Au cours du mariage, les époux sont susceptibles d’accomplir un certain nombre d’actes qui peuvent avoir pour effet d’affecter leur régime matrimonial.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les actes qui requièrent l’observation des règles énoncées à l’article 1397 du Code civil.

Cette disposition vise les modifications et les changements de régime sans apporter de définition à ces notions.

1. S’agissant des changements de régime matrimonial

a. Le changement de régime matrimonial qui procède de l’accomplissement d’un acte

Le changement de régime matrimonial visé à l’article 1397 du Code civil consiste pour les époux à substituer le régime pour lequel ils ont opté lors de la célébration du mariage par un autre régime qui a vocation à régler leurs rapports pécuniaires futurs. Ce changement leur conférera donc un nouveau statut matrimonial.

Il pourra ainsi s’agir pour eux de passer du régime de la communauté réduite aux acquêts au régime de la communauté universelle ou encore de passer d’un régime séparation de biens à un de participation aux acquêts.

Rien ne leur interdit, par ailleurs, s’ils sont soumis à l’un des régimes prédéfinis par le Code civil d’en changer à la faveur d’un régime régi par une loi étrangère ou encore d’opter pour un régime dont le contenu serait le produit de leur volonté.

En tout état de cause, quel que soit le changement de régime opéré par les époux, ils devront satisfaire aux conditions énoncées par l’article 1397 du Code civil.

Il leur faudra notamment recourir aux services d’un notaire aux fins d’établissement d’un acte notarié et procéder aux formalités de publicité visant à informer les enfants et les tiers du changement de régime matrimonial.

b. Le changement de régime matrimonial qui procède de la mise en œuvre d’une modalité d’exercice

La question qui ici se pose est de savoir si les époux sont autorisés à assortir leur régime matrimonial d’un terme (suspensif ou extinctif) ou d’une condition (résolutoire ou suspensive) dont la survenance aurait pour conséquence d’opérer un changement ou une modification du régime matrimonial.

Concrètement, la stipulation de l’une de ces modalités pourrait consister pour eux à prévoir que, à l’issue d’un certain délai, leur régime matrimonial basculerait de la séparation de biens vers un régime communautaire et inversement.

==> Principe

À l’analyse, permettre aux époux de prévoir dans leur contrat de mariage de stipuler une telle modalité, reviendrait à admettre qu’ils puissent conventionnement écarter le jeu de l’article 1397 du Code civil.

Or il s’agit d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention contraire.

Il y aurait là, en outre, une atteinte qui serait portée au principe d’unicité du régime matrimonial.

Cette règle contraint les époux à n’opter que pour un seul régime matrimonial dont ils ne peuvent modifier les termes, au cours du mariage, qu’en se conformant à la procédure édictée à l’article 1397 du Code civil.

Pour toutes ces raisons, il est fait interdiction aux époux d’assortir leur contrat de mariage d’une modalité, telle qu’un terme ou une condition.

Le principe posé ne connaît qu’une seule exception : la stipulation d’une clause dite alsacienne.

==> Exception

La clause alsacienne, qui a pour origine la pratique des notaires d’alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.

En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.

Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :

• D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
• D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.

Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.

Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.

Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.

Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »

C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

2. S’agissant des modifications du régime matrimonial

Le changement de régime matrimonial n’est pas le seul acte dont l’accomplissement requiert l’observation des règles prescrites à l’article 1397 du Code civil.

Cette disposition s’applique également aux simples modifications susceptibles d’affecter le statut matrimonial des époux.

Les époux ne sont donc pas autorisés à modifier librement, au cours du mariage, les termes du régime matrimonial auquel ils sont soumis.

Dans un arrêt du 31 janvier 2006, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, au visa de l’article 1396, al. 3^e du Code civil qu’« est prohibée la convention qui altère l’économie du régime matrimonial de la communauté de biens réduite aux acquêts en ce qu’elle modifie, sans intervention judiciaire, la répartition entre les biens propres et les biens communs telle qu’elle résulte des dispositions légales » (Cass. 1^ère civ. 31 janv. 2006, n°02-21121).

Pour déterminer s’il est nécessaire de soumettre la modification apportée par les époux à leur régime matrimonial aux règles énoncées à l’article 1397 du Code civil, il y a lieu de se reporter, non seulement aux dispositions prévues par la loi ou aux clauses stipulées dans le contrat de mariage, mais encore à l’économie générale du régime.

À cet égard, il peut être observé qu’il est des cas où la loi autorisera les époux à accomplir des actes affectant leur régime matrimonial en dehors du cadre posé par l’article 1397 du Code civil.

a. Les modifications du régime matrimonial qui relèvent du domaine de l’article 1397 du Code civil

À l’analyse, les actes qui relèvent du domaine d’application de l’article 1397, ce sont ceux qui visent à aménager notamment :

• La composition des patrimoines des époux
  • Il a été jugé par la jurisprudence que la conclusion d’une convention entre époux qui aurait pour objet de faire tomber dans la communauté un bien qui, en application de leur régime matrimonial, appartient en propre à l’un d’eux et inversement était subordonnée à l’observation des conditions posées à l’article 1397 du Code civil ( 1^ère civ. 31 janv. 2006, n°02-21121).
  • De façon générale, toute convention visant à modifier la composition des masses de biens ou qui aurait pour effet de modifier la qualification d’un bien mobilise l’application de l’article 1397.

• La liquidation du régime matrimonial
  • Les époux ne peuvent pas convenir d’une liquidation anticipée du régime matrimonial qui interviendrait avant la dissolution de l’union matrimoniale ( 1^ère civ. 19 janv. 1982, n°80-17149).
  • Ils ne peuvent pas non plus faire l’économie de se soumettre aux prescriptions de l’article 1397 s’ils souhaitent modifier, au cours du mariage, les règles de répartition des biens ou encore les règles qui régissent l’évaluation des récompenses et le règlement des créances entre époux.

• Les règles de preuve
  • S’ils souhaitent instaurer des présomptions de propriété, lesquelles sont particulièrement utiles dans les régimes séparatistes, les époux devront recourir aux services du notaire.
  • La raison en est que l’instauration de ces présomptions est de nature à affecter leur statut matrimonial ( 1^ère civ. 17 juin 1997).

b. Les modifications du régime matrimonial qui ne relèvent pas du domaine de l’article 1397 du Code civil

Bien que la régularité de tout acte ayant pour effet d’affecter la situation matrimoniale des époux soit subordonnée à l’observation des conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil, l’application de cette disposition est écartée dans deux hypothèses :

==> Les contrats entre époux

Sous l’empire du droit antérieur, il était fait interdiction aux époux de conclure des contrats entre eux.

Cette interdiction procédait de la crainte du législateur que les époux ne contournent le principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux en concluant des conventions qui en affecteraient les termes, à tout le moins l’économie générale.

C’est la raison pour laquelle la vente entre époux était, par exemple, prohibée.

• La vente entre époux
  • Principe
    • L’article 1595 du Code civil prévoyait en ce sens qu’une vente ne pouvait intervenir entre un époux et son conjoint que dans des cas très limités.
    • La prohibition posée par ce texte a finalement été levée par la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs.
    • La vente entre époux est ainsi, désormais, admise à tout le moins lorsque l’opération intéresse les seules masses de biens propres.
  • Exception
    • Lorsqu’il s’agit de transférer la propriété d’un bien d’une masse propre vers la communauté ou inversement, la licéité de l’opération est moins évidente.
    • Le doute est né consécutivement à la réponse ministérielle formulée en date du 5 janvier 1987 par le garde des sceaux de l’époque qui avait été interpellé par le Député Philippe Vasseur sur les conséquences de l’abrogation de l’article 1595 du Code civil.
    • Il lui avait, en effet, été répondu que, si depuis l’abrogation de ce texte, les ventes entre époux sont entièrement soumises aux règles du droit commun, il n’en demeure pas moins qu’un notaire « devrait purement et simplement refuser de passer l’acte par lequel des époux mariés sous un régime de communauté prétendraient conclure une vente qui aurait pour effet de transférer un bien commun à un patrimoine propre, ou bien propre à la communauté».
    • Le Garde des sceaux poursuit en affirmant qu’il paraît y avoir lieu de considérer que de tels contrats seraient contraires au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales, et à l’interdiction des pactes de liquidation anticipés de la communauté.
    • Au surplus, il paraît difficile d’envisager – s’agissant, par exemple, de la vente de l’un des biens communs visés à l’article 1424 du code civil – que l’époux acquéreur de ce bien puisse également en être covendeur avec son conjoint.
    • S’agissant de la doctrine, elle est partagée sur cette question, si bien que, en l’état du droit positif, il semble déconseillé aux époux de se livrer à des transferts de propriété entre la communauté et les masses de biens propres.
    • Ainsi que le souligne Isabelle Dauriac, « le régime légal est une communauté en nature et non pas simplement en valeur. De sorte que la modification du statut juridique d’un bien y compris d’un bien isolé, qui de propre deviendrait commun ou inversement, ne devrait pas être trop rapidement exclue de la procédure de l’article 1397»[1].
    • Nonobstant le cas particulier de la vente opérant un transfert de propriété entre la communauté et une masse de biens propres, la vente entre époux demeure, par principe, admise.
    • Il en va de même d’autres contrats, tels que notamment les donations.

• Les donations entre époux
  • Sous l’Ancien régime, les donations entre époux étaient purement et simplement prohibées.
  • Cette prohibition visait à prévenir le risque qu’un époux, qui exercerait une emprise sur son conjoint, se fasse consentir une libéralité au préjudice de ce dernier.
  • Elle n’a toutefois pas survécu à l’entrée en vigueur du Code civil.
  • Ses rédacteurs ont fait le choix d’admettre les donations entre époux.
  • En parallèle, ils ont assorti cette nouvelle règle d’un principe de libre révocabilité des donations entre époux.
  • L’ancien article 1096 du Code civil prévoyait en ce sens que « toutes donations faites entre époux, pendant le mariage, quoique qualifiées entre-vifs, seront toujours révocables.»
  • Droit personnel, la révocation d’une donation entre époux pouvait ainsi être révoquée jusqu’au décès de son auteur, de même qu’une donation à cause de mort ou qu’un legs.
  • À cet égard, dans un arrêt du 29 mai 1979, la Cour de cassation avait jugé que les donations étaient maintenues « avec les caractères qu’elles présentaient, de sorte que celles qui […] ont été faites pendant le mariage restent révocables» ( 1^ère civ. 29 mai 1979, n°77-15778).
  • Ainsi, si le maintien des avantages matrimoniaux et des donations consenties par contrat de mariage présentent, encore aujourd’hui – sauf modification du régime – un caractère absolu, tel n’était pas le cas des donations consenties durant le mariage qui pouvaient toujours être anéanties par leur auteur.
  • Considérant que cette situation ne se justifiait plus et qu’il y avait lieu d’aligner le sort des donations entre époux sur le sort des donations entre concubins et partenaires qui étaient irrévocables, le législateur a renversé la règle à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
  • Désormais, les donations entre époux ne sont plus systématiquement révocables.
  • Il y a lieu de distinguer selon que la donation prend ou non effet au cours du mariage.
    • Lorsque la donation entre époux ne prend pas effet au cours du mariage, elle peut toujours être révoquée ( 1096, al. 1^er C. civ.)
    • Lorsque la donation entre époux prend effet au cours du mariage, elle est irrévocable, sauf les cas visés aux articles 953 à 958 du Code civil ( 1096, al. 2^e C. civ.).
  • Il peut être observé, à toutes fins utiles, que le divorce est sans incidence sur le sort des donations entre époux ( 265, al. 1^er C. civ.)

==> Les sociétés entre époux

Sous l’empire du droit antérieur, dans le silence des textes, la constitution d’une société entre époux était prohibée.

Cette prohibition tenait à des raisons, tant extrapatrimoniales, que patrimoniales.

• Sur le plan extrapatrimonial, il était notamment avancé par une partie de la doctrine que l’égalité qui préside aux rapports entre associés était incompatible avec l’autorité dont était investi le mari sur son épouse au titre de sa qualité de chef de famille
• Sur le plan patrimonial, il était craint que les époux ne violent le principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux en constituant ensemble une société à laquelle ils apporteraient des biens propres, ce qui leur permettrait de constituer une masse commune échappant notamment aux règles du régime de la séparation de biens.

Finalement, l’ordonnance 58-1258 du 19 décembre 1958 a reconnu la validité des sociétés entre époux en insérant un article 1841 du Code civil qui prévoyait que « deux époux peuvent être simultanément au nombre des associés et participer ensemble ou séparément à la gestion, ils ne peuvent être ensemble indéfiniment et solidairement responsables ».

Un doute s’était néanmoins installé sur la validité des sociétés dont les seuls associés seraient des époux.

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui agita la doctrine, le législateur a profité de l’adoption de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, pour reformuler le texte en précisant que « même s’ils n’emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale. »

La loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 a, par suite, déplacé la règle à l’article 1832-1 du Code civil.

Puis la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale a autorisé les époux à n’apporter à la société constituée entre eux que des biens communs.

Reste qu’une exception au principe de validité des sociétés entre époux subsistait toujours après l’entrée en vigueur de cette dernière loi.

L’alinéa 1^er in fine de l’article 1832-1 du Code civil interdisait, en effet, aux époux d’opter pour une forme sociale de société qui impliquerait qu’ils soient indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales.

Cette interdiction fut finalement levée par la loi du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux et ses conséquences en matière de sociétés.

Aujourd’hui, non seulement les époux sont autorisés à constituer entre eux une société, peu importe qu’elle soit à risque limitée ou illimitée, mais encore la jurisprudence a précisé qu’il pouvait s’agir d’une société créée de fait (V. en ce sens Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-1795)

Bien que la constitution d’une société entre époux puisse avoir pour effet d’affecter leur statut matrimonial, par le jeu des apports qu’ils font à la personne morale, elle ne relève pas du domaine de l’article 1397 du Code civil.

Il n’est donc pas nécessaire pour les époux d’établir les statuts de la société par voie d’acte notarié, ni de procéder aux formalités de publicité selon les exigences prescrites par l’article 1397.

Le changement de régime matrimonial requiert l’observation par les époux de plusieurs conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil.

L’instauration de ce formalisme a été dictée par la volonté du législateur d’une part, de protéger les époux contre eux-mêmes, mais encore de préserver les intérêts des enfants et plus généralement des tiers.

I) Les conditions de fond

A) Les conditions quant aux parties à l’acte

==> L’abandon de la condition de délai

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1397 du code civil imposait un délai de deux ans à compter du mariage, avant d’autoriser les époux à modifier leur régime matrimonial ou à en changer.

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a supprimé ce délai minimal de deux ans qui sépare aujourd’hui la célébration du mariage et la première modification du régime matrimonial.

L’objectif affiché par le législateur est de permettre aux époux d’adapter leur régime à leur situation professionnelle, susceptible de changer plus rapidement qu’auparavant, ou de préparer une succession.

Il a également été avancé que cette évolution participait d’un alignement du mariage avec la souplesse du pacte civil de solidarité dont le régime juridique n’exige aucun délai minimal avant une première modification de la convention initiale.

Désormais, les époux sont donc libres de changer de régime matrimonial sans condition de délai.

==> La capacité des époux

Pour changer de régime matrimonial, les époux doivent être en mesure de justifier de la même capacité juridique que celle exigée pour la conclusion du contrat de mariage, ce qui pose la question de la capacité des mineurs et des majeurs protégés.

• S’agissant des mineurs
  • Les mineurs non émancipés
    • Il n’est pas nécessaire qu’un mineur soit émancipé pour être autorisé à se marier.
    • La capacité de contracter mariage peut, en effet, être octroyée à un mineur sur dispense en application de l’article 145 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit qu’« il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage d’accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves».
    • La dispense accordée par le procureur de la République ne fait toutefois pas disparaître la nécessité du consentement familial exigé pour les mineurs.
    • L’article 148 du Code civil précise, en effet, que « les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement».
    • Ainsi, pour qu’un mineur puisse se marier, encore faut-il qu’il y soit autorisé :
      • Par ses parents
      • Par le procureur de la république
    • C’est seulement lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que le mineur jouit de la capacité de se marier, capacité qui corrélativement lui confère la capacité de conclure un contrat de mariage selon la règle habilis ad nuptia, habilis pacta nuptiala, soit celui qui a la capacité pour se marier est également capable de donner son consentement au contrat de mariage qui le concerne.
    • L’article 1398 du Code civil étend cette règle au changement de régime matrimonial en posant que « le mineur capable de contracter mariage est capable de consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible et les conventions et donations qu’il y a faites sont valables, pourvu qu’il ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. »
    • Autrement dit, dès lors que le mineur a capacité à conclure un contrat de mariage, il a capacité à changer de régime matrimonial.
    • Il lui faudra néanmoins se faire assister par les mêmes personnes dont le consentement était requis pour contracter mariage qui ne sont autres que ses pères et mères ( 148 C. civ.).
    • En cas de dissentiment entre les deux, ce partage emporte consentement.
    • Quant à la sanction de la règle ainsi posée, le deuxième alinéa de l’article 1398 du Code civil précise que si des conventions matrimoniales ont été passées sans que le mineur n’ait été assisté, l’annulation en pourra être demandée
      • Soit par le mineur
      • Soit par les personnes dont le consentement était requis
    • Le texte précise que l’action en nullité est ouverte jusqu’à l’expiration de l’année qui suivra la majorité accomplie.
    • Le délai de prescription est ici plus court que celui attaché à l’action en nullité du mariage qui est de 5 ans.
  • Les mineurs émancipés
    • S’agissant du mineur émancipé, que bien que le mariage lui confère la pleine capacité ( 413-1 C. civ.), l’article 413-6 du Code civil prévoit qu’il doit, pour se marier, observer les mêmes règles que s’il n’était pas émancipé.
    • Aussi, ne pourra-t-il conclure un contrat de mariage ou changer de régime matrimonial qu’à la condition d’être assisté par les personnes dont le consentement était requis pour la validité du mariage.

• S’agissant des majeurs protégés
  • L’article 1397, al. 7^e du Code civil prévoit que « lorsque l’un ou l’autre des époux fait l’objet d’une mesure de protection juridique dans les conditions prévues au titre XI du livre Ier, le changement ou la modification du régime matrimonial est soumis à l’autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille s’il a été constitué.»
  • Ainsi, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2007-308 du 5 mars 2007 une autorisation est requise avant tout changement de régime matrimonial auquel est partie une personne placée sous tutelle ou sous curatelle.
  • Lorsque cette autorisation a été obtenue, l’article 1399, al. 1^er précise que « le majeur en tutelle ou en curatelle ne peut passer de conventions matrimoniales sans être assisté, dans le contrat, par son tuteur ou son curateur. »
  • À défaut de cette assistance, l’annulation de l’acte litigieux peut être poursuivie dans l’année du mariage
    • Soit par la personne protégée elle-même
    • Soit par ceux dont le consentement était requis
    • Soit par le tuteur ou le curateur.
  • À titre exceptionnel, le troisième alinéa de l’article 1399 du Code civil prévoit que « la personne en charge de la mesure de protection peut saisir le juge pour être autorisée à conclure seule une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée. »
  • Ainsi est-il permis au tuteur ou au curateur d’accomplir seul l’acte visant à changer ou à modifier le contrat de mariage lorsque les circonstances l’exigent.

==> Le consentement des époux

Parce que le changement ou la modification du régime matrimonial suppose de réviser le contrat de mariage, les époux doivent y consentir, ce, en toute connaissance de cause.

Autrement dit, par application du droit commun des contrats, leur consentement ne doit exister et n’être affecté par aucun vice.

À la différence de la conclusion du contrat de mariage, il n’est toutefois pas nécessaire que les personnes qui avaient été partie à cette convention, consentent au changement ou à la modification du régime matrimonial.

L’article 1397, al. 2^e du Code civil exige seulement que ces personnes soient informées de l’accomplissement de l’acte modificatif passé par les époux.

Si, malgré tout, les époux souhaitent les faire intervenir à l’acte, ils le peuvent ce qui aura pour conséquence de les dispenser, par suite, de satisfaire à leur obligation d’information à l’égard des personnes ayant assisté à la régularisation de la modification du régime matrimonial.

Les époux disposent plus largement de la faculté de faire intervenir les tiers qui n’étaient pas partie au contrat de mariage initial, mais qui sont susceptibles d’être intéressés par sa révision de leur contrat de mariage.

En toute hypothèse, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 14 avril 2010, le consentement des époux doit exister, non seulement au jour de l’accomplissement de l’acte opérant le changement de régime matrimonial, mais également au jour de l’homologation lorsqu’elle est requise (Cass. 1^ère civ. 14 avr. 2010, n°09-11218).

Quant à la question de savoir si le décès d’un époux avant que cette homologation ne soit prononcée emporte caducité du changement de régime matrimonial, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative.

Dans un arrêt du 12 juillet 2001, elle a jugé en ce sens « qu’aux termes de l’article 1397, alinéa 3, du Code civil le changement homologué a effet entre les parties à dater du jugement ; qu’il en résulte qu’en cas de décès de l’un des époux avant le jugement, la dissolution du régime matrimonial rend sans objet la demande d’homologation » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2001, n°99-14082).

La Première chambre civile a affirmé le même jour que « en cas de décès de l’un des époux avant qu’il ait été statué sur l’appel du jugement d’homologation, la dissolution du régime matrimonial rend l’homologation sans objet » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2001, n°99-21029).

Ainsi, la caducité de l’acte portant modification du contrat de mariage est également encourue en cas de décès survenu avant qu’il ait été statué sur l’appel formé contre le jugement d’homologation rendu.

La raison en est que le décès d’un époux emporte dissolution de l’union matrimoniale, de sorte que la modification de régime est privée de ses effets.

B) Les conditions quant à la finalité de l’acte

Lors de l’adoption de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, les parlementaires ont débattu sur la question de savoir s’il fallait refuser au juge tout pouvoir de contrôle sur les changements de régimes matrimoniaux, ou s’il y avait lieu, au contraire, de lui conférer un droit de regard sur les modifications susceptibles d’être apportées au contrat de mariage.

Tandis que certains ont avancé qu’il n’appartenait pas au juge de s’ingérer dans les affaires de famille et que les époux étaient les mieux placés pour juger de l’opportunité des mesures à prendre dans l’intérêt familial, d’autres ont soutenu qu’il y avait un risque à écarter tout contrôle judiciaire quant à l’accomplissement d’actes aussi graves que sont la modification et le changement de régime matrimonial.

Non seulement ces actes sont susceptibles d’affecter significativement la situation matrimoniale des époux, mais encore ils emportent des conséquences, parfois lourdes, pour les membres de la famille et plus généralement pour les tiers, en particulier les créanciers.

Sensible à ce constat, le législateur a finalement retenu la seconde option en subordonnant la validité du changement ou la modification du régime matrimonial à la poursuite par les époux d’un but conforme à l’intérêt de la famille.

L’article 1397, al. 1^er prévoit en ce sens que « les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de modifier leur régime matrimonial, ou même d’en changer entièrement »

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par intérêt de la famille.

Que recouvre cette notion que l’on retrouve dans de nombreuses autres dispositions du Code civil et notamment aux articles 217 et 220-1 du Code civil qui régissent les mesures susceptibles d’être prises par le juge en cas de situation de crise traversée par le couple marié ?

À l’analyse, la notion d’intérêt de la famille n’est définie par aucun texte. La raison en est que le législateur a souhaité conférer une liberté d’appréciation au juge qui donc n’est pas entravé dans son appréhension de la situation qui lui est soumise.

Reste que deux approches peuvent être adoptées, l’une restrictive, l’autre extensive :

• L’approche restrictive
  • Selon cette approche, l’intérêt de la famille serait satisfait, dès lors qu’existe un intérêt commun à l’ensemble des membres de la famille.
  • L’inconvénient de cette approche, c’est qu’il suffit qu’il soit porté atteinte à l’intérêt d’un seul membre de la famille pour qu’il soit fait obstacle à la modification du régime matrimonial.
  • Tel sera notamment le cas lorsque, en présence d’héritiers réservataires, les époux souhaiteront opter, par exemple, pour le régime de la communauté universelle, avec clause d’attribution intégrale au conjoint survivant.

• L’approche extensive
  • Selon cette approche, l’intérêt de la famille serait satisfait, dès lors que la modification du régime matrimonial a été voulue par les deux époux, lesquels sont concernés, au premier chef, par l’acte modificatif.
  • Ici, l’inconvénient c’est que l’on fait fi de l’intérêt des autres membres de la famille : l’intérêt familial est ramené à l’intérêt des seuls époux.
  • Par hypothèse, cette approche revient à vider de sa substance la règle exigeant la poursuite par les époux d’un but conforme à l’intérêt de la famille, lequel ne peut raisonnablement s’entendre que comme dépassant la somme des intérêts des époux.

Finalement, aucune de ces deux approches n’a été retenue par la Cour de cassation qui a préféré opter pour la voie médiane.

Dans un arrêt du 6 janvier 1976, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’existence et la légitimé d’un tel intérêt doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, le seul fait que l’un des membres de la famille de se trouver lésé n’interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé » (Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Il s’infère de cette décision que la notion d’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.

Autrement dit, il appartient au juge d’apprécier cet intérêt pris dans sa globalité, soit en considération des intérêts de chaque membre de la famille, étant précisé que la jurisprudence tient compte, tant des intérêts des époux, que des intérêts des enfants.

La Cour d’appel de Paris a jugé en ce sens que « les descendants des époux doivent être pris en compte pour l’appréciation objective qui doit être donnée de l’intérêt de la famille pris dans sa globalité » (CA Paris, 11 sept. 1997).

L’intérêt de la famille doit ainsi être apprécié par le juge comme constituant un tout, ce qui exige qu’il cherche à en avoir une vue d’ensemble.

Aussi, l’intérêt de la famille ne saurait se confondre avec l’intérêt personnel d’un seul de ses membres.

Et s’il est des cas où c’est la préservation d’un intérêt individuel qui guidera la décision de juge quant à retenir l’intérêt de la famille. Reste qu’il ne pourra statuer en ce sens qu’après avoir réalisé une balance des intérêts en présence.

À cet égard, on peut ligne sous la plume d’auteurs que la position prise par la Cour de cassation invite à « peser les intérêts en présence et établir une hiérarchie entre eux, en fonction des circonstances propres à chaque espèce »[2].

Concrètement, cela signifie que, si, en certaines circonstances, le juge peut être amené à faire primer l’intérêt des époux sur celui des héritiers réservataires, ce qui notamment le cas lorsqu’il s’agira de lui assurer des revenus de subsistance, il est des cas où il pourra statuer dans le sens inverse compte tenu du contexte familial.

À l’examen, il ressort de la jurisprudence que la conformité de la modification du régime matrimonial à l’intérêt de la famille se pose :

• D’une part, dans les rapports entre membres du groupe familial
• D’autre part, dans les rapports entre les époux et les tiers

==> La conformité de la modification du régime à l’intérêt de la famille dans les rapports entre membres du groupe familial

Dans les rapports entre membres du groupe familial, la conformité de la modification du régime matrimonial à l’intérêt de la famille ne soulèvera pas de difficulté lorsqu’il s’agira pour les époux d’abandonner le régime de communauté pour lequel ils ont opté initialement à la faveur du régime de la séparation de biens en raison de l’exercice par l’un d’eux ou les deux d’une activité commerciale.

L’objectif recherché ici sera de préserver les intérêts de la famille des risques financiers inhérents à l’exercice de toute activité commerciale.

À cet égard, les juridictions accueilleront, la plupart du temps, très favorablement cette démarche au motif qu’il en va de l’intérêt collectif des membres de la famille pris dans son ensemble (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 mai 1982).

L’intérêt familial ne sera pas plus menacé lorsque, en l’absence d’enfants, les époux entreprendront de substituer le régime légal auquel ils sont soumis par le régime de la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au conjoint intégrale.

Pour mémoire, cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse commune.

La stipulation d’une telle clause présente un triple intérêt :

• Elle permet d’assurer la situation financière du conjoint survivant
• Elle permet de réduire le poids de l’impôt sur la succession
• Elle écarte la mise en place d’une indivision successorale

Si, la clause d’attribution intégrale est très avantageuse pour le conjoint survivant, elle l’est beaucoup moins pour les héritiers réservataires.

Ces derniers ne pourront, en effet, hériter de la part qui leur revient qu’au décès du conjoint survivant.

La question s’est alors rapidement posée de la conformité d’une telle clause à l’intérêt de la famille.

Bien que la clause d’attribution intégrale soit défavorable aux enfants, les juridictions feront primer, la plupart du temps, l’intérêt des époux, considérant que l’avantage matrimonial consenti vise à garantir un certain niveau de vie au conjoint survivant, tandis que la vocation successorale des enfants est seulement retardée (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Telle était, à tout le moins, la position de la Cour de cassation lorsque la clause était stipulée en présence d’enfants issus des deux époux.

Lorsque, en revanche, les héritiers réservataires sont issus d’un premier lit, la conformité de la clause d’attribution intégrale à l’intérêt de la famille est plus discutable.

Dans cette hypothèse, en cas de prédécès de leur parent, la stipulation de cette clause est susceptible d’avoir pour effet de les écarter purement et simplement de la succession, alors mêmes qu’ils ont la qualité d’héritier réservataire.

Pour cette raison, dans un arrêt du 8 juin 1982, la Cour de cassation a refusé d’homologuer un changement de régime matrimonial qui était assorti d’une clause d’attribution intégrale au conjoint survivant au motif qu’elle portait gravement atteinte aux intérêts des enfants naturels issus d’un premier lit (Cass.1^ère civ. 8 juin 1982).

S’agissant des enfants légitimes ou légitimés, l’article 1527, al. 2 du Code civil leur octroyait une action en retranchement, de sorte que, au décès de leur parent, ils étaient fondés à réclamer la quote-part de la succession qui leur revenait en tant qu’héritiers réservataires.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral, la différence de traitement qui existait entre les enfants naturels et les enfants légitimes a été abolie.

Il s’en est suivi une reformulation de l’article 1527, al. 2^e du Code civil qui n’opère désormais plus aucune distinction entre les enfants issus du premier lit : l’action en retranchement leur est ouverte à tous.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation en a tiré toutes les conséquences en revenant sur la position qu’elle avait prise sous l’empire du droit antérieur.

Elle a affirmé, en effet, au visa de l’article 1527, al. 2^e du Code civil, que « les enfants légitimes nés d’un précédent mariage et les enfants naturels nés d’une précédente liaison se trouvant dans une situation comparable quant à l’atteinte susceptible d’être portée à leurs droits successoraux en cas de remariage de leur auteur sous le régime de la communauté universelle, la finalité de la protection assurée aux premiers commande qu’elle soit étendue aux seconds, au regard du principe de non-discrimination selon la naissance édicté par la Convention européenne des droits de l’homme » (Cass. 1^ère civ. 29 jan. 2002, n° 99-21.134).

Parce que les intérêts héritiers réservataires sont préservés par l’ouverture d’une action en retranchement qu’ils peuvent exercer en cas de prédécès de leur parent, il n’y a dorénavant plus lieu pour les juridictions de juger que, en présence d’enfants issus d’un premier lit, la stipulation d’une clause d’attribution intégrale est nécessairement contraire à l’intérêt de la famille.

Ces derniers pourront néanmoins toujours rapporter la preuve que le changement de régime projeté vise à contourner les règles de la dévolution successorale et plus généralement à frauder leurs droits (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 14 janv. 1997, n°94-20276).

==> La conformité de la modification du régime à l’intérêt de la famille dans les rapports entre les époux et les tiers

Si la modification ou le changement de régime matrimonial affecte la situation des époux et plus largement des membres de la famille, ces actes sont également susceptibles d’affecter la situation des tiers et, en particulier, celle des créanciers.

Tel sera notamment le cas lorsque les époux entreprendront d’abandonner un régime communautaire à la faveur du régime de la séparation de biens.

La plupart du temps, ce changement de régime précédera l’exercice par un époux, d’une activité commerciale laquelle est susceptible de faire peser sur les biens communs du ménage des risques financiers.

L’adoption d’un régime de séparation de biens permettra alors de cantonner le gage des créanciers aux seuls bien propres de l’époux qui exerce une activité commerciale.

À l’analyse, les juridictions accueilleront plutôt favorablement cette démarche au motif qu’il en va de l’intérêt collectif des membres de la famille pris dans son ensemble (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 mai 1982).

Pour autant, la substitution d’un régime de communauté par un régime de séparations de biens n’est pas sans risque pour les tiers, ce changement de régime étant susceptible d’être motivé par la volonté des époux de réduire le droit de gage de leurs créanciers et mettant hors d’atteinte un certain nombre de biens.

En pareille hypothèse, le juge pourra estimer que la modification du régime matrimonial est entreprise en fraude des droits des créanciers et que, par voie de conséquence, elle contrevient à l’intérêt de la famille.

En application du principe général fraus omnia corrumpit, la modification ou le changement de régime sollicité pourront ainsi être refusés (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 juin 1981, n°80-12768).

Dans un arrêt du 4 janvier 1977, la Cour de cassation a néanmoins précisé que, en cas de situation financière dégradée des époux, le changement de régime matrimonial n’est pas « en lui-même révélateur d’une fraude » (Cass. 1^ère civ. 4 janv. 1977, n°74-14990).

Pour être retenue, la fraude devra donc être démontrée, ce qui suppose pour les créanciers d’établir l’intention des époux de porter atteinte à leurs droits.

Tel sera notamment le cas lorsque la preuve sera rapportée de la volonté des époux d’organiser leur insolvabilité (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 6 mai 1985).

Au bilan, si comme le soulignent des auteurs, « les créanciers ne sauraient invoquer un droit acquis au maintien du régime matrimonial de leur débiteur et obliger son conjoint à alimenter la communauté à leur profit », ils doivent néanmoins être protégés des manœuvres entreprises par les époux qui viseraient à réaliser une fraude à leurs droits.

C’est pour cette raison que le changement de régime matrimonial requiert notamment, à peine d’inopposabilité, l’exécution d’une obligation d’information à l’endroit des tiers.

II) Les conditions de forme

Le changement et la modification du régime matrimonial supposent la satisfaction de plusieurs conditions de forme.

==> L’établissement d’un acte notarié

L’article 1397, al. 1^er du Code civil prévoit que « les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de modifier leur régime matrimonial, ou même d’en changer entièrement, par un acte notarié »

Il ressort de cette disposition que le changement de régime matrimonial requiert l’établissement d’un acte notarié.

Obligation est ainsi faite aux époux d’observer un parallélisme des formes : ce qui a été fait devant notaire, ne peut être modifié que devant ce même notaire.

À la différence du changement de régime matrimonial réalisé avant la célébration du mariage, le changement qui intervient au cours du mariage peut être instrumenté par un notaire différent de celui devant lequel le contrat de mariage initial avait été établi.

La raison en est que l’article 1397 du Code civil n’exige pas, contrairement à l’article 1396 que les changements ou modifications de régimes soient rédigés à la suite de la minute du contrat de mariage. Ils pourront être constatés dans un acte séparé.

En tout état de cause, il appartiendra au notaire de contrôler le but poursuivi par les époux et plus précisément de vérifier si la modification ou le changement de régime matrimonial projeté est conforme à l’intérêt de la famille.

C’est là une obligation du notaire qui dépasse son simple devoir de conseil : en l’absence de juge qui n’a plus vocation à homologuer l’acte modificatif, sauf circonstances exceptionnelles, il est investi de la mission de s’assurer que les conditions posées par l’article 1397 du Code civil sont réunies.

Il devra, en particulier, attirer l’attention des époux sur les droits d’opposition conférés aux enfants et aux tiers et des procédures susceptibles d’être mise en œuvre en cas de contestation du changement ou de la modification du régime matrimonial.

==> L’exigence d’établissement d’un état liquidatif

L’article 1397, al. 1^er in fine prévoit que « à peine de nullité, l’acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire. »

Aussi, l’acte notarié ne doit pas seulement constater le changement ou la modification du régime matrimonial, il doit encore prévoir sa liquidation.

Cette exigence est issue de la loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

Concrètement elle oblige les époux à établir un état liquidatif, soit un acte qui constate les droits et obligations pécuniaires de chaque époux selon les règles du régime matrimonial modifié.

• Lorsque le changement de régime consistera à passer d’un régime communautaire à un régime de séparation de biens, l’état liquidatif déterminera notamment la répartition, entre les époux, des biens qui composent la masse commune.
• Lorsque, au contraire, le changement de régime consistera à passer d’un régime de séparation de biens à un régime de communauté, l’état liquidatif déterminera la consistance des patrimoines propres des époux

Manifestement, selon que l’on se trouve dans l’une ou l’autre situation l’établissement d’un état liquidatif présentera un plus ou moins grand intérêt.

Lors de l’élaboration de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, les parlementaires en avaient tiré la conséquence qu’il y avait lieu de préciser dans le texte que l’établissement d’un état liquidatif ne devait intervenir qu’en cas de nécessité ; d’où l’ajout de la précision « si elle est nécessaire ».

Ainsi, lorsque les époux abandonnent un régime de communauté à la faveur d’un régime de séparation de biens, ce changement implique nécessairement un partage des biens communs. Le notaire ne pourra donc pas faire l’économie de dresser un état liquidatif.

Lorsque, en revanche, les époux passent d’un régime de séparation de biens, à un régime de communauté ou encore que la modification de leur régime se limite à la stipulation d’une clause qui vise à seulement accroître la masse commune, ces opérations n’impliquent aucun partage. Dans ces conditions, l’acte notarié pourra, a priori, ne pas prévoir la liquidation du régime matrimonial modifié.

L’établissement systématique d’un état liquidatif présentera néanmoins l’avantage :

• D’une part, de déterminer et de figer la situation patrimoniale des époux à l’issue du régime matrimonial modifié
• D’autre part, de se prémunir de toute discussion judiciaire qui porterait sur l’opportunité de n’avoir pas établi d’état liquidatif

Pour mémoire, lorsque l’acte notarié constatant le changement ou la modification du régime matrimonial n’envisage pas sa liquidation, la sanction encourue est, dans l’hypothèse où l’établissement d’un état liquidatif s’imposait, la nullité de l’acte.

Aussi, le notaire sera-t-il toujours avisé de bien mentionner dans l’acte notarié, lorsqu’il jugera inopportun d’établir un état liquidatif, la raison qui l’a conduit à prendre cette décision.

Si, à l’origine, l’homologation judiciaire de la convention de changement ou de modification du régime matrimonial était systématiquement requise, cette exigence est désormais reléguée au rang d’exception.

1. Principe : la procédure d’information

Aujourd’hui, le principe c’est donc l’absence d’exigence d’homologation judiciaire, ce qui ne signifie pas pour autant que les époux sont libérés de toute contrainte procédurale.

Parce que le changement de régime matrimonial est susceptible d’affecter de façon significative la situation des tiers, obligation est faite aux époux de les en informer. De leur côté les tiers sont investis de la faculté de former une opposition auprès du notaire

a. L’obligation d’information incombant aux époux

L’article 1397 du Code civil met à la charge des époux une obligation d’information des tiers qui vise à leur permettre de s’opposer au changement ou à la modification du régime matrimonial opéré.

Selon que cette information est portée à la connaissance des enfants majeurs ou selon qu’elle est portée aux créanciers, les modalités d’exécution de l’obligation qui pèse sur les époux diffèrent :

==> L’information portée à la connaissance des enfants majeurs

L’article 1397, al. 2^e du Code civil prévoit que « les personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et les enfants majeurs de chaque époux sont informés personnellement de la modification envisagée. »

Cette obligation d’information qui pèse sur les époux est reprise par l’article 1300, al. 1^er du Code civil qui dispose, sensiblement dans les mêmes termes, que « l’information prévue au deuxième alinéa de l’article 1397 du code civil est notifiée aux personnes qui avaient été parties au contrat de mariage, aux enfants majeurs de chaque époux ou à leur représentant en cas de mesure de protection juridique et au tuteur chargé de représenter les enfants mineurs le cas échéant. »

L’objectif recherché ici est donc d’informer les enfants des époux dont la situation est susceptible d’être affectée par le changement ou la modification du régime matrimonial de leurs parents.

En cas de prédécès d’un enfant majeur, une circulaire ministérielle du 29 mai 2007 est venue préciser que « bien que le texte [l’article 1397] ne le précise pas expressément et sous réserve de l’interprétation souveraine des juridictions, le recours à l’homologation judiciaire paraît s’imposer en présence d’un petit-enfant mineur venant de son chef ou par représentation de son parent prédécédé. » (Circ. n°73-07/C1/5-2/GS).

En tout état de cause, les modalités de délivrance de cette information sont énoncées par l’arrêté du 23 décembre 2006 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants des époux et aux tiers, dans le cadre d’une procédure de changement de régime matrimonial

Si l’on se reporte à cet arrêt, il précise que l’information délivrée aux personnes visées par le texte doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires énoncées en annexe 1 au nombre desquels figurent :

• Les mentions concernant les époux
  • Nom de famille et prénoms de chacun des époux.
  • Domicile des époux (commun ou séparés).
  • Date et lieu du mariage
  • Désignation du régime matrimonial modifié, le cas échéant avec mention de la date du contrat de mariage et du nom du notaire qui l’a établi.

• Les mentions concernant la modification du régime matrimonial
  • Modification opérée
  • Désignation du notaire rédacteur de l’acte (nom et adresse).
  • Date de l’acte

• Les mentions concernant l’opposition
  • Il convient de reproduire dans l’acte la phrase suivante : « conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 1397 du code civil, les enfants majeurs des époux et les personnes qui avaient été parties au contrat de mariage modifié peuvent former opposition dans un délai de trois mois à compter de la réception de la présente lettre. Cette opposition est faite, aux termes de l’article 1300-1 du nouveau code de procédure civile, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par exploit d’huissier adressé au notaire rédacteur de l’acte. »

Le second alinéa de l’article 1^er de l’arrêté ajoute que l’information délivrée doit, en outre, reproduire « les deux premiers alinéas de l’article 1397 du code civil ainsi que les articles 1300 et 1300-1 du nouveau code de procédure civile ».

==> L’information portée à la connaissance des créanciers

L’article 1397, al. 2^e du Code civil prévoit que « les créanciers sont informés de la modification envisagée par la publication d’un avis sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département du domicile des époux. »

Les enfants des époux ne sont ainsi pas les seuls à être informés du changement ou de la modification du régime matrimonial. L’information est également portée à la connaissance des créanciers.

La raison en est que leur situation est susceptible d’être affectée par le changement de régime matrimonial des époux, ne serait-ce que parce que l’étendue de leur droit de gage peut s’en trouver diminuée.

Aussi, doivent-ils être en mesure de s’assurer que ce changement n’a pas été entrepris en fraude à leurs droits, à tout le moins ils doivent être en mesure de se faire entendre et de présenter leurs arguments à un juge.

Encore faut-il, pour ce faire, qu’ils soient suffisamment informés sur l’existence de cette faculté qui leur est ouverte. C’est là tout l’intérêt de l’information qui leur est délivrée en application de l’article 1397 du Code civil.

Le contenu de cette information est énoncé à l’article 2 de l’arrêté du 23 décembre 2006 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants des époux et aux tiers, dans le cadre d’une procédure de changement de régime matrimonial.

Selon ce texte, l’avis publié conformément aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article 1397 du code civil doit contenir les mentions suivantes :

• Les informations concernant les époux
  • Nom de famille et prénoms de chacun des époux
  • Domicile des époux (commun ou séparés)
  • Date et lieu du mariage
  • Désignation du régime matrimonial modifié, le cas échéant avec mention de la date du contrat de mariage et du nom du notaire qui l’a établi

• Les informations concernant la modification du régime matrimonial
  • Modification opérée
  • Désignation du notaire rédacteur de l’acte (nom et adresse)
  • Date de l’acte

• Les informations concernant l’opposition
  • Nom et adresse du notaire auprès duquel les oppositions doivent être faites.

b. La faculté d’opposition conférée aux tiers

Les tiers auxquels l’information du changement de régime matrimonial est délivrée sont investis du pouvoir de s’opposer à l’acte.

Leur opposition, qui doit être formée auprès du notaire instrumentaire, doit intervenir dans un certain délai et selon des modalités définies par les textes.

==> Le délai d’opposition

• S’agissant des personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et des enfants majeurs de chaque époux
  • L’alinéa 2 de l’article 1397 du Code civil prévoit « chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans le délai de trois mois».
  • Faute de précision textuelle sur le point de départ de ce délai, la doctrine estime qu’il commence à courir à compter de la date de notification de l’information

• S’agissant des créanciers
  • L’alinéa 3 de l’article 1397 du Code civil prévoit que « chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans les trois mois suivant la publication. »

==> Les modalités de l’opposition

L’article 1300-1, al. 1^er du Code de procédure civile prévoit que « les oppositions faites par les personnes visées aux deuxième et troisième alinéas de l’article 1397 du code civil sont notifiées au notaire qui a établi l’acte. Il en informe les époux. »

Il ressort de cette disposition que l’opposition doit être formée, non pas auprès du juge qui aura à connaître de l’homologation du changement de régime matrimonial, mais au notaire qui a instrumenté l’acte.

À cet égard, il se déduit de l’annexe I de l’arrêté du 23 décembre 2006 que l’opposition peut être faite, soit par voie de lettre recommandée avec demande d’avis de réception, soit par voie d’exploit d’huissier adressé au notaire rédacteur de l’acte.

c. L’issue de la procédure d’information

Après que l’information visée aux alinéas 2 et 3 de l’article 1397 du Code civil a été délivrée aux tiers, ces derniers disposent de deux options :

• Soit, ils ne réagissent pas, ce qui a pour conséquence de rendre à leur égard le changement ou la modification de régime matrimonial opérés pleinement opposable
• Soit, ils se manifestent auprès du notaire en formalisant leur opposition au changement ou à la modification du régime matrimonial qui leur a été notifiée, ce qui a pour conséquence de provoquer l’intervention du juge

Entre ces deux options, une troisième voie est offerte aux tiers qui n’auraient pas formé d’opposition auprès du notaire instrumentaire : l’action paulienne.

==> L’absence d’opposition

À l’expiration du délai de trois mois prescrit par l’article 1397 du Code civil, les époux pourront demander au notaire l’établissement d’un certificat de non-opposition.

Leur changement de régime matrimonial est désormais pleinement opposable aux personnes auxquelles l’information a été notifiée, soit les enfants et les créanciers.

Quant aux autres tiers, soit ceux qui n’ont pas été destinataires de l’information visée par l’article 1397, le changement de régime opéré par les époux ne leur est toujours pas opposable.

Pour qu’il le soit, le changement de régime matrimonial doit faire l’objet de plusieurs formalités :

• Inscription d’une mention sur la minute du contrat de mariage
  • L’article 1397, al. 8^e exige qu’il soit « fait mention de la modification sur la minute du contrat de mariage modifié. »
  • À la différence de la modification opérée avant la célébration du contrat de mariage, cette formalité n’est toujours pas suffisante pour rendre le changement de régime matrimonial opposable à tous les tiers.
  • D’autres formalités doivent encore être accomplies

• Inscription en marge de l’acte de mariage
  • En applicable de l’article 1300-2 du Code de procédure civile pour être opposable à tous les tiers, le changement de régime matrimonial doit faire l’objet d’une inscription en marge de l’acte de mariage.
  • L’intervention d’un officier d’état civil est donc nécessaire, ce que ne manque pas de rappeler le texte.
  • L’article 1300-2 invite, en effet, le notaire à adresser à l’officier d’état civil un extrait de l’acte et un certificat établi par lui précisant la date de réalisation des formalités d’information et de publication de l’avis et attestant de l’absence d’opposition.

• Accomplissement de formalités de publicité foncière
  • Lorsque le changement de régime emporte mutation de droits immobiliers, des formalités de publicité foncière additionnelles devront être accomplies.
  • L’article 1300-3 du Code de procédure civil prévoit en ce sens que « le délai pour procéder, le cas échéant, aux formalités de publicité foncière de l’acte constatant le changement de régime matrimonial court à compter de l’expiration du délai de trois mois prévu aux deuxième et troisième alinéas de l’article 1397 du code civil. »
  • Le texte poursuit en précisant que l’acte soumis à publicité foncière est accompagné du certificat établi par le notaire qui précise la date de réalisation des formalités d’information et de publication de l’avis et attestant de l’absence d’opposition.

Ce n’est donc qu’à la condition que ces formalités soient régulièrement accomplies que le changement de régime matrimonial opéré par les époux est opposable à tous les tiers.

À toutes fins utiles, il peut être précisé que :

• D’une part, le décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006 a supprimé la publicité du changement de régime matrimonial au répertoire civil du tribunal de grande instance et, partant sur l’acte de naissance de chacun des époux
• D’autre part, l’ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et à la publicité du régime matrimonial des commerçants a supprimé l’inscription du régime matrimonial, et partant, la mention de son changement, au registre du commerce et des sociétés

==> La formalisation d’une opposition

S’ils estiment que le changement de régime matrimonial opéré par les époux porte atteinte à leurs intérêts, les enfants majeurs et les créanciers des époux disposent de la faculté de s’y opposer dans un délai de trois mois à compter de la date de délivrance de l’information qui leur a été individuellement notifiée.

Cette faculté d’opposition n’est donc pas ouverte à tous les tiers : seuls ceux destinataires de l’information visée à l’article 1397 du Code civil en bénéficient.

L’exercice de cette faculté est régi par l’article 1300-1 du Code de procédure civil qui prévoit que l’opposition doit être notifiée au notaire qui a établi l’acte.

Il incombe, par suite, à ce dernier d’en informer les époux, lesquels n’auront alors d’autre choix que de soumettre à l’homologation du juge leur projet de changement de régime matrimonial, faute de quoi il ne pourra pas produire ses effets.

L’article 1300-1, al. 2^e du Code de procédure civil prévoit que la demande d’homologation judiciaire doit être formulée par les époux auxquels il appartient de présenter la requête qui introduira l’instance.

==> Cas particulier de l’action paulienne

En application de l’article 1397, al. 3^e du Code civil, les créanciers disposent donc d’un délai de trois mois à compter de la publication d’un avis sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département du domicile des époux pour former opposition auprès du notaire instrumentaire.

À l’expiration de ce délai de trois mois, faute d’avoir exercé cette faculté qui leur est conférée par la loi, tout n’est pas perdu pour les créanciers.

L’article 1397, al. 9^e du Code civil prévoit, en effet, que « les créanciers non opposants, s’il a été fait fraude à leurs droits, peuvent attaquer le changement de régime matrimonial dans les conditions de l’article 1341-2. »

Ainsi, les créanciers qui ne se sont pas manifestés dans les délais auprès du notaire, peuvent toujours contester le changement de régime matrimonial des époux sur le fondement de l’action paulienne.

Il peut être observé que cette action n’est ouverte qu’aux seuls créanciers « non-opposant ».

Cela signifie que, en cas d’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial contesté consécutivement à l’opposition formée par un tiers, ce dernier sera privé de la possibilité d’exercer, par suite, l’action paulienne, quand bien même il découvrirait, postérieurement au jugement rendu, l’existence d’une fraude à ses droits.

La formalisation d’une opposition fait ainsi perdre au créancier son droit d’agir sur le fondement de l’action paulienne.

Lorsque cette action est exercée par un créancier non-opposant, elle lui permettra, en application de l’article 1341-2 du Code civil, de faire faire déclarer inopposable à son égard le changement de régime matrimonial entrepris par les époux en fraude à ses droits.

2. Exception : la procédure d’homologation judiciaire

a. Le domaine de l’homologation judiciaire

Si, sous l’empire de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, tout changement de régime matrimonial était subordonné, par principe, à une homologation judiciaire, cette règle a été reléguée au rang d’exception, près de 40 ans plus tard, par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

Désormais, l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial est exigée dans seulement deux cas :

• Premier cas: en présence d’enfants mineurs
• Second cas: en cas d’opposition formée auprès du notaire

==> L’exigence – tempérée – d’homologation judiciaire en présence d’enfants mineurs

Sous l’empire du droit antérieur, lorsqu’il existait des enfants mineurs, de l’un ou l’autre des époux, l’article 1397, 5^e du Code civil prévoyait que l’homologation judiciaire de l’acte notarié constatant le changement de régime matrimonial devait être systématique.

Animé par une volonté de simplifier la procédure, le législateur a, lors de l’adoption de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, considérablement tempéré cette exigence.

Les parlementaires sont partis du constat que l’exigence d’homologation judiciaire en présence d’enfants mineurs allongeait la procédure de changement de régime, alors même que, en définitive, les cas de rejet d’homologation sont rares.

Par ailleurs, il a été relevé que cette phase judiciaire, qui se trouve soumise aux règles procédurales applicables à la matière gracieuse devant le tribunal judiciaire, représentait un coût – substantiel – pour les époux, qui sont dans l’obligation de recourir aux services d’un avocat pour le dépôt de leur requête conjointe en homologation.

En outre, la nécessité d’attendre l’homologation du juge pour que le changement de régime puisse être effectif était susceptible de conduire à d’importantes difficultés, notamment en cas de décès de l’un des époux avant que n’ait pu être rendu le jugement d’homologation.

À cela s’ajoutait enfin le fait que le contrôle du juge en cette matière, et particulièrement son évaluation de l’opportunité du changement souhaité, était souvent vécu par les époux comme une incursion difficilement tolérable dans leur sphère privée.

Pour toutes ces raisons, la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 a reformulé l’alinéa 5 de l’article 1397 qui dispose désormais que « lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs sous le régime de l’administration légale, le notaire peut saisir le juge des tutelles dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3 ».

Il ressort de ce texte que, en présence d’enfants mineurs, l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial n’est plus systématique.

L’opportunité de soumettre l’acte notarié constatant le changement de régime au contrôle du juge est laissée à la discrétion du notaire.

Il est invité à le faire lorsqu’il estimera que la modification entreprise par les époux compromet manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou qu’elle est de nature à lui causer un grave préjudice.

Selon les travaux parlementaires, l’objectif du législateur est, ici de « proposer une procédure qui, tout en assurant une protection des personnes intéressées par le changement de régime matrimonial envisagé, serait plus rapide, moins coûteuse, et dans laquelle l’intervention judiciaire serait à la fois mieux comprise par les époux et plus facile pour les juges ».

==> L’exigence – stricte – d’homologation judiciaire en cas d’opposition des tiers

L’article 1397, al. 4^e du Code civil prévoit que « en cas d’opposition, l’acte notarié est soumis à l’homologation du tribunal du domicile des époux ».

Il s’agit ici de l’opposition qui serait formée, soit par les enfants majeurs de l’un ou l’autre des époux, soit des créanciers.

Lorsqu’ils exercent leur droit d’opposition, le changement de régime matrimonial devra impérativement faire l’objet d’une homologation judiciaire selon les règles de la procédure gracieuse.

b. La procédure d’homologation judiciaire

==> Compétence

L’article 1300-4 du CPC prévoit que « la demande d’homologation d’un changement de régime matrimonial est portée devant le juge aux affaires familiales de la résidence de la famille. »

La question qui ici est susceptible de se poser est de savoir comment déterminer le lieu de résidence de la famille si les époux vivent séparément comme l’article 108 du Code civil les y autorise.

En pareille hypothèse, ils devront trouver un accord, lequel se matérialisera dans la requête conjointe qu’ils présenteront au juge.

==> Introduction de l’instance

L’article 1300-1, al. 2^e du CPC prévoit que, en cas d’opposition, il appartient aux époux de présenter une requête dans les formes énoncées par les articles suivants.

Si l’on se reporte à ces textes, il apparaît que l’homologation judiciaire d’un changement de régime matrimonial relève de la procédure gracieuse.

Il s’agira donc pour les époux de saisir le Juge aux affaires familiales au moyen d’une requête conjointe.

==> Dépôt et présentation de la requête

L’article 808 du CPC dispose que devant le Tribunal judiciaire, au sein duquel le Juge aux affaires familiales officie, « la demande est formée par un avocat, ou par un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur ».

Quant aux pièces qui doivent être attachées à la requête, l’article 1302 du CPC précise que « une expédition de l’acte notarié qui modifie ou change entièrement le régime matrimonial est jointe à la requête. »

L’article 61 du CPC prévoit enfin que « le juge est saisi par la remise de la requête au greffe de la juridiction. »

==> Publicité de la demande d’homologation

L’article 1300-4 du CPC prévoit que « un extrait de la demande est transmis par l’avocat des demandeurs aux greffes des tribunaux judiciaires dans le ressort desquels sont nés l’un et l’autre des époux, à fin de conservation au répertoire civil et de publicité par mention en marge de l’acte de naissance selon les modalités prévues au chapitre III du titre Ier du présent livre. »

Il ressort de cette disposition que la demande d’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial doit faire l’objet de mesures de publicité.

Cette exigence se justifie par la nécessité de permettre aux tiers d’intervenir éventuellement à l’instance.

À cet égard, il peut être observé que l’article 29 du CPC prévoit qu’un tiers peut être autorisé par le juge à consulter le dossier de l’affaire et à s’en faire délivrer copie, s’il justifie d’un intérêt. Dans cette hypothèse, le tiers agira alors par voie d’intervention.

==> Instruction de la demande d’homologation

Bien que, en matière gracieuse, la procédure ne comporte pas de phase de mise en état, l’article 27 du CPC lui confère des pouvoirs d’instruction au nombre desquels figurent :

• Le pouvoir d’investiguer
  • Le juge peut procéder, même d’office, à toutes les investigations utiles, lesquelles peuvent consister, par exemple, à imposer une expertise ou la production d’une pièce

• Le pouvoir d’auditionner
  • Le juge dispose de la faculté d’entendre sans formalités les personnes qui peuvent l’éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d’être affectés par sa décision

Pratiquement, l’instruction menée par le juge se focalisera surtout sur le respect des conditions énoncées par l’article 1397 du Code civil.

Autrement dit, il cherchera à déterminer si le changement de régime matrimonial projeté par les époux n’est affecté d’aucune anomalie ce qui le conduira à vérifier notamment :

• La capacité des époux et la réalité de leur consentement
• La conformité du changement de régime à l’intérêt de la famille
• L’accomplissement des formalités d’information prévues à l’article 1397 du Code civil

==> Les pouvoirs à l’égard des tiers

En matière gracieuse, le Juge est investi de plusieurs pouvoirs qu’il est susceptible d’exercer à l’égard des tiers :

• Tout d’abord, en application de l’article 27 du CPC le juge peut auditionner les tiers, dans le cadre de son pouvoir d’investigation aux fins d’éclairer sa décision

• Ensuite, l’article 332, al. 2 du CPC lui confère le pouvoir d’ordonner la mise en cause des personnes dont les droits ou les charges risquent d’être affectés par la décision à prendre.
• Enfin, comme vu précédemment, l’article 29 du CPC prévoit qu’un tiers peut être autorisé par le juge à consulter le dossier de l’affaire et à s’en faire délivrer copie, s’il justifie d’un intérêt. Dans cette hypothèse, le tiers agira alors par voie d’intervention.

Il peut être observé que, de manière générale, le juge n’est nullement tenu d’auditionner les tiers (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 1988, n°86-18816), ni n’est lié par les positions susceptibles d’être exprimées par les personnes entendues, en particulier les héritiers réservataires et les créanciers (Cass. 1^ère civ. 24 nov. 1993, n°92-21712).

==> La tenue des débats

• Principe
  • Lorsque le juge estime que plus aucune mesure d’instruction n’est nécessaire et donc que l’affaire est en état d’être jugé, il fixe une date d’audience à l’occasion de laquelle le demandeur présentera, par l’entremise de son avocat lorsque la procédure est pendante devant le Tribunal judiciaire, ses prétentions.
  • En pratique, le juge exigera des débats oraux lorsqu’il est saisi d’un doute sur le bien-fondé de la demande qui lui est adressée.

• Exception
  • L’article 28du CPC autorise le juge à rendre sa décision sans débat.
  • Il choisira cette option lorsque le bien-fondé de la demande est établi et qu’il n’est donc pas nécessaire d’engager une discussion.
  • La décision du juge d’écarter la tenue de débat est une mesure d’administration judiciaire, de sorte qu’elle est insusceptible de voies de recours.

c. La décision d’homologation judiciaire

==> Le prononcé de la décision

L’article 451 du CPC prévoit que « les décisions gracieuses hors la présence du public »

La solution répond ici à la même logique que celle instauré en matière contentieuse.

Dans la mesure où les débats qui interviennent dans le cadre d’une procédure gracieuse se tiennent, par principe, en chambre du conseil, il est parfaitement logique que la décision soit rendue hors la présence du public.

L’exigence est posée à peine de nullité de la décision (art. 458 CPC). Reste que, aucune nullité ne pourra être ultérieurement soulevée ou relevée d’office pour inobservation des formes prescrites aux articles 451 et 452 si elle n’a pas été invoquée au moment du prononcé du jugement par simples observations, dont il est fait mention au registre d’audience.

En certaines matières, la loi prévoit, par exception, que le prononcé de la décision doit être public. Tel est le cas en matière d’adoption (art. 1174 CPC) ou de filiation (art. 1149 CPC).

==> Le contenu de la décision

Sur la forme, outre les mentions communes à tous les jugements, conformément à l’article 454 du CPC la décision rendue en matière gracieuse doit comporter le nom des personnes auxquelles il doit être notifié.

Sur le fond, le jugement homologue l’acte notarié qui lui est déféré. Cette homologation peut être, soit totale, soit partielle.

Lorsque l’homologation judiciaire est seulement partielle, les époux doivent y avoir préalablement consenti, soit dans la convention matrimoniale, soit dans la requête.

À défaut, le juge ne dispose que de deux options : soit homologuer l’acte qui lui est soumis dans son entier, soit rejeter en bloc la demande d’homologation.

==> La notification de la décision

La décision rendue en matière gracieuse doit être notifiée à toutes les personnes auxquelles la décision est susceptible de causer grief.

Plus précisément, l’article 679 du CPC prévoit que « en matière gracieuse, le jugement est notifié aux parties et aux tiers dont les intérêts risquent d’être affectés par la décision, ainsi qu’au ministère public lorsqu’un recours lui est ouvert. »

Quant à la forme de la notification, l’article 675 du CPC dispose que « en matière gracieuse, les jugements sont notifiés par le greffier de la juridiction, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. »

==> La publicité de la décision

En cas d’homologation de la décision par le juge, il appartient aux époux, le cas échéant par le ministère de leur avocat, d’adresser une expédition du jugement d’homologation, assorti d’un certificat de non-appel :

• D’une part, au notaire afin que, conformément à l’article 1397, al. 8^e du Code civil, il fasse mention de la modification sur la minute du contrat de mariage modifié.
• D’autre part, à l’officier d’état civil afin que le changement de régime matrimonial soit mentionné en marge de l’acte de mariage.

Dans l’hypothèse où le changement de régime matrimonial emporte mutation de droits immobiliers, il y aura lieu pour les époux de faire accomplir par le notaire des formalités de publicité foncière.

Tel sera notamment le cas, en cas de transfert de propriété d’un immeuble d’une masse de biens propres à la masse commune.

Dans un arrêt du 10 février 1998, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la convention de changement de régime matrimonial portant adoption de la communauté universelle doit être, une fois homologuée par le tribunal de grande instance, publiée au bureau des hypothèques compétent, dans la mesure où un tel changement a pour effet de conférer aux immeubles propres de l’un des époux le statut d’immeubles communs et d’attribuer ainsi sur ces biens à l’autre époux des droits réels dont il se trouvait initialement dépourvu »

Elle en déduit « que cette mutation de droits immobiliers rentre ainsi dans les prévisions de l’article 28, 1er alinéa, a, du décret du 4 janvier 1955 ; qu’il s’ensuit que sont dus les droits perçus à l’occasion de cette formalité » (Cass. com. 10 févr. 1998, n°95-16924).

À l’inverse, lorsque le bien immobilier fait le chemin inverse, soit lorsqu’il quitte la masse commune pour rejoindre une masse propre, il est admis que cette opération n’emporte pas mutation de droits immobiliers.

Dans une réponse ministérielle publiée dans le JO Sénat du 30/03/1995, il a été répondu par le Garde des sceaux que, en cas de changement de régime matrimonial par la substitution à un régime de communauté d’un régime de séparation de biens, il y a lieu d’observer que la communauté n’ayant ni personnalité morale ni patrimoine propre, sa dissolution n’entraîne pas de mutation immobilière mais seulement une modification du statut juridique de certains biens au regard de la composition du patrimoine de chacun des époux.

Il en résulte que les immeubles communs deviennent l’objet d’une indivision ordinaire entre les époux et seul le partage pourrait donner lieu à publicité.

Dans ces conditions, et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, le changement d’un régime matrimonial communautaire à un régime séparatiste n’a pas à être publié au fichier immobilier.

Aussi, les formalités de publicité foncière ne devront être accomplies qu’en cas de transfert d’un bien propre vers la masse commune, ce qui se produit notamment pour les changements de régimes suivants :

• Régime légal pour la communauté universelle
• Régime de la séparation de biens pour un régime communautaire

À cet égard, l’article 1303 du CPC précise que dès lors que le changement de régime matrimonial a été homologué judiciairement, le délai pour procéder, le cas échéant, aux formalités de publicité foncière de l’acte constatant le changement de régime matrimonial court à compter du jour où la décision d’homologation a acquis force de chose jugée.

==> Voies de recours contre la décision de rejet de l’homologation judiciaire

La décision de rejet d’une demande d’homologation judiciaire est susceptible de faire l’objet d’un appel.

En application de l’article 546 du CPC, le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n’y a pas renoncé.

En outre, en matière gracieuse, la voie de l’appel est également ouverte aux tiers auxquels le jugement a été notifié.

S’agissait du délai d’appel, l’article 538 du CPC prévoit qu’il est de quinze jours en matière gracieuse.

Dans l’hypothèse néanmoins où un désaccord naîtrait entre les époux à l’occasion de l’instance d’homologation, la procédure deviendrait alors contentieuse.

En application de l’article 538 du CPC, le délai d’appel serait alors porté à un mois.

Concernant le formalisme de l’exercice de la voie de recours, il y a lieu de se reporter à l’article 950 du CPC.

Cette disposition prévoit que l’appel contre une décision gracieuse est formé, par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au greffe de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur.

Lorsque la déclaration d’appel a été régulièrement faite, l’article 952 du CPC prévoit que le juge qui a rendu la décision contestée peut, sur la base de cette déclaration, modifier ou rétracter sa décision.

Dans le cas contraire, le greffier de la juridiction transmet sans délai au greffe de la cour le dossier de l’affaire avec la déclaration et une copie de la décision.

Le juge informe alors la partie dans le délai d’un mois de sa décision d’examiner à nouveau l’affaire ou de la transmettre à la cour.

Enfin, l’article 610 du CPC dispose que « en matière gracieuse, le pourvoi est recevable même en l’absence d’adversaire. »

Il doit être exercé dans le même délai qu’en matière contentieuse, soit deux mois à compter de la notification de l’arrêt d’appel contesté.