La preuve de la qualité d’héritier: régime

En application de l’article 724 du Code civil le patrimoine du de cujus est transmis à ses héritiers immédiatement après sa mort.

S’il est héritier ab intestat, c’est-à-dire par l’effet de la loi, l’héritier entre en possession des biens qui lui sont transmis de plein droit, soit sans qu’il lui soit besoin d’accomplir une quelconque formalité préalable.

S’il est légataire ou donataire universel, c’est-à-dire par l’effet de la volonté du de cujus (testament ou donation), l’entrée en possession ne peut intervenir qu’après l’accomplissement des formalités requises.

Si, la plupart des temps, l’héritier pourra exercer les droits qui lui sont reconnus sans opposition, il est des cas en revanche où il se heurtera à la résistance d’un tiers.

Trois situations peuvent être distinguées :

  • Première situation
    • Le bien transmis à l’héritier est détenu par un tiers qui n’entendra le lui remettre que s’il justifie de sa qualité d’héritier.
    • Cette situation soulève la question de la preuve dite non-contentieuse, soit celle qui doit être rapportée en dehors des prétoires.
  • Deuxième situation
    • Le bien transmis à l’héritier est détenu par un tiers qui refuse de le lui remettre car il se prévaut de la qualité de seul successeur du de cujus.
    • Cette situation soulève la question de la preuve contentieuse.
    • Afin de faire valoir ses droits sur le bien détenu par le tiers, l’héritier devra engager une action en pétition d’hérédité.
    • C’est alors au juge qu’il reviendra de trancher le litige opposant l’héritier au tiers détenteur du bien disputé.
  • Troisième situation
    • Le bien transmis à l’héritier est détenu par un tiers qui refuse de le lui remettre, non pas parce qu’il se prévaut de la qualité de successeur, mais parce qu’il prétend avoir acquis le bien à un autre titre (contrat, prescription, accession etc.)
    • Dans cette hypothèse, l’héritier devra, pour faire valoir ses droits, exercer l’action reconnue à n’importe quel propriétaire : l’action en revendication.

Parmi ces trois situations, seules les deux premières concernent la preuve de la qualité d’héritier.

La troisième situation intéresse la qualité de propriétaire et relève, à ce titre, non pas du droit des successions, mais du droit commun des biens.

§1 : La preuve non-contentieuse de la qualité d’héritier

🡺Vue générale

À l’origine, la preuve de la qualité d’héritier n’était réglée par aucun texte. Les rédacteurs du Code civil n’avaient manifestement pas jugé opportun d’encadrer, à l’époque, cette preuve compte tenu de ce que la qualité d’héritier est un fait juridique. Or la preuve d’un fait juridique est libre. À quoi bon dès lors prévoir des modes de preuve spécifiques aux fins d’établir la qualité d’héritier ?

En première intention, comme souligné par Michel Grimaldi, la démarche peut interroger, sinon surprendre dans la mesure où la qualité d’héritier résulte, soit de l’existence d’un lien de parenté avec le de cujus, soit du bénéfice d’un testament[1].

Dans le premier cas, l’existence d’un lien de parenté ne se prouve pas, a priori, par tous moyens. Qu’il s’agisse d’établir un mariage ou un lien de filiation, la preuve requiert la production d’actes de l’état civil.

Dans le second cas, la vocation testamentaire suppose l’existence d’un titre. On est alors légitimement en droit de s’attendre à ce que la preuve de la qualité de légataire suppose la production d’un testament. Telle n’est pourtant pas la solution qui a été retenue par le législateur en 1804.

L’absence de détermination dans le Code napoléonien de modes de preuve spécifiques permettant d’établir la qualité d’héritier n’est pas sans avoir soulevé un certain nombre de difficultés pratiques.

Prouver sa qualité d’héritier est un exercice qui n’est, en effet, pas toujours aisé, à plus forte raison à une époque où la science n’offrait pas la possibilité de recourir à des tests génétiques. Il peut, par ailleurs, s’avérer particulièrement ardu pour un héritier éloigné dans l’arbre généalogique de collecter tous les actes de l’état civil nécessaire à l’établissement de sa filiation.

Pour toutes ces raisons, et afin de contourner les difficultés rencontrées, la pratique a mis au point un certain nombre de modes de preuves tels que notamment l’acte de notoriété ou l’intitulé d’inventaire.

🡺Consécration légale de la pratique

Conscient de la source de contentieux générée par l’absence de dispositions dans le Code civil réglant la question de la preuve de la qualité d’héritier, le législateur y a remédié à l’occasion de la réforme du droit des successions opérée par la loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001.

Ce texte a introduit dans le Code civil une section entière consacrée à la preuve de la qualité d’héritier. Cette preuve est désormais régie aux articles 730 à 730-5 du Code civil.

Si ces dispositions ne reviennent pas sur le principe de liberté de la preuve qui préside toujours à l’établissement de la qualité d’héritier, elles viennent en revanche consacrer les modes de preuve forgés par la pratique, sans pour autant leur octroyer une force probante qui leur conférerait un rang supérieur aux modes de preuve de droit commun.

S’agissant du système de preuve retenu par le législateur quant à l’établissement de la qualité d’héritier, l’article 730 du Code civil rappelle donc le principe de liberté de la preuve. Il prévoit en ce sens que « la preuve de la qualité d’héritier s’établit par tous moyens. »

La conséquence en est qu’il n’est pas nécessaire pour faire la preuve de sa qualité d’héritier de produire un acte d’état civil ou un testament. Tous les modes de preuves sont admis pour établir la qualité d’héritier. La liberté de la preuve implique également qu’ils sont placés sur un même plan.

Autrement dit, dans ce système, tous les modes de preuve se valent de sorte qu’il n’en est pas un qui primerait sur l’autre, à tout le moins en cas de dispute de la qualité d’héritier.

S’agissant des modes de preuve forgés par la pratique permettant d’établir la qualité d’héritier en dispensant les successeurs d’accomplir des formalités fastidieuses et complexes, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 3 décembre 2001, retenu une approche pragmatique.

Comme exprimé dans les travaux parlementaires, dans la mesure où l’on ne peut jamais exclure totalement l’existence d’un héritier inconnu ou d’un testament ignoré, il aurait été vain d’essayer de mettre au point une preuve absolue de la dévolution successorale.

C’est la raison pour laquelle le choix a été fait d’institutionnaliser, en la perfectionnant, la pratique de l’acte de notoriété qui constitue, encore aujourd’hui, le principal mode de preuve de la qualité d’héritier. D’importantes modifications ont toutefois été apportées au régime de ces actes pour les simplifier et pour accroître leur force probante.

Le législateur en a profité, dans le même temps, pour reconnaître d’autres modes de preuves non-contentieux permettant d’établir facilement la qualité d’héritier tels que l’intitulé d’inventaire et le certificat de propriété ou d’hérédité.

Plus tard, ont été créés le certificat successoral européen par le règlement européen du 4 juillet 2012, puis le certificat bancaire par la loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Parmi les modes de preuves utilisés par la pratique pour établir la qualité d’héritier, il faut aussi compter sur ce que l’on appelle l’attestation notariée immobilière qui ne fait l’objet d’aucun texte spécifique.

I) L’acte de notoriété

🡺Origine

L’acte de notoriété est, à l’origine, issu de la pratique des notaires qui avaient trouvé là un moyen fort commode pour constater la dévolution des successions. Les seuls textes encadrant cette pratique n’étaient autres que ceux régissant le notariat, soit la loi du 25 ventôse an XI (anc. article 20), ainsi que le décret n°71-941 du 26 nov. 1971 (art. 26).

L’établissement de l’acte de notoriété reposait, sous l’empire du droit antérieur, sur les déclarations d’au moins deux témoins, lesquels devaient attester, au regard de leur connaissance personnelle, de la qualité d’héritier de la personne se présentant comme le successeur du de cujus.

Sur la base de ces déclarations, le notaire pouvait alors dresser l’acte de notoriété constatant la dévolution successorale.

Si cette pratique est apparue comme adaptée dans une société rurale où les membres d’une même famille vivaient le plus souvent au même endroit et où les relations entre les personnes étaient stables et connues notoirement de tous, l’urbanisation de la société a bouleversé cette configuration.

La multiplication des déplacements de populations a rendu la notoriété des relations entre les personnes beaucoup moins certaine, la vie urbaine se caractérisant notamment par l’anonymat des habitants de la ville.

Parce que l’adoption par les notaires de l’acte de notoriété reposait essentiellement sur cette connaissance qu’ont les personnes d’un même village des relations qu’elles entretiennent les unes aux autres, la raison d’être de ce mode de preuve a commencé à être discuté, sinon remis en cause.

Bien que deux nombreux arguments plaidassent pour l’abandon pur et simple de l’acte de notoriété, le législateur a finalement choisi de le conserver.

🡺Consécration légale

L’acte de notoriété comme mode de preuve de la qualité d’héritier a donc été consacré par la loi du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral.

Son régime est défini aux articles 730 à 730-5 du Code civil. La principale innovation apportée par le législateur est l’abandon de l’exigence au recours d’au moins deux témoins lors de l’établissement de l’acte.

Si la suppression de cette exigence se comprend aisément compte tenu de son caractère désuet, elle aurait dû être accompagnée d’un changement de terminologie.

L’acte dressé par le notaire était, en effet, dit de notoriété car il était établi sur la base de déclarations d’au moins deux témoins dont le rôle était d’attester de la notoriété de la qualité d’héritier de la personne se présentant comme le successeur du de cujus.

Désormais, l’acte de notoriété peut être dressé alors même que la qualité d’héritier de la personne qui s’en prévaut ne peut être attestée par personne.

Aussi, comme souligné par Michel Grimaldi « le nouvel acte de notoriété n’a […] plus rien d’un témoignage et contiendrait plutôt une sorte de serment : d’une part, on ne témoigne pas de ses propres qualités ; d’autre part, l’affirmation solennelle de la véracité de sa propre assertion évoque le serment »[2].

Malgré les critiques, le législateur a opté pour la conservation de la terminologie initiale.

Bien que n’ayant plus grand-chose à voir avec la notoriété de la qualité d’héritier de celui à la faveur de qui il est dressé, l’acte de notoriété demeure visé comme tel dans le Code civil.

A) Les conditions d’établissement de l’acte de notoriété

🡺Auteur de la demande

L’article 730-1, al. 1er du Code civil prévoit que l’acte de notoriété est dressé par un notaire « à la demande d’un ou plusieurs ayants droit ».

Il ressort de cette disposition que l’établissement d’un acte de notoriété ne peut être sollicité que par un ayant droit.

Une telle sollicitation ne pourrait donc pas être faite par un tiers ; elle n’est admise que si elle émane de personnes qui se prévalent de la qualité d’héritier ou de légataire.

🡺Rôle du notaire

Comme énoncé par l’article 730-1, al. 1er du Code civil, l’acte de notoriété ne peut être dressé que par un notaire.

Il peut être observé que cela n’a pas toujours été le cas. Sous l’empire du droit antérieur, l’alinéa 2 de l’article 730-1 prévoyait que l’acte de notoriété pouvait « également être dressé par le greffier en chef du tribunal d’instance du lieu d’ouverture de la succession. »

Cette disposition a été abrogée par la loi n°2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit.

L’objectif affiché par le législateur était, à l’époque, de décharger les greffiers en chef des tribunaux de cette tâche.

Désormais, l’établissement d’un acte de notoriété relève donc de la compétence exclusive du notaire.

À cet égard, parce qu’il intervient à l’acte en sa qualité d’officier public, le notaire est responsable de sa validité.

Aussi, cela l’oblige-t-il à procéder à toutes les vérifications et recherches préalables permettant d’en assurer l’efficacité.

Pratiquement, le notaire devra dès lors accomplir toutes les démarches utiles aux fins de vérifier la parenté du de cujus avec la ou les personnes qui se prévalent de la qualité d’héritier. Ces recherches devront être plus ou moins approfondies selon le degré de parenté en jeu.

À cette fin, le notaire devra notamment réclamer tous les documents justificatifs (actes d’état civil, livret de famille, jugement d’adoption ou de divorce, actes constatant une possession d’état, etc.) qui lui permettront de vérifier l’existence des liens de parenté revendiqués par les héritiers avec le de cujus.

Il devra également demander la production de tous documents qui concernent l’existence de libéralités (testaments, contrats de mariage, etc.) pouvant avoir une incidence sur la dévolution successorale.

S’agissant des libéralités à cause de mort, le notaire devra systématiquement consulter le fichier central des dispositions de dernières volontés qui recense tous les testaments reçus en France par les notaires.

🡺Personnes appelées à l’acte

Comme vu précédemment, l’établissement d’un acte de notoriété n’est plus subordonné à la présence d’au moins deux témoins.

Si cette exigence a été abolie par la loi du 3 décembre 2001, cela ne signifie pas pour autant que la sollicitation de témoins est désormais prohibée.

Le notaire dispose, en effet, toujours de la faculté de recueillir les déclarations de tiers aux fins de l’éclairer sur la dévolution successorale.

L’article 730-1, al. 4e du Code civil prévoit en ce sens que « toute personne dont les dires paraîtraient utiles peut être appelée à l’acte. »

Les déclarations formulées par les tiers ne sont toutefois plus aussi décisives qu’elles ne l’étaient lorsque le recours à au moins deux témoins était obligatoire.

Ce qui prime aujourd’hui et ce sur quoi repose l’établissement de l’acte de notoriété, ce ne sont autres que les déclarations des ayants droit.

B) Le contenu de l’acte de notoriété

L’acte de notoriété doit, pour être valable, contenir un certain nombre d’éléments :

  • Déclarations des auteurs de la demande d’établissement de l’acte
    • L’article 730-1, al. 3e du Code civil prévoit que l’acte de notoriété doit contenir « l’affirmation, signée du ou des ayants droit auteurs de la demande, qu’ils ont vocation, seuls ou avec d’autres qu’ils désignent, à recueillir tout ou partie de la succession du défunt ».
    • Ainsi, l’ayant droit en demande de l’établissement de l’acte de notoriété doit déclarer au notaire sa vocation successorale.
    • Il peut être observé que l’établissement de l’acte de notoriété ne requiert pas la réception par le notaire des déclarations de l’ensemble des héritiers ou légataires.
    • Reste qu’il devra faire tout son possible pour que l’ensemble des successeurs déclarent dans l’acte leur vocation successorale.
    • En tout état de cause, préalablement à l’établissement de l’acte, le notaire devra systématiquement informer les déclarants que, conformément à l’article 730-5 du Code civil, « celui qui, sciemment et de mauvaise foi, se prévaut d’un acte de notoriété inexact, encourt les pénalités de recel prévues à l’article 778, sans préjudice de dommages et intérêts. »
  • Mention de l’acte de décès
    • L’article 730-1, al. 2e du Code civil exige que l’acte de décès de la personne dont la succession est ouverte soit visé dans l’acte de notoriété.
    • Cet acte de décès, dont le notaire doit demander une copie, permet de faire la preuve du décès du de cujus.
  • Mention des pièces justificatives
    • L’article 730-1, al. 2e du Code civil prévoit que, outre l’acte de décès, doivent être visées dans l’acte de notoriété toutes « les pièces justificatives qui ont pu être produites, tels les actes de l’état civil et, éventuellement, les documents qui concernent l’existence de libéralités à cause de mort pouvant avoir une incidence sur la dévolution successorale. »
    • Il s’agit là pour le notaire de s’assurer de la qualité de successeurs des déclarants et plus précisément de vérifier qu’ils entretiennent bien avec le de cujus soit un lien de filiation (actes de naissance), soit un lien matrimonial (actes de mariage) ou bien qu’ils sont bénéficiaires d’un legs (testament) ou d’avantages matrimoniaux (contrat de mariage, actes de changement de régime matrimonial).
  • Mention des démarches et recherches accomplies par le notaire
    • À titre facultatif, le notaire peut faire mention des démarches et recherches complémentaires qu’il a effectuées aux fins d’établir la dévolution successorale.
    • Cela permettra, en cas de litige, de renforcer la force probante de l’acte de notoriété.

C) Les effets de l’acte de notoriété

1. Les effets à l’égard des parties à l’acte

L’article 730-2 du Code civil prévoit que « l’affirmation contenue dans l’acte de notoriété n’emporte pas, par elle-même, acceptation de la succession. »

Cela signifie que, nonobstant l’établissement de l’acte de notoriété, les héritiers conservent leur droit d’option. Ils pourront donc tout autant accepter la succession que la refuser. L’établissement de l’acte de notoriété ne les oblige pas.

2. Les effets à l’égard des tiers

a. Publicité de l’acte

L’article 730-1, al. 5e du Code civil prévoit qu’il doit être « fait mention de l’existence de l’acte de notoriété en marge de l’acte de décès. »

La publicité de l’acte vise à informer les tiers de l’établissement de la dévolution successorale et leur permettre de se manifester afin de faire éventuellement valoir leurs droits sur la succession.

b. Force probante de l’acte

🡺Présomption de la qualité de successeur

L’article 730-3 du Code civil prévoit que « l’acte de notoriété ainsi établi fait foi jusqu’à preuve contraire. »

Plus précisément c’est la véracité des déclarations formulées par les parties à l’acte de notoriété qui fait foi jusqu’à preuve du contraire.

S’agissant du contenu de ces déclarations, il fait foi jusqu’à inscription en faux dans la mesure où les déclarations mentionnées dans l’acte ont été personnellement constatées par le notaire en sa qualité d’officier public.

Le contenu des déclarations ne pourra dès lors être combattu que par la mise en œuvre de la procédure d’inscription en faux définie aux articles 303 à 316 du Code de procédure civile.

Pour ce qui est de la véracité des déclarations elle peut donc, quant à elle, être combattue par la seule preuve contraire laquelle se rapporte par tous moyens, conformément à l’article 730, al. 1er du Code civil.

Pratiquement, cela signifie que la dévolution successorale constatée dans l’acte de notoriété est présumée établie.

L’article 730-3, al. 2e du Code civil dispose en ce sens que « celui qui s’en prévaut est présumé avoir des droits héréditaires dans la proportion qui s’y trouve indiquée. »

Les tiers qui, dans ces conditions, détiendraient un bien revenant aux successeurs ne sauraient exiger la production d’éléments probatoires, sauf à contester leur qualité d’héritier auquel cas il leur faudra rapporter la preuve contraire.

🡺Présomption de pouvoirs

Afin de favoriser la confiance que les tiers doivent avoir dans la force probante de l’acte de notoriété, le législateur a introduit dans le Code civil l’article 730-4 qui prévoit que « les héritiers désignés dans l’acte de notoriété ou leur mandataire commun sont réputés, à l’égard des tiers détenteurs de biens de la succession, avoir la libre disposition de ces biens et, s’il s’agit de fonds, la libre disposition de ceux-ci dans la proportion indiquée à l’acte. »

Cette disposition institue une présomption de pouvoirs à la faveur des successeurs visées dans l’acte de notoriété. Ces derniers sont réputés avoir le pouvoir d’accomplir tout acte d’administration et de disposition sur les biens relevant de la succession.

En cas de remise d’un bien à une personne dont la qualité de successeur serait remise en cause ultérieurement, la responsabilité du tiers à l’origine de cette remise (le banquier par exemple) ne saurait être engagée dès lors que celui-ci a agi en se fondant sur l’acte de notoriété qui lu a été présenté.

II) L’intitulé d’inventaire

🡺Établissement de l’intitulé d’inventaire

L’article 1328 du Code de procédure civile prévoit que « l’inventaire peut être requis par ceux qui peuvent demander l’apposition des scellés et, le cas échéant, par le curateur à la succession vacante. »

Il ressort de cette disposition, qui relève d’un chapitre du Code de procédure civile consacré aux successions et libéralités, que lors de l’ouverture d’une succession, il est un certain nombre de personnes qui peuvent réclamer l’établissement d’un inventaire des biens du de cujus, lequel pourra être réalisé par un notaire ou un commissaire de justice.

Parmi les personnes autorisées à solliciter cet inventaire, il y a lieu de compter, outre les créanciers poursuivant de la personne décédée, ses successeurs et plus généralement les personnes chargées d’administrer la succession.

Lorsque l’inventaire est sollicité par des personnes se déclarant comme successeurs du de cujus auprès d’un notaire, il peut être demandé à ce dernier de mentionner en préambule – d’où le nom d’intitulé d’inventaire – notamment leur qualité d’héritier ou de légataire ainsi que l’étendue de leur vocation successorale.

Préalablement à la rédaction de l’intitulé d’inventeur, le notaire devra procéder à toutes les investigations nécessaires aux fins de vérifier la qualité de successeurs des personnes requérantes et leur réclamer toutes les pièces justificatives qu’il jugera utile.

La raison en est que l’intitulé d’inventaire confère aux personnes visées la qualité successeur apparent. À cet égard, ils pourront demander au notaire la délivrance d’expéditions ou d’extraits aux fins de faire la preuve de leur qualité d’héritier ou de légataire auprès des tiers.

🡺Force probante de l’intitulé d’inventaire

À titre de remarque liminaire, l’établissement d’un intitulé d’inventaire dispense les successeurs de solliciter la délivrance d’un acte de notoriété.

Cela s’explique par le fait que l’intitulé d’inventaire est pourvu de la même force probante que l’acte de notoriété.

En effet, il fait foi jusqu’à preuve contraire laquelle peut être rapportée par tous moyens.

Aussi, toutes les personnes désignées dans l’intitulé d’inventaire sont présumées avoir la qualité d’héritier.

Un tiers ne pourrait dès lors pas exiger la production d’une preuve complémentaire, sauf à contester la qualité d’héritier des personnes visées dans l’acte auquel cas il lui faudra rapporter la preuve contraire

III) Les certificats de propriété ou d’hérédité

🡺Établissement de certificats de propriété ou d’hérédité

L’article 730, al. 2e du Code civil énonce qu’« il n’est pas dérogé aux dispositions ni aux usages concernant la délivrance de certificats de propriété ou d’hérédité par des autorités judiciaires ou administratives. »

Cette disposition traduit la volonté du législateur de consacrer la pratique qui, sous l’empire du droit antérieur, consistait pour les maires, les notaires ou encore les juges à délivrer des certificats attestant de la propriété d’un bien ou de la qualité de successeur du requérant.

Ces certificats sont souvent nécessaires pour accomplir différentes démarches administratives, comme le déblocage de comptes bancaires du de cujus et plus généralement la remise de biens ayant appartenu à ce dernier mais détenus par des tiers.

  • S’agissant du certificat de propriété
    • Il s’agit d’un acte établi, le plus souvent par un notaire, parfois par un juge, attestant du droit de propriété exercé par une ou plusieurs personnes sur des biens déterminés.
    • Il peut être observé que les certificats de propriété ne peuvent être établis que pour attester de la propriété d’un bien meuble. Ils ne permettent donc pas de faire la preuve d’un bien immobilier.
    • Pour faire cette preuve, le successeur devra demander l’établissement d’un acte de notoriété, d’un intitulé d’inventaire ou d’une attestation notariée immobilière.
  • S’agissant du certificat d’hérédité
    • Il s’agit d’un acte établi par un maire permettant au requérant d’obtenir le paiement d’une créance détenu par le de cujus à l’encontre d’organismes publics dans la limite de 5 335 euros.
    • S’agissant du plafond de 5 335 euros il ne trouve son fondement dans aucun texte ; il s’agit d’une pratique administrative Il sert de seuil en dessous duquel le certificat d’hérédité délivré par le maire peut être suffisant pour régler des petites successions, notamment en matière de créances détenues auprès d’organismes publics (V. en ce sens Circ. min. Budget, 30 mars 1989).

Qu’il s’agisse du certificat de propriété ou du certificat d’hérédité, leur délivrance est presque systématiquement subordonnée à la production de documents justificatifs, tels que l’acte de décès, l’acte de naissance, le livret de famille, la pièce d’identité, etc.

L’autorité qui délivre l’un de ces certificats doit s’assurer, sur la base d’un minimum d’éléments probants, que le requérant est fondé dans sa demande, soit qu’il présente toute apparence du successeur du de cujus.

Un notaire qui établirait un certificat de propriété sans entreprendre toutes les investigations requises sur la qualité d’héritier ou de légataire de la personne qui se présente à lui engagerait assurément sa responsabilité.

Quant au maire, bien qu’il demeure libre d’apprécier l’opportunité de délivrer un certificat d’hérédité en considération des éléments de preuve qui lui sont soumis, il engagerait la responsabilité de l’État en cas d’investigations insuffisantes.

🡺Force probante des certificats de propriété ou d’hérédité

Le certificat de propriété ou d’hérédité confère à leur titulaire la qualité de successeur apparent.

Il en résulte que les tiers ne sauraient conditionner la remise d’un bien ou le paiement d’une créance à la production d’éléments de preuve supplémentaires.

IV) L’attestation notariée immobilière

🡺Établissement de l’attestation notariée immobilière

Dès lors qu’un bien immobilier fait l’objet d’un transfert de propriété, ce transfert doit donner lieu à l’accomplissement de formalités de publicité.

L’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière prévoit en ce sens que « sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles […] tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs […] mutation ou constitution de droits réels immobiliers, y compris les obligations réelles définies à l’article L. 132-3 du code de l’environnement, autres que les privilèges et hypothèques, qui sont conservés suivant les modalités prévues au Code civil ».

L’article 29 de ce même décret précise que « toute transmission ou constitution par décès de droits réels immobiliers doit être constatée par une attestation notariée indiquant obligatoirement si les successibles ou légataires ont accepté et précisant, éventuellement, les modalités de cette acceptation. »

Ainsi, lorsque le transfert de propriété d’un bien immobilier résulte d’un décès, l’accomplissement des formalités de publicité foncière consiste en la publication de ce que l’on appelle une « attestation notariée immobilière » auprès du service de la publicité foncière (ancien bureau des hypothèques) du ressort dans lequel est situé l’immeuble concerné.

Par exception, lorsque la totalité des biens immobiliers relevant de la succession a fait l’objet d’un acte de partage dans le délai de 10 mois après le décès, il n’est pas nécessaire d’établir une attestation notariée immobilière.

Comme suggéré par son nom, cette attestation ne peut être délivrée que par un notaire.

Quant à son contenu, l’attestation notariée immobilière doit :

  • D’une part, identifier le bien immobilier faisant l’objet d’un transfert de propriété en le décrivant avec précision
  • D’autre part, certifier le droit de propriété des successeurs désignés sur le bien immobilier visé dans l’acte

Parce que l’attestation notariée immobilière permet d’établir la dévolution successorale, elle doit obligatoirement viser les pièces justificatives sur lesquelles elle repose, ce qui suppose que le notaire ait, au préalable, accompli toutes les investigations utiles.

Il peut être observé que, conformément à l’article 33 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955, l’attestation notariée immobilière doit être établie et publiée dans certains délais :

  • En premier lieu, le notaire doit être requis pour l’établissement de l’attestation notariée immobilière dans les six mois après le décès.
  • En second lieu, l’attestation doit être publiée dans les quatre mois à compter du jour où le notaire a été requis

L’inobservation de ces délais n’est pas sanctionnée par l’inopposabilité aux tiers du transfert de propriété à cause de mort non publié.

En revanche, elle fait obstacle à la publication de tout acte ultérieur qui constaterait un transfert de propriété ou la constitution de droits réels sur l’immeuble.

À cet égard, la responsabilité des successeurs pourrait être recherchée dans l’hypothèse où l’impossibilité pour des personnes de constituer leurs droits sur l’immeuble leur causerait un préjudice.

🡺Force probante de l’attestation notariée immobilière

L’attestation notariée immobilière est pourvue de la même force probante que le certificat de propriété.

Aussi, confère-t-elle aux personnes désignées dans l’acte la qualité de successeur apparent du de cujus.

V) Le certificat bancaire

🡺Ratio legis

Le certificat bancaire est issu de la loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Il a été créé afin de permettre aux successeurs, dans le cadre d’une succession de faible montant, d’établir leur qualité d’héritier auprès des établissements bancaires au moyen d’un mode de preuve simplifié.

Plus précisément, le certificat bancaire confère la faculté aux successeurs, sans qu’il leur soit besoin de produire un acte de notoriété, un certificat d’hérédité ou un certificat de propriété, d’accomplir un certain nombre d’opérations bancaires limitativement énumérées par la loi.

🡺Domaine

Le domaine d’application du certificat bancaire est pour le moins restreint dans la mesure où :

  • D’une part, il ne peut servir à faire la preuve de la qualité d’héritier que dans le cadre de l’accomplissement d’opérations bancaires ; d’où son intégration dans le Code monétaire et financier (art. L. 312-1-4 CMF) ;
  • D’autre part, il ne peut être délivré qu’à un successeur en ligne directe (ascendants ou descendants), ce qui signifie que les successeurs en ligne collatérale, n’auront d’autre choix que de recourir à un mode de preuve de droit commun s’ils entendent se faire remettre les avoirs bancaires du défunt.

🡺Les pouvoirs conférés aux successeurs

En application de l’article L. 312-1-4 du Code monétaire et financier, le certificat bancaire confère la faculté aux successeurs en ligne directe, d’accomplir deux catégories d’actes :

  • Première catégorie d’actes
    • Les successeurs détenteurs d’un certificat bancaire peuvent « obtenir, sur présentation des factures, du bon de commande des obsèques ou des avis d’imposition, le débit sur les comptes de paiement du défunt, dans la limite des soldes créditeurs de ces comptes, des sommes nécessaires au paiement de tout ou partie des actes conservatoires, au sens du 1° de l’article 784 du code civil, auprès des établissements de crédit teneurs desdits comptes, dans la limite d’un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie. »
    • Les actes conservatoires visés ici ne sont autres, si donc l’on se reporte à l’article 784 du Code civil, que « le paiement des frais funéraires et de dernière maladie, des impôts dus par le défunt, des loyers et autres dettes successorales dont le règlement est urgent »
    • Ce paiement ne peut intervenir que dans la limite d’un montant de 5.000 euros conformément à l’arrêté du 14 mai 2015.
  • Seconde catégorie d’actes
    • Les successeurs détenteurs d’un certificat bancaire peuvent également « obtenir la clôture des comptes du défunt et le versement des sommes y figurant, dès lors que le montant total des sommes détenues par l’établissement est inférieur à un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie. »
    • Ici aussi, le plafond a été fixé à 5000 euros.
    • Lorsqu’ainsi le montant de la succession est modeste, les successeurs en ligne directe peuvent directement se faire remettre par l’établissement bancaire au sein duquel sont domiciliés les comptes du défunt ses avoirs.
    • Il peut être observé que le montant maximum de 5000 euros doit s’entendre du montant cumulé des prélèvements ou des fonds disponibles sur l’ensemble des comptes du défunt.
    • Enfin, pour être autorisé à réclamer la clôture du compte du défunt et le versement des sommes y figurant, la succession ne doit comporter aucun bien immobilier.
    • Dans le cas contraire, la remise des fonds ne pourra s’opérer que par l’entremise d’un notaire chargé d’assurer le règlement de la succession.

🡺Conditions d’établissement du certificat bancaire

En premier lieu, pour que le certificat bancaire puisse être utilisé par un successeur pour faire la preuve de sa qualité d’héritier il doit être signé par l’ensemble des héritiers.

En deuxième lieu, il doit comporter un certain nombre de mentions aux termes desquels les héritiers attestent :

  • Qu’il n’existe pas de testament ni d’autres héritiers du défunt ;
  • Qu’il n’existe pas de contrat de mariage ;
  • Qu’ils autorisent le porteur du document à percevoir pour leur compte les sommes figurant sur les comptes du défunt ou à clôturer ces derniers ;
  • Qu’il n’y a ni procès, ni contestation en cours concernant la qualité d’héritier ou la composition de la succession.

Dans l’hypothèse où le certificat bancaire est produit par un héritier aux fins d’obtenir la clôture des comptes du défunt et le versement des sommes y figurant, il doit également préciser que la succession ne comporte aucun bien immobilier.

En dernier lieu, pour que le certificat bancaire puisse produire ses effets, l’héritier qui s’en prévaut doit remettre à l’établissement de crédit teneur des comptes :

  • Son extrait d’acte de naissance ;
  • Un extrait d’acte de naissance du défunt et une copie intégrale de son acte de décès ;
  • Le cas échéant, un extrait d’acte de mariage du défunt ;
  • Les extraits d’actes de naissance de chaque ayant droit désigné dans l’attestation susmentionnée ;
  • Un certificat d’absence d’inscription de dispositions de dernières volontés.

🡺Force probante

À l’instar du certificat d’hérédité ou de propriété, le certificat bancaire foi jusqu’à preuve contraire laquelle peut être rapportée par tous moyens.

Aussi, toutes les personnes mentionnées dans le certificat sont présumées avoir la qualité d’héritier apparent.

Dès lors que les conditions d’établissement du certificat bancaire sont satisfaites, l’établissement bancaire auquel il est présenté ne saurait exiger de l’héritier qui s’en prévaut la production d’éléments probatoires complémentaires.

§2 : La preuve contentieuse de la qualité d’héritier

🡺Définition

Classiquement, l’action en pétition d’hérédité est définie comme la « demande par laquelle un héritier entend faire reconnaître en justice sa vocation héréditaire contre ceux qui se prétendent seuls héritiers des biens qu’ils détiennent et obtenir d’eux les avantages qui en découlent »[3].

Cette action intervient donc lorsqu’un héritier, un légataire ou un institué contractuel se heurte à la résistance d’un tiers détendeur d’un bien relevant de la succession, qui refuse de le lui remettre au motif qu’il serait le seul successeur du de cujus.

L’action en pétition d’hérédité a, en somme, vocation à faire trancher un litige opposant deux personnes qui se disputent la qualité de successeur du de cujus.

Plus précisément, elle poursuit deux objectifs :

  • Premier objectif
    • L’action en pétition d’hérédité vise à faire reconnaître judiciairement la qualité de véritable successeur du de cujus du demandeur
  • Seconde fonction
    • L’action en pétition d’hérédité vise à obtenir le délaissement des biens détenus par le tiers qui se prévaut de la qualité de successeur au profit du demandeur

🡺Distinctions

Il peut être observé que l’action en pétition d’hérédité se distingue, d’une part, de l’action en partage et, d’autre part, de l’action en revendication.

  • S’agissant de l’action en partage
    • Elle consiste seulement pour un héritier ou un légataire à réclamer sa part dans la succession.
    • Ce n’est que si sa qualité de successeur est contestée par les autres ayants cause du de cujus qu’il devra la faire reconnaître préalablement à sa demande de partage.
  • S’agissant de l’action en revendication
    • Elle a vocation à être exercée lorsque le tiers détenteur d’un bien relevant de la succession refuse de le remettre au successeur non pas parce qu’il se prétendrait être le seul successeur du de cujus, mais parce qu’il aurait acquis le bien disputé au titre d’un autre mode d’acquisition de la propriété (contrat conclu avec le défunt, prescription acquisitive, accession etc.).

🡺Nature

La nature de l’action en pétition d’hérédité est discutée en doctrine en raison de sa double finalité.

Pour certains, il s’agit d’une action personnelle dans la mesure où elle vise à obtenir la reconnaissance judiciaire d’une qualité – personnelle – du demandeur, celle de successeur.

Pour d’autres, il s’agit d’une action réelle dans la mesure où elle vise à faire trancher la question de la propriété du bien disputé par le tiers détenteur de ce bien et le demandeur.

D’autres enfin avancent, qu’il s’agit d’une action mixte, en ce sens que sa nature varierait selon la prétention invoquée.

L’enjeu de la nature de l’action en pétition d’hérédité réside notamment dans le délai de prescription lequel diffère selon que l’on est en présence d’une action réelle ou d’une action personnelle.

I) Le régime l’action en pétition d’hérédité

A) Juridiction compétence

L’article 45 du Code de procédure civil prévoit que, en matière de succession, sont portées devant la juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession jusqu’au partage inclusivement :

  • les demandes entre héritiers ;
  • les demandes formées par les créanciers du défunt ;
  • les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort.

Il ressort de cette disposition que la juridiction compétente pour connaître d’une action en pétition d’hérédité n’est autre que celle du lieu d’ouverture de la succession.

Bien que claire en apparence, la règle énoncée par l’article 45 du CPC soulève deux difficultés :

  • Première difficulté
    • Le texte précise que l’attribution de compétence à la juridiction du lieu d’ouverture de la succession ne joue que « jusqu’au partage inclusivement ».
    • Est-ce à dire lorsqu’une action en pétition d’hérédité est exercée postérieurement au partage, elle obéirait à la règle d’attribution de compétence de droit commun ?
    • Il est admis unanimement par la doctrine que, quand bien même l’action en pétition d’hérédité aurait été introduite en justice postérieurement au partage, l’article 45 du CPC demeure applicable.
    • La raison en est que si l’action en pétition d’hérédité aboutit elle est susceptible de remettre en cause rétroactivement le partage.
    • Il y aurait dès lors lieu de faire comme si aucune opération de partage n’était intervenue.
    • L’action en pétition d’hérédité pourra ainsi être réputée avoir été exercée par le demandeur avant le partage.
  • Seconde difficulté
    • Si l’on s’en tient à une lecture littérale de l’article 45 du CPC, il apparaît que la règle d’attribution de compétence à la juridiction du lieu d’ouverture de la succession ne joue que dans trois cas au nombre desquels figurent notamment « les demandes entre héritiers ».
    • Autrement dit, selon ce texte, ce n’est que si la qualité de successeur d’un héritier est contestée par l’un de ses cohéritiers que l’article 45 du CPC aurait vocation à s’appliquer.
    • Doit-on en déduire que la règle d’attribution de compétence énoncée par cette disposition ne joue plus lorsque l’action en pétition d’hérédité est dirigée contre un tiers détenteur d’un bien du de cujus ?
    • À l’analyse, lorsque c’est un tiers qui, sans se prévaloir de la qualité de successeur, détient un bien du de cujus, refuse de remettre ce bien à un héritier ou au légataire, cette situation doit se régler sur le terrain de la preuve non-contentieuse.
    • Si malgré la production d’un acte de notoriété, d’un intitulé d’inventaire, d’un certificat d’hérédité ou encore d’un certificat bancaire, le tiers ne défère pas à la demande du successeur, l’action qui devra être engagée n’est autre que l’action en revendication et non l’action en pétition d’hérédité.

B) Prescription de l’action

Sous l’empire du droit antérieur, la question du délai de prescription de l’action en pétition d’hérédité ne soulevait aucune difficulté particulière, dans la mesure où les actions en justice se prescrivaient toutes par 30 ans, sauf disposition contraire.

Or aucun texte ne prévoyant un délai de prescription spécifique pour l’action en pétition d’hérédité ; elle était donc soumise au délai de prescription de droit commun.

La réforme du droit de la prescription opérée par la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 a quelque peu bouleversé la situation.

En effet, le législateur a introduit des délais de prescription différents selon que l’action en justice exercée est une action réelle ou une action personnelle.

Tandis que dans le premier cas elle se prescrit par 30 ans, dans le second cas elle se prescrit par 5 ans.

Compte tenu de ce que, comme vu précédemment, il existe une véritable incertitude quant à la nature de l’action en pétition d’hérédité, la détermination du délai de prescription applicable à cette action pose question.

L’interrogation est d’autant plus grande que l’option héréditaire se prescrit quant à elle par 10 ans.

Quel délai de prescription dès lors retenir pour l’action en pétition d’hérédité ? Les auteurs sont très partagés sur cette question, à telle enseigne qu’aucune solution doctrinale ne se dégage.

Afin de s’extraire du débat portant sur la nature de l’action en pétition d’hérédité, d’aucuns suggèrent de faire application du délai de 10 ans applicable à l’option héréditaire[4].

Cette solution présenterait notamment l’avantage d’éviter qu’un successeur ne se retrouve prescrit pour faire reconnaître sa qualité d’héritier, alors qu’il est toujours recevable à exercer l’option attachée à cette qualité.

Pour l’heure la question de Cassation ne s’est pas encore prononcée, de sorte que le débat reste ouvert.

C) Parties à l’action

L’action en pétition d’hérédité suppose que deux personnes se disputent la qualité d’héritier et que plus précisément qu’elles s’opposent sur la titularité des droits qu’elles entendent exercer sur la totalité ou sur une quote-part de la succession.

Cette spécificité de l’action en pétition d’hérédité a une incidence directe sur la qualité exigée pour être partie à l’action.

1. Les demandeurs à l’action

Pour être demandeur à l’action en pétition d’hérédité, trois conditions cumulatives doivent être remplies :

🡺Première condition

L’action en pétition d’hérédité ne peut être exercée que par un successeur universel ou à titre universel.

Aussi, est-il indifférent que le demandeur tienne sa qualité de successeur de la loi (héritier ordinaire ou anomal) ou de la volonté du de cujus (légataire).

Ce qui importe c’est qu’il justifie d’une vocation successorale universelle ou à titre universel.

🡺Deuxième condition

Pour être admis à exercer l’action en pétition d’hérédité, le successeur doit avoir préalablement été saisi ou, à défaut, s’être vu délivrer son legs.

Aussi, les conditions d’exercice de l’action en pétition d’hérédité diffèrent selon que l’on est en présence d’un successeur universel ou d’un successeur à titre universel.

  • L’exercice de l’action par le successeur universel
    • En présence d’un successeur universel, l’action en pétition d’hérédité peut être exercée par ce dernier sans qu’il lui soit besoin d’accomplir des formalités particulières, dans la mesure où, conformément à l’article 724, al. 1er du Code civil il est saisi de plein droit.
    • Tel n’est en revanche pas le cas pour le successeur à titre universel.
  • L’exercice de l’action par le successeur à titre universel
    • Deux situations doivent être distinguées ici :
      • La succession ne compte pas d’héritier réservataire
        • Dans cette hypothèse, le légataire à titre universel pourra être saisi.
        • Il lui faudra toutefois accomplir un certain nombre de formalités.
        • Aussi, ce n’est qu’après avoir accompli ces formalités qu’il pourra exercer une action en pétition d’hérédité.
      • La succession compte un héritier réservataire
        • Dans cette hypothèse, le successeur à titre universel ne pourra pas être saisi.
        • Dans ces conditions, il n’aura d’autre choix que d’attendre la délivrance de son legs pour être recevable à agir en pétition d’hérédité.

🡺Troisième condition

Il peut être observé que, sous l’empire du droit antérieur, les successeurs de second rang, soit ceux venant aux droits des successeurs universels ou à titre universels étaient admis à exercer l’action en pétition d’hérédité en cas d’inaction du successeur de premier rang (V. en ce sens Cass. civ., 15 déc. 1913).

Selon la doctrine majoritaire, cette faculté semble avoir été remise en cause par la dernière réforme du droit des successions opérée par la loi n°2006-728 du 23 juin 2006.

Ce texte a, en effet, introduit dans le Code civil une disposition conférant aux héritiers subséquents la faculté de sommer l’héritier de premier rang, par acte extrajudiciaire (un exploit de commissaire de justice), de prendre parti, soit de se décider à exercer son droit d’option, ce qui peut notamment impliquer d’exercer une action en pétition d’hérédité.

Compte tenu de ce que les héritiers de second rang disposent désormais de cette faculté, la possibilité d’exercer l’action en pétition d’hérédité en lieu de place de l’héritier de premier rang semble leur être fermée.

Aussi, l’action en pétition d’hérédité est-elle désormais ouverte aux seuls successeurs de premier rang.

2. Les défendeurs à l’action

L’action en pétition d’hérédité ne peut être exercée que contre une personne qui détient un bien relevant de la succession en se prévalant de la qualité de successeur universel ou à titre universel.

Dans le cas contraire, et notamment lorsque le bien est détenu par un ayant cause à titre particulier, seule la voie de l’action en revendication est ouverte au demandeur.

II) Les effets de l’action en pétition d’hérédité

L’action en pétition d’hérédité peut donner lieu à trois issues différentes :

  • Première issue : le demandeur à l’action en pétition d’hérédité est totalement débouté de ses prétentions
    • Dans cette hypothèse, le défendeur à l’action est confirmé dans sa qualité d’héritier et la dévolution successorale établie demeure.
    • Le demandeur ne peut dès lors plus faire valoir aucune vocation successorale.
  • Deuxième issue : il est fait droit à la demande de l’auteur de l’action en pétition d’hérédité
    • Dans cette hypothèse, le demandeur se voit reconnaître sa qualité d’héritier.
    • Le défendeur perd quant à lui toute vocation successorale, de sorte qu’il devient étranger à la succession.
  • Troisième issue : il est partiellement fait droit à la demande de l’auteur de l’action en pétition d’hérédité
    • Dans cette hypothèse, si le demandeur se voir reconnaître sa qualité d’héritier ; le défendeur est reconnu comme cohéritier ou colégataire.
    • Il en résulte une redéfinition du périmètre des droits de l’un et l’autre sur la succession.

Nous nous focaliserons ici sur la deuxième et la troisième issue de l’action en pétition d’hérédité qui sont les seules à affecter la situation existante, tant entre les parties, qu’à l’égard des tiers.

A) Les effets entre les parties

Lorsqu’il est fait droit à la demande formulée par le demandeur à l’action en pétition d’hérédité celui-ci se voit reconnaître la qualité de successeur légal ou testamentaire.

De son côté, le défendeur devra restituer au demandeur, selon que sa qualité d’héritier est totalement ou partiellement remise cause (s’il est déclaré cohéritier), tout ou partie des biens qui se trouvaient en sa possession.

S’agissant des opérations de restitution, elles obéissent aux règles de droit commun énoncées aux articles 1352 à 1352-9 du Code civil.

Aussi, les modalités des restitutions dépendent de la nature de la chose à restituer :

  • S’il s’agit d’une chose autre qu’une somme d’argent, elle devra être restituée en nature, sauf à ce que cette restitution soit impossible auquel cas elle se fera en valeur (art. 1352 C. civ.)
  • Si la chose à restituer consiste en une somme d’argent, alors elle sa restitution sera augmentée des intérêts au taux légal et éventuellement des taxes afférentes.

Concernant l’étendue des restitutions, il y a lieu de distinguer selon que le défendeur qui a succombé à l’action en pétition d’hérédité est de bonne ou de mauvaise foi.

  • Le défendeur à l’action est de bonne foi
    • D’une part, il sera dispensé de restituer les fruits qu’il a perçus jusqu’au jour de la demande (art. 1352-7 art. C. civ.)
    • D’autre part, il ne répondra pas des dégradations et détériorations subies par la chose à restituer (art. 1352-1 art. C. civ.)
    • Enfin, s’il a vendu la chose il n’est tenu que de restituer le prix de la vente (art. 1352-2 al. 1er art. C. Civ.)
  • Le défendeur à l’action est de mauvaise foi
    • D’une part, il devra restituer tous les fruits qu’il a perçus ou, s’il les a consommés, leur valeur estimée à la date du remboursement (art. 1352-7 art. C. civ.)
    • D’autre part, il devra répondre des dégradations et détériorations subies par la chose à restituer (art. 1352-1 art. C. civ.)
    • Enfin, s’il a vendu la chose il en devra la valeur au jour de la restitution lorsqu’elle est supérieure au prix (art. 1352-2 al. 2e art. C. Civ.)

Par ailleurs, l’article 1352-5 du Code civil prévoit que « pour fixer le montant des restitutions, il est tenu compte à celui qui doit restituer des dépenses nécessaires à la conservation de la chose et de celles qui en ont augmenté la valeur, dans la limite de la plus-value estimée au jour de la restitution. »

Ainsi, toutes les dépenses qui ont été exposées par le défendeur à l’action en pétition d’hérédité pour conserver ou pour améliorer à la chose, ce que l’on appelle les impenses, donnent lieu à restitution.

L’évaluation de ces impenses diffère toutefois selon que les dépenses exposées concernent la conservation de la chose ou l’amélioration de la chose.

  • Si les dépenses exposées concernent la conservation de la chose, alors elles devront être intégralement supportées par le demandeur à l’action en pétition d’hérédité.
  • Si, en revanche, les dépenses exposées concernent l’amélioration de la chose, alors elles ne devront être supportées que dans la limite de la plus-value estimée au jour de la restitution

B) Les effets à l’égard des tiers

La question qui ici se pose est de savoir quel sort réserver aux actes accomplis par le défendeur à l’action en pétition d’hérédité.

En application du principe nemo plus juris (nul ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en a), tous les actes accomplis par ce dernier devraient être anéantis rétroactivement.

Reste que cette règle n’est pas sans porter atteinte à la sécurité juridique puisque l’annulation d’un acte est susceptible de remettre en cause nombre de situations juridiques constituées dans le lignage de cet acte.

Cette situation est d’autant plus injuste lorsque le tiers est de bonne foi, soit lorsqu’il ignorait la cause de nullité qui affectait l’acte initial.

C’est la raison pour laquelle, de nombreux correctifs ont été institués pour atténuer l’effet de la nullité d’un acte à l’égard des tiers :

  • La possession mobilière de bonne foi
    • Aux termes de l’article 2276 du Code civil « en fait de meubles, la possession vaut titre »
    • Lorsqu’il est de bonne foi, le possesseur d’un bien meuble est considéré comme le propriétaire de la chose par le simple effet de la possession.
    • Dans notre exemple, C est présumé être le propriétaire du bien qui lui a été vendu par B, quand bien même le contrat conclu entre ce dernier et A est nul.
  • La prescription acquisitive immobilière
    • Après l’écoulement d’un certain temps, le possesseur d’un immeuble est considéré comme son propriétaire
    • Son droit de propriété est alors insusceptible d’être atteinte par la nullité du contrat
    • Le délai de prescription est de 10 pour le possesseur de bonne foi et de trente ans lorsqu’il est de mauvaise foi (art. 2272 C. civ.)
    • Il peut être observé que l’article 2274 prévoit que, en matière de prescription acquisitive, « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »
  • La théorie de l’apparence
    • Très tôt, il a été admis en jurisprudence que les actes accomplis par une personne qui, aux yeux des tiers revêtait l’apparence du successeur du de cujus, devaient être regardés comme valables.
    • Dans un arrêt du 26 janvier 1897, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « dès que l’erreur commune et invincible ainsi que la bonne foi des tiers sont établies, les aliénations consenties par l’héritier apparent échappent à toute action en résolution dirigée par l’héritier véritable » (Cass. civ. 26 janv. 1897).
    • La haute juridiction faisait ainsi application ici de ce que l’on appelle la théorie de l’apparence.
    • Cette théorie vise à protéger les tiers de bonne foi qui ont agi en se fiant à l’apparence de la réalité, même si cette apparence est ultérieurement remise en cause.
    • Appliquée au cas où l’action en pétition d’hérédité prospérerait, la théorie de l’apparence a pour effet d’obliger le demandeur à l’action d’être tenu par les actes accomplis par le successeur apparent.
    • Pour qu’un tiers puisse se prévaloir de la théorie de l’apparence, encore faut-il qu’un certain nombre de conditions soient réunies :
      • Première condition
        • Le tiers doit être de bonne foi, soit doit avoir cru contracter avec le véritable successeur.
      • Deuxième condition
        • La méprise commise par le tiers sur la qualité du successeur apparent doit être « commune et invincible », c’est-à-dire être très difficile à éviter.
        • À l’analyse, la jurisprudence se livre à une application stricte de cette exigence.
        • Aussi, refusera-t-elle de faire application de la théorie de l’apparence si l’erreur commise par le tiers, qui peut être de fait ou de droit, est seulement légitime.
        • Pour être admise, l’erreur doit donc être impossible à éviter et être partagée par tous (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 9 janv. 1996, n°93-20.460).
        • Tel sera notamment le cas, lorsqu’elle aura été commise sur la foi d’un acte de notoriété, d’un intitulé d’inventaire ou encore d’une attestation notariée immobilière.
      • Troisième condition
        • L’acte en cause, s’il peut indifféremment s’agir d’un acte d’administration ou de disposition, doit, en toute hypothèse, avoir été accompli à titre onéreux.
        • Aucune protection particulière n’est, en effet, reconnue pour les actes à titre gratuit.
    • Lorsque ces trois conditions sont remplies, le tiers sera fondé à faire rejeter par voie d’exception les prétentions de l’héritier véritable, de sorte que ses droits sont inattaquables.
    • L’héritier véritable quant à lui, s’il est privé du droit d’agir contre le tiers de bonne foi, pourra toujours se retourner contre l’héritier apparent auquel il peut réclamer la restitution en valeur de la chose aliénée.

 

  1. M. Grimaldi, Droit des successions, éd. Lexisnexis, 2017, n°554, p. 435.
  2. M. Grimaldi, Droit des successions, éd. Lexisnexis, 2017, n°555, p. 436.

  3. G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, 2005
  4. V. en ce sens F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Les successions, les libéralités, éd. Dalloz, 2014, n° 805, p. 725.

La preuve contentieuse de la qualité d’héritier: l’action en pétition d’hérédité

En application de l’article 724 du Code civil le patrimoine du de cujus est transmis à ses héritiers immédiatement après sa mort.

S’il est héritier ab intestat, c’est-à-dire par l’effet de la loi, l’héritier entre en possession des biens qui lui sont transmis de plein droit, soit sans qu’il lui soit besoin d’accomplir une quelconque formalité préalable.

S’il est légataire ou donataire universel, c’est-à-dire par l’effet de la volonté du de cujus (testament ou donation), l’entrée en possession ne peut intervenir qu’après l’accomplissement des formalités requises.

Si, la plupart des temps, l’héritier pourra exercer les droits qui lui sont reconnus sans opposition, il est des cas en revanche où il se heurtera à la résistance d’un tiers.

Trois situations peuvent être distinguées :

  • Première situation
    • Le bien transmis à l’héritier est détenu par un tiers qui n’entendra le lui remettre que s’il justifie de sa qualité d’héritier.
    • Cette situation soulève la question de la preuve dite non-contentieuse, soit celle qui doit être rapportée en dehors des prétoires.
  • Deuxième situation
    • Le bien transmis à l’héritier est détenu par un tiers qui refuse de le lui remettre car il se prévaut de la qualité de seul successeur du de cujus.
    • Cette situation soulève la question de la preuve contentieuse.
    • Afin de faire valoir ses droits sur le bien détenu par le tiers, l’héritier devra engager une action en pétition d’hérédité.
    • C’est alors au juge qu’il reviendra de trancher le litige opposant l’héritier au tiers détenteur du bien disputé.
  • Troisième situation
    • Le bien transmis à l’héritier est détenu par un tiers qui refuse de le lui remettre, non pas parce qu’il se prévaut de la qualité de successeur, mais parce qu’il prétend avoir acquis le bien à un autre titre (contrat, prescription, accession etc.)
    • Dans cette hypothèse, l’héritier devra, pour faire valoir ses droits, exercer l’action reconnue à n’importe quel propriétaire : l’action en revendication.

Parmi ces trois situations, seules les deux premières concernent la preuve de la qualité d’héritier.

La troisième situation intéresse la qualité de propriétaire et relève, à ce titre, non pas du droit des successions, mais du droit commun des biens.

Nous nous focaliserons ici sur la seule preuve contentieuse de la qualité d’héritier.

🡺Définition

Classiquement, l’action en pétition d’hérédité est définie comme la « demande par laquelle un héritier entend faire reconnaître en justice sa vocation héréditaire contre ceux qui se prétendent seuls héritiers des biens qu’ils détiennent et obtenir d’eux les avantages qui en découlent »[1].

Cette action intervient donc lorsqu’un héritier, un légataire ou un institué contractuel se heurte à la résistance d’un tiers détendeur d’un bien relevant de la succession, qui refuse de le lui remettre au motif qu’il serait le seul successeur du de cujus.

L’action en pétition d’hérédité a, en somme, vocation à faire trancher un litige opposant deux personnes qui se disputent la qualité de successeur du de cujus.

Plus précisément, elle poursuit deux objectifs :

  • Premier objectif
    • L’action en pétition d’hérédité vise à faire reconnaître judiciairement la qualité de véritable successeur du de cujus du demandeur
  • Seconde fonction
    • L’action en pétition d’hérédité vise à obtenir le délaissement des biens détenus par le tiers qui se prévaut de la qualité de successeur au profit du demandeur

🡺Distinctions

Il peut être observé que l’action en pétition d’hérédité se distingue, d’une part, de l’action en partage et, d’autre part, de l’action en revendication.

  • S’agissant de l’action en partage
    • Elle consiste seulement pour un héritier ou un légataire à réclamer sa part dans la succession.
    • Ce n’est que si sa qualité de successeur est contestée par les autres ayants cause du de cujus qu’il devra la faire reconnaître préalablement à sa demande de partage.
  • S’agissant de l’action en revendication
    • Elle a vocation à être exercée lorsque le tiers détenteur d’un bien relevant de la succession refuse de le remettre au successeur non pas parce qu’il se prétendrait être le seul successeur du de cujus, mais parce qu’il aurait acquis le bien disputé au titre d’un autre mode d’acquisition de la propriété (contrat conclu avec le défunt, prescription acquisitive, accession etc.).

🡺Nature

La nature de l’action en pétition d’hérédité est discutée en doctrine en raison de sa double finalité.

Pour certains, il s’agit d’une action personnelle dans la mesure où elle vise à obtenir la reconnaissance judiciaire d’une qualité – personnelle – du demandeur, celle de successeur.

Pour d’autres, il s’agit d’une action réelle dans la mesure où elle vise à faire trancher la question de la propriété du bien disputé par le tiers détenteur de ce bien et le demandeur.

D’autres enfin avancent, qu’il s’agit d’une action mixte, en ce sens que sa nature varierait selon la prétention invoquée.

L’enjeu de la nature de l’action en pétition d’hérédité réside notamment dans le délai de prescription lequel diffère selon que l’on est en présence d’une action réelle ou d’une action personnelle.

I) Le régime l’action en pétition d’hérédité

A) Juridiction compétence

L’article 45 du Code de procédure civil prévoit que, en matière de succession, sont portées devant la juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession jusqu’au partage inclusivement :

  • les demandes entre héritiers ;
  • les demandes formées par les créanciers du défunt ;
  • les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort.

Il ressort de cette disposition que la juridiction compétente pour connaître d’une action en pétition d’hérédité n’est autre que celle du lieu d’ouverture de la succession.

Bien que claire en apparence, la règle énoncée par l’article 45 du CPC soulève deux difficultés :

  • Première difficulté
    • Le texte précise que l’attribution de compétence à la juridiction du lieu d’ouverture de la succession ne joue que « jusqu’au partage inclusivement ».
    • Est-ce à dire lorsqu’une action en pétition d’hérédité est exercée postérieurement au partage, elle obéirait à la règle d’attribution de compétence de droit commun ?
    • Il est admis unanimement par la doctrine que, quand bien même l’action en pétition d’hérédité aurait été introduite en justice postérieurement au partage, l’article 45 du CPC demeure applicable.
    • La raison en est que si l’action en pétition d’hérédité aboutit elle est susceptible de remettre en cause rétroactivement le partage.
    • Il y aurait dès lors lieu de faire comme si aucune opération de partage n’était intervenue.
    • L’action en pétition d’hérédité pourra ainsi être réputée avoir été exercée par le demandeur avant le partage.
  • Seconde difficulté
    • Si l’on s’en tient à une lecture littérale de l’article 45 du CPC, il apparaît que la règle d’attribution de compétence à la juridiction du lieu d’ouverture de la succession ne joue que dans trois cas au nombre desquels figurent notamment « les demandes entre héritiers ».
    • Autrement dit, selon ce texte, ce n’est que si la qualité de successeur d’un héritier est contestée par l’un de ses cohéritiers que l’article 45 du CPC aurait vocation à s’appliquer.
    • Doit-on en déduire que la règle d’attribution de compétence énoncée par cette disposition ne joue plus lorsque l’action en pétition d’hérédité est dirigée contre un tiers détenteur d’un bien du de cujus ?
    • À l’analyse, lorsque c’est un tiers qui, sans se prévaloir de la qualité de successeur, détient un bien du de cujus, refuse de remettre ce bien à un héritier ou au légataire, cette situation doit se régler sur le terrain de la preuve non-contentieuse.
    • Si malgré la production d’un acte de notoriété, d’un intitulé d’inventaire, d’un certificat d’hérédité ou encore d’un certificat bancaire, le tiers ne défère pas à la demande du successeur, l’action qui devra être engagée n’est autre que l’action en revendication et non l’action en pétition d’hérédité.

B) Prescription de l’action

Sous l’empire du droit antérieur, la question du délai de prescription de l’action en pétition d’hérédité ne soulevait aucune difficulté particulière, dans la mesure où les actions en justice se prescrivaient toutes par 30 ans, sauf disposition contraire.

Or aucun texte ne prévoyant un délai de prescription spécifique pour l’action en pétition d’hérédité ; elle était donc soumise au délai de prescription de droit commun.

La réforme du droit de la prescription opérée par la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 a quelque peu bouleversé la situation.

En effet, le législateur a introduit des délais de prescription différents selon que l’action en justice exercée est une action réelle ou une action personnelle.

Tandis que dans le premier cas elle se prescrit par 30 ans, dans le second cas elle se prescrit par 5 ans.

Compte tenu de ce que, comme vu précédemment, il existe une véritable incertitude quant à la nature de l’action en pétition d’hérédité, la détermination du délai de prescription applicable à cette action pose question.

L’interrogation est d’autant plus grande que l’option héréditaire se prescrit quant à elle par 10 ans.

Quel délai de prescription dès lors retenir pour l’action en pétition d’hérédité ? Les auteurs sont très partagés sur cette question, à telle enseigne qu’aucune solution doctrinale ne se dégage.

Afin de s’extraire du débat portant sur la nature de l’action en pétition d’hérédité, d’aucuns suggèrent de faire application du délai de 10 ans applicable à l’option héréditaire[2].

Cette solution présenterait notamment l’avantage d’éviter qu’un successeur ne se retrouve prescrit pour faire reconnaître sa qualité d’héritier, alors qu’il est toujours recevable à exercer l’option attachée à cette qualité.

Pour l’heure la question de Cassation ne s’est pas encore prononcée, de sorte que le débat reste ouvert.

C) Parties à l’action

L’action en pétition d’hérédité suppose que deux personnes se disputent la qualité d’héritier et que plus précisément qu’elles s’opposent sur la titularité des droits qu’elles entendent exercer sur la totalité ou sur une quote-part de la succession.

Cette spécificité de l’action en pétition d’hérédité a une incidence directe sur la qualité exigée pour être partie à l’action.

1. Les demandeurs à l’action

Pour être demandeur à l’action en pétition d’hérédité, trois conditions cumulatives doivent être remplies :

🡺Première condition

L’action en pétition d’hérédité ne peut être exercée que par un successeur universel ou à titre universel.

Aussi, est-il indifférent que le demandeur tienne sa qualité de successeur de la loi (héritier ordinaire ou anomal) ou de la volonté du de cujus (légataire).

Ce qui importe c’est qu’il justifie d’une vocation successorale universelle ou à titre universel.

🡺Deuxième condition

Pour être admis à exercer l’action en pétition d’hérédité, le successeur doit avoir préalablement été saisi ou, à défaut, s’être vu délivrer son legs.

Aussi, les conditions d’exercice de l’action en pétition d’hérédité diffèrent selon que l’on est en présence d’un successeur universel ou d’un successeur à titre universel.

  • L’exercice de l’action par le successeur universel
    • En présence d’un successeur universel, l’action en pétition d’hérédité peut être exercée par ce dernier sans qu’il lui soit besoin d’accomplir des formalités particulières, dans la mesure où, conformément à l’article 724, al. 1er du Code civil il est saisi de plein droit.
    • Tel n’est en revanche pas le cas pour le successeur à titre universel.
  • L’exercice de l’action par le successeur à titre universel
    • Deux situations doivent être distinguées ici :
      • La succession ne compte pas d’héritier réservataire
        • Dans cette hypothèse, le légataire à titre universel pourra être saisi.
        • Il lui faudra toutefois accomplir un certain nombre de formalités.
        • Aussi, ce n’est qu’après avoir accompli ces formalités qu’il pourra exercer une action en pétition d’hérédité.
      • La succession compte un héritier réservataire
        • Dans cette hypothèse, le successeur à titre universel ne pourra pas être saisi.
        • Dans ces conditions, il n’aura d’autre choix que d’attendre la délivrance de son legs pour être recevable à agir en pétition d’hérédité.

🡺Troisième condition

Il peut être observé que, sous l’empire du droit antérieur, les successeurs de second rang, soit ceux venant aux droits des successeurs universels ou à titre universels étaient admis à exercer l’action en pétition d’hérédité en cas d’inaction du successeur de premier rang (V. en ce sens Cass. civ., 15 déc. 1913).

Selon la doctrine majoritaire, cette faculté semble avoir été remise en cause par la dernière réforme du droit des successions opérée par la loi n°2006-728 du 23 juin 2006.

Ce texte a, en effet, introduit dans le Code civil une disposition conférant aux héritiers subséquents la faculté de sommer l’héritier de premier rang, par acte extrajudiciaire (un exploit de commissaire de justice), de prendre parti, soit de se décider à exercer son droit d’option, ce qui peut notamment impliquer d’exercer une action en pétition d’hérédité.

Compte tenu de ce que les héritiers de second rang disposent désormais de cette faculté, la possibilité d’exercer l’action en pétition d’hérédité en lieu de place de l’héritier de premier rang semble leur être fermée.

Aussi, l’action en pétition d’hérédité est-elle désormais ouverte aux seuls successeurs de premier rang.

2. Les défendeurs à l’action

L’action en pétition d’hérédité ne peut être exercée que contre une personne qui détient un bien relevant de la succession en se prévalant de la qualité de successeur universel ou à titre universel.

Dans le cas contraire, et notamment lorsque le bien est détenu par un ayant cause à titre particulier, seule la voie de l’action en revendication est ouverte au demandeur.

II) Les effets de l’action en pétition d’hérédité

L’action en pétition d’hérédité peut donner lieu à trois issues différentes :

  • Première issue : le demandeur à l’action en pétition d’hérédité est totalement débouté de ses prétentions
    • Dans cette hypothèse, le défendeur à l’action est confirmé dans sa qualité d’héritier et la dévolution successorale établie demeure.
    • Le demandeur ne peut dès lors plus faire valoir aucune vocation successorale.
  • Deuxième issue : il est fait droit à la demande de l’auteur de l’action en pétition d’hérédité
    • Dans cette hypothèse, le demandeur se voit reconnaître sa qualité d’héritier.
    • Le défendeur perd quant à lui toute vocation successorale, de sorte qu’il devient étranger à la succession.
  • Troisième issue : il est partiellement fait droit à la demande de l’auteur de l’action en pétition d’hérédité
    • Dans cette hypothèse, si le demandeur se voir reconnaître sa qualité d’héritier ; le défendeur est reconnu comme cohéritier ou colégataire.
    • Il en résulte une redéfinition du périmètre des droits de l’un et l’autre sur la succession.

Nous nous focaliserons ici sur la deuxième et la troisième issue de l’action en pétition d’hérédité qui sont les seules à affecter la situation existante, tant entre les parties, qu’à l’égard des tiers.

A) Les effets entre les parties

Lorsqu’il est fait droit à la demande formulée par le demandeur à l’action en pétition d’hérédité celui-ci se voit reconnaître la qualité de successeur légal ou testamentaire.

De son côté, le défendeur devra restituer au demandeur, selon que sa qualité d’héritier est totalement ou partiellement remise cause (s’il est déclaré cohéritier), tout ou partie des biens qui se trouvaient en sa possession.

S’agissant des opérations de restitution, elles obéissent aux règles de droit commun énoncées aux articles 1352 à 1352-9 du Code civil.

Aussi, les modalités des restitutions dépendent de la nature de la chose à restituer :

  • S’il s’agit d’une chose autre qu’une somme d’argent, elle devra être restituée en nature, sauf à ce que cette restitution soit impossible auquel cas elle se fera en valeur (art. 1352 C. civ.)
  • Si la chose à restituer consiste en une somme d’argent, alors elle sa restitution sera augmentée des intérêts au taux légal et éventuellement des taxes afférentes.

Concernant l’étendue des restitutions, il y a lieu de distinguer selon que le défendeur qui a succombé à l’action en pétition d’hérédité est de bonne ou de mauvaise foi.

  • Le défendeur à l’action est de bonne foi
    • D’une part, il sera dispensé de restituer les fruits qu’il a perçus jusqu’au jour de la demande (art. 1352-7 art. C. civ.)
    • D’autre part, il ne répondra pas des dégradations et détériorations subies par la chose à restituer (art. 1352-1 art. C. civ.)
    • Enfin, s’il a vendu la chose il n’est tenu que de restituer le prix de la vente (art. 1352-2 al. 1er art. C. Civ.)
  • Le défendeur à l’action est de mauvaise foi
    • D’une part, il devra restituer tous les fruits qu’il a perçus ou, s’il les a consommés, leur valeur estimée à la date du remboursement (art. 1352-7 art. C. civ.)
    • D’autre part, il devra répondre des dégradations et détériorations subies par la chose à restituer (art. 1352-1 art. C. civ.)
    • Enfin, s’il a vendu la chose il en devra la valeur au jour de la restitution lorsqu’elle est supérieure au prix (art. 1352-2 al. 2e art. C. Civ.)

Par ailleurs, l’article 1352-5 du Code civil prévoit que « pour fixer le montant des restitutions, il est tenu compte à celui qui doit restituer des dépenses nécessaires à la conservation de la chose et de celles qui en ont augmenté la valeur, dans la limite de la plus-value estimée au jour de la restitution. »

Ainsi, toutes les dépenses qui ont été exposées par le défendeur à l’action en pétition d’hérédité pour conserver ou pour améliorer à la chose, ce que l’on appelle les impenses, donnent lieu à restitution.

L’évaluation de ces impenses diffère toutefois selon que les dépenses exposées concernent la conservation de la chose ou l’amélioration de la chose.

  • Si les dépenses exposées concernent la conservation de la chose, alors elles devront être intégralement supportées par le demandeur à l’action en pétition d’hérédité.
  • Si, en revanche, les dépenses exposées concernent l’amélioration de la chose, alors elles ne devront être supportées que dans la limite de la plus-value estimée au jour de la restitution

B) Les effets à l’égard des tiers

La question qui ici se pose est de savoir quel sort réserver aux actes accomplis par le défendeur à l’action en pétition d’hérédité.

En application du principe nemo plus juris (nul ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en a), tous les actes accomplis par ce dernier devraient être anéantis rétroactivement.

Reste que cette règle n’est pas sans porter atteinte à la sécurité juridique puisque l’annulation d’un acte est susceptible de remettre en cause nombre de situations juridiques constituées dans le lignage de cet acte.

Cette situation est d’autant plus injuste lorsque le tiers est de bonne foi, soit lorsqu’il ignorait la cause de nullité qui affectait l’acte initial.

C’est la raison pour laquelle, de nombreux correctifs ont été institués pour atténuer l’effet de la nullité d’un acte à l’égard des tiers :

  • La possession mobilière de bonne foi
    • Aux termes de l’article 2276 du Code civil « en fait de meubles, la possession vaut titre »
    • Lorsqu’il est de bonne foi, le possesseur d’un bien meuble est considéré comme le propriétaire de la chose par le simple effet de la possession.
    • Dans notre exemple, C est présumé être le propriétaire du bien qui lui a été vendu par B, quand bien même le contrat conclu entre ce dernier et A est nul.
  • La prescription acquisitive immobilière
    • Après l’écoulement d’un certain temps, le possesseur d’un immeuble est considéré comme son propriétaire
    • Son droit de propriété est alors insusceptible d’être atteinte par la nullité du contrat
    • Le délai de prescription est de 10 pour le possesseur de bonne foi et de trente ans lorsqu’il est de mauvaise foi (art. 2272 C. civ.)
    • Il peut être observé que l’article 2274 prévoit que, en matière de prescription acquisitive, « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »
  • La théorie de l’apparence
    • Très tôt, il a été admis en jurisprudence que les actes accomplis par une personne qui, aux yeux des tiers revêtait l’apparence du successeur du de cujus, devaient être regardés comme valables.
    • Dans un arrêt du 26 janvier 1897, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « dès que l’erreur commune et invincible ainsi que la bonne foi des tiers sont établies, les aliénations consenties par l’héritier apparent échappent à toute action en résolution dirigée par l’héritier véritable » (Cass. civ. 26 janv. 1897).
    • La haute juridiction faisait ainsi application ici de ce que l’on appelle la théorie de l’apparence.
    • Cette théorie vise à protéger les tiers de bonne foi qui ont agi en se fiant à l’apparence de la réalité, même si cette apparence est ultérieurement remise en cause.
    • Appliquée au cas où l’action en pétition d’hérédité prospérerait, la théorie de l’apparence a pour effet d’obliger le demandeur à l’action d’être tenu par les actes accomplis par le successeur apparent.
    • Pour qu’un tiers puisse se prévaloir de la théorie de l’apparence, encore faut-il qu’un certain nombre de conditions soient réunies :
      • Première condition
        • Le tiers doit être de bonne foi, soit doit avoir cru contracter avec le véritable successeur.
      • Deuxième condition
        • La méprise commise par le tiers sur la qualité du successeur apparent doit être « commune et invincible », c’est-à-dire être très difficile à éviter.
        • À l’analyse, la jurisprudence se livre à une application stricte de cette exigence.
        • Aussi, refusera-t-elle de faire application de la théorie de l’apparence si l’erreur commise par le tiers, qui peut être de fait ou de droit, est seulement légitime.
        • Pour être admise, l’erreur doit donc être impossible à éviter et être partagée par tous (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 9 janv. 1996, n°93-20.460).
        • Tel sera notamment le cas, lorsqu’elle aura été commise sur la foi d’un acte de notoriété, d’un intitulé d’inventaire ou encore d’une attestation notariée immobilière.
      • Troisième condition
        • L’acte en cause, s’il peut indifféremment s’agir d’un acte d’administration ou de disposition, doit, en toute hypothèse, avoir été accompli à titre onéreux.
        • Aucune protection particulière n’est, en effet, reconnue pour les actes à titre gratuit.
    • Lorsque ces trois conditions sont remplies, le tiers sera fondé à faire rejeter par voie d’exception les prétentions de l’héritier véritable, de sorte que ses droits sont inattaquables.
    • L’héritier véritable quant à lui, s’il est privé du droit d’agir contre le tiers de bonne foi, pourra toujours se retourner contre l’héritier apparent auquel il peut réclamer la restitution en valeur de la chose aliénée.
  1. G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. Puf, 2005
  2. V. en ce sens F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Les successions, les libéralités, éd. Dalloz, 2014, n° 805, p. 725.

Preuve des actes juridiques: le commencement de preuve par écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

  • Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
  • L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

Nous nous focaliserons ici sur le commencement de preuve par écrit.

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1347 du Code civil prévoyait que l’exigence de préconstitution d’un écrit pour la preuve des actes juridiques reçoit « exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ».

Le commencement de preuve par écrit est ainsi passé du statut d’exception à l’exigence de preuve littérale au statut de mode de preuve pouvant suppléer l’écrit.

Ce changement d’approche opéré par le législateur en 2016 n’est pas sans interroger.

Pourquoi, en effet, mettre le commencement de preuve par écrit sur le même plan que l’aveu judiciaire et le serment décisoire alors que, contrairement à ces deux derniers, il n’appartient pas à la catégorie des modes de preuve parfaits ?

Pour mémoire, les modes de preuve parfaits présentent la particularité d’être admis en toutes matières et, surtout, de s’imposer au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonne à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Le commencement de preuve par écrit, quant à lui, ne s’impose pas au juge. Il est de jurisprudence constante que l’autre moyen de preuve devant corroborer le commencement de preuve par écrit est soumis à l’appréciation souveraine du juge.

C’est pour cette raison que le commencement de preuve par écrit ne s’analyse pas en un mode de preuve parfait.

Comme énoncé par l’article 1361 du Code civil cela ne l’empêche pas, pour autant, d’être un mode de preuve reconnu comme l’équivalent d’un écrit lorsqu’il est corroboré par un autre moyen de preuve.

Pour faire la preuve d’un acte juridique, le commencement de preuve par écrit doit donc remplir deux conditions :

  • Répondre à la définition prévue par la loi
  • Être corroboré par un autre moyen de preuve

Ce n’est que lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que l’exigence de preuve littérale pourra être écartée.

1. La notion de commencement de preuve par écrit

Parce que le commencement de preuve par écrit a été instrumenté par la jurisprudence comme un moyen d’atténuer l’exigence – parfois difficilement surmontable – de la production d’un écrit pour la preuve des actes juridiques, elle s’est employée, dès le XIXe siècle à élargir les contours de la notion.

Les juridictions ont notamment admis dans son périmètre, un certain nombre d’éléments de preuve qu’elles ont considérés comme valant commencement de preuve par écrit.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve, la Cour de cassation a consacré cette extension de la notion de commencement de preuve par écrit au-delà de ses frontières originelles.

a. Les éléments constitutifs de la notion de commencement par écrit

L’article 1362 du Code civil définit le commencement de preuve par écrit comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Il s’agit là d’une reprise sensiblement dans les mêmes termes de la définition qui était énoncée par l’ancien article 1348 du Code civil. Le législateur n’a pas innové sur ce point. Il a préféré ne pas bouleverser l’économie générale de la notion.

Aussi, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

  • Un écrit
  • Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
  • Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

i. Un écrit

Comme suggéré par son appellation, un commencement de preuve par écrit consiste, avant toute chose, en un écrit.

Plus précisément, l’article 1362 du Code civil énonce qu’il peut s’agir de « tout écrit ».

Par cette formulation, il faut comprendre qu’il n’est pas nécessaire que l’écrit versé aux débats soit un acte sous seing privé ou un acte authentique.

Et pour cause, un commencement de preuve par écrit a précisément vocation à être produit pour le cas où le demandeur n’est pas en mesure de fournir un écrit au sens des articles 1364 et suivants du Code civil.

Exiger qu’un commencement de preuve par écrit présente les mêmes attributs que la preuve littérale, reviendrait à vider le dispositif institué par le législateur de tout son intérêt.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 27 janvier 1971 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fond d’avoir ajouté une condition à la loi en exigeant que l’écrit produit par l’un des plaideurs soit signé – et donc remplisse les conditions d’un acte sous seing privé – pour valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 27 janv. 1971, n°69-13.273).

Aussi, est-il admis de voir dans toute forme de document écrit un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il ne s’agisse, ni d’un acte sous seing privé, ni d’un acte authentique.

Classiquement, on recense trois catégories d’écrits susceptibles de répondre à la qualification de commencement de preuve par écrit :

?: Les écrits irréguliers

Le plus souvent, la reconnaissance du statut de commencement de preuve par écrit à un document résultera de la requalification d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique frappé d’une irrégularité.

Tel serait le cas d’un acte sous seing privé qui ne comporterait pas l’une des mentions énoncées par l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376.

Dans un arrêt du 21 mars 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que l’absence d’indication du montant de l’engagement unilatéral souscrit en chiffres affectait l’acte de telle sorte qu’il « ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 2006, n°04-18.673).

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, elle a encore décidé que « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

L’oubli de la mention indiquant le nombre d’originaux établis par les parties est également de nature à faire requalifier l’acte en commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°11-24.453).

Il en va de même dans l’hypothèse où l’acte n’a pas été rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme exigé par l’article 1375 du Code civil (Cass. com., 5 nov. 1962).

La Cour de cassation a encore estimé que pouvait valoir commencement de preuve par écrit un procès-verbal constatant un accord ne comportant pas la signature des parties (Cass. com. 20 janv. 1965, n°62-11.990).

La Cour de cassation a retenu la même solution pour un acte authentique qui, à encore, n’avait pas été signé par les parties (Cass. 1ère civ. 28 oct. 2003, n°01-02.654).

La première chambre civile a également admis qu’une reconnaissance de dette dont la signature avait été raturée pouvait valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 16 juin 1993, n°91-20.105).

On peut encore citer les lettres missives auxquelles il a toujours été reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit pourvu qu’elles rendent vraisemblable l’existence de l’acte juridique litigieux (Cass. 1ère civ. 20 avr. 1983, n°82-150).

Dans un arrêt récent rendu le 24 janvier 2018, la Chambre commerciale a ainsi admis qu’une lettre aux termes de laquelle la banque reconnaissait avoir retrouvé le double du bordereau d’une remise de fonds, valait commencement de preuve par écrit du dépôt de la somme d’argent réalisé par un client (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866).

?: Les écrits réguliers ne permettant pas d’identifier avec certitude l’acte litigieux

Autre typologie d’écrit susceptibles de valoir commencement de preuve par écrit, ceux qui ne sont frappés d’aucune irrégularité, mais qui ne permettent pas d’identifier avec suffisamment de certitude l’acte juridique auquel ils se rapportent.

Il en va ainsi d’un chèque rejeté pour absence de provision (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

Il pourra également s’agir d’ordres de virement mentionnant le motif de l’opération (Cass. 1ère civ. 25 juin 2008, n°07-12.545).

?: Les copies d’actes sous signature privée

?Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence admettait qu’une copie puisse valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370).

Elle subordonnait toutefois la reconnaissance de cette valeur probatoire à l’absence de contestation de la copie produite aux débats.

La Cour de cassation a, par exemple, statué en ce sens un arrêt du 14 février 1995 s’agissant de la photocopie d’une reconnaissance de dette signée par le débiteur « qui ne contestait ni l’existence de l’acte ni la conformité de la photocopie à l’original, selon lui détruit » (Cass.1ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061).

Elle a retenu la même solution pour des copies certifiées conformes dans un arrêt du 13 décembre 2005 aux termes duquel elle a jugé que « les copies d’actes sous seing privé même certifiées conformes qui n’ont par elles-mêmes aucune valeur juridique dès lors que l’existence de l’original est déniée, ne peuvent valoir comme commencement de preuve » (Cass. 1ère civ. 13 déc. 2005, n°04-14.229).

La Haute juridiction considérait ainsi que, lorsque la copie produite aux débats était contestée par le défendeur, elle devait être purement et simplement écartée des débats (Cass. 3e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819).

Cette position se fondait sur l’ancien article 1334 du Code civil qui prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »

Si cette disposition admettait qu’une copie puisse être produite en justice aux fins de prouver un acte juridique, la partie adverse pouvait néanmoins toujours exiger la production de l’original.

Il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence que la force probante d’une copie était subordonnée à l’existence de l’écrit original.

Lorsque cette condition était remplie la copie pouvait alors faire foi au même titre que l’original (Cass. req. 16 févr. 1926). La copie était ainsi dépourvue de toute valeur juridique autonome.

S’agissant des photocopies, compte tenu de ce qu’elles ne sont pas revêtues de la signature originale des parties, elles ne pouvaient valoir que commencement de preuve par écrit.

Reste que pour se voir reconnu cette valeur probatoire, aucune contestation ne devait être élevée par le défendeur.

En réaction à cette jurisprudence qui subordonnait la reconnaissance d’une valeur probatoire aux copies à l’absence de contestation, ce, alors même que les techniques de reproduction étaient de plus en plus fiables, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne.

C’est ce qu’il a fait en adoptant la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 laquelle a introduit un article 1348, al. 2e dans le Code civil qui a renforcé la valeur juridique des copies en leur conférant une force probante autonome.

Ce texte prévoyait, en effet, que « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable », cette copie était admise pour faire la preuve d’un acte juridique par exception à l’exigence de la preuve par écrit.

Aussi, désormais une copie pouvait-elle faire foi nonobstant la disparition de l’original dont sa persistance n’était donc plus une exigence absolue.

Pour que la copie puisse toutefois être pourvue d’une force probante autonome, soit pour le cas où l’original n’existerait plus ou ne pouvait pas être produit, encore fallait-il que soient démontrées la fidélité de la reproduction et la durabilité du support utilisé.

À cet égard, le texte précisait que « est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. »

Bien que cette précision renseignât sur ce qu’il fallait entendre par une copie « durable », cela était loin d’être suffisant pour déterminer quelles étaient les copies qui répondaient aux conditions de reproduction énoncée par l’article 1348, al. 2e du Code civil.

Rapidement la question s’est alors posée en jurisprudence de savoir si les photocopies remplissaient la condition de fiabilité exigée par l’article 1348, al. 2e du Code civil.

Dans un arrêt remarqué du 25 juin 1996, elle a jugé que cette technique pouvait être admise au rang des procédés permettant l’obtention d’une « reproduction fidèle et durable ».

Elle en déduisit que la photocopie qui était produite aux débats « ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence » de l’acte juridique dont l’existence était contestée au cas particulier (Cass. 1ère civ. 25 juin 1996, n°94-11.745).

Dans cette décision, la haute juridiction reconnaissait ainsi à la photocopie la valeur d’une preuve complète, puisque n’exigeant pas qu’elle soit corroborée, comme c’est le cas pour un commencement de preuve par écrit, par des éléments probatoires extrinsèques, tels que des témoignages ou des présomptions.

Bien qu’il puisse être porté au crédit de la loi du 12 juillet 1980 d’avoir été le premier texte à reconnaître à la copie d’un écrit une valeur probatoire indépendante de l’original, le dispositif, tel que prévu par l’ancien article 1348, al. 2e du Code civil, souffrait de deux carences principales.

  • Première carenceLa règle renforçant la force probante de la copie était logée dans un article relevant de la preuve testimoniale. Or le régime des copies intéresse la preuve littérale.
    • Ce problème de méthode quant à la localisation de la règle dans le corpus textuel du droit de la preuve était de nature à flouer la portée qu’il y avait lieu de donner au dispositif mis en place.
  • Seconde carenceL’autonomie probatoire conférée à la copie résultait non pas d’une exception à l’absence de principe de force probante des copies, mais d’une exception à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques, ce qui, de l’avis des auteurs, n’était pas très cohérent

Pour ces deux raisons, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne à nouveau afin de clarifier le régime juridique des copies.

?Droit positif

Le législateur s’est attelé à la tâche de réformer le régime juridique des copies à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur justifie cette réforme en avançant que :

  • D’une part, sous l’empire de l’ancienne loi du 12 juillet 1980, le Code civil ne disposait d’aucun régime unifié et cohérent de la copie
  • D’autre part, que l’évolution des technologies implique une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessairement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, raison pour laquelle le régime juridique de la copie doit être revu

C’est sur la base de ces deux constats que le législateur a donc façonné un nouveau régime de la copie qui a désormais pour siège le nouvel article 1379 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la copie fiable a la même force probante que l’original. »

Il s’évince de cette disposition un principe général d’équivalence entre la copie dite fiable et l’original.

Surtout, et c’est là une rupture avec l’ancien article 1334 du Code civil, cette équivalence opère peu important que l’original subsiste ou pas, et peu important l’origine.

Autrement dit, il est indifférent que l’original ait disparu ou que son détenteur soit dans l’incapacité de le produire ; la copie possède la même valeur probatoire que l’original pourvu qu’elle soit fiable.

À l’analyse, en énonçant un principe général d’équivalence entre les deux types d’écrits, le législateur confirme l’autonomie probatoire qu’il avait entendu conférer à la copie à l’occasion de l’adoption de la loi du 12 juillet 1980.

Aussi, désormais, la force probante d’une copie tient, non plus à la persistance de l’original mais à sa fiabilité :

  • La force probante de la copie fiableEn application de l’article 1379, al. 1er du Code civil, elle possède la même valeur que l’original.
    • Cela signifie que :
      • S’il s’agit de la reproduction d’un acte authentique, la copie « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »
      • S’il s’agit de la reproduction d’un acte sous seing privé, la copie fait foi entre les parties jusqu’à preuve du contraire.
  • La force probante de la copie non fiableL’article 1379 du Code civil est silencieux sur la force probante de la copie dont la fiabilité ne serait pas reconnue.
    • Est-ce à dire qu’elle ne serait pourvue d’aucune valeur probatoire ?
    • Pour le déterminer il convient de se reporter au troisième alinéa de l’article 1379 qui fournit un indice.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »
    • Il convient tout d’abord d’observer que cette exigence est a priori inapplicable à la copie fiable.
    • Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 indique en ce sens que « si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie. »
    • Il faut comprendre ici, s’agissant de la copie fiable, que la disparition de l’original est sans incidence sur sa force probante.
    • En revanche, pour les copies qui ne répondent pas à l’exigence de fiabilité, l’article 1379, al. 3e suggère que leur force probante est subordonnée à la subsistance de l’original.
    • On retrouve là, manifestement, la règle énoncée par l’ancien article 1334 du Code civil qui, pour mémoire, prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »
    • Cette règle n’a toutefois vocation à s’appliquer que pour le cas où la copie produite aux débats est contestée par la partie adverse.
    • Dès lors qu’elle ne fait l’objet d’aucune discussion, il devrait être admis qu’elle puisse faire foi conformément à ce qui avait été décidé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. par exemple Cass. 1ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767).

ii. Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente

Un écrit ne peut donc être qualifié de commencement de preuve par écrit qu’à la condition qu’il émane de la personne à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 11 avril 1995, la Cour de cassation a rappelé cette exigence en énonçant, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil devenu l’article 1362, que « pour valoir commencement de preuve, l’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé et non de celle qui s’en prévaut » (Cass. 1ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.246 ; V. également dans le même sens Cass. 1ère civ. 14 nov. 2012, n°11-25.900).

Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » désormais énoncé à l’article 1363 du Code civil.

Aussi, dans l’hypothèse où l’écrit produit émanerait de celui-là même qui l’a établi ne saurait se voir reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 10 juill. 2002, n°99-15.430).

Par extension, l’article 1362 du Code civil admet que le commencement de preuve par écrit puisse émaner du représentant de la partie contre laquelle il est produit.

Dans un arrêt du 28 juin 1989, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « le commencement de preuve par écrit peut émaner du mandataire de celui à qui on l’oppose » (Cass. 1ère civ. 28 juin 1989, n°86-19.012).

La solution est logique en ce que la représentation d’une personne consiste en l’accomplissement d’actes au nom et pour le compte de cette personne, de telle sorte que les actes sont réputés avoir été passés par cette dernière.

Aussi, est-il logique d’admettre que l’écrit émanant du représentant soit pourvu de la même valeur que celui établi par le représenté lui-même.

En revanche, le commencement de preuve par écrit ne saurait émaner d’un tiers.

Dans un arrêt du 25 novembre 2023 la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit à des documents qui avaient été établis par des tiers et non par des personnes auxquelles ils étaient opposés (Cass. 1ère civ., 25 nov. 2003, n° 00-22.577).

Par exception, il est admis qu’un écrit émanant d’un tiers puisse valoir commencement de preuve par écrit lorsqu’il a été approuvé par la partie à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 20 janvier 2004, la Cour de cassation a reconnu la qualification de commencement de preuve par écrit à une demande de permis de construire qui n’émanait pas du défendeur, au cas particulier un architecte auquel les demandeurs réclamaient la restitution d’acomptes et d’honoraires versés.

Ce document comportait toutefois le nom et la signature de l’architecte, ce qui suffisait, pour la Troisième chambre civile, à lui conférer la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 3e civ. 20 janv. 2004, n°02-12.674).

La Cour de cassation est allée encore plus loin en admettant, dans des arrêts anciens, qu’un écrit puisse valoir commencement de preuve par écrit, alors même que la partie à laquelle il était opposé n’avait pas participé matériellement à son établissement.

Elle en était, en revanche, l’auteur intellectuel, le tiers n’ayant fait que reporter sur le document litigieux les énonciations qui lui étaient dictées.

Pour le démontrer, il conviendra de prouver que l’écrit ne fait qu’exprimer la volonté de la personne intéressée, ce qui suggère qu’il a été approuvé tacitement par cette dernière (Cass. 3e civ.29 févr. 1972, n°70-13.069).

Cette implication intellectuelle dans la rédaction de l’écrit pourra également se déduire lorsque l’auteur matériel de l’acte indique l’origine des déclarations et justifie d’une qualité qui ne permet pas de mettre en cause son impartialité (Cass. req. 29 avr. 1922 : affaire portant sur un acte d’état civil).

iii. Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

En application de l’article 1362 du Code civil, l’élément de preuve produit aux débats ne pourra endosser la qualification de commencement de preuve par écrit que s’il « rend vraisemblable ce qui est allégué ».

Que faut-il entendre par cette formule ? Des auteurs suggèrent qu’il faut comprendre que « le commencement de preuve par écrit doit être pertinent, approprié au fond de l’affaire, et créer un préjugé en faveur de celui qui l’invoque »[14].

Autrement dit, l’élément de preuve produit doit être suffisamment convaincant et sérieux pour rendre possible et envisageable le fait allégué. La vraisemblance ne saurait résulter d’une simple possibilité ou d’une hypothèse. En somme, il ne doit pas y avoir d’équivoque pour qu’il y ait vraisemblance.

À cet égard, la condition tenant à la vraisemblance du fait allégué est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1ère civ. 20 janv. 1970, n°69-10.414 ; Cass. 1ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787).

Il peut être observé que cette question de l’appréciation de la vraisemblance a fait l’objet d’un contentieux nourri s’agissant des chèques bancaires.

La question s’est notamment posée de savoir si un chèque pouvait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt d’argent pour le montant mentionné sur le chèque.

Dans un premier temps, la Cour de cassation l’a admis pour le cas où le chèque avait été endossé par le débiteur.

Dans un arrêt du 10 mai 1995, elle a jugé en ce sens que « si le chèque ne peut, en tant que tel, valoir commencement de preuve par écrit contre le bénéficiaire, il en est différemment du chèque endossé par celui-ci » (Cass. 1ère civ. 10 mai 1995, n°93-13.133).

Dans un second temps, elle a retenu la solution inverse, considérant que « l’endossement de chèques démontre seulement la réalité de la remise de fonds » (Cass. 1ère civ. 3 juin 1998, n°96-14.232).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, si un chèque permet bien d’établir la remise de fonds lorsqu’il a été endossé, cette remise ne permet pas d’établir sa cause, à tout le moins avec vraisemblable.

Une remise de fonds peut procéder, tout autant d’une donation que de l’existence d’une créance. C’est la raison pour laquelle un chèque, même endossé, ne saurait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt.

b. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit

Animée par une volonté de faciliter la preuve des actes juridiques, la Cour de cassation a progressivement adopté une approche extensive de la notion de commencement de preuve par écrit, à telle enseigne qu’elle a admis que puissent valoir commencement de preuve par écrit des éléments de preuve qui dérogent :

  • Soit à la condition tenant l’exigence d’un écrit
  • Soit à la condition tenant à l’origine de l’écrit

i. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’exigence d’un écrit

Comme vu précédemment, pour valoir commencement de preuve par écrit, l’élément de preuve produit doit, en principe, consister en un écrit.

L’article 1362 al. 2 du Code civil déroge toutefois à cette exigence en énonçant que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

Il s’agit là d’une reprise de l’alinéa 3e de l’ancien article 1347 du Code civil, lequel était issu de la loi n°75-596 du 9 juillet 1975.

Cette loi était venue consacrer la jurisprudence antérieure qui, très tôt, avait admis que des déclarations orales puissent valoir commencement de preuve par écrit (Cass. req., 29 avr. 1922).

Toutefois, toutes les déclarations orales ne constituent pas nécessairement des commencements de preuve par écrit.

Le texte précise en effet que sont seules éligibles à cette qualification :

  • les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle
  • Le refus d’une partie de répondre aux questions du juge
  • L’absence de comparution d’une partie

Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi refusé de reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit à une sommation interpellative qui était pourtant consignée dans un constat d’huissier de justice (Cass. 1ère civ. 19 nov. 2002, n°01-10.169).

À l’analyse, l’article 1362, al. 2e du Code civil n’apporte rien de nouveau au droit positif dans la mesure où il ne fait qu’énoncer une règle qui existe déjà dans le Code de procédure civile et qui a été introduite dans ce code à l’article 198 par une loi du 23 mai 1942.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre de l’une d’elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. »

En tout état de cause, c’est au juge, dit le texte, d’apprécier souverainement s’il y a lieu de considérer comme équivalent à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

ii. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Si, en principe, pour valoir commencement de preuve par écrit l’élément de preuve produit doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose, l’article 1362, al. 3e du Code civil assortit la règle d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit. »

La règle déroge ici aux conditions du commencement de preuve par écrit en ce que le registre susceptible d’être produit comme élément de preuve émane d’un tiers (l’autorité publique qui tient le registre) et non de la partie à laquelle il est opposé.

À la différence de la précédente dérogation, cette règle ne figurait pas dans l’ancien article 1347 du Code civil. Il s’agit là d’une création de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Si l’on se réfère au rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette création vise à alléger « les conditions dans lesquelles la transcription d’un acte sur les registres publics peut servir de commencement de preuve par écrit. »

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1336 du Code civil prévoyait, pour mémoire, que pour que la transcription d’un acte sur les registres publics puisse servir de commencement de preuve par écrit, il fallait que deux conditions cumulatives soient réunies :

  • Qu’il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l’année dans laquelle l’acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l’on prouve que la perte de la minute de cet acte a été faite par un accident particulier ;
  • Qu’il existe un répertoire en règle du notaire, qui constate que l’acte a été fait à la même date.

Aujourd’hui, ces deux conditions n’ont plus cours. Il suffit que le registre produit soit public pour que les mentions qui y figurent vaillent commencement de preuve par écrit.

2. La corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve

Pour qu’un commencement de preuve par écrit soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Ainsi, un commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul à faire la preuve d’un acte juridique. C’est là ce qui le distingue fondamentalement des autres modes de preuve parfaits qui, quant à eux, ne requiert l’addition d’aucun autre moyen de preuve pour que le fait allégué soit réputé établi.

En somme, comme souligné par un auteur « le commencement de preuve par écrit ne prouve pas le fait contesté. Il rend seulement admissible d’autres modes de preuve dans un domaine où, à son défaut, ils auraient été irrecevables »[15].

La Cour de cassation rappelle régulièrement cette impuissance du commencement de preuve par écrit à faire la preuve d’un acte juridique lorsqu’il n’est pas corroboré par un autre moyen de preuve (V. par exemple Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795 ; Cass. 1ère civ. 28 févr. 1995, n°92-19.097).

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quels sont les « autres moyens de preuve » admis à compléter un commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, le moyen de preuve complémentaire produit doit répondre à deux exigences :

  • Consister en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil
  • Présenter un caractère extrinsèque

?Un mode de preuve reconnu par le Code civil

L’article 1361 du Code civil exige donc que le commencement de preuve par écrit soit complété par un « autre moyen de preuve ».

Par « autre moyen de preuve », il faut comprendre ceux énoncés sous le chapitre consacré aux « différents modes de preuve ».

Pour mémoire, sont reconnus par le Code civil comme mode de preuve pouvant être produit en justice :

  • L’écrit (art. 1363 à 1380 C. civ.)
  • Le témoignage (art. 1382 C. civ.)
  • Les présomptions judiciaires (art. 1381 C. civ.)
  • L’aveu (art. 1383 à 1383-2 C. civ.)
  • Le serment (art. 1384 à 1386-1 C. civ.)

Parmi ces modes de preuves, il y a lieu d’ores et déjà d’exclure ceux qui sont parfaits, compte tenu de ce qu’ils se suffisent à eux-mêmes. Ils rendent dès lors inutile le recours au mécanisme du commencement de preuve par écrit pour le plaideur qui serait en mesure de se prévaloir de l’un d’eux, au nombre desquels figurent, pour rappel, l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire.

Il s’en déduit que les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

  • Le témoignage
  • Les présomptions judiciaires
  • L’aveu extrajudiciaire
  • Le serment supplétoire

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit.

Dès lors que l’un de ces moyens de preuve est produit par le plaideur dans ce cadre, le juge ne saurait subordonner la preuve de l’acte juridique litigieux à la satisfaction d’une autre condition (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation a, par ailleurs, rappelé que c’est aux juges du fond qu’il revient d’apprécier « souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 4 oct. 2005, n°02-13.395).

C’est, autrement dit, à lui seul de dire si la condition tenant à l’exigence de corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve est remplie.

À l’inverse, il incombe aux parties de se prévaloir de l’exception tirée d’un commencement de preuve par écrit. Le juge ne dispose pas du pouvoir de relever ce moyen d’office (Cass. 3e civ. 5 juill. 2011, n°08-12.689). Il est seulement tenu de prendre en compte le commencement de preuve par écrit, à tout le moins de vérifier que ses conditions de recevabilité sont satisfaites.

?Un mode de preuve présentant un caractère extrinsèque

Pour qu’un élément de preuve soit admis à compléter un commencement de preuve par écrit, il ne suffit pas qu’il consiste en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil, il faut encore qu’il présente un caractère extrinsèque.

Cette exigence avait été formulée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016.

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation avait, par exemple, affirmé, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, que « pour compléter un commencement de preuve par écrit, le juge doit se fonder sur un élément extrinsèque a ce document » (Cass. 1ère civ. 22 juill. 1975, n°74-10.431).

Bien que l’exigence d’extériorité de l’élément de preuve produit en complément d’un commencement de preuve par écrit ne soit pas exprimée explicitement par les nouveaux textes, les auteurs s’accordent à dire qu’elle s’infère de la formule « autre moyen de preuve » que l’on retrouve à l’article 1361 du Code civil.

L’exigence d’origine jurisprudentielle serait donc maintenue, ce qui conduit dès lors à se poser la question de savoir ce qu’il faut entendre par « un élément de preuve extrinsèque ».

Deux approches peuvent être envisagées :

  • L’approche matérielleSelon cette approche, l’élément de preuve produit en complément du commencement de preuve par écrit doit être matériellement distinct de lui.
    • Autrement dit, il ne saurait être recherché dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit ; l’élément de preuve complémentaire doit lui être totalement extérieur
    • Un même document ne saurait ainsi servir à la fois de commencement de preuve par écrit et d’élément de preuve complémentaire.
  • L’approche intellectuelleSelon cette approche, il n’est pas nécessaire que l’élément invoqué en complément du commencement de preuve par écrit, soit matériellement distinct de lui.
    • Il peut donc parfaitement être contenu dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit, pourvu néanmoins qu’il n’émane pas de l’auteur de cet instrumentum
    • Il pourrait, par exemple, s’agir d’une mention ou d’une signature ajoutée par une personne autre que celle qui a établi le commencement de preuve par écrit produit.

Entre ces deux approches, la Cour de cassation semble avoir opté pour la seconde.

Dans un arrêt du 8 octobre 2014, elle a, en effet, considéré que des signatures apposées par des témoins sur un écrit constatant une reconnaissance de dette pouvaient constituer des éléments extrinsèques à l’acte, alors même qu’elles figuraient sur le même support que le commencement de preuve par écrit qu’elles venaient corroborer (Cass. 1ère civ. 8 oct. 2014, n°13-21.776).

À l’analyse, les éléments de preuve extérieurs au commencement de preuve par écrit peuvent être d’une grande variété.

Ces éléments pourront notamment consister en des témoignages ou des présomptions (Cass. 1ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Il pourra également s’agit d’un aveu-extrajudiciaire qui, pour mémoire, consiste en une déclaration faite par une partie au procès en dehors du prétoire (Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, n° 00-15.834).

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation a encore admis qu’un acte d’exécution puisse constituer un élément de preuve venant compléter un commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425).

De façon générale, tout indice pourra être retenu par le juge pour valoir élément de preuve complétant le commencement de preuve par écrit produit.

Il pourra, par exemple, s’agir d’une clause ou d’une énonciation contenue dans un acte (Cass. com. 5 mai, n°2004, n°02-11.574), peu importe qu’il soit nul (Cass. 1ère civ. 25 janv. 1965).

Il pourra également s’agir de tout indice tiré du comportement d’une partie au cours de l’instance (Cass. 1ère civ. 23 janv. 1996, n°94-12.931) ou encore de la qualité de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit aux débats (Cass. com., 22 juin 1999, n°97-12.839).

  1. Art. 54 de l’ordonnance de Moulins adoptée en février 1566 : « pour obvier à la multiplication de faicts que l’on a veu cy-deuant estre mis en avant en jugement, subjects à preuve de tesmoings, et reproche d’iceux dont adviennent plusieurs inconveniens et involutions de procez : avons ordonné et ordonnons que d’oresnavant de toute choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contracts pardevant notaires et tesmoings par lesquels contracts seulement sera faicte et receue toute preuve esdictes matieres sans recevoir aucune preuve par tesmoings outre le contenu au contract ne sur ce qui seroit allégué avoir esté dit ou convenu avant iceluy lors et depuis. En quoy n’entendons exclurre les preuves des conventions particulieres et autres qui seraient faictes par les parties soubs leurs seings, seaux et escriptures privées. » ?
  2. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°15. ?
  3. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910 ?
  4. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054. ?
  5. R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
  6. L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
  7. D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
  8. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
  9. J. bentham, Traité des preuves judiciaires, éd. Bossange, 1823, t. 1, p. 249 ?
  10. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1148, p. 1030. ?
  11. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1146, p. 1029. ?
  12. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°64-65 ?
  13. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°606, p.577 ?
  14. H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1792, p. 616 ?
  15. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°604-1, p.573 ?

Preuve des actes juridiques: les modes de preuve admis à suppléer l’écrit

Si les actes juridiques portant sur montant supérieur à 1500 euros ne peuvent, par principe, être prouvés qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

  • Soit lorsqu’il y a d’impossibilité de se procurer un écrit
  • Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit
  • Soit en cas de stipulation par les parties d’une clause contraire

Nous nous focaliserons ici sur les modes de preuve admis à suppléer l’écrit.

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

  • Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
  • L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

I) Le commencement de preuve par écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1347 du Code civil prévoyait que l’exigence de préconstitution d’un écrit pour la preuve des actes juridiques reçoit « exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ».

Le commencement de preuve par écrit est ainsi passé du statut d’exception à l’exigence de preuve littérale au statut de mode de preuve pouvant suppléer l’écrit.

Ce changement d’approche opéré par le législateur en 2016 n’est pas sans interroger.

Pourquoi, en effet, mettre le commencement de preuve par écrit sur le même plan que l’aveu judiciaire et le serment décisoire alors que, contrairement à ces deux derniers, il n’appartient pas à la catégorie des modes de preuve parfaits ?

Pour mémoire, les modes de preuve parfaits présentent la particularité d’être admis en toutes matières et, surtout, de s’imposer au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonne à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Le commencement de preuve par écrit, quant à lui, ne s’impose pas au juge. Il est de jurisprudence constante que l’autre moyen de preuve devant corroborer le commencement de preuve par écrit est soumis à l’appréciation souveraine du juge.

C’est pour cette raison que le commencement de preuve par écrit ne s’analyse pas en un mode de preuve parfait.

Comme énoncé par l’article 1361 du Code civil cela ne l’empêche pas, pour autant, d’être un mode de preuve reconnu comme l’équivalent d’un écrit lorsqu’il est corroboré par un autre moyen de preuve.

Pour faire la preuve d’un acte juridique, le commencement de preuve par écrit doit donc remplir deux conditions :

  • Répondre à la définition prévue par la loi
  • Être corroboré par un autre moyen de preuve

Ce n’est que lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que l’exigence de preuve littérale pourra être écartée.

A) La notion de commencement de preuve par écrit

Parce que le commencement de preuve par écrit a été instrumenté par la jurisprudence comme un moyen d’atténuer l’exigence – parfois difficilement surmontable – de la production d’un écrit pour la preuve des actes juridiques, elle s’est employée, dès le XIXe siècle à élargir les contours de la notion.

Les juridictions ont notamment admis dans son périmètre, un certain nombre d’éléments de preuve qu’elles ont considérés comme valant commencement de preuve par écrit.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve, la Cour de cassation a consacré cette extension de la notion de commencement de preuve par écrit au-delà de ses frontières originelles.

1. Les éléments constitutifs de la notion de commencement par écrit

L’article 1362 du Code civil définit le commencement de preuve par écrit comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Il s’agit là d’une reprise sensiblement dans les mêmes termes de la définition qui était énoncée par l’ancien article 1348 du Code civil. Le législateur n’a pas innové sur ce point. Il a préféré ne pas bouleverser l’économie générale de la notion.

Aussi, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

  • Un écrit
  • Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
  • Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

a. Un écrit

Comme suggéré par son appellation, un commencement de preuve par écrit consiste, avant toute chose, en un écrit.

Plus précisément, l’article 1362 du Code civil énonce qu’il peut s’agir de « tout écrit ».

Par cette formulation, il faut comprendre qu’il n’est pas nécessaire que l’écrit versé aux débats soit un acte sous seing privé ou un acte authentique.

Et pour cause, un commencement de preuve par écrit a précisément vocation à être produit pour le cas où le demandeur n’est pas en mesure de fournir un écrit au sens des articles 1364 et suivants du Code civil.

Exiger qu’un commencement de preuve par écrit présente les mêmes attributs que la preuve littérale, reviendrait à vider le dispositif institué par le législateur de tout son intérêt.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 27 janvier 1971 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fond d’avoir ajouté une condition à la loi en exigeant que l’écrit produit par l’un des plaideurs soit signé – et donc remplisse les conditions d’un acte sous seing privé – pour valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 27 janv. 1971, n°69-13.273).

Aussi, est-il admis de voir dans toute forme de document écrit un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il ne s’agisse, ni d’un acte sous seing privé, ni d’un acte authentique.

Classiquement, on recense trois catégories d’écrits susceptibles de répondre à la qualification de commencement de preuve par écrit :

i. Les écrits irréguliers

Le plus souvent, la reconnaissance du statut de commencement de preuve par écrit à un document résultera de la requalification d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique frappé d’une irrégularité.

Tel serait le cas d’un acte sous seing privé qui ne comporterait pas l’une des mentions énoncées par l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376.

Dans un arrêt du 21 mars 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que l’absence d’indication du montant de l’engagement unilatéral souscrit en chiffres affectait l’acte de telle sorte qu’il « ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 2006, n°04-18.673).

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, elle a encore décidé que « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

L’oubli de la mention indiquant le nombre d’originaux établis par les parties est également de nature à faire requalifier l’acte en commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°11-24.453).

Il en va de même dans l’hypothèse où l’acte n’a pas été rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme exigé par l’article 1375 du Code civil (Cass. com., 5 nov. 1962).

La Cour de cassation a encore estimé que pouvait valoir commencement de preuve par écrit un procès-verbal constatant un accord ne comportant pas la signature des parties (Cass. com. 20 janv. 1965, n°62-11.990).

La Cour de cassation a retenu la même solution pour un acte authentique qui, à encore, n’avait pas été signé par les parties (Cass. 1ère civ. 28 oct. 2003, n°01-02.654).

La première chambre civile a également admis qu’une reconnaissance de dette dont la signature avait été raturée pouvait valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 16 juin 1993, n°91-20.105).

On peut encore citer les lettres missives auxquelles il a toujours été reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit pourvu qu’elles rendent vraisemblable l’existence de l’acte juridique litigieux (Cass. 1ère civ. 20 avr. 1983, n°82-150).

Dans un arrêt récent rendu le 24 janvier 2018, la Chambre commerciale a ainsi admis qu’une lettre aux termes de laquelle la banque reconnaissait avoir retrouvé le double du bordereau d’une remise de fonds, valait commencement de preuve par écrit du dépôt de la somme d’argent réalisé par un client (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866).

ii. Les écrits réguliers ne permettant pas d’identifier avec certitude l’acte litigieux

Autre typologie d’écrit susceptibles de valoir commencement de preuve par écrit, ceux qui ne sont frappés d’aucune irrégularité, mais qui ne permettent pas d’identifier avec suffisamment de certitude l’acte juridique auquel ils se rapportent.

Il en va ainsi d’un chèque rejeté pour absence de provision (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

Il pourra également s’agir d’ordres de virement mentionnant le motif de l’opération (Cass. 1ère civ. 25 juin 2008, n°07-12.545).

iii. Les copies d’actes sous signature privée

?Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence admettait qu’une copie puisse valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370).

Elle subordonnait toutefois la reconnaissance de cette valeur probatoire à l’absence de contestation de la copie produite aux débats.

La Cour de cassation a, par exemple, statué en ce sens un arrêt du 14 février 1995 s’agissant de la photocopie d’une reconnaissance de dette signée par le débiteur « qui ne contestait ni l’existence de l’acte ni la conformité de la photocopie à l’original, selon lui détruit » (Cass.1ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061).

Elle a retenu la même solution pour des copies certifiées conformes dans un arrêt du 13 décembre 2005 aux termes duquel elle a jugé que « les copies d’actes sous seing privé même certifiées conformes qui n’ont par elles-mêmes aucune valeur juridique dès lors que l’existence de l’original est déniée, ne peuvent valoir comme commencement de preuve » (Cass. 1ère civ. 13 déc. 2005, n°04-14.229).

La Haute juridiction considérait ainsi que, lorsque la copie produite aux débats était contestée par le défendeur, elle devait être purement et simplement écartée des débats (Cass. 3e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819).

Cette position se fondait sur l’ancien article 1334 du Code civil qui prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »

Si cette disposition admettait qu’une copie puisse être produite en justice aux fins de prouver un acte juridique, la partie adverse pouvait néanmoins toujours exiger la production de l’original.

Il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence que la force probante d’une copie était subordonnée à l’existence de l’écrit original.

Lorsque cette condition était remplie la copie pouvait alors faire foi au même titre que l’original (Cass. req. 16 févr. 1926). La copie était ainsi dépourvue de toute valeur juridique autonome.

S’agissant des photocopies, compte tenu de ce qu’elles ne sont pas revêtues de la signature originale des parties, elles ne pouvaient valoir que commencement de preuve par écrit.

Reste que pour se voir reconnu cette valeur probatoire, aucune contestation ne devait être élevée par le défendeur.

En réaction à cette jurisprudence qui subordonnait la reconnaissance d’une valeur probatoire aux copies à l’absence de contestation, ce, alors même que les techniques de reproduction étaient de plus en plus fiables, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne.

C’est ce qu’il a fait en adoptant la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 laquelle a introduit un article 1348, al. 2e dans le Code civil qui a renforcé la valeur juridique des copies en leur conférant une force probante autonome.

Ce texte prévoyait, en effet, que « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable », cette copie était admise pour faire la preuve d’un acte juridique par exception à l’exigence de la preuve par écrit.

Aussi, désormais une copie pouvait-elle faire foi nonobstant la disparition de l’original dont sa persistance n’était donc plus une exigence absolue.

Pour que la copie puisse toutefois être pourvue d’une force probante autonome, soit pour le cas où l’original n’existerait plus ou ne pouvait pas être produit, encore fallait-il que soient démontrées la fidélité de la reproduction et la durabilité du support utilisé.

À cet égard, le texte précisait que « est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. »

Bien que cette précision renseignât sur ce qu’il fallait entendre par une copie « durable », cela était loin d’être suffisant pour déterminer quelles étaient les copies qui répondaient aux conditions de reproduction énoncée par l’article 1348, al. 2e du Code civil.

Rapidement la question s’est alors posée en jurisprudence de savoir si les photocopies remplissaient la condition de fiabilité exigée par l’article 1348, al. 2e du Code civil.

Dans un arrêt remarqué du 25 juin 1996, elle a jugé que cette technique pouvait être admise au rang des procédés permettant l’obtention d’une « reproduction fidèle et durable ».

Elle en déduisit que la photocopie qui était produite aux débats « ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence » de l’acte juridique dont l’existence était contestée au cas particulier (Cass. 1ère civ. 25 juin 1996, n°94-11.745).

Dans cette décision, la haute juridiction reconnaissait ainsi à la photocopie la valeur d’une preuve complète, puisque n’exigeant pas qu’elle soit corroborée, comme c’est le cas pour un commencement de preuve par écrit, par des éléments probatoires extrinsèques, tels que des témoignages ou des présomptions.

Bien qu’il puisse être porté au crédit de la loi du 12 juillet 1980 d’avoir été le premier texte à reconnaître à la copie d’un écrit une valeur probatoire indépendante de l’original, le dispositif, tel que prévu par l’ancien article 1348, al. 2e du Code civil, souffrait de deux carences principales.

  • Première carence
    • La règle renforçant la force probante de la copie était logée dans un article relevant de la preuve testimoniale. Or le régime des copies intéresse la preuve littérale.
    • Ce problème de méthode quant à la localisation de la règle dans le corpus textuel du droit de la preuve était de nature à flouer la portée qu’il y avait lieu de donner au dispositif mis en place.
  • Seconde carence
    • L’autonomie probatoire conférée à la copie résultait non pas d’une exception à l’absence de principe de force probante des copies, mais d’une exception à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques, ce qui, de l’avis des auteurs, n’était pas très cohérent

Pour ces deux raisons, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne à nouveau afin de clarifier le régime juridique des copies.

?Droit positif

Le législateur s’est attelé à la tâche de réformer le régime juridique des copies à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur justifie cette réforme en avançant que :

  • D’une part, sous l’empire de l’ancienne loi du 12 juillet 1980, le Code civil ne disposait d’aucun régime unifié et cohérent de la copie
  • D’autre part, que l’évolution des technologies implique une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessairement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, raison pour laquelle le régime juridique de la copie doit être revu

C’est sur la base de ces deux constats que le législateur a donc façonné un nouveau régime de la copie qui a désormais pour siège le nouvel article 1379 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la copie fiable a la même force probante que l’original. »

Il s’évince de cette disposition un principe général d’équivalence entre la copie dite fiable et l’original.

Surtout, et c’est là une rupture avec l’ancien article 1334 du Code civil, cette équivalence opère peu important que l’original subsiste ou pas, et peu important l’origine.

Autrement dit, il est indifférent que l’original ait disparu ou que son détenteur soit dans l’incapacité de le produire ; la copie possède la même valeur probatoire que l’original pourvu qu’elle soit fiable.

À l’analyse, en énonçant un principe général d’équivalence entre les deux types d’écrits, le législateur confirme l’autonomie probatoire qu’il avait entendu conférer à la copie à l’occasion de l’adoption de la loi du 12 juillet 1980.

Aussi, désormais, la force probante d’une copie tient, non plus à la persistance de l’original mais à sa fiabilité :

  • La force probante de la copie fiable
    • En application de l’article 1379, al. 1er du Code civil, elle possède la même valeur que l’original.
    • Cela signifie que :
      • S’il s’agit de la reproduction d’un acte authentique, la copie « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »
      • S’il s’agit de la reproduction d’un acte sous seing privé, la copie fait foi entre les parties jusqu’à preuve du contraire.
  • La force probante de la copie non fiable
    • L’article 1379 du Code civil est silencieux sur la force probante de la copie dont la fiabilité ne serait pas reconnue.
    • Est-ce à dire qu’elle ne serait pourvue d’aucune valeur probatoire ?
    • Pour le déterminer il convient de se reporter au troisième alinéa de l’article 1379 qui fournit un indice.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »
    • Il convient tout d’abord d’observer que cette exigence est a priori inapplicable à la copie fiable.
    • Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 indique en ce sens que « si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie. »
    • Il faut comprendre ici, s’agissant de la copie fiable, que la disparition de l’original est sans incidence sur sa force probante.
    • En revanche, pour les copies qui ne répondent pas à l’exigence de fiabilité, l’article 1379, al. 3e suggère que leur force probante est subordonnée à la subsistance de l’original.
    • On retrouve là, manifestement, la règle énoncée par l’ancien article 1334 du Code civil qui, pour mémoire, prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »
    • Cette règle n’a toutefois vocation à s’appliquer que pour le cas où la copie produite aux débats est contestée par la partie adverse.
    • Dès lors qu’elle ne fait l’objet d’aucune discussion, il devrait être admis qu’elle puisse faire foi conformément à ce qui avait été décidé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. par exemple Cass. 1ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767).

b. Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente

Un écrit ne peut donc être qualifié de commencement de preuve par écrit qu’à la condition qu’il émane de la personne à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 11 avril 1995, la Cour de cassation a rappelé cette exigence en énonçant, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil devenu l’article 1362, que « pour valoir commencement de preuve, l’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé et non de celle qui s’en prévaut » (Cass. 1ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.246 ; V. également dans le même sens Cass. 1ère civ. 14 nov. 2012, n°11-25.900).

Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » désormais énoncé à l’article 1363 du Code civil.

Aussi, dans l’hypothèse où l’écrit produit émanerait de celui-là même qui l’a établi ne saurait se voir reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 10 juill. 2002, n°99-15.430).

Par extension, l’article 1362 du Code civil admet que le commencement de preuve par écrit puisse émaner du représentant de la partie contre laquelle il est produit.

Dans un arrêt du 28 juin 1989, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « le commencement de preuve par écrit peut émaner du mandataire de celui à qui on l’oppose » (Cass. 1ère civ. 28 juin 1989, n°86-19.012).

La solution est logique en ce que la représentation d’une personne consiste en l’accomplissement d’actes au nom et pour le compte de cette personne, de telle sorte que les actes sont réputés avoir été passés par cette dernière.

Aussi, est-il logique d’admettre que l’écrit émanant du représentant soit pourvu de la même valeur que celui établi par le représenté lui-même.

En revanche, le commencement de preuve par écrit ne saurait émaner d’un tiers.

Dans un arrêt du 25 novembre 2023 la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit à des documents qui avaient été établis par des tiers et non par des personnes auxquelles ils étaient opposés (Cass. 1ère civ., 25 nov. 2003, n° 00-22.577).

Par exception, il est admis qu’un écrit émanant d’un tiers puisse valoir commencement de preuve par écrit lorsqu’il a été approuvé par la partie à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 20 janvier 2004, la Cour de cassation a reconnu la qualification de commencement de preuve par écrit à une demande de permis de construire qui n’émanait pas du défendeur, au cas particulier un architecte auquel les demandeurs réclamaient la restitution d’acomptes et d’honoraires versés.

Ce document comportait toutefois le nom et la signature de l’architecte, ce qui suffisait, pour la Troisième chambre civile, à lui conférer la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 3e civ. 20 janv. 2004, n°02-12.674).

La Cour de cassation est allée encore plus loin en admettant, dans des arrêts anciens, qu’un écrit puisse valoir commencement de preuve par écrit, alors même que la partie à laquelle il était opposé n’avait pas participé matériellement à son établissement.

Elle en était, en revanche, l’auteur intellectuel, le tiers n’ayant fait que reporter sur le document litigieux les énonciations qui lui étaient dictées.

Pour le démontrer, il conviendra de prouver que l’écrit ne fait qu’exprimer la volonté de la personne intéressée, ce qui suggère qu’il a été approuvé tacitement par cette dernière (Cass. 3e civ.29 févr. 1972, n°70-13.069).

Cette implication intellectuelle dans la rédaction de l’écrit pourra également se déduire lorsque l’auteur matériel de l’acte indique l’origine des déclarations et justifie d’une qualité qui ne permet pas de mettre en cause son impartialité (Cass. req. 29 avr. 1922 : affaire portant sur un acte d’état civil).

c. Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

En application de l’article 1362 du Code civil, l’élément de preuve produit aux débats ne pourra endosser la qualification de commencement de preuve par écrit que s’il « rend vraisemblable ce qui est allégué ».

Que faut-il entendre par cette formule ? Des auteurs suggèrent qu’il faut comprendre que « le commencement de preuve par écrit doit être pertinent, approprié au fond de l’affaire, et créer un préjugé en faveur de celui qui l’invoque »[14].

Autrement dit, l’élément de preuve produit doit être suffisamment convaincant et sérieux pour rendre possible et envisageable le fait allégué. La vraisemblance ne saurait résulter d’une simple possibilité ou d’une hypothèse. En somme, il ne doit pas y avoir d’équivoque pour qu’il y ait vraisemblance.

À cet égard, la condition tenant à la vraisemblance du fait allégué est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1ère civ. 20 janv. 1970, n°69-10.414 ; Cass. 1ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787).

Il peut être observé que cette question de l’appréciation de la vraisemblance a fait l’objet d’un contentieux nourri s’agissant des chèques bancaires.

La question s’est notamment posée de savoir si un chèque pouvait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt d’argent pour le montant mentionné sur le chèque.

Dans un premier temps, la Cour de cassation l’a admis pour le cas où le chèque avait été endossé par le débiteur.

Dans un arrêt du 10 mai 1995, elle a jugé en ce sens que « si le chèque ne peut, en tant que tel, valoir commencement de preuve par écrit contre le bénéficiaire, il en est différemment du chèque endossé par celui-ci » (Cass. 1ère civ. 10 mai 1995, n°93-13.133).

Dans un second temps, elle a retenu la solution inverse, considérant que « l’endossement de chèques démontre seulement la réalité de la remise de fonds » (Cass. 1ère civ. 3 juin 1998, n°96-14.232).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, si un chèque permet bien d’établir la remise de fonds lorsqu’il a été endossé, cette remise ne permet pas d’établir sa cause, à tout le moins avec vraisemblable.

Une remise de fonds peut procéder, tout autant d’une donation que de l’existence d’une créance. C’est la raison pour laquelle un chèque, même endossé, ne saurait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt.

2. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit

Animée par une volonté de faciliter la preuve des actes juridiques, la Cour de cassation a progressivement adopté une approche extensive de la notion de commencement de preuve par écrit, à telle enseigne qu’elle a admis que puissent valoir commencement de preuve par écrit des éléments de preuve qui dérogent :

  • Soit à la condition tenant l’exigence d’un écrit
  • Soit à la condition tenant à l’origine de l’écrit

a. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’exigence d’un écrit

Comme vu précédemment, pour valoir commencement de preuve par écrit, l’élément de preuve produit doit, en principe, consister en un écrit.

L’article 1362 al. 2 du Code civil déroge toutefois à cette exigence en énonçant que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

Il s’agit là d’une reprise de l’alinéa 3e de l’ancien article 1347 du Code civil, lequel était issu de la loi n°75-596 du 9 juillet 1975.

Cette loi était venue consacrer la jurisprudence antérieure qui, très tôt, avait admis que des déclarations orales puissent valoir commencement de preuve par écrit (Cass. req., 29 avr. 1922).

Toutefois, toutes les déclarations orales ne constituent pas nécessairement des commencements de preuve par écrit.

Le texte précise en effet que sont seules éligibles à cette qualification :

  • les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle
  • Le refus d’une partie de répondre aux questions du juge
  • L’absence de comparution d’une partie

Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi refusé de reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit à une sommation interpellative qui était pourtant consignée dans un constat d’huissier de justice (Cass. 1ère civ. 19 nov. 2002, n°01-10.169).

À l’analyse, l’article 1362, al. 2e du Code civil n’apporte rien de nouveau au droit positif dans la mesure où il ne fait qu’énoncer une règle qui existe déjà dans le Code de procédure civile et qui a été introduite dans ce code à l’article 198 par une loi du 23 mai 1942.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre de l’une d’elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. »

En tout état de cause, c’est au juge, dit le texte, d’apprécier souverainement s’il y a lieu de considérer comme équivalent à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

b. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Si, en principe, pour valoir commencement de preuve par écrit l’élément de preuve produit doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose, l’article 1362, al. 3e du Code civil assortit la règle d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit. »

La règle déroge ici aux conditions du commencement de preuve par écrit en ce que le registre susceptible d’être produit comme élément de preuve émane d’un tiers (l’autorité publique qui tient le registre) et non de la partie à laquelle il est opposé.

À la différence de la précédente dérogation, cette règle ne figurait pas dans l’ancien article 1347 du Code civil. Il s’agit là d’une création de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Si l’on se réfère au rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette création vise à alléger « les conditions dans lesquelles la transcription d’un acte sur les registres publics peut servir de commencement de preuve par écrit. »

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1336 du Code civil prévoyait, pour mémoire, que pour que la transcription d’un acte sur les registres publics puisse servir de commencement de preuve par écrit, il fallait que deux conditions cumulatives soient réunies :

  • Qu’il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l’année dans laquelle l’acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l’on prouve que la perte de la minute de cet acte a été faite par un accident particulier ;
  • Qu’il existe un répertoire en règle du notaire, qui constate que l’acte a été fait à la même date.

Aujourd’hui, ces deux conditions n’ont plus cours. Il suffit que le registre produit soit public pour que les mentions qui y figurent vaillent commencement de preuve par écrit.

B) La corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve

Pour qu’un commencement de preuve par écrit soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Ainsi, un commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul à faire la preuve d’un acte juridique. C’est là ce qui le distingue fondamentalement des autres modes de preuve parfaits qui, quant à eux, ne requiert l’addition d’aucun autre moyen de preuve pour que le fait allégué soit réputé établi.

En somme, comme souligné par un auteur « le commencement de preuve par écrit ne prouve pas le fait contesté. Il rend seulement admissible d’autres modes de preuve dans un domaine où, à son défaut, ils auraient été irrecevables »[15].

La Cour de cassation rappelle régulièrement cette impuissance du commencement de preuve par écrit à faire la preuve d’un acte juridique lorsqu’il n’est pas corroboré par un autre moyen de preuve (V. par exemple Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795 ; Cass. 1ère civ. 28 févr. 1995, n°92-19.097).

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quels sont les « autres moyens de preuve » admis à compléter un commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, le moyen de preuve complémentaire produit doit répondre à deux exigences :

  • Consister en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil
  • Présenter un caractère extrinsèque

?Un mode de preuve reconnu par le Code civil

L’article 1361 du Code civil exige donc que le commencement de preuve par écrit soit complété par un « autre moyen de preuve ».

Par « autre moyen de preuve », il faut comprendre ceux énoncés sous le chapitre consacré aux « différents modes de preuve ».

Pour mémoire, sont reconnus par le Code civil comme mode de preuve pouvant être produit en justice :

  • L’écrit (art. 1363 à 1380 C. civ.)
  • Le témoignage (art. 1382 C. civ.)
  • Les présomptions judiciaires (art. 1381 C. civ.)
  • L’aveu (art. 1383 à 1383-2 C. civ.)
  • Le serment (art. 1384 à 1386-1 C. civ.)

Parmi ces modes de preuves, il y a lieu d’ores et déjà d’exclure ceux qui sont parfaits, compte tenu de ce qu’ils se suffisent à eux-mêmes. Ils rendent dès lors inutile le recours au mécanisme du commencement de preuve par écrit pour le plaideur qui serait en mesure de se prévaloir de l’un d’eux, au nombre desquels figurent, pour rappel, l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire.

Il s’en déduit que les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

  • Le témoignage
  • Les présomptions judiciaires
  • L’aveu extrajudiciaire
  • Le serment supplétoire

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit.

Dès lors que l’un de ces moyens de preuve est produit par le plaideur dans ce cadre, le juge ne saurait subordonner la preuve de l’acte juridique litigieux à la satisfaction d’une autre condition (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation a, par ailleurs, rappelé que c’est aux juges du fond qu’il revient d’apprécier « souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 4 oct. 2005, n°02-13.395).

C’est, autrement dit, à lui seul de dire si la condition tenant à l’exigence de corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve est remplie.

À l’inverse, il incombe aux parties de se prévaloir de l’exception tirée d’un commencement de preuve par écrit. Le juge ne dispose pas du pouvoir de relever ce moyen d’office (Cass. 3e civ. 5 juill. 2011, n°08-12.689). Il est seulement tenu de prendre en compte le commencement de preuve par écrit, à tout le moins de vérifier que ses conditions de recevabilité sont satisfaites.

?Un mode de preuve présentant un caractère extrinsèque

Pour qu’un élément de preuve soit admis à compléter un commencement de preuve par écrit, il ne suffit pas qu’il consiste en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil, il faut encore qu’il présente un caractère extrinsèque.

Cette exigence avait été formulée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016.

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation avait, par exemple, affirmé, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, que « pour compléter un commencement de preuve par écrit, le juge doit se fonder sur un élément extrinsèque a ce document » (Cass. 1ère civ. 22 juill. 1975, n°74-10.431).

Bien que l’exigence d’extériorité de l’élément de preuve produit en complément d’un commencement de preuve par écrit ne soit pas exprimée explicitement par les nouveaux textes, les auteurs s’accordent à dire qu’elle s’infère de la formule « autre moyen de preuve » que l’on retrouve à l’article 1361 du Code civil.

L’exigence d’origine jurisprudentielle serait donc maintenue, ce qui conduit dès lors à se poser la question de savoir ce qu’il faut entendre par « un élément de preuve extrinsèque ».

Deux approches peuvent être envisagées :

  • L’approche matérielle
    • Selon cette approche, l’élément de preuve produit en complément du commencement de preuve par écrit doit être matériellement distinct de lui.
    • Autrement dit, il ne saurait être recherché dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit ; l’élément de preuve complémentaire doit lui être totalement extérieur
    • Un même document ne saurait ainsi servir à la fois de commencement de preuve par écrit et d’élément de preuve complémentaire.
  • L’approche intellectuelle
    • Selon cette approche, il n’est pas nécessaire que l’élément invoqué en complément du commencement de preuve par écrit, soit matériellement distinct de lui.
    • Il peut donc parfaitement être contenu dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit, pourvu néanmoins qu’il n’émane pas de l’auteur de cet instrumentum
    • Il pourrait, par exemple, s’agir d’une mention ou d’une signature ajoutée par une personne autre que celle qui a établi le commencement de preuve par écrit produit.

Entre ces deux approches, la Cour de cassation semble avoir opté pour la seconde.

Dans un arrêt du 8 octobre 2014, elle a, en effet, considéré que des signatures apposées par des témoins sur un écrit constatant une reconnaissance de dette pouvaient constituer des éléments extrinsèques à l’acte, alors même qu’elles figuraient sur le même support que le commencement de preuve par écrit qu’elles venaient corroborer (Cass. 1ère civ. 8 oct. 2014, n°13-21.776).

À l’analyse, les éléments de preuve extérieurs au commencement de preuve par écrit peuvent être d’une grande variété.

Ces éléments pourront notamment consister en des témoignages ou des présomptions (Cass. 1ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Il pourra également s’agit d’un aveu-extrajudiciaire qui, pour mémoire, consiste en une déclaration faite par une partie au procès en dehors du prétoire (Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, n° 00-15.834).

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation a encore admis qu’un acte d’exécution puisse constituer un élément de preuve venant compléter un commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425).

De façon générale, tout indice pourra être retenu par le juge pour valoir élément de preuve complétant le commencement de preuve par écrit produit.

Il pourra, par exemple, s’agir d’une clause ou d’une énonciation contenue dans un acte (Cass. com. 5 mai, n°2004, n°02-11.574), peu importe qu’il soit nul (Cass. 1ère civ. 25 janv. 1965).

Il pourra également s’agir de tout indice tiré du comportement d’une partie au cours de l’instance (Cass. 1ère civ. 23 janv. 1996, n°94-12.931) ou encore de la qualité de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit aux débats (Cass. com., 22 juin 1999, n°97-12.839).

II) Les modes de preuve parfaits

En application de l’article 1361 du Code civil, il peut être suppléé à l’écrit :

  • Soit par l’aveu judiciaire
  • Soit par le serment décisoire

Ces deux moyens de preuve appartiennent à la catégorie des modes de preuve parfaits.

Aussi, présentent-ils une double spécificité :

  • En premier lieu, ils sont admis en toutes matières, soit pour faire la preuve, tant des faits juridiques, que des actes juridiques peu importe le montant de ces deniers
  • En second lieu, ils s’imposent au juge en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

En l’absence d’écrit pour faire la preuve d’un acte juridique, les plaideurs ont ainsi la faculté de recourir à un mode de preuve parfait, étant précisé qu’il n’existe aucune hiérarchie entre ces derniers (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 28 janv. 1981, 79-17.501).

Sous réserve que les conditions d’admission du mode de preuve parfait soient réunies, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve de l’acte juridique litigieux soit rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

  1. Art. 54 de l’ordonnance de Moulins adoptée en février 1566 : « pour obvier à la multiplication de faicts que l’on a veu cy-deuant estre mis en avant en jugement, subjects à preuve de tesmoings, et reproche d’iceux dont adviennent plusieurs inconveniens et involutions de procez : avons ordonné et ordonnons que d’oresnavant de toute choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contracts pardevant notaires et tesmoings par lesquels contracts seulement sera faicte et receue toute preuve esdictes matieres sans recevoir aucune preuve par tesmoings outre le contenu au contract ne sur ce qui seroit allégué avoir esté dit ou convenu avant iceluy lors et depuis. En quoy n’entendons exclurre les preuves des conventions particulieres et autres qui seraient faictes par les parties soubs leurs seings, seaux et escriptures privées. » ?
  2. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°15. ?
  3. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910 ?
  4. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054. ?
  5. R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
  6. L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
  7. D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
  8. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
  9. J. bentham, Traité des preuves judiciaires, éd. Bossange, 1823, t. 1, p. 249 ?
  10. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1148, p. 1030. ?
  11. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1146, p. 1029. ?
  12. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°64-65 ?
  13. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°606, p.577 ?
  14. H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1792, p. 616 ?
  15. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°604-1, p.573 ?

Preuve des actes juridiques: l’impossibilité de se procurer un écrit

Si les actes juridiques portant sur montant supérieur à 1500 euros ne peuvent, par principe, être prouvés qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

  • Soit lorsqu’il y a d’impossibilité de se procurer un écrit
  • Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit
  • Soit en cas de stipulation par les parties d’une clause contraire

Nous nous focaliserons ici sur l’impossibilité de se procurer un écrit.

L’article 1360 du Code civil prévoit que l’exigence de production d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique reçoit « exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait exception à l’exigence de prouver un acte juridique au moyen d’un écrit dans deux cas :

  • Premier cas : l’impossibilité de rédiger un écrit
  • Second cas : l’impossibilité de produire un écrit

I) L’impossibilité de rédiger un écrit

En application de l’article 1360 du Code civil, l’exigence de produire un écrit pour la preuve des actes juridiques est écartée en cas d’impossibilité de rédiger un écrit.

Cette exception à la règle recouvre deux situations :

  • L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit
  • L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

A) L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit

1. Énoncé du principe

La première exception à l’exigence de prouver un acte juridique par écrit, c’est donc l’impossibilité matérielle ou morale dans laquelle se sont trouvées les parties au moment de la conclusion de l’acte juridique de rédiger un écrit.

Parce qu’il leur était impossible, à ce moment, de se préconstituer un écrit il serait particulièrement injuste d’exiger du plaideur qui se prévaut de l’acte juridique litigieux de produire un écrit qui, par hypothèse, n’a pas pu être établi.

Or comme exprimé par l’adage latin ad impossibilia nemo tenetur : à l’impossibile nul n’est tenu.

Pour que le moyen tiré de l’impossibilité d’établir un écrit soit recevable, cette impossibilité doit, dit le texte, être soit matérielle, soit morale.

?L’impossibilité matérielle de se procurer un écrit

Pour que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit soit admise comme exception à l’exigence d’écrit, elle doit résulter de circonstances exceptionnelles qui ont empêché la rédaction d’un écrit au moment de la conclusion de l’acte.

Quelles sont ces circonstances exceptionnelles ? L’ancien article 1348 du Code civil en vigueur en 1804 fournissait quelques illustrations.

Il visait notamment :

  • Les « dépôts nécessaires faits en cas d’incendie, tumulte ou naufrage »
  • Les « obligations contractées en cas d’accidents imprévus »

Ces illustrations, bien que ne figurant plus dans le Code civil, sont toujours d’actualité. À tout le moins, elles donnent une indication sur la nature des circonstances qui autorisent un plaideur à se prévaloir de l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit.

Pour être dispensé de rapporter la preuve de l’acte juridique litigieux par écrit, celui-ci doit démontrer que la conclusion de cet acte est intervenue dans le cadre d’une situation d’urgence, ce qui rendait impossible l’établissement d’un écrit.

Plus généralement, la Cour de cassation admet que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit est caractérisée lorsque les parties se sont heurtées, au moment de la conclusion de l’acte, à un obstacle insurmontable qui les a empêchées de rédiger un écrit.

Dans un arrêt du 13 mai 1964, la Cour de cassation a admis que cet obstacle puisse consister en l’incapacité pour l’une des parties d’écrire (Cass. 1ère civ. 13 mai 1964).

?L’impossibilité morale de se procurer un écrit

L’impossibilité de se procurer un écrit n’est pas seulement retenue lorsqu’elle est matérielle ; il est expressément admis par l’article 1360 du Code civil qu’elle puisse être morale.

Cette admission de l’impossibilité morale au rang des exceptions à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques est d’origine jurisprudentielle.

Elle n’était pas prévue par les rédacteurs du Code civil. Il a fallu attendre l’adoption de la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 pour qu’elle soit consacrée par le législateur.

Cette reconnaissance de l’impossibilité morale de se procurer un écrit a considérablement étendu le domaine de l’exception initiale.

En effet, l’impossibilité morale d’établir un écrit recouvre de nombreuses situations, puisque tenant à un obstacle psychologique.

Elle sera admise lorsque les parties entretiennent des relations particulières entre elles.

Plus précisément, l’impossibilité de rédiger un écrit pourra provenir de l’existence d’un lien familial.

Elle a ainsi été admise lorsque la conclusion d’un acte juridique était intervenue entre parents et enfant (Cass. 1ère civ. 6 déc. 1972, n°71-13.427), entre frères (Cass. 1ère civ. 17 nov. 2011, n°10-17.128), entre époux (Cass. 1ère civ. 19 oct. 2016, n°15-27.387) ou encore entre concubins (Cass. 3e civ. 7 janv. 1972, n°70-13.528).

Le lien familial entre les deux parties à l’acte devra toutefois être suffisamment étroit et fort pour que l’impossibilité morale de se procurer un écrit soit admise (V. en ce sens Cass. 3e civ. 24 oct. 1972, n°71-12.175). Par ailleurs, il ne devra pas exister de relations d’affaires entretenues entre les parties (Cass. com. 3 avr. 1973, n°71-14.663).

L’existence d’une impossibilité morale de se procurer un écrit pourra également être caractérisée en présence de relations d’affection entre les parties à l’acte (V. en ce sens Cass. 3e civ. 7 janv. 1981, n°79-14.831 ; Cass. 1ère civ. 7 mars 2000, n°98-10.574).

2. Effets du principe

Lorsque l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit est admise, la preuve de l’acte juridique litigieux pourra se faire par tout moyen et notamment au moyen de témoignages ou de présomptions.

Dans un arrêt du 29 janvier 2014, la Cour de cassation a précisé que pour produire ses effets, la règle instituant l’impossibilité de se procurer un écrit comme exception à l’exigence d’écrit n’est pas « subordonnée à l’existence d’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 29 janv. 2014, n°12-27.186).

Aussi, la seule démonstration de l’existence d’une impossibilité matérielle ou morale suffit à écarter l’exigence de preuve littérale, étant précisé que cette impossibilité, en ce qu’elle s’analyse en un fait juridique, se prouve par tout moyen.

La Cour de cassation a en revanche rappelé dans un arrêt du 19 octobre 2016 que lorsque l’impossibilité de se ménager un écrit est caractérisée, cela ne dispense pas le demandeur de rapporter la preuve par tous moyens du prêt allégué (Cass. 1ère civ. 19 oct. 2016, n°16-27.387).

L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ne saurait ainsi avoir pour effet de renverser la charge de la preuve, laquelle pèse toujours sur le demandeur auquel il incombe « de prouver par tous moyens l’obligation dont il réclame l’exécution ».

B) L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

L’exigence de produire un écrit afin de prouver un acte juridique reçoit également une exception, dit l’article 1360 du Code civil, « s’il est d’usage de ne pas établir un écrit ».

Il s’agit là d’une innovation de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Comme indiqué par le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur a entendu consacrer ici une exception reconnue par la jurisprudence aux côtés des autres causes d’impossibilité de se procurer un écrit.

La Cour de cassation a, en effet, admis de longue date que lorsqu’il est d’usage dans une profession de conclure des actes juridiques verbalement, cette habitude peut s’analyser comme une impossibilité morale de se ménager un écrit (Cass. 1ère civ. 15 janv. 1963).

Tel est le cas pour certaines professions médicales, telles que les médecins par exemple (Cass. req. 27 mars 1907) ou encore pour les avocats, à tout le moins avant que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ne rende obligatoire l’établissement d’une convention d’honoraire.

Toujours est-il que, comme souligné par un auteur, ces pratiques consistant à contracter par voie orale répondent souvent « à un souci de délicatesse qui font regarder l’exigence d’un écrit comme n’étant pas convenable »[13].

Plus généralement, exiger de son cocontractant l’établissement d’un écrit peut être perçu par lui comme la marque d’un manque de confiance. Or dans les relations d’affaires la confiance est primordiale.

Pour cette raison, il paraît juste de ne pas faire application de l’exigence de rédaction d’un écrit en présence d’un usage contraire.

À cet égard, non seulement le législateur a consacré cette exception à la règle, mais encore il lui a conféré une autonomie. Cette autonomie s’explique, selon la doctrine, par le fondement de la nouvelle dérogation à l’exigence de preuve littérale.

Bien que cette dérogation ait été rattachée par la jurisprudence à l’impossibilité morale de se préconstituer un écrit, elle se fonde, en réalité, sur le caractère supplétif de l’ancien article 1341 du Code civil, devenu l’article 1359.

L’existence d’un usage contraire est, en effet, susceptible de dispenser des cocontractants de l’établissement d’un écrit, non pas parce que l’usage représente un empêchement moral pour ces dernières, mais parce qu’il peut être dérogé à l’exigence d’écrit par convention contraire en raison du caractère supplétif de cette règle. Or l’usage peut s’analyser en une telle convention.

II) L’impossibilité de produire un écrit

L’existence d’une impossibilité de rédiger un écrit n’est pas la seule exception à l’exigence d’écrit pour la preuve des actes juridiques. L’article 1360 du Code civil admet qu’il puisse également être dérogé à la règle en cas d’impossibilité de produire un écrit.

Cette dérogation tient, non pas aux circonstances qui ont entouré l’établissement d’un écrit au jour de la conclusion de l’acte, mais aux circonstances qui empêchent la production de l’écrit qui, a bien été établi conformément à l’article 1359 du Code civil, mais qui a été perdu en raison de la survenance d’un cas de force majeure.

Là encore, la règle procède de l’idée que « à l’impossible nul n’est tenu ». Autrement dit, il est difficile d’exiger de plaideurs qu’ils produisent un écrit qui a disparu pour une cause indépendante de leur volonté.

Pour que l’exigence de preuve littérale soit écartée en pareille circonstance, encore faut-il que deux conditions cumulatives soient remplies :

  • Première condition
    • Le demandeur doit prouver qu’un écrit avait bien été rédigé au jour de la conclusion de l’acte juridique litigieux.
    • Plus précisément, il doit être établi qu’un écrit répondant aux conditions de l’article 1364 du Code civil avait bien été préconstitué par les parties conformément à l’exigence énoncée par l’article 1359 du Code civil
    • Compte tenu de ce qu’il s’agira de prouver un fait juridique, la preuve peut être rapportée par tout moyen.
  • Seconde condition
    • Le demandeur doit démontrer que l’impossibilité de produire un écrit résulte d’une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure.
    • Pour mémoire, on attribue classiquement à la force majeure trois attributs :
      • Irrésistible
        • Par irrésistible, il faut entendre l’impossibilité pour les parties à l’acte d’empêcher que la cause étrangère ne survienne
      • Imprévisible
        • L’imprévisibilité suppose que les plaideurs n’ont pas pu prévoir la réalisation de la cause étrangère, soit la disparition de l’écrit.
      • Extérieure
        • On dit de la force majeure qu’elle doit être extérieure, en ce sens que sa survenance doit être indépendante de la volonté des parties à l’acte
    • Pour qu’il puisse être dérogé à l’exigence d’écrit, la force majeure devra être caractérisée dans tous éléments constitutifs, étant précisé qu’il appartient aux juges du fonds de vérifier que ces éléments sont bien réunis (Cass. 1ère civ. 23 juin 1971, n°70-10.937).
    • Aussi, dans l’hypothèse où la perte de l’écrit serait imputable à une simple négligence du demandeur, celui-ci ne sera pas admis à prouver l’acte juridique au moyen d’un autre mode de preuve que l’écrit.
    • Dans un arrêt du 15 mai 1973, la Cour de cassation a ainsi jugé que « la perte de l’original alléguée, en l’absence de toute justification des circonstances qui l’auraient entrainée, ne peut être assimilée à un cas de force majeure » (Cass. 3e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819).
    • Le plus souvent, la perte de l’écrit sera imputable à un tiers auquel les parties avaient confié la conservation de l’instrumentum.
    • Nombreux sont notamment les arrêts qui traitent de cas où c’est le notaire qui a perdu l’original de l’acte litigieux (V. en ce sens pour la perte de l’original d’un testament Cass. 1ère civ. 2 mars 2004, n°01-16.001).
    • Pour que l’exception tenant à l’impossibilité de produire un écrit puisse jouer encore faut-il que la disparition de cet écrit soit irrémédiable.
    • Dans un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour de cassation a ainsi refusé d’admettre que l’impossibilité pour un plaideur de produire l’original d’un testament, compte tenu de ce que son avocat ne l’avait pas emporté avec lui lors de son changement de cabinet, constituait un cas de force majeure.
    • L’original n’avait, en effet, pas disparu ; il était seulement conservé dans l’ancien cabinet de l’avocat de la plaignante, de sorte que cette dernière disposait toujours de la faculté de se le procurer et de le produire aux débats (Cass. 1ère civ. 12 nov. 2009, n°08-18.898).
    • Quoi qu’il en soit, régulièrement, la Cour de cassation rappelle que c’est à celui qui se prévaut de la disparition de l’écrit en raison de la survenance d’un cas de force majeur d’en rapporter la preuve (Cass. 1ère civ. 13 déc. 2005, n°04-19.064).
  1. Art. 54 de l’ordonnance de Moulins adoptée en février 1566 : « pour obvier à la multiplication de faicts que l’on a veu cy-deuant estre mis en avant en jugement, subjects à preuve de tesmoings, et reproche d’iceux dont adviennent plusieurs inconveniens et involutions de procez : avons ordonné et ordonnons que d’oresnavant de toute choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contracts pardevant notaires et tesmoings par lesquels contracts seulement sera faicte et receue toute preuve esdictes matieres sans recevoir aucune preuve par tesmoings outre le contenu au contract ne sur ce qui seroit allégué avoir esté dit ou convenu avant iceluy lors et depuis. En quoy n’entendons exclurre les preuves des conventions particulieres et autres qui seraient faictes par les parties soubs leurs seings, seaux et escriptures privées. » ?
  2. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°15. ?
  3. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910 ?
  4. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054. ?
  5. R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
  6. L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
  7. D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
  8. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
  9. J. bentham, Traité des preuves judiciaires, éd. Bossange, 1823, t. 1, p. 249 ?
  10. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1148, p. 1030. ?
  11. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1146, p. 1029. ?
  12. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°64-65 ?
  13. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°606, p.577 ?
  14. H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1792, p. 616 ?
  15. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°604-1, p.573 ?

Preuve des actes juridiques: les dérogations à l’exigence d’écrit

Si les actes juridiques portant sur montant supérieur à 1500 euros ne peuvent, par principe, être prouvés qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

  • Soit lorsqu’il y a d’impossibilité de se procurer un écrit
  • Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit
  • Soit en cas de stipulation par les parties d’une clause contraire

I) L’impossibilité de se procurer un écrit

L’article 1360 du Code civil prévoit que l’exigence de production d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique reçoit « exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait exception à l’exigence de prouver un acte juridique au moyen d’un écrit dans deux cas :

  • Premier cas : l’impossibilité de rédiger un écrit
  • Second cas : l’impossibilité de produire un écrit

A) L’impossibilité de rédiger un écrit

En application de l’article 1360 du Code civil, l’exigence de produire un écrit pour la preuve des actes juridiques est écartée en cas d’impossibilité de rédiger un écrit.

Cette exception à la règle recouvre deux situations :

  • L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit
  • L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

1. L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit

a. Énoncé du principe

La première exception à l’exigence de prouver un acte juridique par écrit, c’est donc l’impossibilité matérielle ou morale dans laquelle se sont trouvées les parties au moment de la conclusion de l’acte juridique de rédiger un écrit.

Parce qu’il leur était impossible, à ce moment, de se préconstituer un écrit il serait particulièrement injuste d’exiger du plaideur qui se prévaut de l’acte juridique litigieux de produire un écrit qui, par hypothèse, n’a pas pu être établi.

Or comme exprimé par l’adage latin ad impossibilia nemo tenetur : à l’impossibile nul n’est tenu.

Pour que le moyen tiré de l’impossibilité d’établir un écrit soit recevable, cette impossibilité doit, dit le texte, être soit matérielle, soit morale.

?L’impossibilité matérielle de se procurer un écrit

Pour que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit soit admise comme exception à l’exigence d’écrit, elle doit résulter de circonstances exceptionnelles qui ont empêché la rédaction d’un écrit au moment de la conclusion de l’acte.

Quelles sont ces circonstances exceptionnelles ? L’ancien article 1348 du Code civil en vigueur en 1804 fournissait quelques illustrations.

Il visait notamment :

  • Les « dépôts nécessaires faits en cas d’incendie, tumulte ou naufrage »
  • Les « obligations contractées en cas d’accidents imprévus »

Ces illustrations, bien que ne figurant plus dans le Code civil, sont toujours d’actualité. À tout le moins, elles donnent une indication sur la nature des circonstances qui autorisent un plaideur à se prévaloir de l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit.

Pour être dispensé de rapporter la preuve de l’acte juridique litigieux par écrit, celui-ci doit démontrer que la conclusion de cet acte est intervenue dans le cadre d’une situation d’urgence, ce qui rendait impossible l’établissement d’un écrit.

Plus généralement, la Cour de cassation admet que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit est caractérisée lorsque les parties se sont heurtées, au moment de la conclusion de l’acte, à un obstacle insurmontable qui les a empêchées de rédiger un écrit.

Dans un arrêt du 13 mai 1964, la Cour de cassation a admis que cet obstacle puisse consister en l’incapacité pour l’une des parties d’écrire (Cass. 1ère civ. 13 mai 1964).

?L’impossibilité morale de se procurer un écrit

L’impossibilité de se procurer un écrit n’est pas seulement retenue lorsqu’elle est matérielle ; il est expressément admis par l’article 1360 du Code civil qu’elle puisse être morale.

Cette admission de l’impossibilité morale au rang des exceptions à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques est d’origine jurisprudentielle.

Elle n’était pas prévue par les rédacteurs du Code civil. Il a fallu attendre l’adoption de la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 pour qu’elle soit consacrée par le législateur.

Cette reconnaissance de l’impossibilité morale de se procurer un écrit a considérablement étendu le domaine de l’exception initiale.

En effet, l’impossibilité morale d’établir un écrit recouvre de nombreuses situations, puisque tenant à un obstacle psychologique.

Elle sera admise lorsque les parties entretiennent des relations particulières entre elles.

Plus précisément, l’impossibilité de rédiger un écrit pourra provenir de l’existence d’un lien familial.

Elle a ainsi été admise lorsque la conclusion d’un acte juridique était intervenue entre parents et enfant (Cass. 1ère civ. 6 déc. 1972, n°71-13.427), entre frères (Cass. 1ère civ. 17 nov. 2011, n°10-17.128), entre époux (Cass. 1ère civ. 19 oct. 2016, n°15-27.387) ou encore entre concubins (Cass. 3e civ. 7 janv. 1972, n°70-13.528).

Le lien familial entre les deux parties à l’acte devra toutefois être suffisamment étroit et fort pour que l’impossibilité morale de se procurer un écrit soit admise (V. en ce sens Cass. 3e civ. 24 oct. 1972, n°71-12.175). Par ailleurs, il ne devra pas exister de relations d’affaires entretenues entre les parties (Cass. com. 3 avr. 1973, n°71-14.663).

L’existence d’une impossibilité morale de se procurer un écrit pourra également être caractérisée en présence de relations d’affection entre les parties à l’acte (V. en ce sens Cass. 3e civ. 7 janv. 1981, n°79-14.831 ; Cass. 1ère civ. 7 mars 2000, n°98-10.574).

b. Effets du principe

Lorsque l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit est admise, la preuve de l’acte juridique litigieux pourra se faire par tout moyen et notamment au moyen de témoignages ou de présomptions.

Dans un arrêt du 29 janvier 2014, la Cour de cassation a précisé que pour produire ses effets, la règle instituant l’impossibilité de se procurer un écrit comme exception à l’exigence d’écrit n’est pas « subordonnée à l’existence d’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 29 janv. 2014, n°12-27.186).

Aussi, la seule démonstration de l’existence d’une impossibilité matérielle ou morale suffit à écarter l’exigence de preuve littérale, étant précisé que cette impossibilité, en ce qu’elle s’analyse en un fait juridique, se prouve par tout moyen.

La Cour de cassation a en revanche rappelé dans un arrêt du 19 octobre 2016 que lorsque l’impossibilité de se ménager un écrit est caractérisée, cela ne dispense pas le demandeur de rapporter la preuve par tous moyens du prêt allégué (Cass. 1ère civ. 19 oct. 2016, n°16-27.387).

L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ne saurait ainsi avoir pour effet de renverser la charge de la preuve, laquelle pèse toujours sur le demandeur auquel il incombe « de prouver par tous moyens l’obligation dont il réclame l’exécution ».

2. L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

L’exigence de produire un écrit afin de prouver un acte juridique reçoit également une exception, dit l’article 1360 du Code civil, « s’il est d’usage de ne pas établir un écrit ».

Il s’agit là d’une innovation de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Comme indiqué par le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur a entendu consacrer ici une exception reconnue par la jurisprudence aux côtés des autres causes d’impossibilité de se procurer un écrit.

La Cour de cassation a, en effet, admis de longue date que lorsqu’il est d’usage dans une profession de conclure des actes juridiques verbalement, cette habitude peut s’analyser comme une impossibilité morale de se ménager un écrit (Cass. 1ère civ. 15 janv. 1963).

Tel est le cas pour certaines professions médicales, telles que les médecins par exemple (Cass. req. 27 mars 1907) ou encore pour les avocats, à tout le moins avant que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ne rende obligatoire l’établissement d’une convention d’honoraire.

Toujours est-il que, comme souligné par un auteur, ces pratiques consistant à contracter par voie orale répondent souvent « à un souci de délicatesse qui font regarder l’exigence d’un écrit comme n’étant pas convenable »[13].

Plus généralement, exiger de son cocontractant l’établissement d’un écrit peut être perçu par lui comme la marque d’un manque de confiance. Or dans les relations d’affaires la confiance est primordiale.

Pour cette raison, il paraît juste de ne pas faire application de l’exigence de rédaction d’un écrit en présence d’un usage contraire.

À cet égard, non seulement le législateur a consacré cette exception à la règle, mais encore il lui a conféré une autonomie. Cette autonomie s’explique, selon la doctrine, par le fondement de la nouvelle dérogation à l’exigence de preuve littérale.

Bien que cette dérogation ait été rattachée par la jurisprudence à l’impossibilité morale de se préconstituer un écrit, elle se fonde, en réalité, sur le caractère supplétif de l’ancien article 1341 du Code civil, devenu l’article 1359.

L’existence d’un usage contraire est, en effet, susceptible de dispenser des cocontractants de l’établissement d’un écrit, non pas parce que l’usage représente un empêchement moral pour ces dernières, mais parce qu’il peut être dérogé à l’exigence d’écrit par convention contraire en raison du caractère supplétif de cette règle. Or l’usage peut s’analyser en une telle convention.

B) L’impossibilité de produire un écrit

L’existence d’une impossibilité de rédiger un écrit n’est pas la seule exception à l’exigence d’écrit pour la preuve des actes juridiques. L’article 1360 du Code civil admet qu’il puisse également être dérogé à la règle en cas d’impossibilité de produire un écrit.

Cette dérogation tient, non pas aux circonstances qui ont entouré l’établissement d’un écrit au jour de la conclusion de l’acte, mais aux circonstances qui empêchent la production de l’écrit qui, a bien été établi conformément à l’article 1359 du Code civil, mais qui a été perdu en raison de la survenance d’un cas de force majeure.

Là encore, la règle procède de l’idée que « à l’impossible nul n’est tenu ». Autrement dit, il est difficile d’exiger de plaideurs qu’ils produisent un écrit qui a disparu pour une cause indépendante de leur volonté.

Pour que l’exigence de preuve littérale soit écartée en pareille circonstance, encore faut-il que deux conditions cumulatives soient remplies :

  • Première condition
    • Le demandeur doit prouver qu’un écrit avait bien été rédigé au jour de la conclusion de l’acte juridique litigieux.
    • Plus précisément, il doit être établi qu’un écrit répondant aux conditions de l’article 1364 du Code civil avait bien été préconstitué par les parties conformément à l’exigence énoncée par l’article 1359 du Code civil
    • Compte tenu de ce qu’il s’agira de prouver un fait juridique, la preuve peut être rapportée par tout moyen.
  • Seconde condition
    • Le demandeur doit démontrer que l’impossibilité de produire un écrit résulte d’une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure.
    • Pour mémoire, on attribue classiquement à la force majeure trois attributs :
      • Irrésistible
        • Par irrésistible, il faut entendre l’impossibilité pour les parties à l’acte d’empêcher que la cause étrangère ne survienne
      • Imprévisible
        • L’imprévisibilité suppose que les plaideurs n’ont pas pu prévoir la réalisation de la cause étrangère, soit la disparition de l’écrit.
      • Extérieure
        • On dit de la force majeure qu’elle doit être extérieure, en ce sens que sa survenance doit être indépendante de la volonté des parties à l’acte
    • Pour qu’il puisse être dérogé à l’exigence d’écrit, la force majeure devra être caractérisée dans tous éléments constitutifs, étant précisé qu’il appartient aux juges du fonds de vérifier que ces éléments sont bien réunis (Cass. 1ère civ. 23 juin 1971, n°70-10.937).
    • Aussi, dans l’hypothèse où la perte de l’écrit serait imputable à une simple négligence du demandeur, celui-ci ne sera pas admis à prouver l’acte juridique au moyen d’un autre mode de preuve que l’écrit.
    • Dans un arrêt du 15 mai 1973, la Cour de cassation a ainsi jugé que « la perte de l’original alléguée, en l’absence de toute justification des circonstances qui l’auraient entrainée, ne peut être assimilée à un cas de force majeure » (Cass. 3e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819).
    • Le plus souvent, la perte de l’écrit sera imputable à un tiers auquel les parties avaient confié la conservation de l’instrumentum.
    • Nombreux sont notamment les arrêts qui traitent de cas où c’est le notaire qui a perdu l’original de l’acte litigieux (V. en ce sens pour la perte de l’original d’un testament Cass. 1ère civ. 2 mars 2004, n°01-16.001).
    • Pour que l’exception tenant à l’impossibilité de produire un écrit puisse jouer encore faut-il que la disparition de cet écrit soit irrémédiable.
    • Dans un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour de cassation a ainsi refusé d’admettre que l’impossibilité pour un plaideur de produire l’original d’un testament, compte tenu de ce que son avocat ne l’avait pas emporté avec lui lors de son changement de cabinet, constituait un cas de force majeure.
    • L’original n’avait, en effet, pas disparu ; il était seulement conservé dans l’ancien cabinet de l’avocat de la plaignante, de sorte que cette dernière disposait toujours de la faculté de se le procurer et de le produire aux débats (Cass. 1ère civ. 12 nov. 2009, n°08-18.898).
    • Quoi qu’il en soit, régulièrement, la Cour de cassation rappelle que c’est à celui qui se prévaut de la disparition de l’écrit en raison de la survenance d’un cas de force majeur d’en rapporter la preuve (Cass. 1ère civ. 13 déc. 2005, n°04-19.064).

II) Les modes de preuves admis à suppléer l’écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

  • Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
  • L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

A) Le commencement de preuve par écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1347 du Code civil prévoyait que l’exigence de préconstitution d’un écrit pour la preuve des actes juridiques reçoit « exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ».

Le commencement de preuve par écrit est ainsi passé du statut d’exception à l’exigence de preuve littérale au statut de mode de preuve pouvant suppléer l’écrit.

Ce changement d’approche opéré par le législateur en 2016 n’est pas sans interroger.

Pourquoi, en effet, mettre le commencement de preuve par écrit sur le même plan que l’aveu judiciaire et le serment décisoire alors que, contrairement à ces deux derniers, il n’appartient pas à la catégorie des modes de preuve parfaits ?

Pour mémoire, les modes de preuve parfaits présentent la particularité d’être admis en toutes matières et, surtout, de s’imposer au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonne à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Le commencement de preuve par écrit, quant à lui, ne s’impose pas au juge. Il est de jurisprudence constante que l’autre moyen de preuve devant corroborer le commencement de preuve par écrit est soumis à l’appréciation souveraine du juge.

C’est pour cette raison que le commencement de preuve par écrit ne s’analyse pas en un mode de preuve parfait.

Comme énoncé par l’article 1361 du Code civil cela ne l’empêche pas, pour autant, d’être un mode de preuve reconnu comme l’équivalent d’un écrit lorsqu’il est corroboré par un autre moyen de preuve.

Pour faire la preuve d’un acte juridique, le commencement de preuve par écrit doit donc remplir deux conditions :

  • Répondre à la définition prévue par la loi
  • Être corroboré par un autre moyen de preuve

Ce n’est que lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que l’exigence de preuve littérale pourra être écartée.

1. La notion de commencement de preuve par écrit

Parce que le commencement de preuve par écrit a été instrumenté par la jurisprudence comme un moyen d’atténuer l’exigence – parfois difficilement surmontable – de la production d’un écrit pour la preuve des actes juridiques, elle s’est employée, dès le XIXe siècle à élargir les contours de la notion.

Les juridictions ont notamment admis dans son périmètre, un certain nombre d’éléments de preuve qu’elles ont considérés comme valant commencement de preuve par écrit.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve, la Cour de cassation a consacré cette extension de la notion de commencement de preuve par écrit au-delà de ses frontières originelles.

a. Les éléments constitutifs de la notion de commencement par écrit

L’article 1362 du Code civil définit le commencement de preuve par écrit comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Il s’agit là d’une reprise sensiblement dans les mêmes termes de la définition qui était énoncée par l’ancien article 1348 du Code civil. Le législateur n’a pas innové sur ce point. Il a préféré ne pas bouleverser l’économie générale de la notion.

Aussi, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

  • Un écrit
  • Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
  • Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

i. Un écrit

Comme suggéré par son appellation, un commencement de preuve par écrit consiste, avant toute chose, en un écrit.

Plus précisément, l’article 1362 du Code civil énonce qu’il peut s’agir de « tout écrit ».

Par cette formulation, il faut comprendre qu’il n’est pas nécessaire que l’écrit versé aux débats soit un acte sous seing privé ou un acte authentique.

Et pour cause, un commencement de preuve par écrit a précisément vocation à être produit pour le cas où le demandeur n’est pas en mesure de fournir un écrit au sens des articles 1364 et suivants du Code civil.

Exiger qu’un commencement de preuve par écrit présente les mêmes attributs que la preuve littérale, reviendrait à vider le dispositif institué par le législateur de tout son intérêt.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 27 janvier 1971 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fond d’avoir ajouté une condition à la loi en exigeant que l’écrit produit par l’un des plaideurs soit signé – et donc remplisse les conditions d’un acte sous seing privé – pour valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 27 janv. 1971, n°69-13.273).

Aussi, est-il admis de voir dans toute forme de document écrit un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il ne s’agisse, ni d’un acte sous seing privé, ni d’un acte authentique.

Classiquement, on recense trois catégories d’écrits susceptibles de répondre à la qualification de commencement de preuve par écrit :

?: Les écrits irréguliers

Le plus souvent, la reconnaissance du statut de commencement de preuve par écrit à un document résultera de la requalification d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique frappé d’une irrégularité.

Tel serait le cas d’un acte sous seing privé qui ne comporterait pas l’une des mentions énoncées par l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376.

Dans un arrêt du 21 mars 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que l’absence d’indication du montant de l’engagement unilatéral souscrit en chiffres affectait l’acte de telle sorte qu’il « ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 2006, n°04-18.673).

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, elle a encore décidé que « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

L’oubli de la mention indiquant le nombre d’originaux établis par les parties est également de nature à faire requalifier l’acte en commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°11-24.453).

Il en va de même dans l’hypothèse où l’acte n’a pas été rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme exigé par l’article 1375 du Code civil (Cass. com., 5 nov. 1962).

La Cour de cassation a encore estimé que pouvait valoir commencement de preuve par écrit un procès-verbal constatant un accord ne comportant pas la signature des parties (Cass. com. 20 janv. 1965, n°62-11.990).

La Cour de cassation a retenu la même solution pour un acte authentique qui, à encore, n’avait pas été signé par les parties (Cass. 1ère civ. 28 oct. 2003, n°01-02.654).

La première chambre civile a également admis qu’une reconnaissance de dette dont la signature avait été raturée pouvait valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 16 juin 1993, n°91-20.105).

On peut encore citer les lettres missives auxquelles il a toujours été reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit pourvu qu’elles rendent vraisemblable l’existence de l’acte juridique litigieux (Cass. 1ère civ. 20 avr. 1983, n°82-150).

Dans un arrêt récent rendu le 24 janvier 2018, la Chambre commerciale a ainsi admis qu’une lettre aux termes de laquelle la banque reconnaissait avoir retrouvé le double du bordereau d’une remise de fonds, valait commencement de preuve par écrit du dépôt de la somme d’argent réalisé par un client (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866).

?: Les écrits réguliers ne permettant pas d’identifier avec certitude l’acte litigieux

Autre typologie d’écrit susceptibles de valoir commencement de preuve par écrit, ceux qui ne sont frappés d’aucune irrégularité, mais qui ne permettent pas d’identifier avec suffisamment de certitude l’acte juridique auquel ils se rapportent.

Il en va ainsi d’un chèque rejeté pour absence de provision (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

Il pourra également s’agir d’ordres de virement mentionnant le motif de l’opération (Cass. 1ère civ. 25 juin 2008, n°07-12.545).

?: Les copies d’actes sous signature privée

?Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence admettait qu’une copie puisse valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370).

Elle subordonnait toutefois la reconnaissance de cette valeur probatoire à l’absence de contestation de la copie produite aux débats.

La Cour de cassation a, par exemple, statué en ce sens un arrêt du 14 février 1995 s’agissant de la photocopie d’une reconnaissance de dette signée par le débiteur « qui ne contestait ni l’existence de l’acte ni la conformité de la photocopie à l’original, selon lui détruit » (Cass.1ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061).

Elle a retenu la même solution pour des copies certifiées conformes dans un arrêt du 13 décembre 2005 aux termes duquel elle a jugé que « les copies d’actes sous seing privé même certifiées conformes qui n’ont par elles-mêmes aucune valeur juridique dès lors que l’existence de l’original est déniée, ne peuvent valoir comme commencement de preuve » (Cass. 1ère civ. 13 déc. 2005, n°04-14.229).

La Haute juridiction considérait ainsi que, lorsque la copie produite aux débats était contestée par le défendeur, elle devait être purement et simplement écartée des débats (Cass. 3e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819).

Cette position se fondait sur l’ancien article 1334 du Code civil qui prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »

Si cette disposition admettait qu’une copie puisse être produite en justice aux fins de prouver un acte juridique, la partie adverse pouvait néanmoins toujours exiger la production de l’original.

Il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence que la force probante d’une copie était subordonnée à l’existence de l’écrit original.

Lorsque cette condition était remplie la copie pouvait alors faire foi au même titre que l’original (Cass. req. 16 févr. 1926). La copie était ainsi dépourvue de toute valeur juridique autonome.

S’agissant des photocopies, compte tenu de ce qu’elles ne sont pas revêtues de la signature originale des parties, elles ne pouvaient valoir que commencement de preuve par écrit.

Reste que pour se voir reconnu cette valeur probatoire, aucune contestation ne devait être élevée par le défendeur.

En réaction à cette jurisprudence qui subordonnait la reconnaissance d’une valeur probatoire aux copies à l’absence de contestation, ce, alors même que les techniques de reproduction étaient de plus en plus fiables, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne.

C’est ce qu’il a fait en adoptant la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 laquelle a introduit un article 1348, al. 2e dans le Code civil qui a renforcé la valeur juridique des copies en leur conférant une force probante autonome.

Ce texte prévoyait, en effet, que « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable », cette copie était admise pour faire la preuve d’un acte juridique par exception à l’exigence de la preuve par écrit.

Aussi, désormais une copie pouvait-elle faire foi nonobstant la disparition de l’original dont sa persistance n’était donc plus une exigence absolue.

Pour que la copie puisse toutefois être pourvue d’une force probante autonome, soit pour le cas où l’original n’existerait plus ou ne pouvait pas être produit, encore fallait-il que soient démontrées la fidélité de la reproduction et la durabilité du support utilisé.

À cet égard, le texte précisait que « est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. »

Bien que cette précision renseignât sur ce qu’il fallait entendre par une copie « durable », cela était loin d’être suffisant pour déterminer quelles étaient les copies qui répondaient aux conditions de reproduction énoncée par l’article 1348, al. 2e du Code civil.

Rapidement la question s’est alors posée en jurisprudence de savoir si les photocopies remplissaient la condition de fiabilité exigée par l’article 1348, al. 2e du Code civil.

Dans un arrêt remarqué du 25 juin 1996, elle a jugé que cette technique pouvait être admise au rang des procédés permettant l’obtention d’une « reproduction fidèle et durable ».

Elle en déduisit que la photocopie qui était produite aux débats « ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence » de l’acte juridique dont l’existence était contestée au cas particulier (Cass. 1ère civ. 25 juin 1996, n°94-11.745).

Dans cette décision, la haute juridiction reconnaissait ainsi à la photocopie la valeur d’une preuve complète, puisque n’exigeant pas qu’elle soit corroborée, comme c’est le cas pour un commencement de preuve par écrit, par des éléments probatoires extrinsèques, tels que des témoignages ou des présomptions.

Bien qu’il puisse être porté au crédit de la loi du 12 juillet 1980 d’avoir été le premier texte à reconnaître à la copie d’un écrit une valeur probatoire indépendante de l’original, le dispositif, tel que prévu par l’ancien article 1348, al. 2e du Code civil, souffrait de deux carences principales.

  • Première carence
    • La règle renforçant la force probante de la copie était logée dans un article relevant de la preuve testimoniale. Or le régime des copies intéresse la preuve littérale.
    • Ce problème de méthode quant à la localisation de la règle dans le corpus textuel du droit de la preuve était de nature à flouer la portée qu’il y avait lieu de donner au dispositif mis en place.
  • Seconde carence
    • L’autonomie probatoire conférée à la copie résultait non pas d’une exception à l’absence de principe de force probante des copies, mais d’une exception à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques, ce qui, de l’avis des auteurs, n’était pas très cohérent

Pour ces deux raisons, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne à nouveau afin de clarifier le régime juridique des copies.

?Droit positif

Le législateur s’est attelé à la tâche de réformer le régime juridique des copies à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur justifie cette réforme en avançant que :

  • D’une part, sous l’empire de l’ancienne loi du 12 juillet 1980, le Code civil ne disposait d’aucun régime unifié et cohérent de la copie
  • D’autre part, que l’évolution des technologies implique une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessairement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, raison pour laquelle le régime juridique de la copie doit être revu

C’est sur la base de ces deux constats que le législateur a donc façonné un nouveau régime de la copie qui a désormais pour siège le nouvel article 1379 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la copie fiable a la même force probante que l’original. »

Il s’évince de cette disposition un principe général d’équivalence entre la copie dite fiable et l’original.

Surtout, et c’est là une rupture avec l’ancien article 1334 du Code civil, cette équivalence opère peu important que l’original subsiste ou pas, et peu important l’origine.

Autrement dit, il est indifférent que l’original ait disparu ou que son détenteur soit dans l’incapacité de le produire ; la copie possède la même valeur probatoire que l’original pourvu qu’elle soit fiable.

À l’analyse, en énonçant un principe général d’équivalence entre les deux types d’écrits, le législateur confirme l’autonomie probatoire qu’il avait entendu conférer à la copie à l’occasion de l’adoption de la loi du 12 juillet 1980.

Aussi, désormais, la force probante d’une copie tient, non plus à la persistance de l’original mais à sa fiabilité :

  • La force probante de la copie fiable
    • En application de l’article 1379, al. 1er du Code civil, elle possède la même valeur que l’original.
    • Cela signifie que :
      • S’il s’agit de la reproduction d’un acte authentique, la copie « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »
      • S’il s’agit de la reproduction d’un acte sous seing privé, la copie fait foi entre les parties jusqu’à preuve du contraire.
  • La force probante de la copie non fiable
    • L’article 1379 du Code civil est silencieux sur la force probante de la copie dont la fiabilité ne serait pas reconnue.
    • Est-ce à dire qu’elle ne serait pourvue d’aucune valeur probatoire ?
    • Pour le déterminer il convient de se reporter au troisième alinéa de l’article 1379 qui fournit un indice.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »
    • Il convient tout d’abord d’observer que cette exigence est a priori inapplicable à la copie fiable.
    • Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 indique en ce sens que « si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie. »
    • Il faut comprendre ici, s’agissant de la copie fiable, que la disparition de l’original est sans incidence sur sa force probante.
    • En revanche, pour les copies qui ne répondent pas à l’exigence de fiabilité, l’article 1379, al. 3e suggère que leur force probante est subordonnée à la subsistance de l’original.
    • On retrouve là, manifestement, la règle énoncée par l’ancien article 1334 du Code civil qui, pour mémoire, prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »
    • Cette règle n’a toutefois vocation à s’appliquer que pour le cas où la copie produite aux débats est contestée par la partie adverse.
    • Dès lors qu’elle ne fait l’objet d’aucune discussion, il devrait être admis qu’elle puisse faire foi conformément à ce qui avait été décidé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. par exemple Cass. 1ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767).

ii. Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente

Un écrit ne peut donc être qualifié de commencement de preuve par écrit qu’à la condition qu’il émane de la personne à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 11 avril 1995, la Cour de cassation a rappelé cette exigence en énonçant, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil devenu l’article 1362, que « pour valoir commencement de preuve, l’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé et non de celle qui s’en prévaut » (Cass. 1ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.246 ; V. également dans le même sens Cass. 1ère civ. 14 nov. 2012, n°11-25.900).

Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » désormais énoncé à l’article 1363 du Code civil.

Aussi, dans l’hypothèse où l’écrit produit émanerait de celui-là même qui l’a établi ne saurait se voir reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 10 juill. 2002, n°99-15.430).

Par extension, l’article 1362 du Code civil admet que le commencement de preuve par écrit puisse émaner du représentant de la partie contre laquelle il est produit.

Dans un arrêt du 28 juin 1989, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « le commencement de preuve par écrit peut émaner du mandataire de celui à qui on l’oppose » (Cass. 1ère civ. 28 juin 1989, n°86-19.012).

La solution est logique en ce que la représentation d’une personne consiste en l’accomplissement d’actes au nom et pour le compte de cette personne, de telle sorte que les actes sont réputés avoir été passés par cette dernière.

Aussi, est-il logique d’admettre que l’écrit émanant du représentant soit pourvu de la même valeur que celui établi par le représenté lui-même.

En revanche, le commencement de preuve par écrit ne saurait émaner d’un tiers.

Dans un arrêt du 25 novembre 2023 la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit à des documents qui avaient été établis par des tiers et non par des personnes auxquelles ils étaient opposés (Cass. 1ère civ., 25 nov. 2003, n° 00-22.577).

Par exception, il est admis qu’un écrit émanant d’un tiers puisse valoir commencement de preuve par écrit lorsqu’il a été approuvé par la partie à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 20 janvier 2004, la Cour de cassation a reconnu la qualification de commencement de preuve par écrit à une demande de permis de construire qui n’émanait pas du défendeur, au cas particulier un architecte auquel les demandeurs réclamaient la restitution d’acomptes et d’honoraires versés.

Ce document comportait toutefois le nom et la signature de l’architecte, ce qui suffisait, pour la Troisième chambre civile, à lui conférer la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 3e civ. 20 janv. 2004, n°02-12.674).

La Cour de cassation est allée encore plus loin en admettant, dans des arrêts anciens, qu’un écrit puisse valoir commencement de preuve par écrit, alors même que la partie à laquelle il était opposé n’avait pas participé matériellement à son établissement.

Elle en était, en revanche, l’auteur intellectuel, le tiers n’ayant fait que reporter sur le document litigieux les énonciations qui lui étaient dictées.

Pour le démontrer, il conviendra de prouver que l’écrit ne fait qu’exprimer la volonté de la personne intéressée, ce qui suggère qu’il a été approuvé tacitement par cette dernière (Cass. 3e civ.29 févr. 1972, n°70-13.069).

Cette implication intellectuelle dans la rédaction de l’écrit pourra également se déduire lorsque l’auteur matériel de l’acte indique l’origine des déclarations et justifie d’une qualité qui ne permet pas de mettre en cause son impartialité (Cass. req. 29 avr. 1922 : affaire portant sur un acte d’état civil).

iii. Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

En application de l’article 1362 du Code civil, l’élément de preuve produit aux débats ne pourra endosser la qualification de commencement de preuve par écrit que s’il « rend vraisemblable ce qui est allégué ».

Que faut-il entendre par cette formule ? Des auteurs suggèrent qu’il faut comprendre que « le commencement de preuve par écrit doit être pertinent, approprié au fond de l’affaire, et créer un préjugé en faveur de celui qui l’invoque »[14].

Autrement dit, l’élément de preuve produit doit être suffisamment convaincant et sérieux pour rendre possible et envisageable le fait allégué. La vraisemblance ne saurait résulter d’une simple possibilité ou d’une hypothèse. En somme, il ne doit pas y avoir d’équivoque pour qu’il y ait vraisemblance.

À cet égard, la condition tenant à la vraisemblance du fait allégué est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1ère civ. 20 janv. 1970, n°69-10.414 ; Cass. 1ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787).

Il peut être observé que cette question de l’appréciation de la vraisemblance a fait l’objet d’un contentieux nourri s’agissant des chèques bancaires.

La question s’est notamment posée de savoir si un chèque pouvait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt d’argent pour le montant mentionné sur le chèque.

Dans un premier temps, la Cour de cassation l’a admis pour le cas où le chèque avait été endossé par le débiteur.

Dans un arrêt du 10 mai 1995, elle a jugé en ce sens que « si le chèque ne peut, en tant que tel, valoir commencement de preuve par écrit contre le bénéficiaire, il en est différemment du chèque endossé par celui-ci » (Cass. 1ère civ. 10 mai 1995, n°93-13.133).

Dans un second temps, elle a retenu la solution inverse, considérant que « l’endossement de chèques démontre seulement la réalité de la remise de fonds » (Cass. 1ère civ. 3 juin 1998, n°96-14.232).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, si un chèque permet bien d’établir la remise de fonds lorsqu’il a été endossé, cette remise ne permet pas d’établir sa cause, à tout le moins avec vraisemblable.

Une remise de fonds peut procéder, tout autant d’une donation que de l’existence d’une créance. C’est la raison pour laquelle un chèque, même endossé, ne saurait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt.

b. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit

Animée par une volonté de faciliter la preuve des actes juridiques, la Cour de cassation a progressivement adopté une approche extensive de la notion de commencement de preuve par écrit, à telle enseigne qu’elle a admis que puissent valoir commencement de preuve par écrit des éléments de preuve qui dérogent :

  • Soit à la condition tenant l’exigence d’un écrit
  • Soit à la condition tenant à l’origine de l’écrit

i. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’exigence d’un écrit

Comme vu précédemment, pour valoir commencement de preuve par écrit, l’élément de preuve produit doit, en principe, consister en un écrit.

L’article 1362 al. 2 du Code civil déroge toutefois à cette exigence en énonçant que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

Il s’agit là d’une reprise de l’alinéa 3e de l’ancien article 1347 du Code civil, lequel était issu de la loi n°75-596 du 9 juillet 1975.

Cette loi était venue consacrer la jurisprudence antérieure qui, très tôt, avait admis que des déclarations orales puissent valoir commencement de preuve par écrit (Cass. req., 29 avr. 1922).

Toutefois, toutes les déclarations orales ne constituent pas nécessairement des commencements de preuve par écrit.

Le texte précise en effet que sont seules éligibles à cette qualification :

  • les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle
  • Le refus d’une partie de répondre aux questions du juge
  • L’absence de comparution d’une partie

Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi refusé de reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit à une sommation interpellative qui était pourtant consignée dans un constat d’huissier de justice (Cass. 1ère civ. 19 nov. 2002, n°01-10.169).

À l’analyse, l’article 1362, al. 2e du Code civil n’apporte rien de nouveau au droit positif dans la mesure où il ne fait qu’énoncer une règle qui existe déjà dans le Code de procédure civile et qui a été introduite dans ce code à l’article 198 par une loi du 23 mai 1942.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre de l’une d’elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. »

En tout état de cause, c’est au juge, dit le texte, d’apprécier souverainement s’il y a lieu de considérer comme équivalent à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

ii. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Si, en principe, pour valoir commencement de preuve par écrit l’élément de preuve produit doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose, l’article 1362, al. 3e du Code civil assortit la règle d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit. »

La règle déroge ici aux conditions du commencement de preuve par écrit en ce que le registre susceptible d’être produit comme élément de preuve émane d’un tiers (l’autorité publique qui tient le registre) et non de la partie à laquelle il est opposé.

À la différence de la précédente dérogation, cette règle ne figurait pas dans l’ancien article 1347 du Code civil. Il s’agit là d’une création de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Si l’on se réfère au rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette création vise à alléger « les conditions dans lesquelles la transcription d’un acte sur les registres publics peut servir de commencement de preuve par écrit. »

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1336 du Code civil prévoyait, pour mémoire, que pour que la transcription d’un acte sur les registres publics puisse servir de commencement de preuve par écrit, il fallait que deux conditions cumulatives soient réunies :

  • Qu’il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l’année dans laquelle l’acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l’on prouve que la perte de la minute de cet acte a été faite par un accident particulier ;
  • Qu’il existe un répertoire en règle du notaire, qui constate que l’acte a été fait à la même date.

Aujourd’hui, ces deux conditions n’ont plus cours. Il suffit que le registre produit soit public pour que les mentions qui y figurent vaillent commencement de preuve par écrit.

2. La corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve

Pour qu’un commencement de preuve par écrit soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Ainsi, un commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul à faire la preuve d’un acte juridique. C’est là ce qui le distingue fondamentalement des autres modes de preuve parfaits qui, quant à eux, ne requiert l’addition d’aucun autre moyen de preuve pour que le fait allégué soit réputé établi.

En somme, comme souligné par un auteur « le commencement de preuve par écrit ne prouve pas le fait contesté. Il rend seulement admissible d’autres modes de preuve dans un domaine où, à son défaut, ils auraient été irrecevables »[15].

La Cour de cassation rappelle régulièrement cette impuissance du commencement de preuve par écrit à faire la preuve d’un acte juridique lorsqu’il n’est pas corroboré par un autre moyen de preuve (V. par exemple Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795 ; Cass. 1ère civ. 28 févr. 1995, n°92-19.097).

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quels sont les « autres moyens de preuve » admis à compléter un commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, le moyen de preuve complémentaire produit doit répondre à deux exigences :

  • Consister en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil
  • Présenter un caractère extrinsèque

?Un mode de preuve reconnu par le Code civil

L’article 1361 du Code civil exige donc que le commencement de preuve par écrit soit complété par un « autre moyen de preuve ».

Par « autre moyen de preuve », il faut comprendre ceux énoncés sous le chapitre consacré aux « différents modes de preuve ».

Pour mémoire, sont reconnus par le Code civil comme mode de preuve pouvant être produit en justice :

  • L’écrit (art. 1363 à 1380 C. civ.)
  • Le témoignage (art. 1382 C. civ.)
  • Les présomptions judiciaires (art. 1381 C. civ.)
  • L’aveu (art. 1383 à 1383-2 C. civ.)
  • Le serment (art. 1384 à 1386-1 C. civ.)

Parmi ces modes de preuves, il y a lieu d’ores et déjà d’exclure ceux qui sont parfaits, compte tenu de ce qu’ils se suffisent à eux-mêmes. Ils rendent dès lors inutile le recours au mécanisme du commencement de preuve par écrit pour le plaideur qui serait en mesure de se prévaloir de l’un d’eux, au nombre desquels figurent, pour rappel, l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire.

Il s’en déduit que les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

  • Le témoignage
  • Les présomptions judiciaires
  • L’aveu extrajudiciaire
  • Le serment supplétoire

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit.

Dès lors que l’un de ces moyens de preuve est produit par le plaideur dans ce cadre, le juge ne saurait subordonner la preuve de l’acte juridique litigieux à la satisfaction d’une autre condition (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation a, par ailleurs, rappelé que c’est aux juges du fond qu’il revient d’apprécier « souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 4 oct. 2005, n°02-13.395).

C’est, autrement dit, à lui seul de dire si la condition tenant à l’exigence de corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve est remplie.

À l’inverse, il incombe aux parties de se prévaloir de l’exception tirée d’un commencement de preuve par écrit. Le juge ne dispose pas du pouvoir de relever ce moyen d’office (Cass. 3e civ. 5 juill. 2011, n°08-12.689). Il est seulement tenu de prendre en compte le commencement de preuve par écrit, à tout le moins de vérifier que ses conditions de recevabilité sont satisfaites.

?Un mode de preuve présentant un caractère extrinsèque

Pour qu’un élément de preuve soit admis à compléter un commencement de preuve par écrit, il ne suffit pas qu’il consiste en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil, il faut encore qu’il présente un caractère extrinsèque.

Cette exigence avait été formulée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016.

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation avait, par exemple, affirmé, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, que « pour compléter un commencement de preuve par écrit, le juge doit se fonder sur un élément extrinsèque a ce document » (Cass. 1ère civ. 22 juill. 1975, n°74-10.431).

Bien que l’exigence d’extériorité de l’élément de preuve produit en complément d’un commencement de preuve par écrit ne soit pas exprimée explicitement par les nouveaux textes, les auteurs s’accordent à dire qu’elle s’infère de la formule « autre moyen de preuve » que l’on retrouve à l’article 1361 du Code civil.

L’exigence d’origine jurisprudentielle serait donc maintenue, ce qui conduit dès lors à se poser la question de savoir ce qu’il faut entendre par « un élément de preuve extrinsèque ».

Deux approches peuvent être envisagées :

  • L’approche matérielle
    • Selon cette approche, l’élément de preuve produit en complément du commencement de preuve par écrit doit être matériellement distinct de lui.
    • Autrement dit, il ne saurait être recherché dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit ; l’élément de preuve complémentaire doit lui être totalement extérieur
    • Un même document ne saurait ainsi servir à la fois de commencement de preuve par écrit et d’élément de preuve complémentaire.
  • L’approche intellectuelle
    • Selon cette approche, il n’est pas nécessaire que l’élément invoqué en complément du commencement de preuve par écrit, soit matériellement distinct de lui.
    • Il peut donc parfaitement être contenu dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit, pourvu néanmoins qu’il n’émane pas de l’auteur de cet instrumentum
    • Il pourrait, par exemple, s’agir d’une mention ou d’une signature ajoutée par une personne autre que celle qui a établi le commencement de preuve par écrit produit.

Entre ces deux approches, la Cour de cassation semble avoir opté pour la seconde.

Dans un arrêt du 8 octobre 2014, elle a, en effet, considéré que des signatures apposées par des témoins sur un écrit constatant une reconnaissance de dette pouvaient constituer des éléments extrinsèques à l’acte, alors même qu’elles figuraient sur le même support que le commencement de preuve par écrit qu’elles venaient corroborer (Cass. 1ère civ. 8 oct. 2014, n°13-21.776).

À l’analyse, les éléments de preuve extérieurs au commencement de preuve par écrit peuvent être d’une grande variété.

Ces éléments pourront notamment consister en des témoignages ou des présomptions (Cass. 1ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Il pourra également s’agit d’un aveu-extrajudiciaire qui, pour mémoire, consiste en une déclaration faite par une partie au procès en dehors du prétoire (Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, n° 00-15.834).

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation a encore admis qu’un acte d’exécution puisse constituer un élément de preuve venant compléter un commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425).

De façon générale, tout indice pourra être retenu par le juge pour valoir élément de preuve complétant le commencement de preuve par écrit produit.

Il pourra, par exemple, s’agir d’une clause ou d’une énonciation contenue dans un acte (Cass. com. 5 mai, n°2004, n°02-11.574), peu importe qu’il soit nul (Cass. 1ère civ. 25 janv. 1965).

Il pourra également s’agir de tout indice tiré du comportement d’une partie au cours de l’instance (Cass. 1ère civ. 23 janv. 1996, n°94-12.931) ou encore de la qualité de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit aux débats (Cass. com., 22 juin 1999, n°97-12.839).

B) Les modes de preuve parfaits

En application de l’article 1361 du Code civil, il peut être suppléé à l’écrit :

  • Soit par l’aveu judiciaire
  • Soit par le serment décisoire

Ces deux moyens de preuve appartiennent à la catégorie des modes de preuve parfaits.

Aussi, présentent-ils une double spécificité :

  • En premier lieu, ils sont admis en toutes matières, soit pour faire la preuve, tant des faits juridiques, que des actes juridiques peu importe le montant de ces deniers
  • En second lieu, ils s’imposent au juge en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

En l’absence d’écrit pour faire la preuve d’un acte juridique, les plaideurs ont ainsi la faculté de recourir à un mode de preuve parfait, étant précisé qu’il n’existe aucune hiérarchie entre ces derniers (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 28 janv. 1981, 79-17.501).

Sous réserve que les conditions d’admission du mode de preuve parfait soit réunies, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve de l’acte juridique litigieux soit rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

III) L’aménagement conventionnel de l’exigence d’écrit

Les articles 1358 et 1359 du Code civil énoncent des règles qui ne sont pas d’ordre public, de sorte que les parties peuvent y déroger par convention contraire.

Bien que l’on se soit, un temps, posé la question de la licéité des conventions sur la preuve, elles ont finalement été admises par la jurisprudence.

Dans deux arrêts particulièrement remarqués rendus le 8 novembre 1989, la Cour de cassation a jugé très explicitement que « pour les droits dont les parties ont la libre disposition, [les] conventions relatives à la preuve sont licites » (Cass. 1ère civ. 8 nov. 1989, n°86-16.196 et 86-16.197).

Prenant acte de cette position bien établie en jurisprudence, le législateur l’a consacrée à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1356, al. 1er du Code civil prévoit désormais que « les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition ».

Il ressort de cette disposition que les parties sont libres d’aménager, par voie contractuelle, les règles de preuve.

À cet égard, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur la licéité des conventions visant à déterminer contractuellement quels seront les modes de preuves admis pour faire la preuve d’un droit ou d’une obligation.

Pour la Haute juridiction, les parties sont libres, tant d’étendre les modes de preuve admissibles (Cass. req. 6 janv. 1936) ; que de les restreindre (Cass. 1ère civ. 10 janv. 1995, n°92-18.013).

Il s’en déduit que les parties peuvent parfaitement prévoir contractuellement que la preuve de l’acte juridique conclu entre elles pourra se faire par tous moyens.

La liberté conférée aux parties d’aménager les règles de preuve n’est toutefois pas sans limites ; elle se heurte, en particulier, aux dispositions d’ordre public que l’on retrouve notamment en droit de la consommation.

Dans ce domaine, il est notamment interdit au professionnel de restreindre les modes de preuve admis à prouver l’acte juridique conclu avec un consommateur.

  1. Art. 54 de l’ordonnance de Moulins adoptée en février 1566 : « pour obvier à la multiplication de faicts que l’on a veu cy-deuant estre mis en avant en jugement, subjects à preuve de tesmoings, et reproche d’iceux dont adviennent plusieurs inconveniens et involutions de procez : avons ordonné et ordonnons que d’oresnavant de toute choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contracts pardevant notaires et tesmoings par lesquels contracts seulement sera faicte et receue toute preuve esdictes matieres sans recevoir aucune preuve par tesmoings outre le contenu au contract ne sur ce qui seroit allégué avoir esté dit ou convenu avant iceluy lors et depuis. En quoy n’entendons exclurre les preuves des conventions particulieres et autres qui seraient faictes par les parties soubs leurs seings, seaux et escriptures privées. » ?
  2. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°15. ?
  3. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910 ?
  4. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054. ?
  5. R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
  6. L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
  7. D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
  8. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
  9. J. bentham, Traité des preuves judiciaires, éd. Bossange, 1823, t. 1, p. 249 ?
  10. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1148, p. 1030. ?
  11. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1146, p. 1029. ?
  12. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°64-65 ?
  13. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°606, p.577 ?
  14. H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1792, p. 616 ?
  15. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°604-1, p.573 ?

La preuve outre ou contre un écrit: régime

I) Principe

L’article 1359, al. 2 du Code civil prévoit que « il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, même si la somme ou la valeur n’excède pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou authentique. »

Il ressort de cette disposition que dès lors qu’un acte juridique est prouvé au moyen d’un écrit, les énonciations figurant dans ce dernier – pris en tant qu’instrumentum – ne pourront être contredites ou complétées que par la production d’un autre écrit.

Plus précisément, cette exigence joue, dit le texte, lorsqu’il s’agit de prouver « outre ou contre un écrit établissant un acte juridique ».

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « prouver outre ou contre un écrit ».

  • La preuve outre un écrit
    • Il s’agit de la preuve qui vise à établir que toutes les stipulations de l’acte juridique litigieux ne se retrouvent pas dans l’écrit produit.
    • Prouver outre un écrit consiste ainsi à en compléter les vides et à établir ce qu’il ne dit pas
    • En application de l’article 1359, al. 2e du Code civil, seule la production d’un autre écrit qui constaterait les stipulations manquantes sera alors admise.
  • La preuve contre un écrit
    • Il s’agit de la preuve qui vise à contredire une ou plusieurs énonciations figurant dans l’écrit produit :
      • Soit parce qu’elles ne seraient pas conformes aux termes de l’acte juridique conclu entre les parties
      • Soit parce qu’elles ne rendraient pas compte de la véritable nature de l’acte, tel qu’il résulterait de l’accord conclu entre les parties
    • Autrement dit, prouver contre un écrit c’est établir que les énonciations figurant dans l’instrumentum versé aux débats ne reflèteraient pas la réalité de l’accord passé entre les parties.

Qu’il s’agisse de prouver contre ou outre un écrit, dans les deux cas, l’article 1359, al. 2e du Code civil exige que la preuve soit rapportée par écrit.

À cet égard, la Cour de cassation est régulièrement conduite à faire application de cette règle.

Dans un arrêt du 27 novembre 1967, elle a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis que la preuve puisse être rapportée par tous moyens s’agissant d’établir la stipulation d’une clause qui ne figurait pas dans l’écrit versé aux débats (Cass. 1ère civ. 27 nov. 1967).

Dans un arrêt du 17 février 2010, la Première chambre civile a encore rappelé qu’un acte authentique qui avait conféré à opération l’apparence d’une donation, alors qu’il s’agissait en réalité d’une vente, ne pouvait être contredit au qu’au moyen de la production autre écrit (Cass. 1ère civ. 17 févr. 2010, n°09-11.455).

On peut enfin évoquer un arrêt du 4 novembre 2011 qui reproche à une Cour d’appel d’avoir admis comme preuve du remboursement d’un prêt consenti par un établissement de crédit une quittance adressée à l’emprunteur à la suite d’une erreur matérielle consécutive à une défaillance de son système informatique, « alors que si celui qui a donné quittance peut établir que celle-ci n’a pas la valeur libératoire qu’implique son libellé, cette preuve ne peut être rapportée que dans les conditions prévues par les articles 1341 et suivants du Code civil » (Cass. 1ère civ. 4 nov. 2011, n°10-27.035).

II) Mise en œuvre

La règle énoncée à l’article 1359, al. 2e du Code civil n’est pas sans soulever un certain nombre de difficultés de mise en œuvre.

?L’indifférence du montant de l’acte litigieux

Dans la mesure où la preuve par écrit n’est exigée que pour les seuls actes juridiques portant sur un montant supérieur à 1500 euros, on pourrait être légitimement en droit de se demander si, par parallélisme des formes, il n’y aurait pas lieu d’appliquer ce seuil s’agissant de prouver contre ou outre un écrit.

À l’analyse, l’article 1359, al. 2e du Code civil l’exclut expressément. Le texte dit, en effet, qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, « même si la somme ou la valeur n’excède pas [le seuil réglementaire] ».

Aussi, peu importe le montant de l’acte litigieux, dès lors que celui-ci a été prouvé par écrit, il ne pourra être contesté qu’au moyen d’un autre écrit.

Au fond, cette règle ne fait que rappeler le principe de supériorité de l’écrit sur les autres modes de preuve (exceptions faites du serment décisoire ou de l’aveu judiciaire qui sont des modes de preuve parfaits et qui, à ce titre, sont toujours admis à pallier l’absence d’écrit).

Bien que l’écrit ne soit pas exigé pour établir un acte juridique portant sur un montant inférieur à 1500 euros, rien n’interdit les plaideurs de produire aux débats une preuve littérale.

Compte tenu de ce que l’écrit est pourvu d’une force probante supérieure aux témoignages et précomptions, il est parfaitement cohérent de considérer que pour combattre un écrit, seul un autre écrit peut être admis.

C’est là le sens l’article 1359, al. 2e du Code civil lorsqu’il précise qu’il est indifférent que la somme ou la valeur de l’acte juridique litigieux « n’excède pas » le seuil réglementaire.

?Exclusion de l’interprétation

Si la preuve outre ou contre un écrit requiert la production d’un autre écrit, tel n’est pas le cas de l’interprétation d’un acte juridique.

Si les deux opérations sont susceptibles de se ressembler, elles ne se ressemblent pas.

En effet, l’interprétation est l’opération qui consiste à conférer une signification aux stipulations d’un acte juridique. Aussi n’a-t-elle vocation à intervenir qu’en présence d’un écrit dont les énonciations seraient obscures et ambiguës.

Prouver outre ou contre un écrit est une opération quelque peu différente.

Il ne s’agit pas de donner un sens à une énonciation qui présenterait un caractère sibyllin. Au contraire, parce que l’énonciation contestée est parfaitement claire, le plaideur chercher à lui ajouter ou à lui retrancher quelque chose dans la mesure où la règle qu’elle exprime n’est pas conforme aux termes de l’accord conclu entre les parties.

Faisait une distinction entre les deux opérations, dans un arrêt du 19 octobre 1964 la Cour de cassation « s’il n’est reçu aucune preuve par témoins ou présomptions contre et outre le contenu aux actes, cette preuve peut cependant être invoquée pour interpréter un acte, s’il est obscur ou ambigu » (Cass. 1ère civ. 19 oct. 1964).

Ainsi, lorsqu’il s’agit de prouver l’interprétation à donner à l’énonciation d’un écrit, la preuve est libre ; elle peut donc être rapportée par tout moyen.

Cette position qui doit être approuvée a, par suite, été reconduite à plusieurs reprises par la Cour de cassation (Cass. 1ère civ. 26 janv. 2012, n°10-28.356).

En effet, l’opération consistant à interpréter un écrit s’analyse en un fait juridique. Il s’agit de sonder l’interprétation des parties et d’identifier le sens qu’elles ont voulu donner à l’acte juridique litigieux.

Reste que, en pratique, comme souligné par les auteurs « au-delà des mots, la frontière entre la contestation de l’acte et son interprétation est parfois poreuse »[10].

Tel était notamment le cas dans un arrêt rendu par la Troisième chambre civile le 10 avril 1973 (Cass. 3e civ. 10 avr. 1973, n°71-13.405 ).

Dans cette affaire, les acquéreurs d’une exploitation agricole assignent en justice leurs vendeurs pour défaut de délivrance de l’intégralité des droits afférents à ce bien, spécialement du droit de replantation d’un hectare de vignes provenant de ce que les vendeurs avaient arraché ces vignes

Par un arrêt du 16 juin 1971, la Cour d’appel de Montpellier déboute les acquéreurs de leur demande en dommages et intérêts au motif que les droits invoqués n’étaient mentionnés nulle part dans l’acte notarié produit.

Au soutien de leur demande ils faisaient notamment valoir que les juges du fond ne pouvaient recevoir aucune preuve par témoin contre et outre le contenu de l’acte authentique, dont les termes s’imposaient à eux pour déterminer la volonté des parties.

Tandis que la Cour d’appel avait, en effet, raisonné sur le terrain de l’interprétation de l’acte litigieux, raison pour laquelle elle avait jugé recevable, comme élément de preuve, « la correspondance échangée entre les notaires des parties », les acquéreurs considéraient, quant à eux, que l’opération en jeu visait, non pas à interpréter l’écrit versé aux débats – dont les énonciations étaient parfaitement claires au cas particulier – mais à lui ajouter quelque chose qu’il ne disait pas. Or prouver contre un écrit requiert la production d’un autre écrit.

On voit bien dans cette affaire que la ligne séparant l’interprétation d’un écrit et l’opération consistant à le contester peut être extrêmement ténue. D’où la difficulté de mise en œuvre de la règle énoncée à l’article 1359, al. 2e du Code civil.

?Conflits entre écrits

S’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit que par un autre écrit, cela signifie qu’il est des cas où deux écrits exprimant des clauses contraires, à tout le moins divergentes sont susceptibles d’entrer en conflit.

La question qui alors se pose est de savoir comment régler ce conflit entre écrits ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1368 du Code civil qui prévoit que « à défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable. »

Aussi, en cas de production d’écrits par chacune des parties, c’est au juge que revient la charge d’arbitrer et de déterminer quel écrit lui apparaît le plus vraisemblable et doit, en conséquence, primer sur l’autre.

III) Portée

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1341 du Code civil prévoyait que « il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre. »

Si l’article 1359, al. 2e du Code civil reprend sensiblement dans les mêmes termes la règle énoncée par l’ancienne disposition, il en simplifie toutefois la formulation.

L’ordonnance du n°2016-131 du 10 février 2016 a notamment abandonné la précision selon laquelle il n’est reçu aucune preuve par témoins « sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes ». La raison en est qu’elle n’apportait rien.

Le législateur a, par ailleurs, jugé bon de circonscrire la règle énoncée aux seuls actes « établissant un acte juridique ». Cette précision n’est pas neutre ainsi que nous allons le voir juste après.

En effet, la jurisprudence avait déduit de l’ancienne formulation de l’article 1341 du Code civil que, quelle que soit la mention énoncée dans l’instrumentum produit en justice, elle ne pouvait être contestée qu’au moyen d’un écrit, y compris lorsque cette mention relatait un fait juridique, tel que, par exemple, la cause de l’acte litigieux, la réalisation d’un paiement ou encore l’exécution de travaux.

Dans un arrêt du 23 février 2012, la Cour de cassation a ainsi jugé que « dans les rapports entre les parties, la preuve de la fausseté de la cause exprimée à l’acte doit être administrée par écrit, dans les conditions prévues par l’article 1341 du Code civil » (Cass. 1ère civ. 23 févr. 2012, n°11-11.230).

Cette position adoptée par la jurisprudence était pour le moins sévère, car elle imposait aux plaideurs de produire un écrit aux fins de prouver un fait juridique, certes relaté dans un acte juridique, mais ne perdant néanmoins pas sa qualification de fait pour autant.

Or la preuve d’un fait juridique est, en principe libre. Tel n’était pas l’avis de la Cour de cassation qui, par une application rigoureuse, sinon rigoriste de l’ancien article 1341 du Code civil, estimait que la preuve de la fausseté d’un fait relaté dans un écrit ne pouvait se faire qu’au moyen d’un autre écrit.

Suite à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 ayant porté réforme du droit de la preuve, un débat est né en doctrine sur la portée qu’il y avait lieu de reconnaître à la nouvelle règle énoncée à l’article 1359, al. 2e du Code civil.

Deux thèses s’opposent :

  • Première thèse
    • Pour une partie de la doctrine[11], il y aurait lieu de voir dans la nouvelle formulation de l’article 1359, al. 2 du Code civil l’abandon de l’exigence de preuve littérale pour les écrits qui se bornent à relater un fait juridique.
    • Cet abandon s’évincerait de la précision « un écrit établissant un acte juridique », ce dont il se déduirait que seraient exclus du domaine de la règle les écrits établissant des faits juridiques.
    • Selon cette thèse, le législateur aurait donc fait le choix de préciser dans le nouveau texte que l’exigence de preuve par écrit ne joue que s’il s’agit de prouver contre ou outre un écrit « établissant un acte juridique ».
    • Si dès lors, la mention contestée se limite à relater un fait juridique, la preuve littérale ne serait pas exigée ; la preuve pourrait donc être rapportée par tout moyen.
  • Seconde thèse
    • L’interprétation consistant à dire que l’exigence de preuve littérale aurait été abandonnée, s’agissant de contester un fait relaté dans un écrit, ne fait pas l’unanimité en doctrine.
    • Certains auteurs avancent que le sens de la règle énoncée par l’ancien article 1341 du Code civil demeure inchangé, de sorte que la preuve d’un fait juridique relaté dans un acte requiert toujours la production d’un écrit[12].
    • Au soutien de cette position, est invoqué le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016.
    • Il est en effet indiqué dans ce rapport que « le second alinéa, également inspiré de l’article 1341, prévoit qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit que par un écrit, et ce quelle que soit la valeur ou le montant sur lequel porte l’obligation en cause, et sa source, acte ou fait juridique ».
    • Au surplus, il y aurait lieu de retenir la même signification pour la formule « contre et outre le contenu aux actes » et la formule « outre ou contre un écrit établissant un acte juridique ».
    • Dans les deux cas, seul l’instrumentum serait visé, sans considération de ce qu’il constate un acte juridique ou relate des faits juridiques.
    • Pour cette raison, la preuve des faits juridiques relatés dans un écrit serait toujours soumise à l’exigence de preuve littérale

Comment départager ces deux thèses ? Les auteurs s’accordent à dire qu’un commencement de réponse peut être trouvé à l’article 1356, al. 2 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que les contrats sur la preuve « ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable. »

Autrement dit, il est fait interdiction aux parties de rendre incontestables des faits juridiques qu’elles entendraient relater dans un acte.

Or comme souligné par Gwendoline Lardeux « énoncer un fait dans un acte juridique ne le rend contestable que par un autre écrit qui, en pratique, n’existe pas […]. Par conséquent, affirmer un fait dans un écrit le rend indiscutable ; en d’autres termes, cela revient à stipuler une présomption irréfragable de l’existence de ce fait »

Parce que la stipulation de telles présomptions est prohibée, cela devrait conduire, en toute logique, à admettre que la preuve d’un fait juridique relaté dans un écrit puisse être rapportée par tout moyen.

En l’absence de jurisprudence sur ce point, il est difficile de dire si la Cour de cassation maintiendra sa position adoptée sous l’empire de l’ancien article 1341 du Code civil ou si elle l’abandonnera.

Si tel est le cas, sur quel fondement : l’article 1359, al. 2e ou l’article 1356, al. 2? La question demeure en suspens.

  1. Art. 54 de l’ordonnance de Moulins adoptée en février 1566 : « pour obvier à la multiplication de faicts que l’on a veu cy-deuant estre mis en avant en jugement, subjects à preuve de tesmoings, et reproche d’iceux dont adviennent plusieurs inconveniens et involutions de procez : avons ordonné et ordonnons que d’oresnavant de toute choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contracts pardevant notaires et tesmoings par lesquels contracts seulement sera faicte et receue toute preuve esdictes matieres sans recevoir aucune preuve par tesmoings outre le contenu au contract ne sur ce qui seroit allégué avoir esté dit ou convenu avant iceluy lors et depuis. En quoy n’entendons exclurre les preuves des conventions particulieres et autres qui seraient faictes par les parties soubs leurs seings, seaux et escriptures privées. » ?
  2. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°15. ?
  3. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910 ?
  4. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054. ?
  5. R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
  6. L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
  7. D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
  8. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
  9. J. bentham, Traité des preuves judiciaires, éd. Bossange, 1823, t. 1, p. 249 ?
  10. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1148, p. 1030. ?
  11. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1146, p. 1029. ?
  12. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°64-65 ?
  13. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°606, p.577 ?
  14. H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1792, p. 616 ?
  15. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°604-1, p.573 ?

Preuve des actes juridiques: les actes non soumis à l’exigence d’écrit

Nonobstant la formulation générale de la règle énoncée à l’article 1359, al. 1er du Code civil, il est un certain nombre de cas où la production d’un écrit n’est pas exigée pour établir un acte juridique, de telle sorte que la preuve peut être rapportée par tout moyen :

  • Les actes juridiques dont le montant est inférieur au seuil réglementaire
    • Dans la mesure où la production d’un écrit est exigée pour les seuls actes dont le montant est supérieur à 1500 euros, cela signifie, a contrario, que les actes dont le montant est inférieur à ce seuil ne sont pas soumis à l’exigence de preuve littérale.
    • Aussi, pour ces actes la preuve est libre ; elle peut donc être rapportée par tout moyen.
  • Les actes de commerce
    • L’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi »
    • Il ressort de cette disposition que la preuve des actes de commerce ne requiert pas la production d’un écrit, quand bien même l’acte porterait sur un montant supérieur au seuil réglementaire visé par l’article 1359, al. 1er du Code civil.
    • Pour que la preuve soit libre encore faut-il que deux conditions cumulatives soit remplies :
      • Première condition
        • L’acte litigieux doit présenter un caractère commercial.
        • Pour mémoire, il existe trois sortes d’actes de commerce :
          • Les actes de commerce par nature, soit ceux portant sur les opérations visées aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce et qui, pour présenter un caractère commercial, doivent nécessairement être accomplis de façon répétée et à des fins spéculatives
          • Les actes de commerce par la forme, soit ceux dont la commercialité ne dépend ni de la qualité de la personne qui les accomplis, ni de leur finalité ou de leur répétition
          • Les actes de commerce par accessoire, soit ceux, quelle que soit leur nature, dont l’accomplissement se rattache à une opération commerciale principale
      • Seconde condition
        • Pour que le plaideur auquel il appartient de prouver un acte de commerce ne soit pas soumis à l’exigence d’écrit, le défendeur doit endosser la qualité de commerçant.
        • En effet, si l’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que les actes de commerce peuvent être prouvés par tous moyens, le texte précise que la règle ne joue que pour les seuls actes accomplis « à l’égard des commerçants ».
        • Aussi, dans l’hypothèse où le défendeur n’endosserait pas la qualité de commerçant, la preuve de l’acte de commerce requerra la production d’un écrit, à tout le moins pour le demandeur.
        • On parlera alors d’acte de mixte.
        • Un acte est dit mixte, lorsqu’il présente un caractère commercial à l’égard d’une partie et un caractère civil à l’égard de l’autre partie.
        • Dans cette hypothèse, le régime probatoire applicable est asymétrique :
  • Les actes relevant de la compétence du juge prud’homal
    • En matière prud’homale, il est de jurisprudence constante que la preuve est, par principe, libre (Cass. soc. 27 mars 2001, n°98-44.666)
    • La raison en est l’impossibilité morale résultant du rapport de subordination existant entre l’employeur et le salarié.
    • C’est pourquoi, il est admis que les faits allégués soient établis par tous moyens.
    • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle qu’en matière prud’homale, « les juges du fond apprécient souverainement la portée et la valeur probante des éléments qui leur sont soumis » (Cass. soc. 10 juin 1965 ; Cass. soc. 13 févr. 2013, n°11-26.098).
  • Les actes dont se prévalent les tiers
    • Principe
      • En application du principe de l’effet relatif des conventions, le contrat ne produit d’effets qu’entre les parties (art. 1199 C. civ.).
      • Est-ce à dire que les tiers ne pourraient pas s’en prévaloir ? Dans l’affirmative, comment prouver l’acte juridique qu’un tiers souhaiterait opposer aux parties ?
      • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1200 du Code civil.
      • Cette disposition prévoit que les tiers peuvent se prévaloir de la situation juridique créée par le contrat « notamment pour apporter la preuve d’un fait ».
      • Ainsi, est-il admis qu’un tiers puisse opposer à des contractants l’existence ou le contenu de l’acte qu’ils ont conclu.
      • En pareille hypothèse, il est de jurisprudence constante que la preuve est libre.
      • La raison en est que pour les tiers, le contrat conclu entre les parties constitue un fait juridique.
      • Pour cette raison, la preuve de l’acte par le tiers peut être rapportée par tous moyens.
      • Dans un arrêt du 25 novembre 1970, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’ancien article 1341 du Code civil, que « les règles édictées par ce texte, relativement à la preuve des actes juridiques, ne concernent que les parties auxdits actes, et qu’il est permis aux tiers d’établir leur existence par tous moyens de preuve » (Cass. 1ère civ. 25 nov. 1970, n°69-10.893).
      • Dans un arrêt du 30 juin 1980, la Chambre commerciale a encore affirmé que « la défense de prouver par témoins ou par présomptions contre et outre le contenu à l’acte ne concerne que les parties contractantes et qu’il est permis au tiers de contester par ces modes de preuves la sincérité des énonciations contenues dans les écrits qu’on leur oppose » (Cass. com. 30 juin 1980, n°79-10.623).
      • La Première chambre civile a rappelé plus récemment cette règle dans un arrêt du 3 juin 2015.
      • Aux termes de cette décision, elle a décidé, s’agissant d’un contrat de mandat, que « le banquier dépositaire, qui se borne à exécuter les ordres de paiement que lui transmet le mandataire du déposant, peut rapporter la preuve par tous moyens du contrat de mandat auquel il n’est pas partie » (Cass. 1ère civ. 3 juin 2015, n°14-20.518).
      • À l’inverse, lorsqu’une partie à l’acte souhaite, en application de l’article 1200 du Code civil, opposer à un tiers « la situation judiciaire créée par le contrat », la Cour de cassation juge que s’il « est permis aux tiers de contester par tous modes de preuve la sincérité des énonciations contenues dans les écrits qu’on leur oppose » ; en revanche « il appartient aux parties à un acte d’en rapporter la preuve contre les tiers dans les termes du droit commun » (Cass. 3e civ. 15 mai 1974, n°73-12.073).
      • Autrement dit, y compris lorsqu’ils cherchent à opposer l’acte juridique qu’ils ont conclu à un tiers, les contractants sont soumis à l’exigence de preuve par écrit.
    • Domaine
      • Seuls les tiers à l’acte ne sont pas soumis à l’existence de production d’un écrit s’agissant de la preuve de son existence et de son contenu.
      • Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de tiers.
      • Une première approche conduit à exclure de la qualification de tiers toutes les personnes qui ne sont pas partie à l’acte, soit qui n’y ont pas adhéré.
      • Cette approche est toutefois trop restrictive
      • Il est, en effet, certaines personnes qui, si au moment de la conclusion de l’acte, endossaient la qualité de tiers, peuvent, après coup, endosser la qualité de partie.
      • Tel est le cas du cessionnaire qui se substitue à l’une des parties initiales.
      • Il en va de même des ayants-cause universels ou à titre universels, soit des héritiers des parties, lesquels ont vocation à « continuer » la personne du défunt : la mort saisit le vif.
      • Par exception, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 18 avril 1989 que « les héritiers réservataires sont admis à faire la preuve d’une donation déguisée de nature à porter atteinte à leur réserve par tous moyens et même à l’aide de présomptions » (Cass. 1ère civ. 18 avr. 1989, n°87-10.388).
  1. Art. 54 de l’ordonnance de Moulins adoptée en février 1566 : « pour obvier à la multiplication de faicts que l’on a veu cy-deuant estre mis en avant en jugement, subjects à preuve de tesmoings, et reproche d’iceux dont adviennent plusieurs inconveniens et involutions de procez : avons ordonné et ordonnons que d’oresnavant de toute choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contracts pardevant notaires et tesmoings par lesquels contracts seulement sera faicte et receue toute preuve esdictes matieres sans recevoir aucune preuve par tesmoings outre le contenu au contract ne sur ce qui seroit allégué avoir esté dit ou convenu avant iceluy lors et depuis. En quoy n’entendons exclurre les preuves des conventions particulieres et autres qui seraient faictes par les parties soubs leurs seings, seaux et escriptures privées. » ?
  2. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°15. ?
  3. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910 ?
  4. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054. ?
  5. R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
  6. L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
  7. D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
  8. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
  9. J. bentham, Traité des preuves judiciaires, éd. Bossange, 1823, t. 1, p. 249 ?
  10. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1148, p. 1030. ?
  11. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1146, p. 1029. ?
  12. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°64-65 ?
  13. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°606, p.577 ?
  14. H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1792, p. 616 ?
  15. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°604-1, p.573 ?

Preuve des actes juridiques: la condition tenant au montant des actes soumis à l’exigence d’écrit

?Principe

L’article 1359, al. 1er du Code civil n’impose la preuve par écrit que pour les seuls actes juridiques « portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret ».

Il convient alors de se reporter au décret n°80-533 du 15 juillet 1980, modifié à plusieurs reprises, afin de déterminer le seuil au-delà duquel la preuve par écrit est exigée.

Tandis que le texte originel avait fixé ce seuil à 5000 francs, il a été porté à 800 euros par le décret n° 2001-476 du 30 mars 2001 consécutivement au passage du franc à l’euro.

Considérant que ce montant était trop faible, compte tenu de l’inflation, il a été relevé, peu de temps après, par le décret n° 2004-836 du 20 août 2004, à 1500 euros.

Aussi, le texte réglementaire prévoit désormais que « la somme ou la valeur visée à l’article 1359 du Code civil est fixée à 1 500 euros. »

La fixation de ce seuil procède de la volonté du législateur d’exclure du domaine de l’exigence de la preuve par écrit les actes de la vie courante. Cette exclusion avait déjà été prévue par l’ordonnance de Moulins qui avait fixé le seuil à « cinquante francs ».

Les actes juridiques de la vie courante peuvent ainsi se prouver par tout moyen. Ils ne requièrent pas la préconstitution d’un écrit.

La règle est heureuse ; elle favorise la fluidité des échanges économiques. Il serait inenvisageable, sinon inutile de contraindre les agents à régulariser un écrit pour les actes portant sur des sommes modiques qu’ils accomplissent au quotidien, parfois plusieurs fois par jour (achats de produits alimentaires, de vêtements ou encore de loisirs).

L’exigence d’établissement d’un écrit se justifie en revanche lorsque l’acte juridique porte sur une somme importante, soit inférieure à 1500 euros. Dans cette hypothèse, les parties seront plus portées à saisir le juge en cas de litige.

Or la meilleure solution pour prévenir un procès c’est, comme affirmé par Bentham, de se préconstituer une preuve afin d’être en mesure « d’établir de manière incontestable le droit qui est attaqué »[9].

?Mise en œuvre

La fixation d’un seuil au-delà duquel la production d’un écrit est exigée aux fins de prouver un acte juridique ne permet pas de mettre en œuvre la règle.

En effet, pour déterminer la nature de la preuve à rapporter en présence d’un acte juridique encore faut-il définir les modalités de calcul du seuil visé par le législateur.

En cas de litige, doit-on prendre en compte le montant de la créance dont se prévaut le demandeur ou celui initialement stipulé dans l’acte ? Par ailleurs, faut-il inclure les intérêts et autres accessoires de la créance litigieuse ou s’en tenir au principal ? Quid, en outre, du moment de l’évaluation du montant de créance ?

Sous l’empire du droit antérieur, le Code civil prévoyait un certain nombre de règles de calcul du seuil.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve n’a conservé que celles énoncées aux troisième et quatrième alinéas des articles 1343 et 1344 du Code civil en modifiant leur formulation pour plus de clarté et de rigueur.

  • Première règle
    • L’article 1359, al. 3e du Code civil prévoit que « celui dont la créance excède le seuil mentionné au premier alinéa ne peut pas être dispensé de la preuve par écrit en restreignant sa demande. ».
    • Il s’infère de cette disposition que les parties ne peuvent pas contourner l’exigence de production d’un écrit en ajustant le montant de leur demande de telle sorte que celui-ci serait inférieur au seuil réglementaire.
    • Il se déduit de cette règle que pour déterminer si ce seuil est dépassé il y a lieu de prendre en considération, non pas le montant de la demande du plaideur, mais le montant de la créance stipulé dans l’acte initial.
    • Autrement dit, il convient de se placer au moment de la formation de l’acte pour évaluer le montant de la créance litigieuse.
    • La raison en est que c’est à ce moment précis du processus contractuel qu’il y a lieu pour les parties de décider si la préconstitution d’un écrit est ou non nécessaire.
    • À cet égard, la Cour de cassation avait statué en ce sens dans un arrêt du 17 novembre 2011.
    • Dans cette décision elle avait, en effet, jugé que pour déterminer si l’objet du contrat avait une valeur inférieure ou supérieure au seuil réglementaire de 1500 euros il convenait de se positionner « au jour de la naissance de l’obligation » (Cass. 1ère civ. 17 nov. 2011, n°10-25.343).
    • Pratiquement cela signifie que, en cas d’action en responsabilité contractuelle engagée par une partie contre l’autre, il y aura lieu de tenir compte, non pas du montant des dommages et intérêts réclamés, mais du montant de l’obligation principale stipulée au contrat au jour de sa formation.
    • De la même façon, l’application de la règle énoncée à l’article 1359, al. 3e du Code civil conduit à ne pas tenir compte des intérêts éventuellement produits par la créance et/ou des pénalités attachées pour déterminer si celle-ci excède le seuil réglementaire.
    • Dans la mesure où, au jour de la naissance de l’obligation, elle n’a, par hypothèse, pas pu produire d’intérêts, ni être assortie de pénalités, seul le principal de la créance doit être pris en compte dans son évaluation.
  • Seconde règle
    • L’article 1359, al. 4e du Code civil prévoit que celui dont la demande, même inférieure au seuil réglementaire, porte sur le solde ou sur une partie d’une créance supérieure à ce montant ne peut pas être dispensé de la preuve par écrit en restreignant sa demande.
    • Ainsi, il importe peu que le solde restant dû de la créance soit inférieur au seuil réglementaire.
    • Afin de déterminer si ce seuil est atteint, il y a lieu de tenir compte de la créance initiale prise dans sa globalité.
    • Cette règle a été instituée par le législateur afin d’empêcher que, par le jeu d’un fractionnement de la créance litigieuse, une partie puisse se soustraire à l’exigence d’écrit.

?Exceptions

Par dérogation à l’exigence de production d’un écrit pour la preuve des actes dont le montant est supérieur à 1500 euros, il est un certain nombre de dispositions légales qui imposent la preuve littérale quel que soit le montant de l’acte litigieux.

Au nombre de ces dispositions, on compte celles relatives notamment à :

  • La transaction
    • L’article 2044, al. 2e du Code civil prévoit que « ce contrat doit être rédigé par écrit. »
  • Le contrat d’assurance
    • L’article L. 112-3 du Code des assurances prévoit que « le contrat d’assurance et les informations transmises par l’assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents. »
    • Dans un arrêt du 2 mars 2004, la Cour de cassation a déduit de cette disposition que « la preuve de la conclusion du contrat d’assurance ne peut résulter que d’un écrit émanant de la partie à laquelle on l’oppose » (Cass. 1ère civ. 2 mars 2004, n°00-19.871).
  • Le contrat de représentation, d’édition et de production audiovisuelle
    • L’article L. 131-2 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que ce type de contrat doit nécessairement être constaté par écrit.
  • Cession de parts sociales
    • L’article L. 221-14 du Code de commerce prévoit que, pour les sociétés en nom collectif « la cession des parts sociales doit être constatée par écrit ».
    • Il en va de même pour les sociétés à responsabilité limitée (art. L. 223-17 C. com.)

Pour tous ces contrats, le montant de leur objet est indifférent. Leur preuve ne peut être rapportée qu’au moyen d’un écrit.

  1. Art. 54 de l’ordonnance de Moulins adoptée en février 1566 : « pour obvier à la multiplication de faicts que l’on a veu cy-deuant estre mis en avant en jugement, subjects à preuve de tesmoings, et reproche d’iceux dont adviennent plusieurs inconveniens et involutions de procez : avons ordonné et ordonnons que d’oresnavant de toute choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contracts pardevant notaires et tesmoings par lesquels contracts seulement sera faicte et receue toute preuve esdictes matieres sans recevoir aucune preuve par tesmoings outre le contenu au contract ne sur ce qui seroit allégué avoir esté dit ou convenu avant iceluy lors et depuis. En quoy n’entendons exclurre les preuves des conventions particulieres et autres qui seraient faictes par les parties soubs leurs seings, seaux et escriptures privées. » ?
  2. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°15. ?
  3. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910 ?
  4. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054. ?
  5. R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
  6. L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
  7. D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
  8. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
  9. J. bentham, Traité des preuves judiciaires, éd. Bossange, 1823, t. 1, p. 249 ?
  10. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1148, p. 1030. ?
  11. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1146, p. 1029. ?
  12. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°64-65 ?
  13. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°606, p.577 ?
  14. H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1792, p. 616 ?
  15. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°604-1, p.573 ?

Preuve des actes juridiques: les actes soumis à l’exigence d’écrit

Si, en application de l’article 1359 du Code civil, la production d’un écrit n’est exigée comme mode de preuve que pour les seuls actes juridiques, tous les actes juridiques ne sont pas visés par cette exigence.

1. Les actes juridiques visés par l’exigence de preuve par écrit

Pour être soumis à l’exigence de preuve par écrit, l’acte dont la preuve doit être rapportée doit répondre à deux conditions cumulatives :

  • D’une part, il doit endosser la qualification d’acte juridique
  • D’autre part, il doit porter sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret

a. La qualification d’acte juridique

i. Les éléments de la qualification d’acte juridique

Les actes juridiques sont définis à l’article 1100-1 du Code civil comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. »

Il ressort de cette définition que les actes juridiques sont la conjonction de deux éléments : une manifestation de volonté et la production d’effets de droit voulus :

  • Des manifestations de volonté
    • L’acte juridique suppose l’extériorisation d’une intention en vue de générer des conséquences juridiques.
    • L’acte juridique repose donc sur la manifestation de volonté de son auteur, lequel recherche la production d’effets de droit
      • Exemple : un contrat, une démission, une déclaration de naissance, l’acceptation d’une succession etc.
    • Comme souligné par Gérard Cornu dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, « fondamentalement, tous les actes juridiques se caractérisent, comme actes volontaires, par la direction que prend la volonté (car les faits juridiques peuvent aussi être volontaires). »
    • Reste que dans l’acte juridique, « la volonté est toujours tendue vers l’effet de droit consciemment perçu et recherché par son auteur (ce que traduisent les mots-clé « destinés », « en vue »). »
    • À cet égard, l’acte juridique peut résulter de l’expression d’une pluralité de volontés ou d’une volonté unique.
    • Dans le premier cas l’acte sera conventionnel, tandis que dans le second cas il sera unilatéral.
    • L’article 1100-1 du Code civil précise en ce sens que les actes juridiques peuvent être « conventionnels ou unilatéraux ».
      • Les actes juridiques conventionnels
        • Les actes juridiques conventionnels forment la catégorie des contrats.
        • Par contrat, il faut entendre, selon l’article 1101 du Code civil, « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »
        • L’un des éléments essentiels qui caractérise le contrat est d’être le produit d’un accord d’au moins deux volontés.
        • Quand bien même le contrat ne crée d’obligations qu’à la charge d’une seule partie, ce qui pourrait inciter à le classer dans la catégorie des actes unilatéraux, il requiert toujours la rencontre de plusieurs volontés.
        • Aussi, on qualifie d’unilatéral un contrat, non pas parce qu’il est le produit d’une manifestation unilatérale de volonté, mais parce que, en pareil cas, une seule partie s’oblige sans qu’il y ait d’engagement réciproque de l’autre partie.
        • L’article 1106 du Code civil pose en ce sens que :
          • Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres.
          • Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci.
      • Les actes juridiques unilatéraux
        • Contrairement à l’acte juridique conventionnel, l’acte juridique unilatéral n’est défini par aucune disposition du Code civil.
        • L’avant-projet de réforme du droit des obligations avait pourtant proposé de le définir comme « un acte accompli par une seule ou plusieurs personnes unies dans la considération d’un même intérêt en vue de produire des effets de droit dans les cas admis par la loi ou par l’usage. »
        • Il ressort de cette définition que l’acte unilatéral se distingue de l’acte conventionnel en deux points :
          • En premier lieu, il n’est pas le produit d’une rencontre de plusieurs volontés, mais la manifestation d’une volonté unique.
          • En second lieu, l’acte unilatéral est établi « dans la considération d’un même intérêt », alors que l’acte conventionnel est porteur d’une pluralité d’intérêts divergents ou opposés.
  • La production d’effets de droit voulus
    • Une manifestation de volonté ne suffit pas à créer un acte juridique, il faut encore que cette volonté soit exprimée en vue de produire des effets de droit.
    • Autrement dit, il faut que le ou les auteurs de l’acte aient intentionnellement recherché des conséquences juridiques.
    • Lorsque, par exemple, deux personnes décident de conclure un contrat, les obligations stipulées dans cet acte conventionnel sont toujours voulues.
    • La volonté de produire des effets de droit est également présente lorsqu’un salarié décide de démissionner de ses fonctions ou lorsqu’un héritier accepte une succession.
    • C’est là une différence fondamentale avec les faits juridiques dont les conséquences juridiques ne sont jamais voulues.
    • À cet égard, selon que l’acte juridique est conventionnel ou unilatéral, les effets produits sont différents.
    • Effectivement, ce qui fondamentalement distingue l’acte juridique unilatéral de l’acte juridique conventionnel, c’est qu’il n’est jamais générateur d’obligations.
    • Il ne produit que quatre sortes d’effets de droit :
      • Un effet déclaratif : la reconnaissance de paternité
      • Un effet translatif : le testament
      • Un effet abdicatif : la renonciation, la démission
      • Un effet extinctif : la résiliation
    • Il peut être relevé le cas particulier de l’engagement unilatéral de volonté :
      • À la différence de l’acte juridique unilatéral, l’engagement unilatéral de volonté est générateur d’obligations
      • À la différence du contrat unilatéral, la validité de l’engagement unilatéral de volonté n’est pas subordonnée à l’acceptation du créancier de l’obligation
    • Compte tenu des caractéristiques de l’engagement unilatéral de volonté, la question s’est posée de savoir s’il pouvait être classé parmi les actes juridiques.
    • Le rapport au Président de la République dont est assortie l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a répondu positivement à cette question en indiquant que « en précisant que l’acte juridique peut être conventionnel ou unilatéral, [cela] inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant, par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci ».

ii. La mise en œuvre de la qualification d’acte juridique

Bien que les actes juridiques bénéficient depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 d’une définition, l’exigence de la preuve par écrit soulève un certain nombre de difficultés qui tiennent, tantôt à la nature de l’acte en cause, tantôt à la qualification même d’acte juridique.

?Les difficultés qui tiennent à la nature de l’acte

S’il ne fait aucun doute que les actes juridiques conventionnels sont tous soumis à l’exigence de preuve par écrit, le doute est permis s’agissant des actes juridiques unilatéraux.

En effet, l’article 1359 du Code civil relève d’un chapitre dédié à l’admissibilité des modes de preuve, lequel chapitre relève d’un titre consacré à la preuve des obligations.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si seuls les actes juridiques créateurs d’obligations sont soumis à l’exigence de preuve par écrit.

Dans l’affirmative, cela signifierait que les actes juridiques unilatéraux ne seraient pas soumis à cette exigence et, par voie de conséquence, pourraient être prouvés par tout moyen.

Il est, en effet, de principe que les actes juridiques unilatéraux ne sont pas créateurs d’obligations. Comme vu précédemment, ils ne produisent que quatre sortes d’effets (déclaratif, translatif, abdicatif et extinctif).

Par ailleurs, certaines décisions rendues sous l’empire du droit antérieur ont pu semer le trouble en admettant que l’exigence de preuve par écrit puisse être écartée s’agissant d’établir l’existence d’engagements unilatéraux (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 10 oct. 1995, n°93-20.300 ; Cass. 1ère civ. 23 mai 2006, n°04-19.099).

Cette jurisprudence suggérait ainsi que tous les actes juridiques ne devaient pas nécessairement être prouvés par écrit.

Si le débat était ouvert sous l’empire du droit antérieur, les auteurs s’accordent aujourd’hui à dire qu’il n’a plus lieu d’être au regard de la nouvelle formulation des textes.

L’article 1359 du Code civil, bien qu’appartenant à un chapitre traitant de la preuve des obligations, prévoit que l’exigence de preuve par écrit s’applique à « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret ».

Le texte n’opère aucune distinction, il vise, par principe, tous les actes juridiques quelle que soit leur nature, pourvu qu’ils portent sur un montant supérieur à 1500 euros.

Sont donc soumis à l’exigence de preuve par écrit, tant le contrat, que l’engagement unilatéral de volonté ou encore l’acte produisant un effet extinctif (résiliation) ou déclaratif (partage).

Quid des contrats réels ? des quasi-contrats ?

?Les difficultés qui tiennent à la qualification d’acte

Il est certaines opérations dont la qualification interroge en raison de la difficulté rencontrée à déterminer si elles relèvent de la catégorie des actes juridiques ou des faits juridiques.

  • Le paiement
    • Bien que le paiement soit une opération courante, sa nature a été particulièrement discutée en doctrine.
    • La question s’est, en effet, posée de savoir s’il s’agissait d’un acte juridique ou d’un fait juridique.
    • La qualification du paiement comporte deux enjeux :
      • Premier enjeu : le mode de preuve
        • Si le paiement s’apparente à en un acte juridique, alors la preuve est soumise à l’exigence de la production d’un écrit (art. 1359 C. civ.)
        • Si le paiement s’apparente à un fait juridique, alors la preuve est libre ; elle peut donc être rapportée par tout moyen (art. 1358 C. civ.)
      • Second enjeu : la capacité juridique
        • Si le paiement s’apparente à un acte juridique, sa validité est subordonnée à la capacité juridique du solvens et de l’accipiens
        • Si le paiement s’apparente à un fait juridique, il est indifférent que le solvens ou l’accipiens soient capables : il produira ses effets y compris lorsqu’il aura été réalisé par un incapable
    • Dans le cadre du débat qui a opposé les auteurs sur la nature du paiement, deux thèses ont émergé :
      • La thèse de l’acte juridique
        • Selon cette thèse, le paiement s’analyserait en une convention conclue entre le solvens (celui qui paye) et l’accipiens (celui qui est payé) aux fins d’éteindre l’obligation originaire.
        • Bien que séduisante, cette thèse ne permet pas de rendre compte de l’hypothèse – fréquente – où le paiement est effectué par un tiers.
        • Elle ne permet pas non plus d’expliquer le cas où le débiteur peut contraindre le créancier à accepter le paiement par voie de mise en demeure (art. 1345-3 C. civ.).
      • La thèse du fait juridique
        • Selon cette thèse, le paiement tirerait ses effets de la loi et non de la volonté du débiteur.
        • Si donc le paiement produit, tantôt un effet extinctif, tantôt un effet subrogatoire, ce n’est pas parce que les parties intéressées à l’opération l’ont voulu, mais parce que la loi le prévoit.
    • Entre ces deux thèses, la Cour de cassation a opté pour la seconde.
    • Dans un arrêt du 6 juillet 2004, elle a jugé en ce sen que « la preuve du paiement, qui est un fait, peut être rapportée par tous moyens » (Cass. 1ère civ. 6 juill. 2004, 01-14.618).
    • Par suite, à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le législateur a validé cette approche en insérant un article 1342-8 dans le Code civil qui dispose que « le paiement se prouve par tout moyen. »
    • Est-ce à dire que le débat est clos et que le paiement doit, désormais, être regardé comme un fait juridique ? Le texte ne le précise pas.
    • Si l’on se focalise sur les modalités de preuve du paiement, une réponse positive s’impose. Dans la mesure où la preuve est libre, le paiement s’apparenterait à un fait juridique.
    • Si, en revanche, on se tourne vers ses conditions de validité, il y a lieu d’être plus nuancé.
    • L’article 1342-2 du Code civil exige en effet que celui qui reçoit le paiement dispose de sa pleine capacité juridique. À défaut, le paiement n’est pas valable, sauf à ce que le créancier incapable en ait tiré profit.
  • La compensation
    • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes ».
    • Bien que son régime ait été réformé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les nouveaux textes ne disent rien sur sa nature.
    • À cet égard, elle est souvent présentée comme consistant en un double paiement.
    • Compte tenu de ce que le paiement se prouve désormais par tout moyen, faut-il en déduire qu’il en va de même pour la compensation ?
    • Les auteurs suggèrent de distinguer selon que la compensation est légale ou conventionnelle.
    • Lorsqu’elle procède d’un accord entre les parties, dans les conditions de l’article 1348-2 du Code civil, il est certain qu’elle est soumise à l’exigence de la preuve par écrit à l’instar de n’importe quel contrat, à tout le moins lorsque les créances réciproques en jeu portent sur un montant supérieur à 1500 euros.
    • Lorsque, en revanche, la compensation est d’origine légale, le doute est permis.
    • Dans cette hypothèse, elle s’opère de plein droit par l’effet de la loi.
    • Pour cette raison, elle s’apparenterait à un fait juridique, faute d’avoir été voulue par les parties.
    • La volonté de ces dernières n’est toutefois pas étrangère à l’opération.
    • En effet, pour que la compensation légale produise ses effets, encore faut-il qu’elle ait été invoquée par la personne qui s’en prévaut.
    • L’article 1347, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que la compensation « s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies ».
    • Cette exigence était-elle suffisante pour conférer à la compensation légale la qualification d’acte juridique ?
    • Nous ne le pensons pas. Reste que la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée sur cette question.

b. Le montant de l’acte juridique

?Principe

L’article 1359, al. 1er du Code civil n’impose la preuve par écrit que pour les seuls actes juridiques « portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret ».

Il convient alors de se reporter au décret n°80-533 du 15 juillet 1980, modifié à plusieurs reprises, afin de déterminer le seuil au-delà duquel la preuve par écrit est exigée.

Tandis que le texte originel avait fixé ce seuil à 5000 francs, il a été porté à 800 euros par le décret n° 2001-476 du 30 mars 2001 consécutivement au passage du franc à l’euro.

Considérant que ce montant était trop faible, compte tenu de l’inflation, il a été relevé, peu de temps après, par le décret n° 2004-836 du 20 août 2004, à 1500 euros.

Aussi, le texte réglementaire prévoit désormais que « la somme ou la valeur visée à l’article 1359 du Code civil est fixée à 1 500 euros. »

La fixation de ce seuil procède de la volonté du législateur d’exclure du domaine de l’exigence de la preuve par écrit les actes de la vie courante. Cette exclusion avait déjà été prévue par l’ordonnance de Moulins qui avait fixé le seuil à « cinquante francs ».

Les actes juridiques de la vie courante peuvent ainsi se prouver par tout moyen. Ils ne requièrent pas la préconstitution d’un écrit.

La règle est heureuse ; elle favorise la fluidité des échanges économiques. Il serait inenvisageable, sinon inutile de contraindre les agents à régulariser un écrit pour les actes portant sur des sommes modiques qu’ils accomplissent au quotidien, parfois plusieurs fois par jour (achats de produits alimentaires, de vêtements ou encore de loisirs).

L’exigence d’établissement d’un écrit se justifie en revanche lorsque l’acte juridique porte sur une somme importante, soit inférieure à 1500 euros. Dans cette hypothèse, les parties seront plus portées à saisir le juge en cas de litige.

Or la meilleure solution pour prévenir un procès c’est, comme affirmé par Bentham, de se préconstituer une preuve afin d’être en mesure « d’établir de manière incontestable le droit qui est attaqué »[9].

?Mise en œuvre

La fixation d’un seuil au-delà duquel la production d’un écrit est exigée aux fins de prouver un acte juridique ne permet pas de mettre en œuvre la règle.

En effet, pour déterminer la nature de la preuve à rapporter en présence d’un acte juridique encore faut-il définir les modalités de calcul du seuil visé par le législateur.

En cas de litige, doit-on prendre en compte le montant de la créance dont se prévaut le demandeur ou celui initialement stipulé dans l’acte ? Par ailleurs, faut-il inclure les intérêts et autres accessoires de la créance litigieuse ou s’en tenir au principal ? Quid, en outre, du moment de l’évaluation du montant de créance ?

Sous l’empire du droit antérieur, le Code civil prévoyait un certain nombre de règles de calcul du seuil.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve n’a conservé que celles énoncées aux troisième et quatrième alinéas des articles 1343 et 1344 du Code civil en modifiant leur formulation pour plus de clarté et de rigueur.

  • Première règle
    • L’article 1359, al. 3e du Code civil prévoit que « celui dont la créance excède le seuil mentionné au premier alinéa ne peut pas être dispensé de la preuve par écrit en restreignant sa demande. ».
    • Il s’infère de cette disposition que les parties ne peuvent pas contourner l’exigence de production d’un écrit en ajustant le montant de leur demande de telle sorte que celui-ci serait inférieur au seuil réglementaire.
    • Il se déduit de cette règle que pour déterminer si ce seuil est dépassé il y a lieu de prendre en considération, non pas le montant de la demande du plaideur, mais le montant de la créance stipulé dans l’acte initial.
    • Autrement dit, il convient de se placer au moment de la formation de l’acte pour évaluer le montant de la créance litigieuse.
    • La raison en est que c’est à ce moment précis du processus contractuel qu’il y a lieu pour les parties de décider si la préconstitution d’un écrit est ou non nécessaire.
    • À cet égard, la Cour de cassation avait statué en ce sens dans un arrêt du 17 novembre 2011.
    • Dans cette décision elle avait, en effet, jugé que pour déterminer si l’objet du contrat avait une valeur inférieure ou supérieure au seuil réglementaire de 1500 euros il convenait de se positionner « au jour de la naissance de l’obligation » (Cass. 1ère civ. 17 nov. 2011, n°10-25.343).
    • Pratiquement cela signifie que, en cas d’action en responsabilité contractuelle engagée par une partie contre l’autre, il y aura lieu de tenir compte, non pas du montant des dommages et intérêts réclamés, mais du montant de l’obligation principale stipulée au contrat au jour de sa formation.
    • De la même façon, l’application de la règle énoncée à l’article 1359, al. 3e du Code civil conduit à ne pas tenir compte des intérêts éventuellement produits par la créance et/ou des pénalités attachées pour déterminer si celle-ci excède le seuil réglementaire.
    • Dans la mesure où, au jour de la naissance de l’obligation, elle n’a, par hypothèse, pas pu produire d’intérêts, ni être assortie de pénalités, seul le principal de la créance doit être pris en compte dans son évaluation.
  • Seconde règle
    • L’article 1359, al. 4e du Code civil prévoit que celui dont la demande, même inférieure au seuil réglementaire, porte sur le solde ou sur une partie d’une créance supérieure à ce montant ne peut pas être dispensé de la preuve par écrit en restreignant sa demande.
    • Ainsi, il importe peu que le solde restant dû de la créance soit inférieur au seuil réglementaire.
    • Afin de déterminer si ce seuil est atteint, il y a lieu de tenir compte de la créance initiale prise dans sa globalité.
    • Cette règle a été instituée par le législateur afin d’empêcher que, par le jeu d’un fractionnement de la créance litigieuse, une partie puisse se soustraire à l’exigence d’écrit.

?Exceptions

Par dérogation à l’exigence de production d’un écrit pour la preuve des actes dont le montant est supérieur à 1500 euros, il est un certain nombre de dispositions légales qui imposent la preuve littérale quel que soit le montant de l’acte litigieux.

Au nombre de ces dispositions, on compte celles relatives notamment à :

  • La transaction
    • L’article 2044, al. 2e du Code civil prévoit que « ce contrat doit être rédigé par écrit. »
  • Le contrat d’assurance
    • L’article L. 112-3 du Code des assurances prévoit que « le contrat d’assurance et les informations transmises par l’assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents. »
    • Dans un arrêt du 2 mars 2004, la Cour de cassation a déduit de cette disposition que « la preuve de la conclusion du contrat d’assurance ne peut résulter que d’un écrit émanant de la partie à laquelle on l’oppose » (Cass. 1ère civ. 2 mars 2004, n°00-19.871).
  • Le contrat de représentation, d’édition et de production audiovisuelle
    • L’article L. 131-2 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que ce type de contrat doit nécessairement être constaté par écrit.
  • Cession de parts sociales
    • L’article L. 221-14 du Code de commerce prévoit que, pour les sociétés en nom collectif « la cession des parts sociales doit être constatée par écrit ».
    • Il en va de même pour les sociétés à responsabilité limitée (art. L. 223-17 C. com.)

Pour tous ces contrats, le montant de leur objet est indifférent. Leur preuve ne peut être rapportée qu’au moyen d’un écrit.

2. Les actes juridiques non visés par l’exigence de preuve par écrit

Nonobstant la formulation générale de la règle énoncée à l’article 1359, al. 1er du Code civil, il est un certain nombre de cas où la production d’un écrit n’est pas exigée pour établir un acte juridique, de telle sorte que la preuve peut être rapportée par tout moyen :

  • Les actes juridiques dont le montant est inférieur au seuil réglementaire
    • Dans la mesure où la production d’un écrit est exigée pour les seuls actes dont le montant est supérieur à 1500 euros, cela signifie, a contrario, que les actes dont le montant est inférieur à ce seuil ne sont pas soumis à l’exigence de preuve littérale.
    • Aussi, pour ces actes la preuve est libre ; elle peut donc être rapportée par tout moyen.
  • Les actes de commerce
    • L’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi »
    • Il ressort de cette disposition que la preuve des actes de commerce ne requiert pas la production d’un écrit, quand bien même l’acte porterait sur un montant supérieur au seuil réglementaire visé par l’article 1359, al. 1er du Code civil.
    • Pour que la preuve soit libre encore faut-il que deux conditions cumulatives soit remplies :
      • Première condition
        • L’acte litigieux doit présenter un caractère commercial.
        • Pour mémoire, il existe trois sortes d’actes de commerce :
          • Les actes de commerce par nature, soit ceux portant sur les opérations visées aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce et qui, pour présenter un caractère commercial, doivent nécessairement être accomplis de façon répétée et à des fins spéculatives
          • Les actes de commerce par la forme, soit ceux dont la commercialité ne dépend ni de la qualité de la personne qui les accomplis, ni de leur finalité ou de leur répétition
          • Les actes de commerce par accessoire, soit ceux, quelle que soit leur nature, dont l’accomplissement se rattache à une opération commerciale principale
      • Seconde condition
        • Pour que le plaideur auquel il appartient de prouver un acte de commerce ne soit pas soumis à l’exigence d’écrit, le défendeur doit endosser la qualité de commerçant.
        • En effet, si l’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que les actes de commerce peuvent être prouvés par tous moyens, le texte précise que la règle ne joue que pour les seuls actes accomplis « à l’égard des commerçants ».
        • Aussi, dans l’hypothèse où le défendeur n’endosserait pas la qualité de commerçant, la preuve de l’acte de commerce requerra la production d’un écrit, à tout le moins pour le demandeur.
        • On parlera alors d’acte de mixte.
        • Un acte est dit mixte, lorsqu’il présente un caractère commercial à l’égard d’une partie et un caractère civil à l’égard de l’autre partie.
        • Dans cette hypothèse, le régime probatoire applicable est asymétrique :
  • Les actes relevant de la compétence du juge prud’homal
    • En matière prud’homale, il est de jurisprudence constante que la preuve est, par principe, libre (Cass. soc. 27 mars 2001, n°98-44.666)
    • La raison en est l’impossibilité morale résultant du rapport de subordination existant entre l’employeur et le salarié.
    • C’est pourquoi, il est admis que les faits allégués soient établis par tous moyens.
    • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle qu’en matière prud’homale, « les juges du fond apprécient souverainement la portée et la valeur probante des éléments qui leur sont soumis » (Cass. soc. 10 juin 1965 ; Cass. soc. 13 févr. 2013, n°11-26.098).
  • Les actes dont se prévalent les tiers
    • Principe
      • En application du principe de l’effet relatif des conventions, le contrat ne produit d’effets qu’entre les parties (art. 1199 C. civ.).
      • Est-ce à dire que les tiers ne pourraient pas s’en prévaloir ? Dans l’affirmative, comment prouver l’acte juridique qu’un tiers souhaiterait opposer aux parties ?
      • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1200 du Code civil.
      • Cette disposition prévoit que les tiers peuvent se prévaloir de la situation juridique créée par le contrat « notamment pour apporter la preuve d’un fait ».
      • Ainsi, est-il admis qu’un tiers puisse opposer à des contractants l’existence ou le contenu de l’acte qu’ils ont conclu.
      • En pareille hypothèse, il est de jurisprudence constante que la preuve est libre.
      • La raison en est que pour les tiers, le contrat conclu entre les parties constitue un fait juridique.
      • Pour cette raison, la preuve de l’acte par le tiers peut être rapportée par tous moyens.
      • Dans un arrêt du 25 novembre 1970, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’ancien article 1341 du Code civil, que « les règles édictées par ce texte, relativement à la preuve des actes juridiques, ne concernent que les parties auxdits actes, et qu’il est permis aux tiers d’établir leur existence par tous moyens de preuve » (Cass. 1ère civ. 25 nov. 1970, n°69-10.893).
      • Dans un arrêt du 30 juin 1980, la Chambre commerciale a encore affirmé que « la défense de prouver par témoins ou par présomptions contre et outre le contenu à l’acte ne concerne que les parties contractantes et qu’il est permis au tiers de contester par ces modes de preuves la sincérité des énonciations contenues dans les écrits qu’on leur oppose » (Cass. com. 30 juin 1980, n°79-10.623).
      • La Première chambre civile a rappelé plus récemment cette règle dans un arrêt du 3 juin 2015.
      • Aux termes de cette décision, elle a décidé, s’agissant d’un contrat de mandat, que « le banquier dépositaire, qui se borne à exécuter les ordres de paiement que lui transmet le mandataire du déposant, peut rapporter la preuve par tous moyens du contrat de mandat auquel il n’est pas partie » (Cass. 1ère civ. 3 juin 2015, n°14-20.518).
      • À l’inverse, lorsqu’une partie à l’acte souhaite, en application de l’article 1200 du Code civil, opposer à un tiers « la situation judiciaire créée par le contrat », la Cour de cassation juge que s’il « est permis aux tiers de contester par tous modes de preuve la sincérité des énonciations contenues dans les écrits qu’on leur oppose » ; en revanche « il appartient aux parties à un acte d’en rapporter la preuve contre les tiers dans les termes du droit commun » (Cass. 3e civ. 15 mai 1974, n°73-12.073).
      • Autrement dit, y compris lorsqu’ils cherchent à opposer l’acte juridique qu’ils ont conclu à un tiers, les contractants sont soumis à l’exigence de preuve par écrit.
    • Domaine
      • Seuls les tiers à l’acte ne sont pas soumis à l’existence de production d’un écrit s’agissant de la preuve de son existence et de son contenu.
      • Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de tiers.
      • Une première approche conduit à exclure de la qualification de tiers toutes les personnes qui ne sont pas partie à l’acte, soit qui n’y ont pas adhéré.
      • Cette approche est toutefois trop restrictive
      • Il est, en effet, certaines personnes qui, si au moment de la conclusion de l’acte, endossaient la qualité de tiers, peuvent, après coup, endosser la qualité de partie.
      • Tel est le cas du cessionnaire qui se substitue à l’une des parties initiales.
      • Il en va de même des ayants-cause universels ou à titre universels, soit des héritiers des parties, lesquels ont vocation à « continuer » la personne du défunt : la mort saisit le vif.
      • Par exception, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 18 avril 1989 que « les héritiers réservataires sont admis à faire la preuve d’une donation déguisée de nature à porter atteinte à leur réserve par tous moyens et même à l’aide de présomptions » (Cass. 1ère civ. 18 avr. 1989, n°87-10.388).
  1. Art. 54 de l’ordonnance de Moulins adoptée en février 1566 : « pour obvier à la multiplication de faicts que l’on a veu cy-deuant estre mis en avant en jugement, subjects à preuve de tesmoings, et reproche d’iceux dont adviennent plusieurs inconveniens et involutions de procez : avons ordonné et ordonnons que d’oresnavant de toute choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contracts pardevant notaires et tesmoings par lesquels contracts seulement sera faicte et receue toute preuve esdictes matieres sans recevoir aucune preuve par tesmoings outre le contenu au contract ne sur ce qui seroit allégué avoir esté dit ou convenu avant iceluy lors et depuis. En quoy n’entendons exclurre les preuves des conventions particulieres et autres qui seraient faictes par les parties soubs leurs seings, seaux et escriptures privées. » ?
  2. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°15. ?
  3. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910 ?
  4. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054. ?
  5. R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
  6. L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
  7. D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
  8. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
  9. J. bentham, Traité des preuves judiciaires, éd. Bossange, 1823, t. 1, p. 249 ?
  10. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1148, p. 1030. ?
  11. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1146, p. 1029. ?
  12. G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°64-65 ?
  13. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°606, p.577 ?
  14. H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1792, p. 616 ?
  15. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°604-1, p.573 ?