert la réunion de deux éléments cumulatifs : un élément matériel et un élément intentionnel.

Lorsque la fraude consistera en l’accomplissement d’un acte à titre onéreux, un troisième élément est requis : la mauvaise foi du tiers

  • S’agissant de l’élément matériel
    • La fraude se caractérise d’abord par l’accomplissement d’un acte par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir concurrent.
    • Cet acte peut tout aussi bien être juridique, que matériel
      • L’acte frauduleux est juridique
        • Dans cette hypothèse, il pourra consister en un acte d’administration ou de disposition
        • Il pourra, par exemple, s’agir de céder un bien commun à vil prix ou encore d’employer des gains et salaires à des fins contraires aux intérêts de la communauté
      • L’acte frauduleux est matériel
        • Dans cette hypothèse, il pourra s’agir pour un époux de dégrader un bien commun ou encore de s’abstenir de l’entretenir
    • Que l’acte frauduleux soit juridique ou matériel, il doit, en tout état de cause intervenir avant la dissolution du mariage, faute de quoi ce sont les règles qui régissent l’indivision qui auront vocation à s’appliquer
  • S’agissant de l’élément intentionnel
    • Pour que la fraude soit caractérisée, la jurisprudence exige que soit établie l’intention de porter atteinte aux droits du conjoint dans la communauté.
    • Cette intention de nuire doit consister pour l’auteur de la fraude en la volonté, soit de diminuer la valeur de la masse commune, afin d’amoindrir la part qui revient à son conjoint dans la communauté, soit de restreindre son droit à récompense sur la communauté[3].
    • De façon générale, il peut être observé que la Cour de cassation retient une approche plutôt extensive de l’élément intentionnel exigé en matière de fraude.
    • Dans un arrêt du 29 mai 1985 elle a par exemple jugé que la « fraude paulienne n’implique pas nécessairement l’intention de nuire» et qu’elle est susceptible de résulter « de la seule connaissance que le débiteur et son co-contractant a titre onéreux ont du préjudice cause au créancier par l’acte litigieux » ( 1ère civ. 29 mai 1985, n°83-17.329).
    • Ainsi, la fraude pourra être caractérisée alors même que l’intention première de l’époux n’était pas de nuire à son conjoint, mais de privilégier son intérêt personnel ou celui d’un tiers.

==> La sanction de la fraude

S’agissant de la sanction de la fraude la question s’est posée de savoir si, lorsqu’elle était caractérisée, elle emportait seulement inopposabilité de l’acte au conjoint victime de cette fraude ou si elle produisait les effets d’une nullité.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre sanction, les effets sur l’acte divergent substantiellement :

  • Si l’on retient la sanction de l’inopposabilité
    • Dans cette hypothèse, l’acte survit à la fraude, ce qui implique qu’il est seulement privé d’effet à l’égard du conjoint.
    • À l’égard du tiers contractant, il demeure valable, sauf à ce que celui-ci ait été de mauvaise foi.
  • Si l’on retient la sanction de la nullité
    • Dans cette hypothèse, l’acte est purement et simplement anéanti, ce qui a pour conséquence de le priver d’efficacité, tant à l’égard du conjoint, qu’à l’égard des tiers.
    • L’acte est réputé n’avoir jamais existé, ce qui est susceptible de donner lieu à des restitutions

Si l’on se reporte à l’article 1421, al. 1er du Code civil, on est enclin à opiner en faveur de la première option.

Le texte prévoit, en effet, que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Mais l’on peut également se reporter à l’article 262-2 du Code civil qui retient la solution inverse.

Ce texte dispose que « toute obligation contractée par l’un des époux à la charge de la communauté, toute aliénation de biens communs faite par l’un d’eux dans la limite de ses pouvoirs, postérieurement à la demande en divorce, sera déclarée nulle, s’il est prouvé qu’il y a eu fraude aux droits de l’autre conjoint ».

Afin de concilier les deux règles, certains auteurs ont proposé de distinguer selon que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi.

Lorsque le tiers est de bonne foi, la sanction serait l’inopposabilité et lorsqu’il serait de mauvaise foi, c’est la nullité de l’acte qui serait encourue.

S’agissant de la jurisprudence, elle s’est montrée longtemps hésitante sur la solution à adopter. Certains arrêts ont retenu la sanction de la nullité (Cass. 1ère civ. 31 janv. 1984) tandis que d’autres ont opté pour l’inopposabilité (Cass. 1ère civ. 6 févr. 1979).

La Cour de cassation a, dans un arrêt du 23 mars 2011, fini par mettre un terme à cette hésitation qui donnait prise à toutes les spéculations, en jugeant « qu’un époux, ne peut, à peine de nullité de l’apport, employer des biens communs pour faire un apport à une société sans en avertir son conjoint et sans qu’il en soit justifié dans l’acte ; que cette action en nullité régie par l’article 1427 du code civil est soumise à la prescription de deux ans et est exclusive de l’action en inopposabilité ouverte par l’article 1421 du code civil pour sanctionner les actes frauduleux, lequel ne trouve à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction » (Cass. 1ère civ. 23 mars 2011, n°09-66.512).

Dans cette décision, la première chambre civile affirme ainsi expressément, au visa de l’article 1421 du Code civil, que les actes frauduleux visés par ce texte ouvrent droit à une « action en inopposabilité ».

Le doute n’est désormais plus permis. Lorsque la fraude est caractérisée dans ses éléments constitutifs, l’acte est privé d’effet à l’égard du conjoint, mais demeure valable à l’égard des tiers, sauf à ce que ces derniers soient de mauvaise foi auquel cas l’acte encourt la nullité (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 31 janv. 1984, n°82-15.044).

La mauvaise foi du tiers pourra consister en la simple connaissance du caractère de l’acte accompli au préjudice du conjoint.

==> La prescription

Le texte étant silencieux sur le régime de l’action pour fraude, le délai de prescription a fait l’objet d’un vif débat en doctrine.

À cet égard, ce débat n’est pas sans lien avec celui relatif avec la nature de la sanction encourue pour la fraude.

Parce qu’il a été décidé, comme vu précédemment, dans certaines décisions que la fraude devait être sanctionnée par la nullité de l’acte, d’aucuns ont suggéré d’assujettir l’action pour fraude au régime de l’action pour dépassement de pouvoir défini à l’article 1427 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté. »

Au fond, lorsqu’un époux accompli un acte en dépassement de ses pouvoirs, sa démarche est susceptible de présenter quelques similitudes avec la fraude en ce que dans les deux cas on peut y voir un abus de pouvoir.

Tirant argument de cette proximité entre la fraude et le dépassement de pouvoir, bien que très discutable sur le plan conceptuel, certains auteurs en ont déduit qu’il y avait lieu de reconnaître à l’article 1427 d’un code civil une portée générale.

Non seulement, cette disposition confirmerait la thèse de la nullité des actes frauduleux, mais encore le régime attaché à action pour dépassement de pouvoir exercerait une attraction sur l’action pour fraude auquel elle serait donc soumise.

L’enjeu n’est ici pas sans importance : l’application du bref délai de deux ans.

  • Soit l’on considère que l’action pour fraude doit être soumise au régime de l’article 1427, auquel cas elle est enfermée dans le délai de deux ans
  • Soit l’on considère que l’action pour fraude est autonome auquel cas elle se prescrit selon les règles du droit commun, soit par 5 ans

Pendant longtemps, aucune solution ne s’est dégagée en jurisprudence. Tout au plus, la Cour de cassation a jugé que « les actes accomplis par un époux, hors des limites de ses pouvoirs, relèvent de l’action en nullité de l’article 1427 du Code civil soumise à la prescription de deux ans et non des textes frappant les actes frauduleux » (Cass. 1ère civ. 4 déc. 2001, n°99-15.629).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’action pour fraude présenterait un caractère subsidiaire, en ce sens qu’elle ne pourrait être exercée que dans l’hypothèse où l’acte frauduleux a été accompli dans les limites du pouvoir de son auteur.

Lorsque, en revanche, l’acte a été accompli en dépassement des pouvoirs de l’époux, quand bien même il présenterait un caractère frauduleux, il ne pourrait être sanctionné que sur le terrain de l’article 1427 du Code civil. Dans cette hypothèse, l’action est donc soumise au bref délai de deux ans.

Reste la question de la prescription de l’action pour fraude lorsque l’acte contesté a été accompli sans dépassement de pouvoir.

Il a fallu attendre l’arrêt du 23 mars 2011 pour que la Cour de cassation réponde à cette question.

Dans cette décision, la première chambre civile confirme la subsidiarité de l’action pour fraude en jugeant que l’« action en nullité régie par l’article 1427 du code civil est soumise à la prescription de deux ans et est exclusive de l’action en inopposabilité ouverte par l’article 1421 du code civil pour sanctionner les actes frauduleux, lequel ne trouve à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction » (Cass. 1ère civ. 23 mars 2011, n°09-66.512).

Surtout, en jugeant que la sanction des actes frauduleux c’est l’inopposabilité, elle lève les incertitudes sur la prescription de l’action fondée sur l’article 1421 du Code civil.

Parce que la Cour de cassation admet que l’action pour fraude est autonome, déconnectée de l’article 1427 du Code civil, elle se prescrit selon les règles du droit commun, soit par 5 ans conformément à l’article 2224 du Code civil.

[1] V. en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°346, p. 336.

[2] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°347, p. 338.

[3] V. en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°354, p. 354.

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==> Évolution

Le régime légal n’a pas seulement vocation à régler la répartition de l’actif et du passif du ménage, il a également pour fonction de déterminer la répartition des pouvoirs exercés par les époux sur les trois masses de biens qui composent le patrimoine familial.

À cet égard, c’est sans aucun doute les règles qui intéressent la gestion des biens du qui ont connu l’évolution la plus importante depuis 1804.

Dans sa rédaction initiale, le Code civil prévoyait, en application du principe d’unité de gestion, que c’est le mari qui administrait, tant les biens relevant de la communauté, que ceux appartenant en propre à son épouse.

La toute-puissance maritale se heurtait seulement à l’interdiction pour le mari de disposer, à titre gratuit, des biens communs et d’aliéner les biens de son épouse en raison de l’attribution de l’usufruit des propres à la communauté.

Tout au plus, si l’épouse parvenait à démontrer la mise en péril des intérêts de la famille, elle pouvait solliciter l’adoption d’une mesure de séparation judiciaire des biens, ce qui lui permettait alors de ne pas être engagée sur ses biens pour les dettes contractées par son mari.

Reste que la femme mariée demeurait frappée d’une incapacité d’exercice générale de sorte que pour aliéner ses biens propres elle devait obtenir le consentement de son mari.

Cette prépondérance de la puissance maritale sur la gestion du patrimoine familial a progressivement été abolie par le législateur à compter du début du XXe siècle.

  • Première étape : la création de l’institution des biens réservés par la loi du 13 juillet 1907
    • Afin de conférer un peu plus d’autonomie à la femme mariée, la loi du 13 juillet 1907 lui a reconnu :
      • D’une part, le droit de percevoir librement ses gains et salaires que lui procurait son activité professionnelle
      • D’autre part, le droit de les administrer seule et de les affecter à l’acquisition de biens dits réservés.
    • Par biens réservés, il faut entendre les biens acquis par la femme mariée avec ses revenus et dont la gestion lui était impérativement « réservée », alors même que, en régime communautaire, les gains et salaires endossaient la qualification de biens communs.
    • Ainsi, dès 1907 la femme mariée est investie du pouvoir de percevoir et d’administrer librement ses gains et salaires
    • En pratique, cette avancée est à relativiser dans la mesure où la femme mariée devait obtenir l’autorisation de son mari pour exercer une profession séparée.
  • Deuxième étape : l’abolition de l’incapacité civile de la femme mariée par la loi du 13 février 1938
    • La loi du 13 février 1938 a aboli l’incapacité civile de la femme mariée, celle-ci étant dorénavant investie de la capacité d’exercer tous les pouvoirs que lui conférerait le régime matrimonial auquel elle était assujettie
    • Il en est résulté notamment pour elle le droit d’exercer librement une profession.
    • Désormais, elle était également autorisée à disposer de la nue-propriété de ses biens personnels.
    • Quant à leur usufruit, il demeurait rattaché à la communauté et, par voie de conséquence, relevait toujours du pouvoir de son mai au même titre que les biens communs ordinaires.
  • Troisième étape : l’extension des pouvoirs de la femme mariée sur ses biens propres par la loi du 22 septembre 1942
    • La loi du 22 septembre 1942 est venue étendre un peu plus le pouvoir de la femme marée sur ses biens propres.
    • Cette loi l’autorisa à saisir le juge aux fins qu’il lui confie la gestion exclusive de ses biens propres, voire l’autorise à en disposer librement.
  • Quatrième étape : la reconnaissance par la loi du 13 juillet 1965 d’un pouvoir de gestion exclusive au profit de la femme mariée sur ses biens propres et d’une parcelle de pouvoir sur les biens communs
    • En premier lieu, la loi du 13 juillet 1965 a franchi un pas supplémentaire vers l’émancipation de l’épouse de la tutelle de son mari quant à la gestion de ses biens personnels.
    • Animé par la volonté d’instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, le législateur a soustrait de la masse commune l’usufruit des biens propres de la femme mariée, ce qui a eu pour effet de lui en attribuer la pleine maîtrise.
    • Cette règle a été formulée à l’ancien article 223 du Code civil qui disposait que « la femme a le droit d’exercer une profession sans le consentement de son mari, et elle peut toujours, pour les besoins de cette profession, aliéner et obliger seule ses biens personnels en pleine propriété.»
    • En second lieu, s’agissant des biens communs, la loi du 13 juillet 1965 exige que le mari obtienne le consentement de son épouse pour l’accomplissement des actes de disposition les plus graves, soit ceux portant sur les immeubles, les fonds de commerce ou encore les droits sociaux non négociables.
    • Le législateur a néanmoins refusé d’aller plus loin en reconnaissant à la femme mariée le même pouvoir que son mari pour les actes de gestion courants des biens communs ( art. 1424 C. civ.)
  • Cinquième étape : l’instauration par la loi du 23 décembre 1985 d’une égalité parfaite entre les époux quant à la gestion des biens communs
    • Vingt ans après l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, le législateur a souhaité parachever la réforme qu’il avait engagée, l’objectif recherché était de supprimer les dernières marques d’inégalité dont étaient encore empreintes certaines dispositions.
    • Aussi, le texte aboli le monopole du mari sur l’administration de la masse commune.
    • Désormais les époux sont investis de pouvoirs égaux et concurrents sur cette masse de biens, sauf pour les actes les plus graves dont l’accomplissement requiert le consentement des deux.
    • Il en est résulté l’abolition de l’institution des biens réservés qui, dès lors, réintègrent la catégorie des biens communs ordinaires.
    • Le législateur a, par ailleurs, profité de la réforme des régimes matrimoniaux opérée en 1985 pour toiletter la règle énoncée à l’article 223 qui reconnaissait à la femme mariée le pouvoir d’administrer et de disposer de ses biens propres sans le consentement de son mari.
    • Transférée à l’article 225 du Code civil, la nouvelle règle, toujours en vigueur aujourd’hui, prévoit que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels. »
    • Si, à l’analyse, la loi du 23 décembre 1985 n’a apporté aucune modification sur le fond du dispositif, sur la forme elle a « bilatéralisé » la règle.
    • Désormais, l’article 225 du Code civil confère à chaque époux un pouvoir de gestion exclusive de ses biens personnels, ce qui comprend, tant les actes d’administration, que les actes de disposition.

==> Principes directeurs

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que les règles relatives à la gestion de l’actif des époux mariés sous le régime légal dérogent au droit commun des biens.

En principe, le propriétaire d’un bien est seul investi du pouvoir d’en disposer, sauf à être frappé d’une incapacité auquel cas il devra être représenté.

Le système mis en place par le régime légal est tout autre : la corrélation entre pouvoir et propriété n’est pas toujours totale.

La raison en est que :

  • D’une part, le patrimoine familial comprend des biens communs dont la propriété n’est, au cours du mariage, attribuée à aucun des époux, ce qui a conduit le législateur à instituer un système de pouvoirs concurrents
  • D’autre part, certains biens sont affectés aux besoins du ménage à tout le moins représentent une valeur patrimoniale particulière pour celui-ci, ce qui implique que leur gestion soit conjointe
  • Enfin, certains biens relèvent de la masse commune mais sont affectés à l’exercice d’une activité professionnelle, ce qui implique la reconnaissance d’un pouvoir de gestion exclusive à l’époux qui en a l’usage

À l’analyse, les règles de répartition des pouvoirs des époux s’articulent autour de deux grandes catégories de biens qui composent le patrimoine familial : les biens communs et les biens propres.

S’agissant de la gestion des biens communs telle qu’elle résulte de la loi du 23 décembre 1985, elle est présidée par le principe d’égalité entre époux.

En simplifiant à l’extrême, afin d’atteindre cet objectif d’égalité, trois modes de gestion sont susceptibles d’être envisagés :

  • L’instauration d’une gestion conjointe de la masse commune, ce qui implique que pour l’accomplissement de tout acte portant sur un bien commun le consentement des deux époux est requis
  • L’instauration d’une gestion exclusive, ce qui consiste à conférer à chaque époux le pouvoir d’administrer séparément une fraction des biens communs
  • L’instauration d’une gestion concurrence, laquelle consiste à conférer à chaque époux le pouvoir de gérer seul l’ensemble des biens communs

Finalement, si le législateur a opté pour l’adoption d’un système intermédiaire en opérant un panachage des trois modes de gestion.

La loi du 23 juillet 1985 a, en effet, institué le système de la gestion concurrente en principe, tout en l’assortissant de deux exceptions que sont :

  • La gestion conjointe qui intervient pour les actes les plus graves susceptibles de menacer les intérêts de la famille
  • La gestion exclusive qui intervient pour garantir l’indépendance des époux, notamment lorsqu’un bien est affecté à l’exercice de son activité professionnelle

S’agissant de la gestion des biens propres, elle est gouvernée par l’autonomie dont jouissent les époux , sur fond d’émancipation de la femme mariée de la tutelle de son mari.

Chaque époux a désormais l’administration et la jouissance de ses propres et peut en disposer librement. Cette règle fait l’objet d’une double reconnaissance.

Non seulement elle est énoncée par l’article 225 du Code civil, lequel relève du régime primaire impératif, mais encore elle est formulée à l’article 1428, disposition qui compose le régime légal.

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Le régime légal, qui s’applique aux couples mariés faute d’établissement d’un contrat de mariage, est le régime de la communauté réduite aux acquêts.

Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.

Principale caractéristique du régime légal, il s’agit d’un régime communautaire. Cette spécificité implique la création d’une masse commune de biens aux côtés des biens propres dont les époux demeurent seuls propriétaires.

La question qui immédiatement se pose est de savoir comment s’opère la répartition des biens entre ceux qui tombent en communauté et ceux qui relèvent d’un actif propre.

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux articles 1401 à 1408 du Code civil qui sont logés sous un paragraphe intitulé « De l’actif de la communauté ».

À l’analyse, l’économie générale du dispositif instauré par ces dispositions prend assise sur la notion d’acquêt qui fixe la ligne de partage entre biens communs et biens propres.

Par acquêts, il faut entendre les biens acquis à titre onéreux par les époux pendant le mariage.

La communauté instituée par le régime légal étant « réduite aux acquêts », on peut en déduire que les biens qui, soit n’ont pas été acquis avant la célébration du mariage, soit ont été acquis à titre gratuit par les époux, constituent des biens propres.

Contrairement aux biens communs, lors de la dissolution du mariage ils ne feront l’objet d’aucun partage ; ils resteront la propriété exclusive de l’un ou l’autre époux.

Tout l’enjeu est donc de déterminer quels sont les biens susceptibles d’endosser la qualification d’acquêt et ceux qui échappent à cette qualification.

À cet égard, la mise en œuvre de la notion d’acquêt n’est pas sans soulever, parfois, un certain nombre de difficultés. Il est, en effet, des cas où il sera peu aisé de déterminer de quel côté de la frontière qui sépare la masse commune des masses propres se situe un bien.

Nous nous focaliserons ici sur les biens propres.

Si l’on s’en réfère à l’intitulé du régime légal, tous les biens qui ne sont pas des acquêts devraient en toute logique endosser la qualification de propre.

Reste que la masse commune n’est pas exclusivement alimentée par les acquêts. Par le jeu de la présomption énoncée à l’article 1402 du Code civil, ont également vocation à tomber en communauté tous les biens dont l’origine est incertaine.

Ainsi, les biens qui composent la masse commune débordent la catégorie des acquêts, ce qui fait des biens communs une catégorie ouverte.

Tel n’est pas le cas des biens propres dont la qualification tient l’existence d’un texte spécifique.

À cet égard les masses de propres sont composées de biens limitativement énumérés par articles 1404 à 1408 du Code civil.

Une lecture de ces dispositions conduit à distinguer quatre catégories de biens propres :

  • Les biens propres par origine
  • Les biens propres par nature
  • Les biens propres par rattachement
  • Les biens propres par subrogation

I) Les biens propres par origine

Le principe général qui préside au dispositif de répartition des biens sous le régime légal est que tous les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage ont vocation à tomber en communauté.

A contrario, cela signifie que les biens présents au jour du mariage et les biens acquis à titre gratuit au cours du mariage sont exclus de la masse commune et appartiennent donc en propre à l’un ou l’autre époux.

A) Les biens présents au jour du mariage

1. Principe général

L’article 1405, al. 1er du Code civil prévoit que « restent propres les biens dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour de la célébration du mariage ».

Ainsi, tous les biens que les époux ont acquis ou qu’ils possédaient antérieurement au mariage sont exclus d’emblée de la masse commune.

Contrairement à l’ancien régime légal – en vigueur avant que la loi du 13 juillet 1965 ne soit adoptée – qui ne visait que les seuls immeubles, l’article 1405 n’opère aucune distinction entre les meubles et les immeubles.

Pour endosser la qualification de propre, la nature du bien est indifférente. Il en va de même des circonstances de l’acquisition ou de ses modalités.

La seule exigence posée par le texte c’est que le bien ait été acquis avant la célébration du mariage ou dont il avait la possession.

2. Mise en œuvre

La règle selon laquelle tous les biens acquis ou possédés avant la célébration du mariage restent propres soulève une difficulté de mise en œuvre lorsque le transfert de propriété est différé dans le temps.

L’acquisition échelonnée dans le temps d’un bien peut avoir pour cause :

  • Soit le jeu de la prescription acquisitive
  • Soit de l’effet d’une stipulation contractuelle

2.1 Le jeu de la prescription acquisitive

Il ressort de l’article 1405 du Code civil que pour être qualifié de propre, il n’est pas absolument nécessaire que le bien ait fait l’objet d’une acquisition, il peut également avoir été seulement possédé.

Cette précision n’est pas sans importance. Elle signifie que, en cas d’usucapion, le bien appartiendra en propre à l’époux possesseur nonobstant l’expiration du délai de la prescription acquisitive au cours du mariage.

Pour que la prescription acquisitive puisse jouer, encore faudra-t-il que la possession soit établie.

Pour ce faire, elle devra être caractérisée dans ses éléments constitutifs que sont :

  • La maîtrise physique de la chose : le corpus
  • La volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose : l’animus

La possession devra, en outre, n’être affectée d’aucun vice, soit être utile. Par utile, il faut entendre présentant les caractères énoncés à l’article 2261 du Code civil.

Selon cette disposition, « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Ce n’est que si ces conditions sont remplies que la prescription acquisitive produira ses pleins effets.

À cet égard, s’agissant de la durée de la prescription, elle dépend de la nature du bien objet de la possession.

  • S’il s’agit d’un immeuble, la prescription pourra être de 10 ans en cas de bonne foi du possesseur et de justification d’un juste titre. À défaut, la durée de la prescription acquisitive est portée à trente ans.
  • S’il s’agit d’un meuble, l’effet acquisitif de la possession est immédiat, sauf à ce que le possesseur soit de mauvaise foi auquel cas la durée de la prescription sera de trente ans.

Lorsque la prescription acquisitive produit ses effets, le bien objet de la possession est réputé avoir été acquis avant la célébration du mariage, raison pour laquelle il échappera à la communauté et restera propre à l’époux possesseur.

2.2 L’effet d’une stipulation contractuelle

Il est des cas où la stipulation d’une clause contractuelle aura pour effet de différer dans le temps le transfert de propriété du bien objet du contrat.

Tel sera notamment le cas en présence d’avant-contrats, tels qu’une promesse unilatérale de vente et une promesse synallagmatique ou encore pour les contrats assortis d’une condition suspensive.

La question qui alors se pose est de savoir à quelle date intervient l’acquisition du bien pour ces situations où le processus de formation du contrat s’échelonne dans le temps.

À l’analyse, il ressort de la jurisprudence que c’est la date du transfert de propriété qui doit servir de référence pour déterminer si l’acquisition est intervenue avant ou après la célébration du mariage.

À cet égard, plusieurs situations doivent être envisagées :

==> La promesse unilatérale de vente

Pour rappel, aux termes de l’article 1124 du Code civil « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. »

La spécificité de cet avant-contrat est que, après que les parties se sont entendues sur les éléments essentiels de contrat de vente projeté, seul le promettant a donné son consentement.

Aussi, la vente ne sera formée qu’au moment de l’exercice de l’option par le bénéficiaire de la promesse.

Ce n’est donc pas au moment de la conclusion de la promesse unilatérale que le transfert de propriété interviendra, mais à la date de levée de l’option.

Dans ces conditions, le bien sera propre si l’option est exercée avant la célébration du mariage et tombera en communauté si l’option est levée postérieurement.

==> La promesse synallagmatique de vente

La promesse synallagmatique de contrat est l’acte par lequel deux parties s’engagent réciproquent l’une envers l’autre à conclure un contrat dont les éléments essentiels (la chose et le prix pour la vente) sont déterminés.

À la différence de la promesse unilatérale de vente, la promesse synallagmatique implique que les deux parties ont donné leur consentement quant à la conclusion du contrat de vente projeté.

C’est la raison pour laquelle l’article 1589 du Code civil prévoit que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »

En matière de promesse synallagmatique de vente, le Code civil pose ainsi un rapport d’équivalence entre la promesse et la vente.

Cette équivalence se justifie par le fait que, lors de la conclusion de la promesse synallagmatique, toutes les conditions de validité du contrat de vente sont d’ores et déjà remplies :

  • Les parties ont exprimé leur consentement définitif à la vente
  • Les parties se sont entendues sur la chose et sur le prix

Aussi, est-il admis que le transfert de propriété intervient à la date de conclusion de la promesse et non au jour de la réitération par acte authentique.

Ce n’est que si les parties stipulent expressément dans la promesse synallagmatique que la réitération des consentements est un élément essentiel du contrat de vente que le transfert de propriété sera différé au jour de l’établissement de l’acte authentique.

La raison en est que la règle selon laquelle « la promesse de vente vaut vente n’a qu’un caractère supplétif » (V. en ce sens Cass. 3e civ. 10 mai 2005).

S’agissant d’une promesse synallagmatique de vente conclue avant la célébration, afin de déterminer si le bien vendu tombe ou non en communauté il convient de distinguer deux situations :

  • La réitération des consentements par acte authentique est une simple modalité d’exécution du contrat
    • Dans cette hypothèse, les parties n’ont pas fait de la réitération des consentements un élément essentiel du contrat.
    • Le transfert de propriété interviendra alors à la date de conclusion de la promesse.
    • Le bien acquis par l’époux lui appartiendra donc en propre
  • La réitération des consentements par acte authentique est un élément constitutif du contrat
    • Dans cette hypothèse, les parties ont fait de la réitération des consentements un élément essentiel du contrat.
    • Il en résulte que le transfert de propriété interviendra à la date de l’établissement de l’acte authentique.
    • Si cette formalité est accomplie postérieurement à la célébration du mariage, le bien acquis par l’époux tombera en communauté.

Au bilan, la date du transfert de propriété du bien objet de la promesse synallagmatique de vente dépend de la fonction que les parties ont entendu donner à la réitération des consentements en la forme authentique, à tout le moins lorsqu’elle interviendra postérieurement à la célébration du mariage, tandis que la promesse aura été conclue avant.

==> Le contrat translatif de propriété assorti d’une condition suspensive

Pour mémoire, la condition suspensive stipulée dans un contrat a pour effet de suspendre la naissance d’une obligation à la réalisation d’un événement futur et incertain.

Lorsque cette obligation porte sur la délivrance d’une chose, la question se pose de la date du transfert de propriété.

Est-ce le jour de conclusion du contrat ou est-ce au jour de réalisation de la condition ?

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1179 du Code civil prévoyait que « la condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté ».

La réalisation de la condition produisait de la sorte un effet rétroactif.

Cette règle a été abandonnée par le législateur lors de la réforme des obligations.

Le nouvel article 1304-5, al. 1er du Code civil prévoit désormais que « l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive. »

Ainsi, l’obligation sous condition suspensive produit ses effets, non plus au jour de la conclusion du contrat, mais au jour de la réalisation de la condition.

Il en résulte que c’est cette seconde date qui sert de référence pour déterminer si le transfert de propriété du bien objet de la condition intervient avant ou après la célébration du mariage.

Dès lors, si la condition se réalise après la célébration du mariage ce bien tombera en communauté, alors même que le contrat définitif a été conclu avant que les époux ne soient mariés. Si en revanche, elle se réalise avant, le bien restera propre à l’époux contractant.

==> La stipulation d’une clause différant le transfert de propriété

L’article 1196, al. 2e du Code civil prévoit que le transfert de propriété « peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi. »

Ainsi, est-il des cas où le transfert de propriété ne sera pas concomitant à la formation du contrat, il sera différé dans le temps.

Ce sont là autant d’exceptions au principe de transfert solo consensu.

En pareil cas, c’est donc la date à laquelle a été différé le transfert de propriété qui permettra de déterminer si le bien est propre ou commun.

Le bien sera propre si le transfert de propriété intervient avant la célébration du mariage et commun s’il se produit après.

Trois hypothèses sont envisagées par l’article 1196 du Code civil :

  • La volonté des parties
    • Les règles qui régissent le transfert de propriété sont supplétives, ce qui implique qu’il peut y être dérogé par convention contraire.
    • Les parties sont ainsi libres de prévoir que le transfert de propriété du bien aliéné interviendra à une date ne correspondant pas à celle de conclusion du contrat.
    • Elles peuvent néanmoins prévoir que le transfert se produira seulement, soit après la survenant d’un événement déterminé, soit au moment du complet paiement du prix.
      • La clause de réserve de propriété
        • Il est courant, en matière commerciale, que le cédant souhaite se ménager le bénéfice d’une clause de réserve de propriété, clause consistant à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné au complet paiement du prix.
        • L’article 2367 du Code civil prévoit en ce sens que « la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie»
        • Ainsi, tant que l’acquéreur, qui est entré en possession du bien, n’a pas réglé le vendeur il n’est investi d’aucun droit réel sur celui-ci.
        • La clause de réserve de propriété est un instrument juridique redoutable qui confère à son bénéficiaire une situation particulièrement privilégiée lorsque le débiteur fait l’objet, soit de mesures d’exécution forcée, soit d’une procédure collective.
        • Pour être valable, la clause de réserve de propriété doit néanmoins être stipulée, par écrit, et, au plus tard, le jour de la livraison du bien.
      • La clause de réitération par acte authentique
        • Cette clause consiste à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné à la réitération des consentements par acte authentique.
        • Contrairement à ce qui a pu être décidé par certaines juridictions, la stipulation d’une telle clause diffère, non pas la formation du contrat qui est acquise dès l’échange des consentements, mais le transfert de la propriété du bien aliéné.
        • Ce transfert interviendra au moment de la réitération des consentements devant notaire qui constatera l’opération par acte authentique.
        • Dans un arrêt 20 décembre 1994, la haute juridiction a, de la sorte, refusé de suivre une Cour d’appel qui avait estimé que le contrat de vente, objet d’une promesse synallagmatique, n’était pas parfait, dès lors que ladite promesse était assortie d’une clause qui stipulait que « que l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique».
  • La nature des choses
    • Il est certaines catégories de choses qui se prêtent mal à ce que le transfert de propriété intervienne concomitamment à la formation du contrat
    • Tel est le cas des choses fongibles (de genre) et des choses futures :
      • Les choses fongibles
        • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
        • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
        • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution ».
        • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
          • Exemple : une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
        • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
        • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.
        • Lorsque des choses fongibles sont aliénées, dans la mesure où, par hypothèse, au moment de la formation du contrat, elles ne sont pas individualisées, le transfert de propriété ne peut pas s’opérer.
        • Aussi, ce transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au moment de l’individualisation de la chose fongible, laquelle se produira postérieurement à la conclusion du contrat.
        • Pratiquement, cette individualisation pourra se faire par pesée, compte ou mesure ( 1585 C. civ.)
        • Elle pourra également se traduire par une vente en bloc ( 1586 C. civ.).
        • Le plus souvent cette action sera réalisée le jour de la livraison de la chose.
      • Les choses futures
        • Les choses futures sont celles qui n’existent pas encore au moment de la formation du contrat.
        • À cet égard, l’ancien article 1130 du Code civil disposait que « les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation»
        • Le nouvel article 1130, issu de la réforme des obligations prévoit désormais que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future».
        • Ce cas particulier est bien connu en droit de la vente. On vend bien sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 c.civ).
        • Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats.
        • L’article L. 131-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit, par exemple, que « la cession globale des œuvres futures est nulle»
        • Lorsque la vente de choses futures est permise, la loi aménage les conséquences de la vente si la chose devait ne jamais exister.
        • En tout état de cause, lorsque le contrat a pour objet l’aliénation d’une chose future, le transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au jour où elle existera et plus précisément au jour où elle sera livrée à l’acquéreur.

  • L’effet de la loi
    • Il est des cas où le transfert de propriété du bien aliéné sera différé sous l’effet de la loi.
    • Il en va ainsi de la vente à terme définie à l’article 1601-2 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur s’engage à livrer l’immeuble à son achèvement, l’acheteur s’engage à en prendre livraison et à en payer le prix à la date de livraison. »
    • Le texte poursuit en précisant que « le transfert de propriété s’opère de plein droit par la constatation par acte authentique de l’achèvement de l’immeuble ; il produit ses effets rétroactivement au jour de la vente. »
    • Le transfert de propriété du bien est également différé en matière de vente en l’état futur d’achèvement définie à l’article 1601-3 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. »
    • À la différente de la vente à terme, ici les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution, étant précisé que l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux.

B) Les biens acquis à titre gratuit au cours du mariage

1. Les biens issus d’une succession, d’une donation ou d’un legs

Si, par principe, les biens acquis au cours du mariage ont vocation à tomber en communauté, c’est à la condition que l’acquisition soit intervenue à titre onéreux. Les biens acquis à titre gratuit échappent à la communauté.

L’article 1405, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que « restent propres les biens que [les époux] acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs. »

Il ressort de cette disposition que la nature du bien acquis est indifférente. Il peut s’agir un meuble ou d’un immeuble.

Ce qui importe pour endosser la qualification de bien propre c’est qu’il ait été acquis à titre gratuit, ce qui renvoie à deux hypothèses :

==> L’acquisition du bien par voie de succession

Dans cette hypothèse, le bien est attribué à un époux selon les règles de dévolution successorale.

Son également visés les biens acquis dans le cadre de l’exercice du droit de retour.

Ce droit de retour institué au profit des frères et sœurs, lesquels viennent concurrencer le conjoint, pour les biens du défunt reçus de ses parents, en cas d’absence de descendants.

L’article 757-3 du Code civil prévoit en ce sens que « en cas de prédécès des père et mère, les biens que le défunt avait reçus de ses ascendants par succession ou donation et qui se retrouvent en nature dans la succession sont, en l’absence de descendants, dévolus pour moitié aux frères et sœurs du défunt ou à leurs descendants, eux-mêmes descendants du ou des parents prédécédés à l’origine de la transmission. »

==> L’acquisition du bien par voie de donation ou de legs

  • Principe
    • Les biens acquis par voie de donation ou de legs connaissent le même sort que ceux reçus par un époux dans le cadre d’une succession : ils restent propres.
    • Il peut être observé que la différence entre le legs et la donation tient à la prise d’effet de l’acte.
    • Tandis que la donation prend effet au jour de la conclusion de l’acte, le legs produit ses effets à la mort du testateur.
    • Leur point commun c’est que tous deux constituent des libéralités.
    • Par libéralité, il faut entendre, selon la définition qui en est donnée par l’article 893 du Code civil, « l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d’une autre personne. »
    • Les libéralités présentent ainsi la particularité d’être des actes accomplis à titre gratuit ; d’où le caractère propre des biens qui en font l’objet.
  • Exception
    • Si, en application de l’article 1405, al. 1er du Code civil, les biens que les époux acquièrent, pendant le mariage, par voie de donation ou de legs, échappent, par principe, au pouvoir d’attraction de la masse commune la règle ainsi instituée n’est toutefois que supplétive, de sorte qu’il peut y être dérogé par convention contraire.
    • Le second alinéa de l’article 1405 du Code civil prévoit, en effet, que « la libéralité peut stipuler que les biens qui en font l’objet appartiendront à la communauté. »
    • Il ressort de cette disposition que, par dérogation au principe, un bien acquis à titre gratuit au cours du mariage peut tomber en communauté, pourvu que le disposant en ait manifesté la volonté.
    • À cet égard, le texte précise que, « les biens tombent en communauté, sauf stipulation contraire, quand la libéralité est faite aux deux époux conjointement. »
    • Autrement dit, dès lors que la libéralité est adressée conjointement aux deux époux, le bien est commun, son entrée en communauté fût-elle tacite.
    • Tel sera le cas, par exemple, si une somme d’argent est déposée sur le compte joint des époux (V. en ce sens CA Bastia, 8 avr. 2009).
    • Le disposant dispose néanmoins de la faculté de prévoir que le bien ne tombera pas en communauté.
    • Dans cette hypothèse, le bien cédé à titre gratuit aux deux époux fera l’objet d’une indivision ordinaire et échappera donc aux règles applicables aux biens communs.

2. Les biens issus d’un arrangement de famille

L’article 1405, al. 3e du Code civil prévoit que « les biens abandonnés ou cédés par père, mère ou autre ascendant à l’un des époux, soit pour le remplir de ce qu’il lui doit, soit à la charge de payer les dettes du donateur à des étrangers, restent propres, sauf récompense. »

À l’analyse, cette disposition envisage l’hypothèse où un ascendant conclue un arrangement avec son enfant aux fins de régler une dette qu’il lui doit ou dont il est redevable envers un tiers.

Aussi, les arrangements visés par l’article 1405, al. 3e du Code civil correspondent à deux situations :

  • Première situation
    • Elle correspond à l’hypothèse où un ascendant règle la dette contractée auprès de son enfant créancier moyennant la remise d’un bien
    • Cette opération s’analyse en une dation en paiement.
  • Seconde situation
    • Elle correspond à l’hypothèse où un l’ascendant remet un bien à son enfant, moyennant l’obligation pour lui de régler la dette contractée auprès d’un tiers créancier
    • Cette opération s’analyse ici en une cession avec charge.

Ainsi que l’observent les auteurs, ces arrangements se situent « à la frontière entre le gratuit et l’onéreux »[1].

Techniquement, les opérations sont, en effet, conclues à titre onéreux dans la mesure où la remise du bien par l’ascendant à son héritier présomptif est assortie d’une contrepartie : le règlement de la dette qu’il lui doit où dont il est tenu envers un tiers.

Reste que ces arrangements sont assimilés par l’article 1405 à des libéralités. La raison en est qu’ils visent à anticiper le règlement de la succession de l’ascendant.

En somme, comme souligné par Jean Boulanger, la règle a été instituée pour « réaliser du vivant de l’ascendant, ce qui autrement, se serait passé à sa mort ».

D’où la qualification de bien propre du bien acquis dans le cadre de l’un des arrangements envisagés par l’article 1405, al. 3e.

Une récompense sera néanmoins due à la communauté, précise le texte, lorsque la dette du tiers aura été payée au moyen de fonds communs.

II) Les biens propres par nature

Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965 où c’est le régime de la communauté de meubles et d’acquêts qui tenait lieu de régime légal, un vif débat s’est installé en doctrine sur le sort de certains meubles qui, pour plusieurs auteurs, devaient échapper au pouvoir d’attraction de la communauté en raison du lien étroit qu’ils entretiennent avec la personne d’un époux.

Pour les partisans de cette thèse il existerait donc une catégorie de biens dont le caractère propre tiendrait, non pas à leur origine, mais à leur nature.

D’aucuns ont opposé que la création d’une telle catégorie était inenvisageable en raison, notamment, de la difficulté qu’il y aurait à en tracer les contours.

À partir de quelle intensité doit-on considérer que le lien qui existe entre un époux et le bien qu’il a acquis au cours du mariage serait de nature à exclure ce bien de la communauté ?

Voilà une question épineuse qui suppose que l’on détermine à quel niveau le curseur doit être situé.

S’il est mis trop haut, il est un risque, selon Jean Derruppé, que l’existence de la catégorie des biens propres par nature ait pour effet de vider la communauté « de son contenu normal », ce qui dès lors remettrait en cause la nature communautaire du régime légal.

Si, en revanche, le curseur est positionné trop bas, la création d’une catégorie de biens propres par nature serait privée de son intérêt.

Finalement, le législateur a décidé d’opter pour la voie médiane, en instituant une catégorie de biens propres par nature dont le contenu est déterminé par :

  • D’une part, une liste de biens expressément désignés comme constituant des propres par nature
  • D’autre part, un principe général permettant de compléter la liste en y ajoutant les biens répondant à un critère précis

En parallèle, le législateur a reconnu, en dehors du Code civil, la qualification de biens propres à certains droits patrimoniaux étroitement liés à la personne d’un époux.

A) Les biens propres par nature résultant de l’énumération réalisée par l’article 1404

À l’analyse, deux sortes de biens figurent sur la liste des propres par nature dressée par l’article 1404 du Code civil :

  • Les biens propres par nature qui présentent un caractère personnel
  • Les biens propres par nature qui présentent un caractère professionnel

1. Les biens propres par nature qui présente un caractère personnel

L’article 1404, al. 1er du Code civil prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles ».

Tout d’abord, il peut être observé que, en précisant que les biens qui figurent sur cette liste « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage », cette disposition rappelle qu’il y a là une dérogation au principe général posé à l’article 1401, al. 1er du Code civil aux termes duquel tous les biens acquis à titre onéreux au cours du mariage ont vocation à tomber en communauté.

Ainsi, la catégorie des propres par nature présente cette particularité de comprendre en son sein des acquêts que la loi a expressément exclu de la masse commune.

Ensuite, s’agissant des biens énumérés au premier alinéa de l’article 1404 du Code civil, il apparaît que sont exclusivement visés des meubles : les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, d’une part, et les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, d’autre part.

==> Les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux

Tous les vêtements acquis par un époux pour se vêtir, au cours du mariage, endossent la qualité de biens propres.

Le texte n’opérant aucune distinction entre les vêtements, ils sont exclus de la masse commune quand bien même ils auraient une grande valeur.

Pour constituer des biens propres, ils doivent néanmoins être affectés à l’usage strictement personnel d’un époux. S’ils sont utilisés comme des marchandises dans le cadre de l’exercice d’une activité commerciale, ils tomberont en communauté.

En effet, ne sont visés par l’article 1404, al. 4e du Code civil que les vêtements qui sont portés par les époux.

Lorsque cette condition est remplie, il est indifférent que les fonds employés pour leur acquisition soient des biens communs. La communauté n’aura pas droit à récompense. La raison en est que cette catégorie de dépenses relève des charges du mariage.

Aussi, leur répartition est-elle réglée, non pas par le régime légal, mais par le régime primaire impératif et plus précisément par l’article 214 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. »

==> Les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles

L’article 1404, al. 1er du Code civil prévoit expressément que « forment des propres par leur nature […] les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles »

Envisageons une à une ces deux catégories de biens incorporels qui sont exclues de la communauté.

  • Les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral
    • Lorsqu’un époux subit un préjudice corporel ou moral, il est susceptible, lorsque la loi le prévoit, de se voir attribuer une action en responsabilité contre l’auteur du dommage.
    • Cette action est très étroitement liée à sa personne dans la mesure où elle vise à lui permettre d’obtenir réparation d’un préjudice causé par une atteinte portée, soit à son intégrité physique ou psychique, soit à ses droits de la personnalité (vie privée, vie familiale, réputation etc.)
    • Lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, le législateur en a tiré la conséquence en reconnaissant le caractère propre d’une telle action.
    • À cet égard, il peut être observé qu’il n’a fait que reconduire la solution qui avait été adoptée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. en ce sens 1ère civ. 20 nov. 1958).
    • Dans un arrêt du 12 mai 1981, la Cour de cassation a rappelé la règle en affirmant, au visa de l’article 1404 du Code civil, qu’« il résulte de ce texte que les dommages-intérêts alloues a un époux tombent en communauté, sauf lorsqu’ils sont accordés en réparation d’un dommage corporel ou moral» ( 1ère civ. 12 mai 1981, n°80-10125).
    • L’exclusion de la masse commune des actions en réparation d’un dommage corporel ou moral emporte deux conséquences :
      • L’indemnité susceptible d’être allouée à l’époux titulaire de l’action en réparation de son préjudice est un bien propre
      • L’exercice de l’action relève du monopole de l’époux qui en dispose seul
    • S’agissant de l’indemnité allouée à un époux, il peut être observé qu’elle n’endossera la qualification de bien propre qu’à la condition qu’elle vise à réparer un « dommage corporel ou moral».
    • Si cette indemnité est octroyée en réparation d’un préjudice économique, et notamment aux fins de compenser une perte de revenus, elle sera assimilée à des gains et salaires et par, voie de conséquence, tombera en communauté.
    • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 23 octobre 1990 en jugeant que la somme versée au titre de l’incapacité temporaire totale de travail, dès lors qu’elle est destinée à compenser la perte de revenus, « cette somme tombe en communauté comme les salaires qui auraient dû être perçus et dont elle constitue un substitut» ( 1ère civ. 23 oct. 1990, n°89.14448).
    • Cette solution a été réaffirmée à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt rendu le 29 juin 2011 ( 1èreciv. 29 juin 2011, n°10-23373).
    • Pour échapper à la masse commune, l’indemnité doit donc impérativement se rapporter à la réparation d’un préjudice corporel ou moral.
    • Dès lors que cette condition est remplie, il est indifférent que l’indemnité soit versée au titre de l’exécution d’un contrat d’assurance et que le coût des primes ait été supporté par la communauté (V. en ce sens 6 juin 1990, n°88-20137).
    • Cette règle a été récemment rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt du 17 novembre 2017 aux termes duquel elle a jugé que « le capital versé au bénéficiaire au titre d’un contrat d’assurance garantissant le risque invalidité a, réparant une atteinte à l’intégrité physique, un caractère personnel de sorte qu’il constitue un bien propre par nature» ( 1ère civ. 17 nov. 2010, n°09-72316).
  • Les créances et pensions incessibles
    • Les créances et pensions incessibles visées par l’article 1404 du Code civil, ne sont autres que les pensions alimentaires, les pensions d’invalidité ou encore les pensions de retraite.
    • Ces pensions et créances présentent la particularité d’être octroyées, moins en raison de leur incessibilité, qu’en considération de la situation purement personnelle de la personne d’un époux ; d’où leur exclusion de la masse commune.
    • Seuls les arrérages versés au titre de ces droits ont vocation à tomber en communauté, ainsi qu’il l’a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juillet 2009.
    • Dans cette décision, la première chambre civile a jugé que « si le titre d’une pension militaire de retraite, exclusivement personnel, constitue un bien propre par nature, les arrérages de cette pension, qui sont des substituts de salaires, entrent en communauté» ( 1ère civ. 8 juill. 2009, n°08-16364).

2. Les biens propres par nature qui présente un caractère professionnel

Parce que les instruments de travail entretiennent, par hypothèse, un lien particulièrement étroit avec l’époux qui en a l’usage, l’article 1404, al. 2 du Code civil leur reconnaît un caractère propre.

Le principe ainsi posé n’est toutefois pas sans limite. Le texte prévoit une exception lorsque les instruments de travail sont l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation inscrits à l’actif de la communauté.

==> Principe

L’article 1404, al. 2e du Code civil prévoit que « forment aussi des propres par leur nature, mais sauf récompense s’il y a lieu, les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux »

Il ressort de cette disposition que tous les biens affectés à l’exercice de l’activité professionnelle des époux constituent des biens propres.

Il s’agira notamment des outils et des machines de l’artisan ou encore de l’équipement et des appareils de mesure d’un géomètre, d’un architecte.

Il s’agit, autrement dit, de tout bien dont l’utilisation est indispensable à l’exercice de l’activité professionnelle d’un époux.

Cette exclusion de la masse commune des instruments de travail se justifie par la volonté du législateur d’assurer l’indépendance professionnelle des époux.

Il ne faudrait pas qu’un époux soit empêché de jouir de cette indépendance qui lui est expressément reconnue par l’article 223 du Code civil en raison du véto posé par son conjoint quant à l’accomplissement d’actes de disposition ou d’administration sur ses instruments de travail.

Pour cette raison, les instruments de travail sont des biens propres, ce qui confère à l’époux qui les a acquis un pouvoir de gestion exclusive de ces derniers.

Lorsque toutefois les biens affectés à l’exercice de l’activité professionnelle sont acquis avec des fonds communs, la communauté aura droit à récompense.

C’est là une différence majeure avec les biens propres par nature qui présentent un caractère personnel, leur acquisition ne donnant jamais lieu à récompense quand bien même le coût de cette acquisition est supporté par la communauté.

==> Exception

L’article 1404, al. 2e du Code civil pose une exception au principe d’exclusion des instruments de travail de la masse commune.

Il prévoit en ce sens que ces derniers forment des propres par nature « à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »

Lorsque, dès lors, un bien est affecté à l’activité professionnelle d’un époux et que, surtout, il entretient un lien économique avec un fonds de commerce ou une exploitation artisanale, libérale ou agricole, il tombe en communauté.

Aussi, le législateur fait-il primer ici le principe de l’accessoire sur l’existence d’un lien personnel existant entre l’instrument de travail et l’époux qui en a l’usage.

La raison en est que le fonds de commerce est une universalité de fait. Aussi, ne peut-il être appréhendé que comme un tout et non comme un ensemble de biens pris séparément. D’où l’attribution à la communauté des instruments de travail affecté à l’exploitation d’un fonds de commerce.

B) Les biens propres par nature résultant de l’application du principe général institué par l’article 1404

L’article 1404 du Code civil ne se limite pas à établir une liste de biens propres par nature, il pose un principe général qui confère la qualification de propres à « tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne. »

Aussi, dès lors qu’un bien entretient un lien particulièrement étroit avec la personne d’un époux il est exclu de la masse commune.

Il est indifférent que le bien ait été acquis au cours du mariage et que son acquisition ait été financée par des deniers communs. Ce qui importe c’est que soit établie l’existence d’un lien personnel avec l’époux qui en revendique la propriété.

1. Les biens dont la qualification ne soulève aucune difficulté

À l’analyse, plusieurs biens sont susceptibles de répondre à cette exigence, dont notamment :

  • Les bijoux
    • Ils pourront être qualifiés de biens propres lorsqu’ils auront été reçus par un époux à titre de présent d’usage.
    • Lorsque, en revanche, ils auront été acquis en vue de réaliser un investissement ils tomberont en communauté
  • Les souvenirs de familles
    • Ces biens sont intrinsèquement attachés à la personne de l’époux qui les possède.
    • À cet égard, ils seront le plus souvent acquis à titre gratuit, ce qui les placera sous la protection de l’article 1405 et fera donc d’eux des biens propres par leur origine.
  • Les décorations, médailles et diplômes
    • Il s’agit là de biens qui sont attribués nominativement à la personne d’un époux en vue de l’honorer ou de le distinguer.
    • Dans ces conditions, ils ne sauraient tomber en communauté.

2. Les biens dont la qualification soulève une difficulté

Si pour les biens envisagés ci-dessus la qualification de propres ne soulèvera généralement pas de difficulté, il est des cas où la question se posera.

==> Les rentes viagères

Parmi les créances dont sont susceptibles d’être titulaires les époux, il y a les rentes viagères.

Ces créances se distinguent de celles expressément visées par l’article 1404 al. 1er du Code civil en ce que, d’une part, elles sont le plus souvent d’origine conventionnelle et, d’autre part, elles sont cessibles.

Pour cette raison, elles sont exclues du domaine d’application du texte, à tout le moins pris dans sa première partie.

Est-ce à dire qu’elles tombent en communauté ?

C’est la question qui s’est posée en jurisprudence et qui a agité la doctrine avant l’adoption de la loi du 13 juillet 1965.

Lorsqu’une rente viagère est contractée pour le bénéfice d’un époux elle présente indéniablement un caractère personnel.

Pour cette raison, il a très tôt été admis par les juridictions qu’il y avait lieu de faire application de l’article 1404, al. 1er in fine et donc de conférer aux rentes viagères la qualification de biens propres par nature.

Si cette solution se justifie pleinement lorsque la constitution de la rente est intervenue avant la célébration du mariage ou lorsqu’elle a été financée par des deniers propres, une difficulté survient lorsque ce sont des fonds communs qui ont été affectés à la souscription de la rente viagère.

Plus précisément en pareille circonstance la question se pose de savoir si la communauté n’aurait-elle pas droit à récompense ?

Plusieurs situations doivent être distinguées :

  • La rente viagère a été constituée par un époux au profit de son conjoint
    • Dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer selon que l’époux souscripteur est ou non animé d’une intention libérale
      • L’époux souscripteur est animé d’une intention libérale
        • La rente viagère est toujours exclue de la masse commune.
        • Aucune récompense n’est due à la communauté, quand bien même la rente a été financée par des fonds communs.
      • L’époux souscripteur n’est pas animé par une intention libérale
        • Dans cette hypothèse, la rente viagère constitue un bien propre
        • Néanmoins, lorsque le coût de sa constitution est supporté par la communauté, une récompense lui est due
  • La rente viagère a été constituée par les deux époux avec clause de réversibilité au profit du survivant
    • Dans cette hypothèse, la rente viagère constitue toujours un bien propre.
    • À cet égard, l’article 1973 du Code civil prévoit que « lorsque, constituée par des époux ou l’un d’eux, la rente est stipulée réversible au profit du conjoint survivant, la clause de réversibilité peut avoir les caractères d’une libéralité ou ceux d’un acte à titre onéreux»
    • Il ressort de cette disposition que lorsque la constitution d’une rente viagère a été financée avec des fonds communs, selon que la clause de réversibilité a été stipulée à titre onéreux ou à titre gratuit une récompense pourra ou non être due à la communauté.
    • Le texte précise que « sauf volonté contraire des époux, la réversion est présumée avoir été consentie à titre gratuit. »
    • Pratiquement, deux situations doivent donc être distinguées
      • La clause de réversibilité a été stipulée à titre gratuit
        • Tel sera le cas en l’absence de précision dans le contrat de souscription de la rente sur le caractère gratuit ou onéreux de la clause de réversibilité.
        • Aucune récompense n’est alors due à la communauté
      • La clause de réversibilité a été stipulée à titre onéreux
        • Pour que la clause de réversibilité présente un caractère onéreux, ce doit être expressément stipulé dans le contrat de souscription de la rente.
        • Ce n’est que si c’est condition est remplie qu’une récompense sera due à la communauté.
  • La rente viagère a été constituée par l’un des époux à son profit personnel
    • Lorsqu’une rente est constituée par un époux à son profit personnel, il est admis qu’il y a lieu de faire jouer l’article 1404 du Code civil, de sorte qu’elle constitue un bien propre par nature.
    • Lorsque, néanmoins, sa constitution est financée par des deniers communs, la communauté a droit à récompense.

==> Le droit au bail

Lorsqu’un époux acquiert au cours du mariage un droit au bail d’aucuns se sont demandé si ce droit ne devait pas être exclu de la masse commune, dans la mesure où il s’agit là d’un droit de créance consenti en considération de la personne de son titulaire.

C’est là une caractéristique du contrat de bail : l’intuitus personae y est particulièrement marqué.

Pour cette raison, il est admis qu’il y avait lieu, par principe, de reconnaître au droit au bail la qualification de bien propre.

Reste que selon que ce droit au bail porte sur un local à usage d’habitation ou sur un local à usage professionnel le statut du locataire diffère.

Le régime applicable n’est pas le même selon qu’il s’agit d’un bail d’habitation, un bail commercial, un bail professionnel ou encore un bail rural.

La question qui alors se pose est de savoir s’il est des statuts de baux qui n’auraient pas une incidence sur le sort du droit au bail acquis par un époux au cours du mariage.

Pour le déterminer, envisageons les baux les plus couramment conclus :

  • Le bail d’habitation
    • Lorsqu’un époux marié sous le régime légal conclu un bail à usage d’habitation, la titularité de ce bail est réglée par l’article 1751 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l’habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité. »
    • Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux est titulaire d’un bail qui assure le logement de la famille, la titularité de ce bail est étendue à son conjoint.
    • Bien que logée dans la partie du Code civil dédiée aux baux des maisons et des biens ruraux, la règle énoncée à l’article 1751 relève du régime primaire impératif puisque, comme précisé par le texte, elle est applicable « quel que soit» le régime matrimonial des époux.
    • Il s’agit donc là d’une disposition à laquelle il ne saurait être dérogé par convention contraire et notamment par l’établissement d’un contrat de mariage.
    • Et il est indifférent que les époux aient opté pour un régime de communauté ou un régime de séparation de biens. La règle de cotitularité du bail prévaut.
    • Cette règle attribue donc le droit au bail aux deux époux.
    • Ainsi que le relève un auteur, est ainsi instituée une sorte d’« indivision forcée atypique»[2].
    • Cette thèse semble avoir été consacrée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 27 janvier 1993, a affirmé que l’article 1751 du Code civil « crée une indivision, conférant à chacun des époux des droits et obligations identiques, notamment l’obligation de payer des loyers et accessoires» ( 3e civ. 27 janv. 1993, n°90-21.825).
  • Le bail commercial
    • Parce que le bail commercial est librement cessible ( L. 145-16 C. civ.) il est des contrats de baux celui où l’intuitus personae est le moins marqué.
    • En outre, il est reconnu au bail commercial une véritable valeur patrimoniale, à telle enseigne qu’il constitue l’un des principaux éléments du fonds de commerce.
    • Pour cette raison sa qualification devrait être dictée par celle attribuée au fonds exploité par un époux.
    • Autrement dit, lorsque le fonds de commerce est commun, le droit au bail devrait tomber en communauté et lorsque le fonds de commerce constitue un bien propre sa titularité ne devrait pas être partagée.
    • À l’analyse, telle n’est pas la solution qui semble avoir été retenue par la jurisprudence.
    • Dans un arrêt du 28 mai 2008, la Cour de cassation a jugé que « même si [l’épouse] était copropriétaire du fonds de commerce, elle n’avait pas la qualité de co-preneur du bail commercial, dès lors que son époux était seul titulaire de ce bail» ( 3e civ. 28 mai 2008, n°07-12277).
    • Pour la troisième chambre civile, la copropriété d’un fonds de commerce est donc sans incidence sur la titularité du bail commercial.
    • Dit autrement, la qualité de co-preneur ne dépend pas de la propriété du fonds ou du droit au bail.
    • Abondamment commentée par la doctrine, cette solution a récemment été reconduite par la Cour de cassation dans un arrêt du 17 décembre 2020 ( 3e civ. 17 sept. 2020, n°19-18435).
  • Le bail rural
    • À la différence du bail commercial, le bail rural est incessible ce qui n’est pas sans lui conférer un statut particulier.
    • Il s’agit d’un contrat de bail où l’intuitus personnae est particulièrement marqué.
    • Très tôt, la jurisprudence en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu d’exclure le bail rural de la masse commune.
    • Dans un arrêt du 27 février 1958 elle a jugé en ce sens que « le bail commercial, strictement personnel au preneur, incessible et auquel est déniée toute valeur patrimoniale, ne saurait entrer en communauté» ( soc. 27 févr. 1958).
    • Cette solution a, par suite, été renouvelée à plusieurs reprises (V. en ce sens 1ère civ. 8 avr. 2009, n°07-14227).
    • Reste qu’elle est fondée sur le caractère incessible du bail rural.
    • Or cette incessibilité connaît un recul avec l’émergence d’un nouveau bail rural, introduit par la loi n°2006-11 du 5 janvier 2006, qui autorise le preneur à céder son droit au bail hors du cadre familial (V. en ce sens L. 418-1 et s. C. rur.)
    • La position adoptée par la jurisprudence serait-elle la même en présence d’un tel bail ?
    • La question est ouverte, faute de décision rendue pour l’heure.
  • Le bail professionnel
    • Le bail professionnel présente la particularité d’être conclu pour l’exercice d’une activité qui n’est ni commerciale, ni rurale ni artisanale.
    • Le local loué est affecté à l’exercice d’une activité civile qui, le plus souvent, consistera en une profession libérale.
    • Pour la doctrine, la titularité de ce bail dépend de son caractère cessible.
    • S’il peut être librement cédé, il est admis qu’il devra être traité comme un acquêt.
    • Si, en revanche, il est incessible il restera propre à l’époux auquel il a été consenti.
    • Certains auteurs ont également avancé que lorsque le bail professionnel peut être rattaché à un fonds d’exercice libéral dont l’existence est désormais reconnue ( 1ère civ. 7 nov. 2000, n°98-17731) sa qualification doit suivre le même sort que ce fonds, ce, par analogie avec le bail commercial, accessoire d’un fonds de commerce.

C) Les biens propres par nature résultant d’une disposition spécifique

1. L’assurance vie

Lorsqu’un époux perçoit le capital versé au titre de la souscription d’un contrat d’assurance-vie, la question se pose de la qualification de ce capital : est-ce un bien propre ou un bien commun ?

Pour le déterminer, il convient de distinguer deux situations :

  • Le contrat d’assurance vie peut avoir été souscrit au bénéfice du conjoint
  • Le contrat d’assurance vie peut avoir été souscrit au bénéfice de l’époux souscripteur

a. Le contrat d’assurance vie a été souscrit par un époux au profit de son conjoint

Un époux peut souscrire un contrat d’assurance vie aux termes duquel il désigne son conjoint comme bénéficiaire d’un capital déterminé en cas de survenance de l’événement prévu au contrat.

Trois formules sont envisageables :

  • L’assurance en cas de vie
  • L’assurance en cas de décès
  • L’assurance mixte

Tandis que les deux premières formules ne soulèvent pas de difficultés dans la mesure où, en cas de réalisation de l’événement prévu au contrat, le capital versé par l’assureur endossera toujours la même qualification, tel n’est pas le cas de la troisième formule qui fait l’objet d’une appréhension particulière.

==> La qualification du capital versé par l’assureur en cas de souscription d’un contrat d’assurance en cas de vie ou en cas de décès

Avant de déterminer quelle qualification endosse le capital versé au conjoint par l’assureur au titre d’un contrat d’assurance en cas de vie ou en cas de décès, arrêtons-nous un instant sur les spécificités de ces deux types de contrat d’assurance vie.

  • Le contrat d’assurance en cas de vie
    • Il s’agit d’un contrat aux termes duquel les parties ont convenu le versement par l’assureur au souscripteur lui-même ou à un tiers d’un capital dans l’hypothèse où l’assuré serait toujours en vie à une échéance fixée au contrat
    • La contrepartie consiste en le règlement de primes périodiques ou d’une prime unique par le souscripteur.
    • L’aléa réside ici dans la vie ou la survie de l’assuré : il résulte de ce que l’engagement est subordonné à la survie du souscripteur.
    • Aussi, en cas de décès du souscripteur avant l’échéance, aucun capital ne sera versé au bénéficiaire
  • Le contrat d’assurance en cas de décès
    • Il s’agit d’un contrat aux termes duquel les parties ont convenu le versement, par l’assureur à un tiers bénéficiaire, d’un capital en cas de décès de l’assuré pendant la période garantie.
    • La contrepartie consiste en le règlement, par le souscripteur, de primes périodiques ou d’une prime unique.
    • L’aléa réside ici dans la survenance du décès de l’assuré.
    • Tant que le souscripteur vit, l’assureur ne verse aucun capital au bénéficiaire

Selon que l’époux souscripteur opte pour l’une ou l’autre formule d’assurance vie, il peut donc désigner son conjoint comme bénéficiaire.

La question qui alors se pose est de savoir, en cas de survenance de l’événement prévu au contrat, quelle qualification endosse par le capital versé par l’assureur au conjoint ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article L. 132-16 du Code des assurances.

Cette disposition prévoit que « le bénéfice de l’assurance contractée par un époux commun en biens en faveur de son conjoint, constitue un propre pour celui-ci. »

Le capital versé par l’assureur au conjoint de l’époux souscripteur est donc exclu de la masse commune.

Qu’en est -il du droit à récompense de la communauté lorsque les primes d’assurance ont été réglées au moyen de deniers communs ?

Le second alinéa de l’article L. 132-16 évacue cette difficulté en disposant que, aucune récompense n’est due à la communauté, en raison des primes payées par elle, sauf dans le cas énoncé à l’article L. 132-13, soit lorsque les sommes versées par le contractant à titre de primes ont été manifestement exagérées eu égard à ses facultés.

Abstraction faite de cette exception, il est donc indifférent que le coût des primes ait été supporté par la communauté : elle n’aura jamais droit à récompense.

==> La qualification du capital versé par l’assureur en cas de souscription d’un contrat d’assurance mixte

Le développement des assurances vie, a conduit les assureurs à élaborer de nouveaux produits d’assurance et notamment à combiner entre elles les assurances en cas de vie et les assurances en cas de décès.

On parle alors de contrats d’assurance mixte. Ce type de contrat présente la particularité de prévoir le versement d’un capital :

  • Soit au conjoint du souscripteur en cas de décès de celui-ci avant la survenance de l’échéance
  • Soit au souscripteur lui-même en cas de survie de celui-ci à l’échéance prévue au contrat

Manifestement, le contrat d’assurance mixte présente la particularité de combiner prévoyance et investissement :

  • Dans l’hypothèse où l’assureur verse à l’échéance le capital au conjoint désigné comme bénéficiaire parce que l’époux souscripteur est décédé, il s’agira d’une opération de prévoyance ordinaire
  • Dans l’hypothèse où au contraire, l’assureur verse le capital convenu au souscripteur lui-même encore en vie à l’échéance, il s’agira plutôt d’une opération d’investissement

Afin de déterminer la qualification à attribuer au capital versé par l’assureur au conjoint selon que l’un ou l’autre événement se réalise, il ressort de la jurisprudence qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

  • Première situation : le souscripteur décède au cours du mariage
    • Dans cette hypothèse, c’est la fonction de prévoyance du contrat d’assurance vie qui opère.
    • Il y a donc lieu de faire jouer l’article L. 132-16 du Code des assurances.
    • Aussi, le capital versé au conjoint désigné comme bénéficiaire endosse la qualification de bien propre.
    • La communauté n’aura pas droit à récompense quand bien même les primes d’assurance ont été réglées au moyen de deniers communs.
  • Seconde situation : la dissolution du mariage intervient avant l’arrivée de l’échéance du contrat
    • Dans cette hypothèse, c’est la fonction d’investissement du contrat d’assurance qui opère.
    • Parce que le capital dû par l’assureur sera versé, non pas au conjoint bénéficiaire, mais au souscripteur lui-même, l’article L. 132-16 du Code des assurances ne pourra pas jouer.
    • Dans un arrêt Praslicka du 31 mars 1992, la Cour de cassation a jugé en ce sens, s’agissant d’un contrat d’assurance mixte non dénoué au jour de la dissolution du mariage que la valeur de la police d’assurance devait être intégrée à l’actif de la communauté et que, par voie de conséquence, « il devait être tenu compte dans les opérations de partage de la valeur du contrat au jour de la dissolution de la communauté» ( 1ère civ. 31 mars 1992, n°90-16343).
    • Cette solution a été réaffirmée par quatre arrêts rendus en date du 23 novembre 2004 par la Cour de cassation ( ch. Mixte 23 nov. 2004, n°01-13592).

b. Le contrat d’assurance vie a été souscrit au profit de l’époux souscripteur lui-même

Lorsqu’un époux souscrit un contrat d’assurance vie, il lui est loisible de se désigner comme bénéficiaire. Il s’agira le plus souvent pour lui de se constituer un pécule qu’il percevra à la retraite.

Quid en pareille hypothèse de la qualification du capital qui lui sera versé par l’assureur en cas de survenance de l’événement prévu au contrat ?

Ainsi qu’il l’a été dit ci-dessus, l’article L. 132-16 du Code des assurances ne s’applique que pour les cas où c’est le conjoint du souscripteur qui a été désigné comme bénéficiaire.

Est-ce à dire que lorsqu’un époux souscrit un contrat d’assurance vie pour son profit personnel, le capital susceptible de lui être versé par l’assureur tombe en communauté ?

Pour répondre à cette question, une étude de la jurisprudence révèle qu’il y a lieu de distinguer selon que le contrat comporte ou non en aléa.

==> Le contrat comporte un aléa

Le contrat comportera un aléa lorsque le souscripteur optera :

  • Soit pour un contrat d’assurance en cas de vie
    • Le capital sera versé au souscripteur en cas de survie de celui-ci à l’échéance fixée au contrat
  • Soit pour un contrat d’assurance en cas de décès
    • Le capital sera versé au souscripteur en cas de prédécès de son conjoint
  • Soit pour un contrat d’assurance mixte
    • Le capital sera versé au souscripteur en cas de survie de celui-ci à l’échéance fixée au contrat et à son conjoint s’il décède avant lui

Si on laisse de côté les contrats d’assurance mixte dont on a étudié les spécificités précédemment, reste à déterminer la qualification du capital versé à l’époux souscripteur en cas de conclusion d’un contrat d’assurance en cas de vie ou en cas de décès.

Bien que l’article L. 132-16 du Code des assurances ne soit ici pas applicable dans la mesure où le bénéficiaire du contrat n’est pas le conjoint mais le souscripteur lui-même, il est majoritairement admis que le capital versé en cas de réalisation de l’événement prévu au contrat constitue un bien propre par nature.

Pour les tenants de cette thèse, dans la mesure où le droit portant sur le capital du contrat d’assurance vie demeure exclusivement attaché à la personne du souscripteur, il y aurait lieu de faire application de l’article 1404 du Code civil.

Pour la doctrine, il est indifférent que le coût des primes d’assurance ait été supporté par la communauté, cette disposition s’applique en tout état de cause.

Reste la question du droit à récompense au profit de la communauté. Les auteurs sont partagés sur cette question.

Si l’on raisonne toutefois par analogie avec la constitution par un époux d’une rente viagère à son profit personnel, un droit à récompense devrait être reconnu à la communauté.

==> Le contrat ne comporte pas d’aléa

Dans le Code des assurances, les contrats d’assurance vie sont logés sous un même chapitre que les contrats de capitalisation (V. en ce sens les articles L. 132-1 à L. 132-27-2)

Pour autant, ces deux variétés de contrats portent sur des opérations très différentes :

  • Le contrat d’assurance vie
    • Il est de nature essentiellement aléatoire, ce sens que l’assureur s’oblige envers le souscripteur, moyennant le paiement d’une prime, à verser au bénéficiaire désigné, un capital déterminé en cas de survenance d’un événement incertain prévu au contrat.
    • L’exécution par l’assureur de son obligation est donc liée à la durée de la vie humaine : on ne sait pas à l’avance si le capital sera attribué au souscripteur assuré, s’il est en vie à l’échéance, ou au bénéficiaire désigné, en cas de décès de l’assuré.
    • Le souscripteur, quant à lui, n’est propriétaire, ni des sommes versées, ni de leur capital représentatif, ni même titulaire d’un droit de créance contre l’assureur.
    • Il est seulement titulaire du droit personnel de révoquer le bénéficiaire et de faire racheter le contrat dans les conditions prévues par l’article L. 132-23 du Code des assurances.
  • Le contrat de capitalisation
    • Le contrat de capitalisation présente la particularité de réaliser une opération, non pas d’assurance, mais de pur investissement.
    • Le souscripteur effectue des versements périodiques ou un versement unique auprès d’un organisme financier en vue de les faire fructifier.
    • Cet organisme a, en contrepartie, l’obligation de restituer un capital déterminé au souscripteur, soit à l’échéance du contrat, soit par anticipation.
    • Contrairement au contrat d’assurance vie, le contrat de capitalisation ne comporte aucun aléa : le bénéficiaire est certain de percevoir le capital prévu au contrat à l’échéance fixé.
    • L’exécution de la prestation ne dépend, en effet, ni de la survie, ni du décès du souscripteur.
    • Parce que le contrat de capitation n’a pas pour objet la garantie d’un risque, il ne s’apparente pas à une opération d’assurance. Il s’analyse plutôt en une opération de dépôt.
    • Aussi, l’organisme gestionnaire n’est, à cet égard, que le dépositaire de sommes qui peuvent être appréhendées par les créanciers du client.

La distinction entre les contrats d’assurance vie et les contrats de capitalisation est déterminante s’agissant du sort du capital versé au bénéficiaire du contrat.

La jurisprudence considère, en effet, que lorsque le contrat souscrit par un époux relève des opérations de capitalisation, le capital versé à l’échéance ou par anticipation tombe en communauté (Cass. 1ère civ. 26 mai 1982).

La raison en est que, faute de comporter un aléa, les contrats de capitalisation sont insusceptibles de se voir appliquer l’article L. 132-16 du Code des assurances.

Le domaine d’application de cette disposition est circonscrit aux seuls contrats d’assurance vie, soit ceux dont l’exécution dépend de la survenance d’un événement incertain.

Quant à l’application de l’article 1404 du Code civil, elle est également exclue dans la mesure où les contrats de capitalisation s’analysent en des opérations d’investissements. Or les produits de telles opérations s’apparentent à des économies

Aussi, à l’instar des gains et salaires déposés sur un compte d’épargne, les fonds perçus au titre d’un contrat de capitalisation tombent-ils sous le coup de la qualification d’acquêts au sens de l’article 1401 du Code civil

2. La créance de salaire différé

Lorsque des époux collaborent dans le cadre d’une exploitation agricole, le conjoint du chef d’entreprise peut se voir appliquer plusieurs statuts.

Parmi les statuts prévus par la loi, le conjoint peut notamment opter pour celui de collaborateur.

Ce statut présente l’avantage de conférer une protection sociale au conjoint de l’agriculteur.

Ainsi, bénéficie-t-il de droits personnels à la retraite (régime de base et complémentaire) et a vocation à percevoir une pension en cas d’invalidité ainsi que certaines prestations en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

Autre avantage du statut de collaborateur : lors du décès de l’exploitant, le conjoint collaborateur a droit au versement d’une créance, dite de salaire différé, prélevée sur la succession lorsqu’il aura participé « directement et effectivement », pendant au moins 10 ans, à l’activité de l’exploitation.

L’article L. 321-21-1 du Code rural prévoit en ce sens que le conjoint survivant du chef d’une exploitation agricole ou de l’associé exploitant une société dont l’objet est l’exploitation agricole qui justifie par tous moyens avoir participé directement et effectivement à l’activité de l’exploitation pendant au moins dix années, sans recevoir de salaire ni être associé aux bénéfices et aux pertes de celle-ci, bénéficie d’un droit de créance d’un montant égal à trois fois le salaire minimum de croissance annuel en vigueur au jour du décès dans la limite de 25 % de l’actif successoral.

À l’examen, ce n’est pas tant le statut de collaborateur qui confère au conjoint survivant ce droit de créance de salaire différé, mais la situation de fait consistant à avoir participé directement et effectivement à l’activité de l’exploitation sans avoir perçu de salaire, ni de part de bénéfice.

Quant à la qualification de cette créance de salaire différé, se pose inévitablement la question de savoir si elle est constitutive d’un bien propre ou si elle a vocation à tomber en communauté ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article L. 321-14 du Code rural. Cette disposition prévoit que « le bénéfice du contrat de travail à salaire différé constitue pour le descendant de l’exploitant agricole un bien propre dont la dévolution, par dérogation aux règles du droit civil et nonobstant toutes conventions matrimoniales, est exclusivement réservée à ses enfants vivants ou représentés. »

Aussi, la créance de salaire différé est purement et simplement exclue de la masse commune.

Pourquoi une telle différence de traitement entre le salaire différé octroyé aux ayants droit de l’exploitant agricole et les gains et salaires perçus par un époux au titre de l’exercice d’une activité professionnelle ordinaire ?

Pour la doctrine, la justification de ce traitement différencié réside dans la date d’exigibilité de la créance.

Tandis que la créance de gains et salaires est exigible à mesure que la prestation de travail est exécutée, la créance de salaire différé devient, quant à elle, exigible au décès de l’exploitant agricole.

Aussi s’apparente-t-il moins en la contrepartie d’un travail qu’en une part successorale complémentaire.

Or conformément à l’article 1405 du Code civil, « restent propres les biens que [les époux] acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs. »

Il est donc parfaitement cohérent, au regard du principe général posé par cette disposition, que la créance de salaire différé ne soit pas inscrite à l’actif de la communauté.

3. Les œuvres de l’esprit

Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique sont celles qui répondent au critère d’originalité.

Par originalité, il faut entendre, selon la définition désormais consacrée, « l’empreinte de la personnalité de l’auteur sur son œuvre » (CA Paris, 1re ch., 1er avril 1957).

À cet égard, originalité ne signifie pas nécessairement esthétisme, contrairement à ce qui a pu être soutenu par certaines auteurs[3].

L’article L 112-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit en ce sens que le droit de la propriété littéraire et artistique protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ».

Il est ainsi admis que les logiciels bénéficient de la protection du droit d’auteur. Ils figurent d’ailleurs dans la liste des œuvres de l’esprit dressée par l’article L. 112-2 du CPI).

Quoi qu’il en soit, dès lors que la condition d’originalité est remplie, l’œuvre est constitutive d’un bien susceptible d’exploitation économique.

À cet égard, l’œuvre est source de valeur en ce que :

  • D’une part, elle est l’objet de droits patrimoniaux et moraux
  • D’autre part, est susceptible de procurer à l’auteur des revenus d’exploitation
  • Enfin, elle peut être exploitée en tant que chose corporelle

==> L’œuvre comme objet de droits moraux et patrimoniaux

Le Code de la propriété intellectuelle confère à l’auteur sur son œuvre deux catégories de droits :

  • Les droits patrimoniaux qui comprennent notamment le droit de représentation et le droit de reproduction de l’œuvre
  • Les droits moraux qui comprennent le droit de paternité, le droit de divulgation ou encore le droit au respect de l’œuvre

Tandis que les premiers sont librement cessibles et peuvent donc faire l’objet d’une exploitation commerciale, les seconds sont inaliénables à telle enseigne qu’ils sont regardés comme des droits personnels.

En raison de la nature hybride de l’œuvre de l’esprit qui, tout à la fois, est un bien économique et une chose hors du commerce, la question s’est rapidement posée de savoir si elle tombait en communauté ou si elle était constitutive d’un bien propre.

Pour le déterminer, il y a lieu d’envisager successivement la qualification des droits moraux et des droits patrimoniaux.

  • S’agissant des droits moraux
    • C’est la loi qui définit le statut du droit moral de l’auteur quel que soit le régime matrimonial auquel il est soumis.
    • L’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « sous tous les régimes matrimoniaux et à peine de nullité de toutes clauses contraires portées au contrat de mariage, le droit de divulguer l’œuvre, de fixer les conditions de son exploitation et d’en défendre l’intégrité reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis. »
    • Il s’infère donc de cette disposition que les droits moraux dont est titulaire l’auteur d’une œuvre sont propres.
    • En aucune manière, ils ne sauraient donc tomber en communauté.
    • Le texte précise d’ailleurs que le droit moral « ne peut être apporté en dot, ni acquis par la communauté ou par une société d’acquêts ».
    • Il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut être dérogé par convention contraire, y compris par voie de contrat de mariage.
  • S’agissant des droits patrimoniaux
    • À la différence des droits moraux qui ne soulèvent pas de difficulté de qualification en raison de leur nature, tel n’est pas le cas des droits patrimoniaux.
    • Ces droits se rapportent certes à une création qui entretient un lien très étroit avec la personne de l’auteur, ils n’en demeurent pas moins susceptibles de faire l’objet d’une exploitation économique et donc d’être sources de valeur.
    • Cette valeur doit-elle profiter à la communauté ou revient-elle exclusivement à l’auteur ?
    • Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation a jugé dans un célèbre arrêt Lecoq que les droits patrimoniaux constituaient des biens communs ( civ. 25 juin 1902).
    • Aussi, tandis que les droits moraux restaient propres à l’auteur, les droits patrimoniaux tombaient en communauté.
    • Cette distinction opérée par la jurisprudence a finalement été abandonnée par le législateur en raison des nombreuses difficultés pratiques qu’elle engendrait.
    • Plus précisément la loi du 11 mars 1957 a aligné la qualification des droits patrimoniaux sur celle des droits moraux : tous sont des biens propres.
    • La règle est désormais énoncée à l’article L. 121-9.
    • S’agissant spécifiquement des droits patrimoniaux, elle prévoit que le droit de fixer les conditions d’exploitation de l’œuvre reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis.

Si donc les droits patrimoniaux et moraux dont est titulaire l’auteur sur son œuvre sont des biens propres, tel n’est, en revanche, pas le cas pour revenus générés par l’exploitation de l’œuvre.

==> L’œuvre comme source de revenus d’exploitation

L’article L. 121-9, al. 2e du CPI prévoit que « les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux »

Il ressort de cette disposition que les gains perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre ont vocation à tomber en communauté.

Cette solution se justifie en ce que ces gains s’apparentent à des acquêts au sens de l’article 1401 du Code civil.

Le principe général posé par ce texte est que toute rémunération perçue par un époux au titre de l’exercice de son activité professionnelle au cours du mariage, peu importe que cette activité soit subordonnée ou indépendante, est constitutive d’un bien commun.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de réserver un traitement particulier pour les redevances versées à un auteur en contrepartie du travail de création intellectuelle fourni.

Reste que deux questions se posent : quid de la qualification des revenus perçus par l’auteur lorsque l’œuvre a été créée avant la célébration du mariage et quid lorsque les revenus sont versés à l’auteur postérieurement à la dissolution du mariage.

  • L’œuvre a été créée avant la célébration du mariage
    • De l’avis unanime de la doctrine, dans cette hypothèse, les revenus perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre sont des revenus de biens propres.
    • Si, en revanche, l’œuvre a été créée postérieurement à la célébration du mariage, les redevances versées à l’auteur s’apparentent à des gains et salaires.
    • En toute hypothèse, ces redevances tombent en communauté, dès lors qu’elles sont perçues au cours du mariage.
  • Les revenus d’exploitation de l’œuvre sont perçus postérieurement à la dissolution du mariage
    • Dans cette hypothèse, ils échappent à la qualification de biens communs.
    • L’article L. 121-9, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « Les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une oeuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux, uniquement lorsqu’ils ont été acquis pendant le mariage ; il en est de même des économies réalisées de ces chefs.»
    • À cet égard, la Cour de cassation a fait application de cette règle dans un arrêt du 18 octobre 1989 ( 1ère civ. 18 oct. 1989, n°88-13549).

==> L’œuvre comme chose corporelle susceptible d’exploitation

L’œuvre n’est pas seulement un objet de droits patrimoniaux et moraux pour son auteur, elle lui procure également les utilités d’une chose corporelle.

La jouissance d’un tableau, d’une sculpture ou encore d’un vase est un privilège est un attribut du droit de propriété dont on s’est demandé si, à l’instar des droits intellectuels, appartenait en propre à l’auteur ou s’il avait vocation à tomber en communauté.

Dans le silence des textes et notamment de la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique dont est issu l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de se prononcer.

À l’examen, il y a lieu de distinguer selon que l’œuvre a ou non été divulguée, étant précisé que la divulgation.

  • L’œuvre a été divulguée
    • Dans cette hypothèse, l’auteur a accompli un acte matériel par lequel il exprime, pour la première fois, sa volonté de mettre son œuvre à la disposition du public.
    • Dans un arrêt Bonnard du 4 décembre 1956, la Cour de cassation a jugé que l’œuvre, en tant que chose corporelle, était constitutive d’un bien commun.
    • Elle a apporté néanmoins une réserve au principe posé en précisant que « la mise en commun de ces biens a lieu sans qu’elle puisse porter atteinte au droit moral de l’auteur et spécialement la faculté de lui faire subir des modifications à la création, de l’achever, de le supprimer» ( civ. 4 déc. 1956).
    • Autrement dit, nonobstant le caractère commun du support matériel de l’œuvre, l’auteur conserve la faculté d’exercer les prérogatives dont il est titulaire au titre du droit moral. Il demeure notamment libre de modifier ou de détruire son œuvre.
  • L’œuvre n’a pas été divulguée
    • Dans cette hypothèse, l’œuvre n’a pas été communiquée au public.
    • Elle est donc encore très étroitement liée à la personne de l’auteur qui n’a pas exprimé la volonté de se déposséder pour partie de sa création.
    • Aussi, tant qu’aucun acte de divulgation n’est venu rompre le cordon ombilical qui relie l’œuvre à l’auteur, son support matériel devrait demeurer un bien propre en application de l’article 1404 du Code civil.
    • Telle n’est pourtant pas le raisonnement qui a été adopté par la Cour de cassation
    • Dans un arrêt Picabia du 4 juin 1971, elle a, en effet, jugé que quand bien même une œuvre n’a pas été divulguée au jour de la dissolution du mariage elle tombe en communauté, sauf à ce que, précise la première chambre civile, l’auteur ait exprimé la volonté de la modifier ou de la supprimer ( 1ère civ. 4 juin 1971, n°69-13874).

Si l’on s’en tient aux solutions retenues dans les arrêts Bonnard et Picabia, il serait donc indifférent que l’œuvre, en tant que chose corporelle, ait été divulguée : dans tous les cas elle constituerait un bien commun composant la masse partageable.

Reste que ces décisions ont été rendues dans le cadre d’affaires jugées sous l’empire du droit antérieur à la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique et à la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux ce qui avait conduit une frange de la doctrine à minimiser leur portée.

Dans un arrêt du 12 mai 2011, la Cour de cassation a refroidi les ardeurs de certains auteurs en reconduisant la solution qu’elle avait adoptée près d’un quart de siècle plus tôt.

Dans cette décision elle considère que la cour d’appel qui a constaté que par son testament olographe, le défunt avait légué à sa fille le droit moral et le droit pécuniaire qui lui avaient été transmis par son père dont il était l’unique héritier, en déduit à bon droit, « conformément à la règle selon laquelle la propriété intellectuelle est indépendante de la propriété de l’objet matériel, que le support matériel des œuvres de ce dernier, qui lui était échu pendant son mariage à titre de succession, était entré en communauté, de sorte que les tableaux litigieux devaient, en tant que biens corporels, être portés à l’actif de la communauté, peu important qu’ils n’aient pas été divulgués » (Cass. 1ère civ. 12 mai 2011, n°10-15667).

Deux enseignements peuvent être retirés de cette décision :

  • Premier enseignement
    • Le support matériel d’une œuvre est exclu du champ d’application de l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle qui fait des droits moraux et patrimoniaux des biens propres.
    • Aussi, le caractère propre des droits d’auteur est sans incidence sur la qualification du support matériel de l’œuvre qui lui est commun
  • Second enseignement
    • La Cour de cassation prend le soin de préciser que la qualification de l’œuvre, en tant que chose corporelle, ne dépend pas de sa divulgation.
    • Quand bien même l’œuvre n’a pas été divulguée, son support matériel tombe en communauté, sous réserve que l’auteur n’ait pas fait jouer son droit moral en exprimant sa volonté de modifier ou de détruire sa création.

III) Les biens propres par rattachement

Il est certains biens qui, alors même qu’ils ont été acquis à titre onéreux au cours du mariage, sont malgré tout susceptibles de recevoir la qualification de bien propre.

Cette dérogation au principe d’inscription des acquêts à l’actif de la communauté se justifie par l’existence d’un lien matériel, économique ou juridique entre le bien que l’on soustrait à la masse commune et un bien qui appartient personnellement à l’un des époux.

Pour assurer la cohérence de la propriété de ces deux biens, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de prévoir une unité de régime à la faveur de la qualification de bien propre.

À cet égard, l’intégration du bien acquis à titre onéreux au cours du mariage dans le patrimoine personnel d’un époux par rattachement à un bien propre se rencontrera dans trois situations :

  • Le bien a été acquis à titre accessoire d’un bien propre
  • Le bien acquis consiste en un accroissement de valeurs mobilières
  • Le bien acquis procède d’un rachat de parts indivises

A) Les biens acquis à titre accessoire d’un propre

L’article 1406, al. 1er du Code civil prévoit que « forment des propres, sauf récompense s’il y a lieu, les biens acquis à titre d’accessoires d’un bien propre ».

Cette disposition issue de la loi du 13 juillet 1965, ne fait que reprendre les solutions jurisprudentielles antérieures.

En ne précisant pas néanmoins si le lien de rattachement existant entre le bien acquis à titre onéreux et un bien propre devait être matériel, économique ou juridique, le législateur a entendu pourvoir la règle d’un domaine d’application pour le moins étendu.

Dès lors, en effet, qu’un bien entretient un rapport d’accessoire à principal avec un propre, il est susceptible d’intégrer le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.

À l’analyse, ce rapport d’accessoire à principal est susceptible de se retrouver dans trois situations :

  • En cas d’acquisition d’un bien par voie d’accession
  • En cas d’acquisition d’un bien à titre de simple accessoire
  • En cas de réalisation d’une plus-value sur un bien propre

==> L’acquisition d’un bien par voie d’accession

L’accession est envisagée à l’article 712 du Code civil comme un mode d’acquisition originaire de la propriété, tant mobilière, qu’immobilière.

Plus précisément elle est l’expression du principe aux termes duquel « l’accessoire suit le principal » (accessorium sequitur principale).

Les règles qui régissent l’accession visent, en effet, à étendre l’assiette du droit de propriété aux accessoires de la chose qui en est l’objet.

L’article 546 du Code civil dispose en ce sens « la propriété d’une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. »

La particularité du « droit d’accession » dont est investi le propriétaire est qu’il lui confère un droit de propriété sur les accessoires de la chose, sans qu’il lui soit besoin accomplir un acte de volonté ou une prise de possession du bien à l’instar de l’occupation.

Pour exemple, le propriétaire d’un fonds acquiert automatiquement la propriété de toutes les constructions élevées sur ce fonds, tout autant que lui reviennent les fruits produits par les arbres qui y sont plantés.

S’agissant d’un bien qualifié de propre sous le régime légal, l’article 1406, al. 1er du Code civil autorise donc à faire jouer la règle de l’accession.

L’application de cette règle conduit à étendre la propriété à tout ce qui s’unit et s’incorpore au bien propre. La conséquence en est que le nouveau bien – augmenté – intégrera le patrimoine personnel de l’époux propriétaire.

À cet égard, l’accession peut prendre deux formes différentes :

  • L’accession par production
    • Cette forme d’accession correspond à l’hypothèse où la propriété de la chose est étendue aux fruits qu’elle produit, en application de l’article 547 du Code civil.
    • L’acquisition de ces fruits est originaire puisqu’ils n’ont appartenu à personne avant leur création.
  • L’accession par union et incorporation
    • Cette forme d’accession correspond à l’hypothèse où le propriétaire acquiert la propriété de tout ce qui s’unit et s’incorpore à la chose.
    • À la différence de l’accession par production, cette accession est susceptible de conduire à une acquisition dérivée, en ce sens que la chose incorporée peut avoir appartenu à un premier propriétaire qui est alors privé de son droit par le jeu l’incorporation

S’agissant de cette seconde forme d’accession, il peut être observé que les règles applicables diffèrent selon que l’incorporation intéresse des immeubles ou des meubles.

  • S’agissant de l’accession mobilière
    • Elle ne jouera que dans des hypothèses résiduelles d’incorporation qui ne sont pas réglées par une convention, ni n’entrent en concours avec l’effet acquisitif attaché à la possession.
    • C’est seulement dans cet espace, qui n’est pas que théorique, mais qui demeure restreint, que les règles énoncées aux articles 565 et suivants du Code civil ont vocation à s’appliquer.
    • À cet égard, ces dispositions ne règlent que l’incorporation d’un meuble à un autre meuble.
    • Lorsqu’un meuble est incorporé à un immeuble, ce sont les règles de l’accession immobilière qui ont vocation à s’appliquer.
  • S’agissant de l’accession immobilière
    • L’accession immobilière correspond à l’hypothèse où une chose mobilière ou immobilière est incorporée à un immeuble, de telle sorte qu’une union se crée entre les deux biens qui en formeront plus qu’un seul et même bien.
    • Le Code civil distingue selon que l’accession immobilière est le résultat d’un phénomène naturel ou selon qu’elle procède de l’intervention de la main de l’homme.
    • S’agissant de l’application de l’article 1406, al. 1er du Code civil, il jouera tant en cas d’accession immobilière naturelle qu’en cas d’accession immobilière artificielle.

==> L’acquisition d’un bien à titre de simple accessoire

Comme vu précédemment, la seule exigence posée à l’article 1406, al. 1er du Code civil pour qu’un bien acquis à titre onéreux au cours du mariage rejoigne le patrimoine personnel de l’époux acquéreur est qu’il entretienne un rapport d’accessoire à principal avec un propre.

Il n’est donc pas nécessaire d’établir que les deux biens sont unis par un lien matériel et notamment que l’un s’est incorporé à l’autre. Il est admis que l’existence d’un simple lien d’affectation économique entre eux suffit à faire jouer la règle énoncée à l’article 1406 du Code civil.

Aussi, en application de cette règle, reçoit la qualification de propre par accessoire le bien qui est affecté au service d’un bien propre.

Concrètement, cette affectation pourra consister à acquérir un bien aux fins de développer une exploitation commerciale, artisanale, libérale ou agricole appartenant en propre à l’un des époux.

Pour que le bien affecté à l’exploitation soit qualifié de bien propre, encore faut-il que deux éléments cumulatifs soient réunis :

  • Un élément subjectif
    • L’époux acquéreur doit avoir eu l’intention d’affecter le bien acquis à titre onéreux au service d’un bien propre principal.
    • L’opération d’affectation ne doit ainsi pas être fortuite, mais volontaire : en somme elle doit avoir été réalisée à dessein.
  • Un élément objectif
    • Il doit exister un lien de dépendance économique entre les deux biens qui entretiennent un rapport d’accessoire à principal
    • Ce lien sera caractérisé lorsque le bien affecté au service du propre est indispensable à son exploitation.

Il a été fait application de ces critères notamment dans un arrêt du 23 janvier 1979 aux termes duquel la Cour de cassation a reconnu la qualification de biens propres à des marchandises qui avaient été acquises en vue de reconstituer le stock d’un fonds de commerce appartenant à titre personnel à un époux (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 23 janv. 1979, n°77-12898).

Dans un arrêt du 8 novembre juin 1989 la première chambre civile est venue préciser qu’il était indifférent que l’acquisition du bien affecté au service d’un propre ait été financée avec des deniers communs.

Pour la Cour de cassation dès lors que ce bien a été acquis à titre accessoire d’un propre, il endosse la qualification de bien propre (Cass. 1ère civ. 8 nov. 1989, n°87-12698).

Cette solution a été reconduite à plusieurs reprises, notamment dans une décision rendue le 4 janvier 1995 (Cass. 1ère civ. 4 janv. 1995, n°92-20013).

Dans un arrêt remarqué du 17 décembre 1996 la Cour de cassation a néanmoins apporté un tempérament à la règle énoncée à l’article 1406, al. 1er du Code civil.

La première chambre civile a en effet jugé que lorsque les biens sont affectés à une exploitation nouvelle se distinguant de celle appartenant en propre à l’un des époux, ils tombent en communauté.

Dans cette décision, où il était question du développement d’une exploitation viticole, la Cour de cassation a décidé que « cette activité était différente de celle exercée par le mari avant le mariage et s’adressait à une nouvelle clientèle de sorte que les biens acquis par les époux ne constituaient pas les accessoires de l’exploitation appartenant en propre au mari » (Cass. 1ère civ. 17 déc. 1996, n°94-21989). L’application de l’article 1406, al. 1er du Code civil est ainsi écarté.

==> La réalisation d’une plus-value sur un bien propre

Autre accessoire susceptible de donner lieu à la qualification de bien propre par rattachement, les plus-values réalisées par un époux sur un bien lui appartenant à titre personnel.

S’il a toujours été admis que les plus-values qui ont pour cause le contexte économique et notamment la dépréciation monétaire devaient être exclues de la masse commune (V. en ce sens Cass. civ. 3 nov. 1954), un débat s’est ouvert sur celles résultant du travail fourni par un époux.

Deux approches sont envisageables :

  • Première approche
    • Ces plus-values peuvent être appréhendées comme constituant des biens provenant de l’industrie personnelle des époux au sens de l’article 1401 du Code civil
    • Dans cette hypothèse, elles devraient tomber en communauté
  • Seconde approche
    • Les plus-values résultant du travail d’un époux peuvent être appréhendées comme constituant des accessoires du bien propre dont elles augmentent la valeur.
    • Dans cette hypothèse, il y aurait lieu de faire application de l’article 1406, al. 1er du Code civil et donc de leur attribuer la qualification de bien propre

Non sans avoir hésité, la jurisprudence a finalement opté pour la seconde approche, considérant, au surplus, que la communauté n’avait pas droit à récompense.

Dans un arrêt du 5 avril 1993, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la plus-value procurée par l’activité d’un époux ayant réalisé lui-même certains travaux sur un bien qui lui est propre, ne donne pas lieu à récompense au profit de la communauté » (Cass. 1ère civ. 5 avr. 1993, n°91-15139).

Elle a réaffirmé sa position plus récemment sa position dans une décision rendue le 26 octobre 2011 (Cass. 1ère civ. 26 oct. 2011, n°10-23994).

B) Les accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres

L’article 1406 du Code civil ne se limite pas à conférer la qualification de biens propres aux biens acquis à titre accessoire d’un propre, il attribue également cette qualification aux « valeurs nouvelles et autres accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres. »

L’article L. 228-1 du Code de commerce définit les valeurs mobilières comme constituant des titres financiers, lesquels, en application de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, se subdivisent en trois catégories :

  • Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;
  • Les titres de créance ;
  • Les parts ou actions d’organismes de placement collectif.

Les valeurs mobilières présentent la particularité d’être librement négociables et d’être transmissibles par simple virement de compte à compte, échappant ainsi au formalisme de la cession de créance.

Surtout, les valeurs mobilières confèrent des droits pécuniaires à leur propriétaire.

Au nombre de ces droits, certains consistent à octroyer au porteur la faculté d’acquérir de nouvelles valeurs mobilières. Tel est le cas du droit de préférentiel de souscription.

Ce droit confère la possibilité à un actionnaire de souscrire de nouvelles actions en priorité en cas d’augmentation du capital social de la société émettrice.

Lorsque la valeur mobilière qui est assortie d’un droit préférentiel de souscription appartient en propre à un époux, l’application de l’article 1406, al. 1er in fine du Code civil conduit à qualifier les nouvelles actions acquises au titre de l’exercice du droit préférentiel de biens propres.

La raison en est que ces actions constituent un accroissement se rattachant à la valeur mobilière détenue en propre. Elles suivent donc le même sort.

Il a été admis que la règle trouvait également à s’appliquer en cas d’attribution gratuite d’actions aux actionnaires dans le cadre d’une augmentation de capital par incorporation des réserves.

La solution n’était pour autant pas acquise. D’aucuns se sont, en effet, demandé si les parts sociales émises dans le cadre d’une incorporation de réserves ne devaient pas être appréhendés comme des revenus de biens propres.

Or conformément à la position prise par la Cour de cassation dans l’arrêt « Authier » rendu en date du 31 mars 1992, les revenus de propres tombent en communauté (Cass. 1ère civ. 31 mars 1992, n°90-17212).

Dans un arrêt du 12 décembre 2006, si la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question en jugeant que « les bénéfices réalisés par une société ne deviennent des fruits ou des revenus de biens propres, susceptibles de constituer des acquêts de communauté, que lorsqu’ils sont attribués sous forme de dividende », ce qui n’est pas le cas en cas d’attribution de parts nouvelles.

Aussi, la Première chambre civile opère-t-elle ici une distinction entre l’emploi des réserves aux fins de distribution de dividendes et l’emploi des réserves aux fins d’attribution d’actions nouvelles.

  • Les réserves sont employées aux fins de distributions de dividendes
    • Dans cette hypothèse, parce que les dividendes s’analysent en des revenus de propres ils tombent en communauté par application de la solution dégagée dans l’arrêt Authier.
  • Les réserves sont employées aux fins d’attribution d’actions nouvelles
    • Dans cette hypothèse, la cour cassation estime que les actions nouvelles constituent des accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres ayant eux-mêmes, par application de l’article 1406, alinéa 1er, du code civil, la nature de biens propres.

Dans sa décision du 12 décembre 2006, la Cour de cassation a pris le soin de préciser que « la communauté, qui n’a pas financé l’acquisition des […] parts nouvelles attribuées gratuitement à [l’époux actionnaire] en conséquence de l’incorporation de réserves, qui ne sont pas des biens de la communauté, ne peut prétendre à récompense du fait de l’augmentation du capital social, aucun prélèvement sur des fonds communs n’ayant été opéré à cette occasion » (Cass. 1ère civ. 12 déc. 2006, n°04-20663).

Ainsi, pour la Cour de cassation, dans la mesure où l’incorporation des réserves dans le capital social n’opère aucun transfert de valeur entre le patrimoine de l’époux actionnaire et la masse commune, il n’y a pas lieu d’octroyer un droit à récompense à la communauté en contrepartie de la réservation en propre des actions attribuées dans le cadre de l’opération d’augmentation du capital social.

C) L’acquisition de parts indivises par un époux indivisaire

L’article 1408 du Code civil prévoit que « l’acquisition faite, à titre de licitation ou autrement, de portion d’un bien dont l’un des époux était propriétaire par indivis, ne forme point un acquêt, sauf la récompense due à la communauté pour la somme qu’elle a pu fournir. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux est propriétaire de parts indivises sur un bien, en cas de rachat des parts d’un ou plusieurs coindivisaires, les parts acquises lui appartiennent en propre.

Cette règle se justifie par la nécessité d’éviter de créer une situation d’indivision dans l’indivision.

En effet, tandis que la part originaire serait un bien propre, les parts indivises nouvellement acquises seraient communes.

Animé par une volonté d’assurer l’unité de la propriété, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de déroger au principe d’inscription à l’actif de la communauté des biens acquis à titre onéreux au cours du mariage.

À cet égard, dans un arrêt du 13 octobre 1993, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les dispositions de l’article 1408 du Code civil tendant à mettre fin à l’indivision sont impératives, de telle sorte qu’il n’est pas permis aux époux d’y déroger » (Cass. 1ère .civ. 13 oct. 1993, n°91-21132).

==> Domaine

Par ailleurs, il peut être observé que le domaine d’application de la règle est pour le moins étendu.

Il est indifférent que le bien faisant l’objet d’une indivision soit un meuble ou un immeuble. L’article 1408 vise tous les biens sans distinguer.

Cette disposition ne distingue pas non plus selon que la situation d’indivision procède d’une succession, d’une libéralité ou encore d’une acquisition commune.

La seule exigence posée par le texte est que l’acquisition de la part indivise nouvelle soit intervenue à titre onéreux.

Si, en effet, il s’agit d’une acquisition à titre gratuit, c’est l’article 1405 du Code civil qui a vocation à s’appliquer. Le résultat obtenu n’en sera pas moins le même. Que l’on mobilise l’article 1408 ou que l’on fasse jouer l’article 1405, dans les deux cas la part indivise acquise endossera la qualification de bien propre.

Lorsque néanmoins c’est l’article 1408 qui s’applique et que l’acquisition a été réalisée au moyen de deniers communs, le texte prévoit expressément que la communauté aura droit à récompense.

==> Cas particulier du conjoint acquéreur

Si l’application de l’article 1408 du Code civil ne soulève pas vraiment de difficulté lorsque les parts indivises sont acquises par l’époux qui est déjà indivisaire, la question est plus délicate lorsque c’est le conjoint de ce dernier qui se porte acquéreur.

En effet, le texte ne précise pas si, pour être applicable, c’est l’époux indivisaire qui doit être l’auteur de l’acquisition. Quid dans l’hypothèse où c’est le conjoint ?

Faire application systématique de l’article 1408 en cas d’acquisition des parts indivises par le conjoint est susceptible de conduire à imposer à l’époux indivisaire d’acquérir ces parts en propre alors même qu’il ne le souhaite peut-être pas.

Il y a là, manifestement, un risque que la règle impérative énoncée par l’article 1408 porte une atteinte excessive à la liberté individuelle. Reste que cette disposition est silencieuse sur ce point.

Afin de surmonter cette difficulté, les auteurs suggèrent de distinguer plusieurs situations :

  • Le conjoint a agi en exécution d’un mandat exprès donné par l’époux indivisaire
    • Dans cette hypothèse, l’article 1408 du Code civil s’applique de sorte que les parts indivises acquises restent propres
  • Le conjoint a agi au nom de l’époux indivisaire sans avoir reçu de mandat exprès
    • Dans cette hypothèse, il y a lieu de faire application des règles de la gestion d’affaires énoncées aux articles 1301 à 1301-5 du Code civil.
    • Pour mémoire, la gestion d’affaires est définie à l’article 1301 du Code civil comme le fait de « celui qui, sans y être tenu, gère sciemment et utilement l’affaire d’autrui, à l’insu ou sans opposition du maître de cette affaire».
    • Il s’agit autrement dit pour une personne, que l’on appelle le gérant d’affaires, d’intervenir spontanément dans les affaires d’autrui, le maître de l’affaire ou le géré, aux fins de lui rendre un service.
    • La particularité de la gestion d’affaires est qu’elle suppose qu’une personne ait agi pour le compte d’un tiers et dans son intérêt, ce, sans avoir été mandaté par celui-ci, ni qu’il en ait été tenu informé.
    • Appliquées à l’hypothèse où le conjoint d’un époux indivisaire acquiert des parts indivises auprès des coindivisaires, les règles de la gestion d’affaires conduisent à distinguer deux situations :
      • L’acte d’acquisition a été ratifié par l’époux indivisaire
        • En pareil cas, l’article 1301-3 du Code civil prévoit que « la ratification de la gestion par le maître vaut mandat »
        • La ratification a ainsi pour effet de transformer, rétroactivement, la gestion d’affaires en mandat et, par voie de conséquence, d’assujettir les quasi-parties aux obligations attachées à ce type de contrat.
        • Aussi, lorsque l’acte d’acquisition accompli par le conjoint est ratifié par l’époux indivisaire, l’acquisition est réputée avoir été réalisée en représentation de ce dernier.
        • L’article 1408 du Code civil pourra donc s’appliquer.
      • L’acte d’acquisition n’a pas été ratifié par l’époux indivisaire
        • Dans cette hypothèse, l’époux indivisaire ne pourra pas être personnellement engagé à l’acte, à tout le moins il ne pourra pas être réputé avoir été représenté par son conjoint.
        • Il en résulte que la règle énoncée à l’article 1408 ne pourra pas trouver à s’appliquer dans la mesure où elle ne joue que lorsque les parts indivises ont précisément été acquises par l’époux indivisaire.
        • Aussi ces dernières ne pourront pas endosser la qualification de biens propres et tomberont, par voie de conséquence, en communauté.
  • Le conjoint s’est porté acquéreur des parts indivises sans préciser au nom de qui il agissait
    • Deux situations doivent ici être envisagées :
      • Le conjoint a acquis les parts indivises au moyen de deniers propres
        • Par application de l’article 1406, al. 2e du Code civil les parts restent propres à la condition que les formalités d’emploi ou de remploi aient été accomplies.
        • Dans le cas contraire, les parts sont réputées avoir été acquises avec des derniers communs.
      • Le conjoint a acquis les parts indivises au moyen de deniers communs
        • Dans cette hypothèse, la question se pose de l’application de l’article 1408 du Code civil.
        • Cette disposition étant d’application impérative, d’aucuns avancent que les parts acquises endossent, quelle que soit la nature des fonds employés, la qualification de biens propres.
        • D’autres soutiennent, dans le même sens, qu’il y a lieu de faire jouer la présomption de mandat reconnu par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur, de sorte que les parts acquises devraient être réputées avoir été acquises pour le compte de l’époux indivisaire.
        • Certains auteurs s’opposent à cette analyse, arguant qu’il est un risque que l’application de l’article 1408 ou de la présomption de mandat conduise à attribuer à l’époux indivisaire les parts indivises acquises par son conjoint contre sa volonté, ce qui ne serait pas sans porter atteinte à sa liberté contractuelle.
        • Au surplus, ainsi que l’observe la doctrine, l’application de l’article 1408 est susceptible d’être perturbée par le jeu du droit de préemption conféré par l’article 815-14 du Code civil aux indivisaires.
        • Ce droit impose, en effet, à l’époux non-indivisaire de notifier son projet d’acquisition à son conjoint déjà détenteur de parts indivises.
        • À réception de cette notification, ce dernier dispose alors de la faculté de préempter les parts indivises convoitées.
        • Comme observé par des auteurs « le mécanisme du droit de préemption devrait avoir, en la matière, une vertu de clarification de la volonté des époux»[4].
        • Reste que si l’époux indivisaire décide de ne pas exercer son droit de préemption, la question de la qualification des parts indivises acquises demeure.
        • Doivent-elles être attribuées en propre à l’époux non-indivisaire acquéreur ou doivent-elles tomber en communauté ?
        • Pour l’heure, cette question n’a toujours pas été tranchée par la jurisprudence, de sorte qu’aucune solution n’est encore arrêtée.

IV) Les biens propres par subrogation

==> Ratio legis

Au cours du mariage les époux sont conduits à accomplir des actes de gestion et de disposition sur leurs biens propres. Ces actes pourront notamment consister à remplacer un bien propre par un autre bien.

Il en sera ainsi lorsqu’un époux emploiera des fonds personnels pour financer une acquisition ou encore lorsqu’il aliénera un bien propre et affectera le produit de la vente au rachat d’un autre bien.

Parce qu’il s’agit d’acquisitions réalisées à titre onéreux au cours du mariage, en application du principe posé à l’article 1401 du Code civil, les biens acquis devraient, en toute rigueur, tomber en communauté.

Reste qu’une application trop rigide de ce principe aux opérations envisagées ici serait de nature à priver, de fait, les époux de la faculté de gérer librement leurs biens propres.

Si en effet, tout acte visant à remplacer un propre par un autre bien est susceptible de faire tomber le bien acquis en communauté, les époux y renonceront par souci de préservation de la consistance de leur patrimoine personnel.

La communauté instituée sous le régime légal a certes été pensée comme ayant vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent la sphère patrimoniale des époux.

Il a néanmoins toujours été admis que son pouvoir d’attraction devait être cantonné pour que puisent subsister, voire se développer les patrimoines propres, faute de quoi le système mis en place aurait un effet repoussoir.

Aussi, afin d’éviter que les prétendants au mariage ne se détournent du régime légal à la faveur d’un autre régime matrimonial, fallait-il leur permettre de conserver leur patrimoine propre nonobstant les changements susceptibles d’affecter sa consistance.

Pour ce faire, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de déroger au principe d’inscription à l’actif commun des biens acquis à titre onéreux au cours du mariage s’agissant des actes accomplis par les époux visant à remplacer un bien propre par un autre.

L’article 1406, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « forment aussi des propres, par l’effet de la subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des propres, ainsi que les biens acquis en emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435. »

L’article 1407, al. 1er ajoute que « le bien acquis en échange d’un bien qui appartenait en propre à l’un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s’il y a soulte. »

Il ressort de ces dispositions que, en cas de subrogation réelle portant sur un bien propre, le bien nouvellement acquis reste propre.

==> La subrogation réelle

Pour mémoire, la subrogation réelle consiste à substituer dans un patrimoine une chose par une autre.

Il en va ainsi lorsqu’un bien mobilier ou immobilier dont est propriétaire une personne est remplacé par une somme d’argent correspondant à la valeur du bien remplacé.

Cette somme d’argent peut consister en un prix de vente, à une indemnité d’assurance ou encore à une indemnité d’expropriation.

La particularité de la subrogation réelle est donc qu’elle opère le remplacement dans un bien par un autre, sans pour autant modifier le rapport de propriété préexistant liant le propriétaire à la chose.

C’est là le sens de l’adage subrogatum capit naturam subrogi, soit ce qui est subrogé prend la nature de ce à quoi il est subrogé.

La conséquence en est que la subrogation n’affecte pas le droit réel exercé par le propriétaire ; elle substitue seulement son objet.

Lorsque, dès lors, la subrogation porte sur un bien propre, les droits de l’époux propriétaire de ce bien sont inchangés : le nouveau bien reste propre.

L’article 1406 distingue néanmoins selon que la subrogation opère de plein droit ou selon que ses effets sont subordonnés à une manifestation de volonté.

A) La subrogation de plein droit

Il s’infère des articles 1406 et 1407 du Code civil que la subrogation réelle produira de plein droit ses effets, soit sans qu’il soit besoin aux époux d’accomplir un acte, dans deux hypothèses :

  • Première hypothèse: en cas de perception d’une créance ou d’une indemnité qui remplacent un propre
  • Seconde hypothèse: en cas d’acquisition d’un bien en échange d’un bien propre

À ces deux hypothèses, la jurisprudence en a envisagé une troisième qui s’intercale entre les deux : les parts sociales et valeurs mobilières acquises en contrepartie de l’apport d’un bien propre.

1. Les créances et indemnités qui remplacent un propre

L’article 1406, al. 2e du Code civil prévoit donc que forment des propres par l’effet de la subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des propres.

La question qui immédiatement se pose est de savoir quelles sont les créances et indemnités visées par ce texte.

  • S’agissant des créances
    • Sont ici visées notamment les créances de prix résultant de l’aliénation d’un bien propre
    • Il pourra également s’agir de la soulte perçue par un époux dans le cadre d’un échange d’un propre en contrepartie un autre bien d’une valeur inférieure.
  • S’agissant des indemnités
    • Sont ici visées les indemnités perçues par un époux une réparation du préjudice résultant de la disparition ou de la détérioration d’un bien propre
    • Aussi, il pourra s’agir de :
      • L’indemnité versée par un assureur en exécution d’un contrat d’assurance de dommages aux biens
      • L’indemnité de réparation versée par l’auteur du dommage au titre d’une condamnation judiciaire
      • L’indemnité versée par l’état en cas de dommage de guerre ou de catastrophe naturelle
    • L’article 1406 vise également les indemnités versées au titre d’une expropriation pour cause d’utilité publique.

Qu’il s’agisse d’une indemnité ou d’une créance de prix venant en remplacement d’un bien propre, dans les deux cas elles emprunteront à ce dernier sa nature, de sorte qu’elles constitueront elles aussi des biens propres.

À cet égard, il importe d’observer que la somme d’argent perçue en règlement de la créance d’indemnité ou de prix sera également qualifiée de bien propre.

Aussi, en application des articles 225 et 1428 du Code civil l’époux auquel elle appartient en aura la libre disposition.

Si néanmoins cet époux emploie la somme d’argent encaissée aux fins d’acquisition d’un nouveau bien, il lui appartiendra d’accomplir des formalités d’emploi ou de remploi, faute de quoi le bien acquis tombera en communauté.

2. L’acquisition d’un bien en échange d’un propre

En application de l’article 1407 du Code civil, lorsqu’un bien est acquis en échange d’un propre il reste propre, sauf à ce que la soulte réglée par la communauté soit supérieure à la valeur du bien échangé.

==> Principe

L’article 1407, al. 1er du Code civil prévoit que « le bien acquis en échange d’un bien qui appartenait en propre à l’un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s’il y a soulte. »

Il ressort de cette disposition que, en cas d’échange d’un bien propre contre un autre bien, par l’effet de la subrogation réelle, le bien acquis reste propre.

Comme pour les créances et indemnités perçues en remplacement d’un propre, la subrogation réelle opère ici de plein droit. Il n’est donc pas besoin pour l’époux qui échange un bien propre, qu’il accomplisse une quelconque formalité aux fins de conserver dans son patrimoine le bien qui lui a été délivré.

Reste qu’il est rare que les deux biens échangés aient la même valeur. Aussi, l’échange est-il susceptible de donner lieu au paiement d’une soulte.

Par soulte, il faut entendre la somme d’argent qui vise à compenser la différence de valeur des biens échangés.

En cas de soulte due par l’époux partie à l’opération d’échange, l’article 1407, al. 1er in fine prévoit qu’une récompense sera due à la communauté dans l’hypothèse où cette soulte serait réglée au moyen de deniers communs.

Le bien acquis n’en conservera pas moins sa nature propre, sauf à ce que le montant de la soulte soit supérieur à la valeur du bien échangé.

==> Exception

L’article 1407, al.2e du Code civil prévoit que « si la soulte mise à la charge de la communauté est supérieure à la valeur du bien cédé, le bien acquis en échange tombe dans la masse commune, sauf récompense au profit du cédant. »

Ainsi, par exception au principe posé à l’alinéa 1er, cette disposition fait-elle tomber en communauté le bien acquis en échange d’un bien propre lorsque deux conditions cumulatives sont réunies :

  • D’une part, le coût de la soulte due au cocontractant est supporté par la communauté
  • D’autre part, le montant de la soulte est supérieur à la valeur du bien échangé

C’est là une application de la règle Major pars trahit ad se minorem, qui signifie littéralement « la plus grande partie attire à elle la moindre ».

Le législateur a, en effet, considéré que dans l’hypothèse où le montant de la soulte réglée par la communauté était supérieur à la valeur du bien échangé, l’opération s’analysait moins comme un échange, que comme une acquisition.

Bien qu’assortie d’une dation en paiement, puisqu’incluant la délivrance d’un bien en guise de paiement d’une fraction du prix, cette acquisition transforme le bien échangé en acquêt.

En contrepartie de la perte de la propriété du bien qu’il a aliénée, l’article 1407, al. 2e prévoit que le cédant a droit à récompense.

S’agissant des frais susceptibles d’être exposés dans le cadre de l’opération d’échange, les auteurs suggèrent d’en tenir compte afin de déterminer la part réelle de la contribution de la communauté quant au règlement de la soulte.

Pour illustrer cette règle, prenons l’exemple d’un bien propre valant 1000 euros qui serait échangé contre un bien valant 1900 euros, les frais de l’opération s’élevant quant à eux à 200 euros.

À supposer que la communauté assure la prise en charge de la soulte à hauteur 900 euros. Les frais d’acquisition sont également réglés par des deniers communs.

Dans cette hypothèse, selon la méthode de calcul adoptée, le bien nouvellement acquis est susceptible d’être propre ou commun.

  • Première méthode de calcul
    • Cette méthode consiste à exclure du calcul les frais d’acquisition et donc à ne retenir que la soulte stricto sensu.
    • Aussi, dans la mesure où le coût supporté par la communauté (900 euros) est inférieur à la valeur du bien comme échangé (1000 euros), l’époux cédant devrait conserver dans son patrimoine personnel le bien nouvellement acquis à charge de récompense due à la communauté.
  • Seconde méthode de calcul
    • Cette méthode consiste à tenir compte des frais d’acquisition qui doivent être intégrés dans le montant de la contribution de la communauté.
    • Au cas particulier, la communauté a réglé 900 euros de soulte et 200 euros de frais, soit au total 1100 euros.
    • Le montant de la contribution de la communauté est ainsi supérieur à la valeur du bien échangé, ce qui a pour conséquence de faire tomber en communauté le bien nouvellement acquis.

Pour la doctrine, c’est cette seconde méthode de calcul qui doit présider à l’application de la règle Major pars trahit ad se minorem, la première méthode préjudiciant aux intérêts de la communauté.

Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore prononcée sur cette question, de sorte que la règle n’est pas encore fixée.

Quoi qu’il en soit, les règles énoncées à l’article 1407 du Code civil sont d’ordre public. Il en résulte qu’il est fait interdiction aux époux de déroger à la loi de la majorité. Ils ne peuvent donc pas qualifier, par voie de convention, le bien acquis de propre alors qu’il a vocation à tomber en communauté et inversement.

3. L’acquisition de parts sociales ou valeurs mobilières en contrepartie de l’apport d’un bien propre

À la croisée de l’échange et du remplacement d’un bien par une créance, il est une opération pour laquelle on s’est demandé si la subrogation réelle opérant de plein droit ne pouvait pas jouer.

Il s’agit de l’hypothèse, où des parts sociales ou des valeurs mobilières sont attribuées à un époux en contrepartie de l’apport d’un bien propre.

Par un arrêt du 21 novembre 1978, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question.

Dans cette décision, la Première chambre civile a jugé que « l’opération par laquelle l’apporteur et la société se donnent respectivement un bien détermine et des valeurs contre ce bien a pour effet de faire entrer les valeurs dans le patrimoine de l’apporteur »

Elle en déduit « qu’il est donc indifférent qu’au moment de l’opération l’apporteur n’ait pas fait la déclaration prévue par l’article 1434 du code civil » (Cass. 1ère civ. 21 nov. 1978, n°76-13275).

Les parts d’intérêts et autres valeurs mobilières représentant un apport de biens propres ont donc vocation à rester dans le giron du patrimoine personnel de l’époux apporteur.

Cette solution a été étendue par la Cour de cassation à l’hypothèse d’une substitution de valeurs mobilières acquises par un époux au cours du mariage en contrepartie de celles qui lui appartenaient en propre (Cass. 1ère civ. 19 nov. 2008, n°07-17435).

Pour que la subrogation réelle puisse opérer de plein droit, encore faut-il, précise la première chambre civile, que la substitution de valeurs mobilières présente un caractère direct et immédiat.

Tel sera le cas lorsque cette substitution interviendra dans le cadre de la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières.

Lorsque, en revanche, la substitution s’étirera dans le temps, la subrogation réelle ne pourra pas opérer de plein droit.

Dans un arrêt du 5 mars 1991, la Cour de cassation a ainsi décidé que lorsque qu’un époux acquiert des parts sociales au moyen du produit de la vente d’un bien propre cédé préalablement à la société, pour conserver ces parts dans son patrimoine personnel, il doit accomplir une déclaration de remploi.

À défaut, les parts d’intérêts acquises tombent en communauté (Cass. 1ère civ. 5 mars 1991, n°87-18298).

B) La subrogation subordonnée à une manifestation de volonté

Alors que la subrogation réelle opère de plein droit en cas de remplacement d’un propre par une créance ou une indemnité ainsi qu’en cas d’acquisition d’un bien en échange d’un propre, il est des cas où, pour produire ses effets, la subrogation supposera une manifestation de volonté, faute de quoi le bien acquis tombera en communauté.

Ce cas de figure est envisagé à l’article 1406, al. 2e in fine du Code civil qui prévoit que « forment aussi des propres, par l’effet de la subrogation réelle […] les biens acquis en emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435. »

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par emploi et remploi.

  • S’agissant de l’emploi
    • Cette opération consiste à affecter des fonds propres à l’acquisition d’un bien.
    • Ces fonds sont susceptibles d’avoir des provenances différentes :
      • Ils peuvent avoir pour origine une succession ou une libéralité
      • Ils peuvent également avoir été acquis avant le mariage
      • Ils peuvent encore provenir de la perception de créances propres, telles que les créances et pensions incessibles ou les créances de dommages et intérêts allouées en réparation d’un préjudice corporel ou moral
    • À l’analyse, pour que l’opération d’emploi soit caractérisée, le caractère propre des fonds affectés à l’acquisition d’un bien doit nécessairement tenir, soit à leur nature, soit à leur origine.
    • Dans le cas contraire, et plus précisément lorsque les fonds employés proviennent de la vente d’un bien propre, on parlera alors de remploi.

  • S’agissant du remploi
    • L’opération de remploi consiste à utiliser le produit de la vente d’un bien propre pour l’acquisition d’un nouveau bien.
    • À la différence de l’opération d’emploi, les fonds employés ici jouent le rôle d’intermédiaire.
    • Le remplacement du bien propre vendu par le bien acquis n’est pas direct : il comporte une phase de transition – monétaire – consistant en la perception d’un prix, lequel prix est par suite réinvesti.
    • La qualification de propre passe d’un bien à l’autre par l’effet de deux subrogations réelles qui se succèdent :
      • Première subrogation réelle
        • Elle intervient lorsque le bien propre est remplacé par une créance de prix, laquelle créance donne lieu, lors de son règlement, à la perception d’une somme d’argent
        • Dans cette phase, la subrogation réelle opère de plein droit conformément à l’article 1406, al. 1er du Code civil
      • Seconde subrogation réelle
        • Elle intervient lorsque la somme d’argent perçue au titre de la vente du bien propre est affectée à l’acquisition d’un nouveau bien.
        • Dans cette phase, pour que la subrogation opère, soit que le caractère propre de la somme d’argent réemployée se reporte sur le bien acquis, des formalités de remploi doivent être accomplies, faute de quoi la subrogation sera sans effet.
    • L’opération de remploi se singularise ainsi par sa première phase et rejoint l’opération d’emploi dans sa seconde phase.

Le point commun entre les opérations d’emploi et de remploi réside donc dans l’existence d’une phase monétaire dans le processus d’acquisition du bien[5].

Autrement dit, tant en cas d’emploi, qu’en cas de remploi, l’acquisition du bien a pour contrepartie le règlement d’un prix au moyen de deniers. Tantôt ces deniers sont propres, tantôt ils sont issus de la vente d’un bien propre.

À l’analyse, la substitution de biens réalisée par la subrogation subordonnée à une manifestation de volonté s’opère dans le sens inverse de celle envisagée dans les cas où la subrogation produit ses effets de plein droit.

Il ne s’agit pas ici de remplacer un propre aux fins d’octroi d’une somme d’argent ou d’un bien en nature, mais d’employer une somme d’argent en vue d’acquérir un bien.

Lorsque dès lors c’est une opération d’emploi ou de remploi qui est à l’œuvre, la subrogation réelle est impuissante à produire ses effets, soit à maintenir le bien acquis dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.

Pour que cette subrogation puisse jouer, ce dernier devra satisfaire les conditions énoncées aux articles 1434 et 1435 du Code civil.

1. Les conditions de l’emploi et du remploi

1.1 Les éléments de l’emploi et du remploi

==> Des deniers propres

L’opération d’emploi ou de remploi sera caractérisée lorsque les deniers employés sont propres.

La provenance de ces deniers est indifférente, pourvu qu’ils appartiennent personnellement à l’époux acquéreur. Aussi, leur caractère propre peut tenir, tant à leur nature, qu’à leur origine.

À cet égard, c’est parce qu’ils peuvent également provenir de la vente d’un bien propre que les opérations d’emploi et de remploi sont assujetties au même régime juridique.

Dans un arrêt du 5 janvier 1999, la Cour de cassation est venue préciser qu’il n’était pas nécessaire que les deniers propres affectés à l’acquisition d’un nouveau bien soient ceux-là même qui ont figuré dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur au jour du mariage ou au moment de leur perception

Dans cette affaire, où les deniers provenaient de la vente d’un propre, la Première chambre civile a estimé en ce sens qu’« il suffit que ces deniers représentent le prix ou la valeur de l’aliénation d’un bien propre de l’époux, sans qu’il soit nécessaire que ces deniers soient exactement ceux provenant de cette aliénation » (Cass. 1ère civ. 5 janv. 1999, n°96-11512).

La solution s’explique par la fongibilité de la monnaie. Il importe donc peu que les deniers propres aient été mélangés avec des fonds communs. Un tel mélange est insusceptible de les faire tomber en communauté.

Pour que le bien acquis ne rejoigne pas le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, le conjoint devra démontrer, soit que les fonds employés ne lui ont jamais appartenu en propre, soit qu’ils ont déjà fait l’objet d’un emploi ou d’un remploi, de sorte que son droit de les affecter à l’acquisition d’un bien propre est épuisé.

==> Des deniers affectés à l’acquisition d’un bien

Pour opérer, l’emploi ou le remploi doivent avoir pour effet l’acquisition d’un bien nouveau.

Dans le silence des textes, ce bien peut tout autant être un meuble, qu’un immeuble. La provenance de ce bien est également indifférente. Il importe peu, notamment, que ce bien ait été acquis par un époux auprès de son conjoint.

Cette solution était déjà admise sous l’empire du droit antérieur à la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 où la vente entre époux était prohibée sauf le cas où la cession faite par le mari à sa femme avait « une cause légitime, telle que le remploi […] ».

1.2 La déclaration d’emploi et de remploi

L’article 1434 du Code civil prévoit que « l’emploi ou le remploi est censé fait à l’égard d’un époux toutes les fois que, lors d’une acquisition, il a déclaré qu’elle était faite de deniers propres ou provenus de l’aliénation d’un propre, et pour lui tenir lieu d’emploi ou de remploi. »

Il ressort de cette disposition que pour produire ses effets, l’opération d’emploi ou de remploi est subordonnée à l’accomplissement d’une formalité par l’époux acquéreur consistant en double déclaration.

a. L’auteur de la double déclaration

La double déclaration d’emploi ou de remploi ne peut émaner que de l’époux au profit duquel l’emploi ou le remploi est effectué.

La raison en est qu’il s’agit, comme affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 mai 1998, d’un acte unilatéral.

Aussi, l’emploi ou le remploi précise-t-elle « n’est pas subordonné au consentement du conjoint » (Cass. 1ère civ. 19 mai 1998, n°95-22083). L’intervention du tiers contractant n’est pas plus exigée, puisque tout autant étranger à l’opération.

À l’analyse, le caractère unilatéral de l’acte d’emploi ou de remploi se justifie par l’indépendance patrimoniale conférée aux époux par l’article 225 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels. »

L’emploi ou le remploi de deniers propres n’échappe pas à la règle. Cette opération ne requiert pas le consentement du conjoint, raison pour laquelle la double déclaration d’emploi ou de remploi ne peut émaner que du seul époux acquéreur.

b. Le contenu de la double déclaration

L’article 1434 du Code civil prévoit donc que pour produire ses effets, l’opération d’emploi ou de remploi doit être assortie de l’accomplissement d’un acte consistant en double déclaration :

  • Première déclaration
    • La première déclaration a pour objet l’origine des deniers employés
    • Plus précisément l’époux acquéreur doit déclarer que l’acquisition qu’il réalise est « faite de deniers propres ou provenus de l’aliénation d’un propre».
    • Bien que la Cour de cassation n’exige pas que l’origine exacte des fonds soit mentionnée dans l’acte, l’important étant que les deniers employés soient déclarés comme propres (V. en ce sens 1ère civ. 9 oct. 1984), afin de prévenir toute difficulté il est recommandé que l’époux acquéreur précise s’ils proviennent d’une succession, d’une libéralité ou encore de la vente d’un propre.
  • Seconde déclaration
    • La seconde déclaration qui doit être effectuée par l’époux acquéreur a pour objet l’affectation des deniers propres à l’acquisition d’un bien d’un bien propre.
    • C’est là le sens de l’article 1434, lorsqu’il énonce que l’époux doit mentionner que l’acquisition qu’il réalise est faite « pour lui tenir lieu d’emploi ou de remploi. »
    • L’époux acquéreur doit ainsi expressément manifester sa volonté de conserver le bien acquis au moyen de deniers propres dans son patrimoine personnel.

c. La forme de la double déclaration

La double déclaration d’emploi ou de remploi ne requiert l’observation d’aucune forme particulière, ni la mention d’aucune formule sacramentelle.

La seule exigence qui s’infère de l’article 1434 du Code civil tient à l’existence d’une manifestation de volonté expresse et non équivoque émanant de l’époux acquéreur.

Il en résulte que la double déclaration ne saurait être implicite, ni incomplète. Une déclaration portant uniquement sur la provenance des fonds ou sur la volonté d’affecter lesdits fonds à l’affectation d’un bien propre est insuffisante.

En cas de déclaration implicite ou incomplète, l’article 1434 du Code civil prévoit que l’emploi ou le remploi ne peut produire ses effets qu’à la condition que le conjoint ait donné son accord.

d. Le moment de la double déclaration

i. Principe

Il ressort de l’article 1434 du Code civil que la double déclaration d’emploi ou de remploi doit figurer dans l’acte d’acquisition.

Il en résulte que c’est à la date d’établissement de cet acte que l’époux acquéreur doit manifester sa volonté d’affecter des fonds propres à l’acquisition d’un bien qu’il entend conserver dans son patrimoine personnel.

En toute rigueur, une déclaration d’emploi ou de remploi tardive devrait être dépourvue de tout effet. Le bien acquis devrait, par voie de conséquence, tomber en communauté, quand bien même son acquisition a été financée par des deniers propres.

Il est néanmoins admis, sous certaines conditions, que l’emploi ou le remploi puisse être régularisé a posteriori, tout autant que la loi reconnaît qu’il puisse, à l’inverse, être réalisée par anticipation.

ii. Exceptions

==> L’emploi ou le remploi par anticipation

  • Principe
    • L’article 1435 du Code civil prévoit que « si l’emploi ou le remploi est fait par anticipation, le bien acquis est propre, sous la condition que les sommes attendues du patrimoine propre soient payées à la communauté dans les cinq ans de la date de l’acte. »
    • L’hypothèse envisagée par cette disposition est celle de l’acquisition d’un bien par un époux financée par des fonds propres qu’il ne percevra que postérieurement à cette acquisition et notamment lorsque le bien qui lui appartient en propre sera vendu. Dans cette configuration, l’acquisition précède l’aliénation.
    • Pour réaliser l’opération, ce sont donc des deniers communs qui vont être utilisés par l’époux acquéreur. La communauté sera néanmoins remboursée lorsque ce dernier aura encaissé les fonds propres attendus.
  • Conditions
    • Deux conditions doivent être réunies pour que l’opération d’emploi ou de remploi par anticipation produise ses effets :
      • La formalisation d’une double déclaration
        • L’opération d’emploi ou de remploi n’échappe pas à l’exigence de double déclaration.
        • L’époux acquéreur doit mentionner dans l’acte d’acquisition :
          • D’une part, l’origine des fonds propres qu’il va percevoir postérieurement à l’acquisition
          • D’autre part, son intention d’affecter ces fonds à l’acquisition d’un bien propre
        • Dans, un arrêt du 27 mars 2007, la Cour de cassation a précisé que la validité de la déclaration de remploi par anticipation faite par un époux n’est pas subordonnée au consentement du conjoint ( 1ère civ. 27 mars 2007, n°05-16434).
        • Cette double déclaration s’analyse donc en un acte unilatéral.
      • Le remboursement de la communauté
        • L’article 1435 du Code civil exige expressément que la communauté soit remboursée dans un délai de 5 ans à compter de l’acte d’acquisition pour que l’opération d’emploi ou de remploi par anticipation produise ses effets.
        • Si cette condition ne soulève pas de difficulté lorsque le délai de 5 ans expire au cours du mariage, plus délicate est l’hypothèse où la communauté fait l’objet d’une dissolution avant l’expiration de ce délai.
        • Pour certains, dans la mesure où la composition des masses doit être fixée au jour de la dissolution de la communauté, l’opération de remploi par anticipation ne pourrait pas produire ses effets.
        • Pour d’autres, ce serait une situation injuste pour l’époux acquéreur qui se verrait dépossédé de la propriété d’un bien qui devrait lui revenir de droit.
        • À l’examen, tout dépend de la teneur des effets que l’on prête à l’opération d’emploi ou de remploi par anticipation.
  • Effets
    • L’emploi ou le remploi par anticipation a pour effet de maintenir dans le patrimoine personnel d’un époux un bien acquis au moyen de fonds communs mais financé par des deniers propres qu’il percevra postérieurement à l’acquisition.
    • Tant que la communauté n’a pas été remboursée de l’avance de fonds réalisée, la question se pose de la qualification du bien : est-ce un bien commun ou un bien propre ?
    • L’article 1435 prévoit que l’opération d’emploi ou de remploi n’opère que sous condition d’un remboursement de la communauté.
    • Mais de quelle condition parle-t-on ?
    • S’agit-il d’une condition suspensive ou résolutoire ? De la réponse à cette question dépend la qualification du bien acquis durant la période qui précède le remboursement.
      • L’opération de remploi est sous condition suspensive
        • Pour mémoire, la condition suspensive est celle qui suspend la naissance de l’obligation à la réalisation d’un événement futur et incertain.
        • Aussi, dans l’hypothèse où l’opération de remploi est sous condition suspensive, le bien acquis est réputé commun tant que le remboursement de la communauté n’est pas intervenu
        • Ce n’est que si cette condition suspensive se réalise que le bien sera réputé être propre depuis la date de l’acte d’acquisition
      • L’opération de remploi est sous condition résolutoire
        • La condition résolutoire est celle qui, si elle se réalise, menace de disparition une obligation qui existe déjà.
        • Dans l’hypothèse où l’opération de remploi est sous condition résolutoire, le bien acquis est réputé propre alors même que le remboursement de la communauté n’est pas encore intervenu.
        • Si, en revanche, cette condition ne se réalise pas, le bien tombera en communauté.
    • Les auteurs sont partagés sur les effets de l’opération d’emploi ou de remploi. Quant à la jurisprudence, elle ne s’est jamais prononcée.
    • Pour une partie de la doctrine, un élément de réponse est apporté par l’article 1435 du Code civil lorsqu’il énonce que « si l’emploi ou le remploi est fait par anticipation, le bien acquis est propre»
    • S’agit-il là d’une invitation à appréhender le bien comme propre dès la formalisation de la double déclaration de remploi par anticipation ? Si tel est le cas, l’opération serait donc assortie d’une condition résolutoire.

==> L’emploi ou le remploi a posteriori

  • Principe
    • Si pour produire ses effets la déclaration d’emploi ou de remploi doit être formalisée dans l’acte d’acquisition, l’article 1434 du Code civil admet que l’inobservation de cette exigence puisse être régularisée postérieurement.
    • Cette tolérance a, pour la première fois, été envisagée par la Cour de cassation dans un arrêt Potier de la Morandière rendu en date du 17 mai 1938 ( req. 17 mai 1938).
    • Elle a, par suite, été consacrée par la loi du 13 juillet 1965. L’article 1434 prévoit en ce sens que « à défaut de [double] déclaration dans l’acte, l’emploi ou le remploi n’a lieu que par l’accord des époux, et il ne produit ses effets que dans leurs rapports réciproques.»
    • Ainsi, est-il permis aux époux de conférer le caractère propre à un bien dont l’acquisition n’a été assortie d’aucune déclaration d’emploi ou de remploi. C’est ce que l’on appelle le remploi a posteriori.
  • Condition
    • Tandis que la déclaration d’emploi ou de remploi figurant dans l’acte d’acquisition suffit à elle seule à maintenir le bien acquis dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, lorsqu’elle fait défaut, une condition supplémentaire doit être satisfaite pour parvenir au même résultat.
    • L’article 1434 prévoit, en effet, que, faute de double déclaration dans l’acte d’acquisition, l’emploi ou le remploi a posteriori est subordonné à l’accord des deux époux.
    • Dans le silence des textes, la formalisation de cet accord ne requiert aucun formalisme.
    • Aussi, est-il admis qu’il puisse être tacite ou implicite (V. en ce sens 1ère civ. 4 nov. 1975, n°74-12537).
    • Dans un arrêt du 3 novembre 1983, la Cour de cassation a, par ailleurs, précisé que « il résulte de l’article 1434, alinéa 1er, nouveau du code civil que, dans les rapports entre époux, il y a remploi, malgré l’absence de la double déclaration, du moment que les époux z… eu la volonté de le réaliser, cette volonté pouvant résulter d’un acte postérieur, tant que fonctionne le régime» ( 1ère civ. 3 nov. 1983, n°82-13221).
    • Il ressort de cette décision que l’absence de déclaration d’emploi ou de remploi dans l’acte d’acquisition d’un bien financé au moyen de deniers propres peut être régularisée tant que la communauté n’est pas dissoute.
  • Effets
    • L’emploi ou le remploi a posteriori a pour effet de conférer au bien sur lequel il porte un caractère propre.
    • Cette qualification n’opère toutefois qu’entre les époux.
    • L’article 1434 in fine du Code civil prévoit en ce sens que l’emploi ou le remploi a posteriori « ne produit ses effets que dans leurs rapports réciproques. »
    • Autrement dit, l’opération est inopposable aux tiers pour lesquels le bien demeure commun en l’absence de double déclaration figurant dans l’acte d’acquisition.
    • La raison en est que l’emploi ou le remploi ne saurait préjudicier aux tiers qui étaient légitimement en droit de penser que le bien acquis était tombé en communauté.
    • Leur gage ne saurait, dans ces conditions, se voir amputer après qu’ils ont contracté avec les époux.
    • D’où le principe d’inopposabilité aux tiers du remploi a posteriori posé à l’article 1434 du Code civil.
    • Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de tiers : la jurisprudence considère que ne relèvent pas de cette catégorie les héritiers de l’époux intervenu à l’acte d’emploi ou de remploi.
    • L’emploi ou le remploi a posteriori est donc pleinement opposable à ces derniers ( 1ère civ. 25 sept. 2013, n°12-21280).

e. La force probante de la double déclaration

Comme vu précédemment, la double déclaration figurant dans l’acte d’acquisition d’un bien financé au moyen de deniers propres suffit, à elle seule, à faire produire ses effets à l’opération d’emploi ou de remploi.

Est-ce à dire que, une fois cette condition remplie, le caractère propre du bien acquis ne peut plus être remis en cause ?

Il n’en est rien. La déclaration d’emploi ou de remploi ne fait que présumer l’appartenance du bien au patrimoine personnel de l’époux acquéreur. Cette présomption est simple de sorte qu’elle peut être combattue par la preuve contraire.

Il appartiendra donc au conjoint qui souhaite la contester de démontrer qu’elle est mensongère et notamment d’établir que les fonds utilisés n’étaient pas propres ou qu’ils avaient déjà été affectés à l’acquisition d’un autre bien propre acquis antérieurement.

f. La sanction de l’absence de double déclaration

Pour répondre à la question de savoir quelle est la sanction applicable en cas d’absence de déclaration d’emploi ou de remploi, deux approches peuvent être envisagées :

  • Première approche
    • Cette approche consiste à appréhender l’exigence de déclaration d’emploi ou de remploi comme une règle de preuve.
    • Aussi, en cas d’inobservation de cette exigence, l’époux acquéreur aurait toujours la faculté de prouver que les deniers employés étaient propres Il pourrait ainsi renverser la qualification du bien acquis tombé en communauté faute de déclaration d’emploi ou de remploi.
  • Seconde approche
    • Cette approche consiste, à l’inverse, à appréhender l’exigence de déclaration d’emploi ou de remploi comme une règle de fond.
    • Cela signifie que dès lors que cette déclaration fait défaut, le bien acquis tombe définitivement en communauté sans possibilité pour l’époux d’établir qu’il s’agit d’un bien propre.
    • La déclaration s’analyserait ici, en quelque sorte, en une condition de validité de l’opération d’emploi ou de remploi.

Ces deux approches interrogent ainsi sur la nature de l’exigence posée par l’article 1434. La double déclaration d’emploi ou de remploi est-elle exigée ad probationem ou ad validitatem ?

Il ressort de la jurisprudence, que la Cour de cassation a opté pour la seconde approche. Dans un arrêt du 20 septembre 2006, la Première chambre civile a affirmé en ce sens que « la règle du remploi […] a le caractère d’une règle de fond » (Cass. 1ère civ. 20 sept. 2006, n°04-18384).

Dans un arrêt du 25 février 2009, elle a encore plus explicitement jugé, au visa de l’article 1434 du Code civil, « qu’il résulte de ce texte qu’à défaut de la double déclaration d’origine et d’intention, lors d’une acquisition réalisée avec des deniers propres à un époux marié sous le régime de la communauté, les biens acquis ne prennent, par subrogation, la qualité de propres, dans les rapports entre époux, que si ceux-ci sont d’accord pour qu’il en soit ainsi ; que cette règle a le caractère d’une règle de fond » (Cass. 1ère civ. 25 févr. 2009, n°08-12137).

Ainsi, en l’absence de formalisation de la déclaration d’emploi ou de remploi, le bien acquis tombe définitivement en communauté, quand bien même l’époux acquéreur parviendrait à rapporter la preuve du caractère propre des deniers employés.

Tout au plus, il pourra régulariser le défaut de déclaration en se repliant sur le remploi a posteriori. Il lui faudra néanmoins obtenir l’accord de son conjoint, faute de quoi cette forme de remploi est privée de tout effet.

2. Les effets de l’emploi et du remploi

Si l’opération d’emploi ou de remploi a, par l’effet de la subrogation réelle, pour conséquence de maintenir le bien acquis avec des deniers propres dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, il est un cas où il tombera malgré tout en communauté.

a. Principe

==> Le jeu de la subrogation réelle

Lorsque les conditions énoncées aux articles 1434 et 1435 du Code civil sont réunies, l’emploi ou le remploi produit les mêmes effets que la subrogation réelle de plein droit. Et pour cause, l’emploi et le remploi sont une forme de subrogation réelle.

Aussi, ont-ils pour effet de transmettre au bien qui se substitue aux fonds utilisés le caractère propre de ces derniers.

==> Le moment de la subrogation réelle

La subrogation produit ses effets à des dates qui diffèrent selon que l’emploi ou le remploi intervient au moment d’établissement de l’acte d’acquisition ou selon qu’il intervient par anticipation ou a posteriori.

  • L’emploi ou le remploi intervient au moment de l’établissement de l’acte d’acquisition
    • Dans cette hypothèse, la subrogation réelle opère immédiatement, soit au même moment que la régularisation de l’acte d’acquisition.
    • Le bien intègre alors concomitamment le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.
  • L’emploi ou le remploi intervient par anticipation
    • Dans cette hypothèse, selon que l’on considère que le remploi par anticipation est sous condition suspensive ou sous condition résolutoire la subrogation interviendra à des dates différentes.
      • Si l’on estime que le remploi par anticipation est sous condition suspensive, alors le bien acquis n’intégrera le patrimoine personnel de l’époux acquéreur qu’une fois la communauté remboursée, ce dans la limite de 5 années
      • Si l’on estime, au contraire, que le remploi par anticipation est sous condition résolutoire, alors le bien acquis rejoindra le patrimoine personnel de l’époux acquéreur à la date d’établissement de l’acte d’acquisition.
    • Pour l’heure, la question n’est toujours pas tranchée en jurisprudence
  • L’emploi ou le remploi intervient a posteriori
    • Dans cette hypothèse, la subrogation opérera à la date où les époux sont tombés d’accord quant au maintien du bien acquis sans qu’aucune déclaration d’emploi ou de remploi n’ait été faite dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.
    • Reste que les effets de cette subrogation seront pour le moins limités dans la mesure où elle inopposable aux tiers.

b. Tempérament

L’article 1436 du Code civil prévoit que « quand le prix et les frais de l’acquisition excèdent la somme dont il a été fait emploi ou remploi, la communauté a droit à récompense pour l’excédent. Si, toutefois, la contribution de la communauté est supérieure à celle de l’époux acquéreur, le bien acquis tombe en communauté, sauf la récompense due à l’époux. »

Il ressort de cette disposition que selon que lorsque la communauté a contribué au financement du bien acquis au moyen de deniers propres, le maintien de ce bien dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur dépend de la proportion dans laquelle cette contribution est intervenue.

Le texte distingue deux situations :

  • Le montant de la contribution de la communauté est inférieur ou égale à la valeur du bien acquis
  • Le montant de la contribution de la communauté est supérieur la valeur du bien acquis

Ainsi, la contribution de la communauté dans le financement du bien acquis par emploi ou remploi a une véritable incidence sur la qualification de ce bien.

La question qui subsidiairement se pose est alors de savoir quels sont les éléments de calcul qui doivent être pris en compte pour déterminer la part contributive de la communauté.

i. Les incidences de la contribution de la communauté à l’acquisition du bien

==> Le montant de la contribution de la communauté est inférieur ou égal à la valeur du bien acquis

L’article 1436 du Code civil prévoit donc que lorsque la part contributive de la communauté dans l’acquisition du bien acquis par un époux avec ses deniers propres est minoritaire, ce bien reste dans son patrimoine personnel.

La communauté aura néanmoins droit à récompense dont l’assiette correspond à la fraction du prix qu’elle a financé.

==> Le montant de la contribution de la communauté est supérieur à la valeur du bien acquis

L’article 1436 du Code civil prévoit que « Si, toutefois, la contribution de la communauté est supérieure à celle de l’époux acquéreur, le bien acquis tombe en communauté, sauf la récompense due à l’époux. »

Ainsi, par exception au principe de maintien des biens acquis par emploi ou remploi dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, cette disposition fait-elle tomber en communauté le bien dont l’acquisition a majoritairement été financée par la communauté.

C’est là une application de la règle Major pars trahit ad se minorem, qui signifie littéralement « la plus grande partie attire à elle la moindre ».

Le législateur a, en effet, considéré que dans l’hypothèse où la part contributive de la communauté était supérieure à la valeur du bien acquis par emploi ou remploi, l’opération devait lui profiter.

La raison en est que l’opération s’analyse ici moins comme une substitution de biens dans le patrimoine propre de l’époux acquéreur, que comme l’acquisition d’une valeur nouvelle justifiant qu’on lui attribue la qualification d’acquêt.

En contrepartie de la perte de la propriété du bien qu’il a acquis au moyen de deniers propres, l’époux a droit à récompense.

ii. La détermination de la part contributive de la communauté

Tandis que certains frais, en sus du prix d’acquisition du bien, doivent être inclus dans le calcul de la part contributive de la communauté, d’autres doivent en être exclus.

==> Les éléments de calcul qui doivent être inclus dans le calcul de la part contributive

Pour déterminer la part contributive de la communauté, il y a lieu de se reporter à l’article 1436 du Code civil qui intègre dans son calcul deux éléments :

  • Le prix d’acquisition du bien
  • Les frais d’acquisition du bien

Par frais d’acquisition, il faut entendre ceux immédiatement exposés lors de l’acquisition du bien, tels que les commissions et autres émoluments perçus par les intermédiaires et les officiers ministériels ou encore les taxes et redevances.

Aussi, un bien dont le prix est fixé à 100 euros et dont les frais d’acquisition s’élèvent à 10 euros restera dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur dès lors que la part contributive de la communauté n’excède pas 55 euros, soit (100+10) / 2.

Si en revanche, cette part contributive dépasse ce seuil, alors le bien acquis tombera en communauté, quand bien même il aura été financé, pour partie, au moyen de deniers propres.

==> Les éléments de calcul qui doivent être exclus du calcul de la part contributive

Deux éléments doivent être exclus du calcul de la part contributive de la communauté :

  • Les intérêts d’emprunt
    • Dans un arrêt du 5 mars 2008, la Cour de cassation a jugé que les intérêts d’un emprunt souscrit par la communauté pour contribuer au financement du bien, ne devaient pas être inclus dans les frais d’acquisition (V. en ce sens 1ère civ. 5 mars 2008, n°07-12392)
    • Dans ces conditions, ils ne peuvent pas être pris en compte dans le calcul de la part contributive de la communauté
  • Les frais exposés pour l’acquisition ou l’amélioration du bien propre aliéné
    • Il n’est pas rare que la communauté ait contribué, pour partie, à l’acquisition ou à l’amélioration du bien dont le prix de vente a été réemployé.
    • Dans cette hypothèse, on s’est demandé si cette contribution passée devait être prise en compte dans le calcul de la contribution au financement du nouveau bien.
    • Par un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question.
    • Elle a jugé en ce sens « qu’il résulte de l’article 1436 du Code civil que la contribution de la communauté ne comprend que les sommes ayant servi à régler partie du prix d’acquisition du bien nouveau, à l’exclusion des fonds utilisés pour l’achat et pour la conservation du bien ancien » ( 1ère civ. 15 juin 1994, n°92-20201).

[1] G. Yildirim, Communauté légale : actif des patrimoines, Rép. Dr. Civ. Dalloz, n°20.

[2] A. Colomer, Droit civil – Régimes matrimoniaux, éd. Litec, 2004, n°82, p. 42.

[3] R.Plaisant, « la protection du logiciel par le droit d’auteur », Gaz.Pal, 25 septembre 1983, doctr. P2 à 4.

[4] J. Flour et F. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, éd. 2001, n°286, p. 280.

[5] V. en ce sens F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°353, p. 282.

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