Chapitre III – Les causes d’exonération ou d’exclusion de la responsabilité

(articles 1253 à 1257-1)

Observations d’Olivia Robin-Sabard, professeur à l’Université de Tours

Section 1 – Les causes d’exonération de responsabilité

1. Cause d’exonération totale. En prévoyant que, pour être dispensé totalement de la responsabilité qui lui incombe, le défendeur doit apporter la preuve que le cas fortuit, le fait, sous-entendu fautif ou non, d’un tiers ou de la victime revêt les caractères de la force majeure, le projet de réforme, à l’article 1253, alinéa 1er, confirme globalement le droit positif et mérite d’être approuvé sur le fond. La force majeure est, en effet, la seule circonstance permettant de démontrer que le défendeur n’a joué aucun rôle causal dans la réalisation du dommage. Sur la forme, on notera toutefois qu’aucune référence n’est faite à la cause étrangère dans le prolongement de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations alors que cette notion est utile non seulement pour donner une conception unitaire de la force majeure et de l’exonération totale en évitant l’énumération à laquelle procède l’article 1253, alinéa 1er, mais aussi pour mettre en évidence la justification profonde de l’exonération totale de responsabilité, la négation de la causalité. L’absence de la cause étrangère pourrait laisser penser que le fondement de la libération du défendeur a changé. Pour ces raisons, nous proposons d’introduire la notion de cause étrangère dans le texte.

De surcroît, la référence au cas fortuit prête à confusion dans la mesure où en droit privé, il est synonyme de la force majeure. Il serait souhaitable de la supprimer et de viser plutôt le fait de la nature et le fait humain anonyme. Ce retrait a d’ailleurs été opéré par la proposition de loi.

2. Définition de la force majeure. L’article 1253, alinéa 2, du projet de réforme et de la proposition de loi renonce, pour définir la force majeure, au triptyque classique extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité pour lui préférer  celui d’incontrôlabilité, inévitabilité et insurmontabilité. Ainsi, la force majeure extracontractuelle coexiste avec la force majeure contractuelle, qui fait l’objet d’une définition autonome (nouvel article 1218, al. 1er), reposant, elle aussi, sur les caractères d’inévitabilité et d’insurmontabilité mais ajoutant, de manière attendue, la condition d’imprévisibilité, qui est de l’essence de la force majeure en matière contractuelle.

L’extériorité disparaît à juste titre des caractères de la force majeure. Elle n’est pas inhérente à celle-ci. En dépit de son absence, on continuera, quoi qu’il en soit, à considérer que le défendeur ne peut pas invoquer, pour s’exonérer, la circonstance que le dommage trouve son origine dans le fait des choses ou des personnes dont il répond.

L’imprévisibilité est chassée en matière extracontractuelle, sans doute parce qu’elle n’est pas une condition autonome de la force majeure mais au mieux un indice de l’inévitabilité. En effet, chaque fois qu’un événement aurait pu être évité par des mesures appropriées, il n’est pas en soi constitutif de la force majeure. De surcroît, il est inique de maintenir la condition d’imprévisibilité lorsque même prévisible, un événement ne peut pas être empêché.

L’irrésistibilité, quant à elle, disparaît seulement d’un point de vue formel puisqu’elle subsiste à travers l’incontrôlabilité, l’inévitabilité (irrésistibilité d’un événement dans sa survenance) et l’insurmontabilité (irrésistibilité de celui-ci dans ses effets). Un événement est qualifié de force majeure lorsqu’il échappe au contrôle du défendeur et qu’il n’aurait pu, lui ou ses conséquences, être empêché. Soit la réalisation d’un événement aurait pu être évitée, et ce n’est pas un événement de force majeure, soit celui-ci était inévitable mais ses effets auraient pu être écartés, et ce n’est pas non plus un événement de force majeure. Il est dès lors tout à fait opportun de recentrer la force majeure sur l’inévitabilité et l’insurmontabilité. Ces deux caractères permettent de vérifier que le comportement du défendeur n’est aucunement à l’origine du dommage et qu’une quelconque responsabilité ne peut subsister. Toutefois, il faudrait prendre garde que l’on ne déduise pas de cette nouvelle définition de la force majeure une évolution quant au fondement de son effet exonératoire. Celui-ci doit rester attaché à l’absence de causalité entre le comportement du défendeur et le dommage et ne pas être substitué à l’absence de faute du défendeur. La force majeure doit conserver son effet libératoire général, que la responsabilité soit fondée sur la faute ou pas.

Par ailleurs, il nous semble étrange de préciser à l’article 1253, alinéa 2 que lorsque la responsabilité est engagée sur le fondement du fait d’autrui, la force majeure doit être appréciée par rapport à l’auteur du dommage. Étant donné qu’il s’agit de savoir si la responsabilité du défendeur doit être en définitive engagée, la force majeure doit être exclusivement appréciée par rapport à lui. Il faut ainsi se demander si l’événement susceptible de recevoir la qualification de force majeure a été inévitable et insurmontable pour le civilement responsable. Si l’événement en question est constitutif de la force majeure pour l’auteur du dommage, cela revient simplement à rompre le lien de causalité entre son fait et le dommage de sorte que les conditions de la responsabilité du défendeur ne sont même pas réunies en amont. Pour mémoire, il n’y a lieu de parler d’exonération que lorsque les conditions de la responsabilité du défendeur sont en apparence réunies.

3. Causes d’exonération partielle. Il résulte de l’article 1253 du projet que le cas fortuit et le fait du tiers qui ne revêtent pas les caractères de la force majeure ne sont pas des causes d’exonération partielle. Même si ces circonstances ont concouru à la survenance du dommage, la responsabilité du défendeur est entière, celui-ci sera condamné au tout (V. pour confirmation pour le fait du tiers, l’article 1265 du projet et l’article 1267 de la proposition de loi). Les solutions actuelles sont en conséquence maintenues sur ce point et s’imposent dans un souci de protection de la victime afin de ne pas lui faire courir le risque d’obtenir moins que l’équivalent monétaire de son dommage lorsqu’elle n’a pas, par son fait, contribué à la réalisation du dommage. Un certain nombre de modifications concernent, en revanche, la faute de la victime.

La nouvelle délimitation des responsabilités contractuelle et extracontractuelle oblige à définir autrement la faute de la victime. La réparation du dommage corporel résultant de l’inexécution d’un contrat entrant dans le giron de la responsabilité extracontractuelle, les rédacteurs du projet ont cru bon d’énoncer que le manquement de la victime à ses obligations contractuelles emporte exonération partielle du défendeur (article 1254) et qu’il est opposable aux victimes par ricochet (article 1256). Bien que, dans la logique du projet, cette précision est utile dans la mesure où le manquement contractuel n’est pas toujours constitutif d’une faute (lorsque l’obligation méconnue est de résultat), elle doit, dans notre logique, être supprimée puisque nous ne sommes pas favorables à l’éviction automatique de la responsabilité contractuelle en matière de dommage corporel (V. supra nos observations sur l’article 1233 du projet).

L’article 1254 du projet prend également soin de préciser qu’emporte exonération partielle du défendeur la faute commise par une personne dont la victime répond. Cette solution trouve écho dans quelques arrêts rendus par la Cour de cassation qui ont permis au défendeur d’obtenir une réduction de sa dette de réparation lorsque l’enfant mineur ou le préposé de la victime a concouru, par sa faute, à la réalisation du dommage. Si l’on estime que l’effet libératoire de la faute de la victime n’est pas une peine privée, on peut, en effet, admettre la solution et la justifier par l’idée que la part de responsabilité incombant à la victime en sa qualité de parent ou de commettant d’un des coauteurs vient en diminution de sa créance de dommages-intérêts. Toutefois, ce n’est pas a priori la conception retenue par le projet. En privant d’effet exonératoire partiel la faute de la victime privée de raison, partant en subordonnant l’exonération à l’exigence de discernement de la victime, l’idée de peine privée est sous-jacente. En conséquence, il n’est pas logique d’opposer à la victime la faute d’une personne dont elle répond.  Cette règle est d’ailleurs écartée par la proposition de loi.

Surtout, le projet de réforme contient deux innovations majeures, confortées par la proposition sénatoriale.

D’une part, à l’article 1254, il prévoit qu’en cas de dommage corporel, seule la faute lourde de la victime a un effet exonératoire partiel. Jusqu’à présent, toute faute, même la plus légère, libère pour partie le défendeur. Ce n’est que par exception qu’une faute qualifiée est nécessaire pour produire un tel effet (faute de la victime d’un accident de la circulation non-conductrice, d’un dommage causé par un navire nucléaire). Le projet modifie profondément le droit positif en exigeant une faute lourde lorsque le dommage est corporel.

Plusieurs observations peuvent être faites. Tout d’abord, il est étrange que la faute qualifiée qui a été choisie soit une faute lourde, celle-ci n’étant pas familière à la responsabilité extracontractuelle. Certes, les manquements contractuels ayant donné naissance à un dommage corporel seront dans le champ de la responsabilité extracontractuelle mais on ne saurait pour autant faire abstraction de la faute extracontractuelle pure. Il serait préférable, comme le proposait l’avant-projet Catala (article 1351), de faire référence à la faute grave, moins connotée responsabilité contractuelle. Ensuite, le principe même de subordonner l’exonération partielle à une faute d’une certaine gravité, quelle que soit la qualification choisie, est gênant si la jurisprudence administrative continue à retenir qu’une faute simple de la victime suffit à exonérer partiellement l’administration de sa responsabilité. Pour l’heure, les solutions retenues par les juridictions judiciaires et administratives sont similaires s’agissant de la faute de la victime. Il serait regrettable de rompre cette harmonie : il en dépend d’une bonne administration de la justice et d’une égalité de traitement entre les victimes, quel que soit l’ordre de juridiction compétent pour statuer sur la réparation. Il y a peu de chances pour que le juge administratif, soucieux de préserver les deniers publics, fasse évoluer sa position. En conséquence, la solution actuelle doit être maintenue en droit privé.

D’autre part, l’article 1255 du projet dispose que la faute des victimes privées de discernement n’a pas d’effet exonératoire. Cette modification importante doit largement être approuvée à la fois sur la forme et sur le fond. Premièrement, la rédaction est habile, car elle permet de sauvegarder la conception objective de la faute appliquée à l’auteur du dommage. Sans sacrifier la protection des victimes qui pourront toujours rechercher la responsabilité personnelle de l’infans et du dément à l’origine de leur dommage, la réforme met enfin un terme au piège engendré par la logique juridique. La victime privée de raison ne peut pas se voir opposer sa propre faute pour diminuer sa créance de réparation. Secondement, la solution qui règne actuellement, consistant à prononcer un partage de responsabilité en raison de la faute commise par une personne qui n’est pas douée de discernement est non seulement profondément injuste mais aussi infondée dans la mesure où ce partage, opéré le plus souvent en fonction de la gravité de la faute de la victime, est conçu aujourd’hui comme une peine privée. Or, il ne peut y avoir de peine sans conscience du sujet. Il est fortement souhaitable d’y renoncer.

Il est toutefois nécessaire de supprimer le rétablissement du caractère exonératoire de la faute de la victime privée de discernement lorsqu’elle revêt les caractères de la force majeure, une telle précision étant superfétatoire dans la mesure où l’article 1253 du projet prévoit déjà l’effet exonératoire total de la force majeure.

Pour finir, il est regrettable que le projet de loi reste silencieux à propos du critère qui doit présider au partage de responsabilité lorsque la faute de la victime a concouru à la production du dommage alors qu’il est loin d’être toujours facile aujourd’hui de savoir quels éléments retiennent les juges du fond pour apprécier souverainement la part qui doit être laissée à la charge de la victime. Afin de combler une telle incertitude et surtout, de mettre fin à la grande disparité des solutions (« autant de tribunaux, autant de fractions » comme l’écrivait déjà Savatier au début du XXème siècle), il serait opportun de préciser que le partage de responsabilité doit être déterminé à l’aune de la gravité de la faute de la victime dans la mesure où l’avant-projet conçoit, semble-t-il, l’effet libératoire partiel de la faute de la victime comme une peine privée (V. supra nos observations sur l’article 1255).

Section 2 – Les causes d’exclusion de responsabilité

1. Faits justificatifs. À l’article 1257 du projet, sont énoncés ce qu’on appelle communément les faits justificatifs, à savoir des circonstances qui sont de nature à effacer la faute commise.

Plusieurs remarques peuvent être faites. Tout d’abord, il aurait été plus pertinent de placer ce texte après l’article 1242 qui définit la faute, car les circonstances visées n’ont lieu de jouer que dans le cadre d’une responsabilité pour faute. Ensuite, il est opportun que le projet ait renoncé à dresser une liste, au demeurant incomplète dans la version précédente, des faits justificatifs et qu’il ait choisi de renvoyer aux articles 122-4 à 122-7 du Code pénal. Il faudrait préciser que ces circonstances sont appréciées dans les conditions posées par le Code pénal qui en fixe très précisément le régime. La proposition de loi a renoncé à ce choix en préférant donner une liste des faits justificatifs.

2. Consentement de la victime. L’article 1257-1 consacre des dispositions au consentement de la victime et reprend à l’identique la proposition contenue dans le projet Terré. Il laisse au juge une assez grande latitude puisqu’il ne cherche pas à identifier les droits ou les intérêts dont les titulaires ont la libre disposition et ceux auxquels ils ne peuvent renoncer. Il serait opportun, malgré tout, de préciser que le consentement de la victime est sans effet en cas de dommage corporel dans la mesure où l’avant-projet, dans son ensemble, met en évidence le sort particulier réservé au dommage corporel. La proposition de loi, quant à elle, ne fait plus référence au consentement de la victime.

Propositions de modifications :

Article 1253

Alinéa 1 :

Le cas fortuit, le fait du tiers ou de la victime sont totalement exonératoires s’ils revêtent les caractères de la force majeure. Le défendeur peut s’exonérer totalement uniquement s’il apporte la preuve d’une cause étrangère (fait de la nature, fait humain anonyme, fait du tiers, fait de la victime) présentant les caractères de la force majeure.

Alinéa 2 :

En matière extracontractuelle, la force majeure est l’événement dont le défendeur ou la personne dont il doit répondre ne pouvait éviter la réalisation ou les conséquences par des mesures appropriées.

Alinéa 3 [sans changement]

Article 1254

Le manquement de la victime à ses obligations contractuelles, La faute de la victime ou celle d’une personne dont elle doit répondre sont est partiellement exonératoires lorsqu’ils ont elle a contribué à la réalisation du dommage. En cas de dommage corporel, seule une faute lourde peut entraîner l’exonération partielle.

La diminution de l’indemnisation doit être spécialement motivée par référence à la gravité de la faute de la victime.

Article 1255

Sauf si elle revêt les caractères de la force majeure La faute de la victime privée de discernement n’a pas d’effet exonératoire.

Article 1256

La faute de ou l’inexécution contractuelle opposable à la victime directe l’est opposable également aux victimes d’un préjudice par ricochet.

Article 1257 Article 1242-1 (à condition de décaler tous les articles)

Le fait dommageable ne donne pas lieu à responsabilité pour faute lorsqu’il était prescrit par des dispositions législatives ou réglementaires, autorisé par la loi ou la coutume, imposé par l’autorité légitime ou commandé par la nécessité de la légitime défense ou de la sauvegarde d’un intérêt supérieur dans les conditions prévues aux articles 122-4 à 122-7 du Code pénal.

Ne donne pas non plus lieu à responsabilité le fait dommageable portant atteinte à un droit ou à un intérêt dont la victime pouvait disposer, si celle-ci y a consenti. Le consentement de la victime est sans effet lorsque celle-ci a subi un dommage corporel.

Article 1257-1

A supprimer

Chapitre III – Les causes d’exonération ou d’exclusion de la responsabilité

(articles 1253 à 1257-1)

Observations d’Olivia Robin-Sabard, professeur à l’Université de Tours

Section 1 – Les causes d’exonération de responsabilité

1. Cause d’exonération totale. En prévoyant que, pour être dispensé totalement de la responsabilité qui lui incombe, le défendeur doit apporter la preuve que le cas fortuit, le fait, sous-entendu fautif ou non, d’un tiers ou de la victime revêt les caractères de la force majeure, le projet de réforme, à l’article 1253, alinéa 1er, confirme globalement le droit positif et mérite d’être approuvé sur le fond. La force majeure est, en effet, la seule circonstance permettant de démontrer que le défendeur n’a joué aucun rôle causal dans la réalisation du dommage. Sur la forme, on notera toutefois qu’aucune référence n’est faite à la cause étrangère dans le prolongement de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations alors que cette notion est utile non seulement pour donner une conception unitaire de la force majeure et de l’exonération totale en évitant l’énumération à laquelle procède l’article 1253, alinéa 1er, mais aussi pour mettre en évidence la justification profonde de l’exonération totale de responsabilité, la négation de la causalité. L’absence de la cause étrangère pourrait laisser penser que le fondement de la libération du défendeur a changé. Pour ces raisons, nous proposons d’introduire la notion de cause étrangère dans le texte.

De surcroît, la référence au cas fortuit prête à confusion dans la mesure où en droit privé, il est synonyme de la force majeure. Il serait souhaitable de la supprimer et de viser plutôt le fait de la nature et le fait humain anonyme. Ce retrait a d’ailleurs été opéré par la proposition de loi.

2. Définition de la force majeure. L’article 1253, alinéa 2, du projet de réforme et de la proposition de loi renonce, pour définir la force majeure, au triptyque classique extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité pour lui préférer  celui d’incontrôlabilité, inévitabilité et insurmontabilité. Ainsi, la force majeure extracontractuelle coexiste avec la force majeure contractuelle, qui fait l’objet d’une définition autonome (nouvel article 1218, al. 1er), reposant, elle aussi, sur les caractères d’inévitabilité et d’insurmontabilité mais ajoutant, de manière attendue, la condition d’imprévisibilité, qui est de l’essence de la force majeure en matière contractuelle.

L’extériorité disparaît à juste titre des caractères de la force majeure. Elle n’est pas inhérente à celle-ci. En dépit de son absence, on continuera, quoi qu’il en soit, à considérer que le défendeur ne peut pas invoquer, pour s’exonérer, la circonstance que le dommage trouve son origine dans le fait des choses ou des personnes dont il répond.

L’imprévisibilité est chassée en matière extracontractuelle, sans doute parce qu’elle n’est pas une condition autonome de la force majeure mais au mieux un indice de l’inévitabilité. En effet, chaque fois qu’un événement aurait pu être évité par des mesures appropriées, il n’est pas en soi constitutif de la force majeure. De surcroît, il est inique de maintenir la condition d’imprévisibilité lorsque même prévisible, un événement ne peut pas être empêché.

L’irrésistibilité, quant à elle, disparaît seulement d’un point de vue formel puisqu’elle subsiste à travers l’incontrôlabilité, l’inévitabilité (irrésistibilité d’un événement dans sa survenance) et l’insurmontabilité (irrésistibilité de celui-ci dans ses effets). Un événement est qualifié de force majeure lorsqu’il échappe au contrôle du défendeur et qu’il n’aurait pu, lui ou ses conséquences, être empêché. Soit la réalisation d’un événement aurait pu être évitée, et ce n’est pas un événement de force majeure, soit celui-ci était inévitable mais ses effets auraient pu être écartés, et ce n’est pas non plus un événement de force majeure. Il est dès lors tout à fait opportun de recentrer la force majeure sur l’inévitabilité et l’insurmontabilité. Ces deux caractères permettent de vérifier que le comportement du défendeur n’est aucunement à l’origine du dommage et qu’une quelconque responsabilité ne peut subsister. Toutefois, il faudrait prendre garde que l’on ne déduise pas de cette nouvelle définition de la force majeure une évolution quant au fondement de son effet exonératoire. Celui-ci doit rester attaché à l’absence de causalité entre le comportement du défendeur et le dommage et ne pas être substitué à l’absence de faute du défendeur. La force majeure doit conserver son effet libératoire général, que la responsabilité soit fondée sur la faute ou pas.

Par ailleurs, il nous semble étrange de préciser à l’article 1253, alinéa 2 que lorsque la responsabilité est engagée sur le fondement du fait d’autrui, la force majeure doit être appréciée par rapport à l’auteur du dommage. Étant donné qu’il s’agit de savoir si la responsabilité du défendeur doit être en définitive engagée, la force majeure doit être exclusivement appréciée par rapport à lui. Il faut ainsi se demander si l’événement susceptible de recevoir la qualification de force majeure a été inévitable et insurmontable pour le civilement responsable. Si l’événement en question est constitutif de la force majeure pour l’auteur du dommage, cela revient simplement à rompre le lien de causalité entre son fait et le dommage de sorte que les conditions de la responsabilité du défendeur ne sont même pas réunies en amont. Pour mémoire, il n’y a lieu de parler d’exonération que lorsque les conditions de la responsabilité du défendeur sont en apparence réunies.

3. Causes d’exonération partielle. Il résulte de l’article 1253 du projet que le cas fortuit et le fait du tiers qui ne revêtent pas les caractères de la force majeure ne sont pas des causes d’exonération partielle. Même si ces circonstances ont concouru à la survenance du dommage, la responsabilité du défendeur est entière, celui-ci sera condamné au tout (V. pour confirmation pour le fait du tiers, l’article 1265 du projet et l’article 1267 de la proposition de loi). Les solutions actuelles sont en conséquence maintenues sur ce point et s’imposent dans un souci de protection de la victime afin de ne pas lui faire courir le risque d’obtenir moins que l’équivalent monétaire de son dommage lorsqu’elle n’a pas, par son fait, contribué à la réalisation du dommage. Un certain nombre de modifications concernent, en revanche, la faute de la victime.

La nouvelle délimitation des responsabilités contractuelle et extracontractuelle oblige à définir autrement la faute de la victime. La réparation du dommage corporel résultant de l’inexécution d’un contrat entrant dans le giron de la responsabilité extracontractuelle, les rédacteurs du projet ont cru bon d’énoncer que le manquement de la victime à ses obligations contractuelles emporte exonération partielle du défendeur (article 1254) et qu’il est opposable aux victimes par ricochet (article 1256). Bien que, dans la logique du projet, cette précision est utile dans la mesure où le manquement contractuel n’est pas toujours constitutif d’une faute (lorsque l’obligation méconnue est de résultat), elle doit, dans notre logique, être supprimée puisque nous ne sommes pas favorables à l’éviction automatique de la responsabilité contractuelle en matière de dommage corporel (V. supra nos observations sur l’article 1233 du projet).

L’article 1254 du projet prend également soin de préciser qu’emporte exonération partielle du défendeur la faute commise par une personne dont la victime répond. Cette solution trouve écho dans quelques arrêts rendus par la Cour de cassation qui ont permis au défendeur d’obtenir une réduction de sa dette de réparation lorsque l’enfant mineur ou le préposé de la victime a concouru, par sa faute, à la réalisation du dommage. Si l’on estime que l’effet libératoire de la faute de la victime n’est pas une peine privée, on peut, en effet, admettre la solution et la justifier par l’idée que la part de responsabilité incombant à la victime en sa qualité de parent ou de commettant d’un des coauteurs vient en diminution de sa créance de dommages-intérêts. Toutefois, ce n’est pas a priori la conception retenue par le projet. En privant d’effet exonératoire partiel la faute de la victime privée de raison, partant en subordonnant l’exonération à l’exigence de discernement de la victime, l’idée de peine privée est sous-jacente. En conséquence, il n’est pas logique d’opposer à la victime la faute d’une personne dont elle répond.  Cette règle est d’ailleurs écartée par la proposition de loi.

Surtout, le projet de réforme contient deux innovations majeures, confortées par la proposition sénatoriale.

D’une part, à l’article 1254, il prévoit qu’en cas de dommage corporel, seule la faute lourde de la victime a un effet exonératoire partiel. Jusqu’à présent, toute faute, même la plus légère, libère pour partie le défendeur. Ce n’est que par exception qu’une faute qualifiée est nécessaire pour produire un tel effet (faute de la victime d’un accident de la circulation non-conductrice, d’un dommage causé par un navire nucléaire). Le projet modifie profondément le droit positif en exigeant une faute lourde lorsque le dommage est corporel.

Plusieurs observations peuvent être faites. Tout d’abord, il est étrange que la faute qualifiée qui a été choisie soit une faute lourde, celle-ci n’étant pas familière à la responsabilité extracontractuelle. Certes, les manquements contractuels ayant donné naissance à un dommage corporel seront dans le champ de la responsabilité extracontractuelle mais on ne saurait pour autant faire abstraction de la faute extracontractuelle pure. Il serait préférable, comme le proposait l’avant-projet Catala (article 1351), de faire référence à la faute grave, moins connotée responsabilité contractuelle. Ensuite, le principe même de subordonner l’exonération partielle à une faute d’une certaine gravité, quelle que soit la qualification choisie, est gênant si la jurisprudence administrative continue à retenir qu’une faute simple de la victime suffit à exonérer partiellement l’administration de sa responsabilité. Pour l’heure, les solutions retenues par les juridictions judiciaires et administratives sont similaires s’agissant de la faute de la victime. Il serait regrettable de rompre cette harmonie : il en dépend d’une bonne administration de la justice et d’une égalité de traitement entre les victimes, quel que soit l’ordre de juridiction compétent pour statuer sur la réparation. Il y a peu de chances pour que le juge administratif, soucieux de préserver les deniers publics, fasse évoluer sa position. En conséquence, la solution actuelle doit être maintenue en droit privé.

D’autre part, l’article 1255 du projet dispose que la faute des victimes privées de discernement n’a pas d’effet exonératoire. Cette modification importante doit largement être approuvée à la fois sur la forme et sur le fond. Premièrement, la rédaction est habile, car elle permet de sauvegarder la conception objective de la faute appliquée à l’auteur du dommage. Sans sacrifier la protection des victimes qui pourront toujours rechercher la responsabilité personnelle de l’infans et du dément à l’origine de leur dommage, la réforme met enfin un terme au piège engendré par la logique juridique. La victime privée de raison ne peut pas se voir opposer sa propre faute pour diminuer sa créance de réparation. Secondement, la solution qui règne actuellement, consistant à prononcer un partage de responsabilité en raison de la faute commise par une personne qui n’est pas douée de discernement est non seulement profondément injuste mais aussi infondée dans la mesure où ce partage, opéré le plus souvent en fonction de la gravité de la faute de la victime, est conçu aujourd’hui comme une peine privée. Or, il ne peut y avoir de peine sans conscience du sujet. Il est fortement souhaitable d’y renoncer.

Il est toutefois nécessaire de supprimer le rétablissement du caractère exonératoire de la faute de la victime privée de discernement lorsqu’elle revêt les caractères de la force majeure, une telle précision étant superfétatoire dans la mesure où l’article 1253 du projet prévoit déjà l’effet exonératoire total de la force majeure.

Pour finir, il est regrettable que le projet de loi reste silencieux à propos du critère qui doit présider au partage de responsabilité lorsque la faute de la victime a concouru à la production du dommage alors qu’il est loin d’être toujours facile aujourd’hui de savoir quels éléments retiennent les juges du fond pour apprécier souverainement la part qui doit être laissée à la charge de la victime. Afin de combler une telle incertitude et surtout, de mettre fin à la grande disparité des solutions (« autant de tribunaux, autant de fractions » comme l’écrivait déjà Savatier au début du XXème siècle), il serait opportun de préciser que le partage de responsabilité doit être déterminé à l’aune de la gravité de la faute de la victime dans la mesure où l’avant-projet conçoit, semble-t-il, l’effet libératoire partiel de la faute de la victime comme une peine privée (V. supra nos observations sur l’article 1255).

Section 2 – Les causes d’exclusion de responsabilité

1. Faits justificatifs. À l’article 1257 du projet, sont énoncés ce qu’on appelle communément les faits justificatifs, à savoir des circonstances qui sont de nature à effacer la faute commise.

Plusieurs remarques peuvent être faites. Tout d’abord, il aurait été plus pertinent de placer ce texte après l’article 1242 qui définit la faute, car les circonstances visées n’ont lieu de jouer que dans le cadre d’une responsabilité pour faute. Ensuite, il est opportun que le projet ait renoncé à dresser une liste, au demeurant incomplète dans la version précédente, des faits justificatifs et qu’il ait choisi de renvoyer aux articles 122-4 à 122-7 du Code pénal. Il faudrait préciser que ces circonstances sont appréciées dans les conditions posées par le Code pénal qui en fixe très précisément le régime. La proposition de loi a renoncé à ce choix en préférant donner une liste des faits justificatifs.

2. Consentement de la victime. L’article 1257-1 consacre des dispositions au consentement de la victime et reprend à l’identique la proposition contenue dans le projet Terré. Il laisse au juge une assez grande latitude puisqu’il ne cherche pas à identifier les droits ou les intérêts dont les titulaires ont la libre disposition et ceux auxquels ils ne peuvent renoncer. Il serait opportun, malgré tout, de préciser que le consentement de la victime est sans effet en cas de dommage corporel dans la mesure où l’avant-projet, dans son ensemble, met en évidence le sort particulier réservé au dommage corporel. La proposition de loi, quant à elle, ne fait plus référence au consentement de la victime.

èPropositions de modifications :

Article 1253

Alinéa 1 :

Le cas fortuit, le fait du tiers ou de la victime sont totalement exonératoires s’ils revêtent les caractères de la force majeure. Le défendeur peut s’exonérer totalement uniquement s’il apporte la preuve d’une cause étrangère (fait de la nature, fait humain anonyme, fait du tiers, fait de la victime) présentant les caractères de la force majeure.

Alinéa 2 :

En matière extracontractuelle, la force majeure est l’événement dont le défendeur ou la personne dont il doit répondre ne pouvait éviter la réalisation ou les conséquences par des mesures appropriées.

Alinéa 3 [sans changement]

Article 1254

Le manquement de la victime à ses obligations contractuelles, La faute de la victime ou celle d’une personne dont elle doit répondre sont est partiellement exonératoires lorsqu’ils ont elle a contribué à la réalisation du dommage. En cas de dommage corporel, seule une faute lourde peut entraîner l’exonération partielle.

La diminution de l’indemnisation doit être spécialement motivée par référence à la gravité de la faute de la victime.

Article 1255

Sauf si elle revêt les caractères de la force majeure La faute de la victime privée de discernement n’a pas d’effet exonératoire.

Article 1256

La faute de ou l’inexécution contractuelle opposable à la victime directe l’est opposable également aux victimes d’un préjudice par ricochet.

Article 1257 Article 1242-1 (à condition de décaler tous les articles)

Le fait dommageable ne donne pas lieu à responsabilité pour faute lorsqu’il était prescrit par des dispositions législatives ou réglementaires, autorisé par la loi ou la coutume, imposé par l’autorité légitime ou commandé par la nécessité de la légitime défense ou de la sauvegarde d’un intérêt supérieur dans les conditions prévues aux articles 122-4 à 122-7 du Code pénal.

Ne donne pas non plus lieu à responsabilité le fait dommageable portant atteinte à un droit ou à un intérêt dont la victime pouvait disposer, si celle-ci y a consenti. Le consentement de la victime est sans effet lorsque celle-ci a subi un dommage corporel.

Article 1257-1

A supprimer


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Chapitre Ier – Dispositions préliminaires

(articles 1233 à 1234)

Observations d’Olivia Robin-Sabard, professeur à l’Université de Tours

1. Principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et extracontractuelle. L’article 1233 du projet de réforme de la responsabilité civile de mars 2017 (de même que l’article 1233, al. 1er de la proposition de loi du Sénat du 29 juillet 2020) maintient le principe de non-option des responsabilités contractuelle et extracontractuelle aux termes duquel la victime ne peut pas choisir le régime qui lui serait le plus favorable. Cette règle posée par la jurisprudence depuis la fin du XIXème siècle se trouve ainsi consacrée par la loi. Sa justification est connue : éviter que le contractant, en se plaçant sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle, déjoue les prévisions du contrat et échappe au régime spécifique de la responsabilité contractuelle (limitation de la réparation au dommage prévisible, application des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, délai de prescription spécifique).

Alors que le principe de non-option est assez peu écarté en droit positif, le projet de réforme de la Chancellerie introduit une exception de taille, inspirée du projet Terré. Dès lors que le dommage causé par l’inexécution contractuelle est corporel, il est réparé au titre de la responsabilité extracontractuelle (art. 1233-1, al. 1er du projet de la Chancellerie). Ainsi, le créancier contractuel qui subit une atteinte à son intégrité physique n’est pas, en principe, libre de choisir entre les règles de la responsabilité contractuelle et celles de la responsabilité délictuelle, il est tenu de se placer sous l’empire des secondes. Cette solution a été retenue pour venir en contrepoids de l’élargissement du contenu contractuel, de l’insertion dans le contrat de devoirs généraux relatifs à la sécurité du créancier dans sa personne et dans ses biens. Le projet de réforme a toutefois ajouté une exception qui n’était pas prévue dans la version précédente : la possibilité pour la victime d’invoquer les stipulations expresses du contrat qui lui sont plus favorables que l’application des règles de la responsabilité extracontractuelle (art. 1233-1, al. 2).

Il serait, selon nous, plus pertinent, plutôt que de prévoir un principe et de l’assortir d’une exception, de laisser une liberté de choix à la victime comme le prévoyait l’avant-projet Catala (article 1341, al. 2). Telle est la solution retenue par la proposition de loi (art. 1233, al. 2). Celle-ci permet tout autant d’estomper les conséquences du « forçage du contrat » sans néanmoins engendrer les conséquences disproportionnées par rapport au but visé par le principe de non-option. Il n’est pas nécessaire, en effet, de procéder à une nouvelle délimitation des responsabilités contractuelle et extracontractuelle, fondée sur la nature du dommage subi, et d’évincer la première pour la réparation du dommage corporel. Les effets les plus préjudiciables de la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle en matière de dommage corporel sont déjà neutralisés ou en passe de l’être : unification actuelle des délais de prescription (prescription décennale prévue par l’article 2226 du Code civil), nullité à venir des clauses ayant pour effet d’exclure ou de limiter la réparation (article 1281, al. 2 du projet de réforme, art. 1284, al. 2 de la proposition de loi).

2. Responsabilité du contractant à l’égard des tiers. Le projet de réforme de 2017 modifie complètement les règles applicables aux tiers victimes d’une inexécution contractuelle par rapport à la version de mars 2016.  L’article 1234 prévoyait que le tiers victime de l’inexécution d’un contrat devait nécessairement agir sur le fondement extracontractuel. Surtout, il exigeait que le tiers rapporte la preuve d’un fait générateur de responsabilité extracontractuelle et mettait, en conséquence, fin au principe d’identité des fautes contractuelle et délictuelle auquel se rallie très majoritairement la jurisprudence depuis un arrêt de 2006 de la Cour de cassation, statuant en assemblée plénière[1]. Si le projet avait été adopté comme tel, un manquement contractuel n’aurait plus été susceptible à lui seul d’engager la responsabilité du contractant à l’égard des tiers. Ce changement aurait eu quelques vertus : les tiers se seraient trouvés alors dans une situation moins ambivalente qu’aujourd’hui, puisqu’ils sont admis actuellement à se prévaloir du contrat mais échappent, en revanche, au régime contractuel dès lors qu’en application des règles de la responsabilité extracontractuelle, les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité et les clauses de compétence ne leur sont pas opposables, le préjudice imprévisible est réparable. Or, l’application actuelle du régime extracontractuel déjoue les prévisions contractuelles. Le contractant défaillant est condamné dans des conditions différentes de celles qu’il avait pu envisager. Sa responsabilité peut même être plus lourdement engagée envers un tiers qu’envers son propre cocontractant.

Si l’option retenue en 2016 avait le mérite de faire disparaître ces inconvénients, la solution adoptée dans la nouvelle version,  est plus nuancée. Elle est confirmée par la proposition de loi. Le tiers victime a le choix de se placer sur le terrain contractuel ou sur celui de la responsabilité extracontractuelle. Dans le premier cas, il est admis à se prévaloir d’un manquement contractuel. Dans le second, il doit apporter la preuve d’un fait générateur de la responsabilité extracontractuelle. Toutefois, on peut regretter que le contractant ne puisse pas, dans la première hypothèse, opposer aux tiers les clauses limitatives de responsabilité. La solution proposée par l’avant-projet Catala (art. 1342) est à cet égard plus satisfaisante, car elle parvient à réaliser un compromis satisfaisant entre les intérêts du débiteur défaillant et ceux des tiers. Celle-ci respecte, en effet, les prévisions contractuelles sans entacher le droit à réparation dont le tiers est titulaire. Ainsi, le tiers qui souhaite fonder son action uniquement sur un manquement contractuel se verra appliquer les règles de la responsabilité contractuelle. Il sera alors soumis à toutes les contraintes nées du contrat (clauses limitatives ou exclusives de responsabilité, clauses de compétence…). Une telle solution n’est pas au demeurant contraire au principe de l’effet relatif des conventions, qui interdit seulement de constituer un tiers créancier ou débiteur. En revanche, le tiers qui souhaite échapper à ces contraintes, sous réserve qu’il ait un intérêt légitime à la bonne exécution du contrat (et qu’il ne dispose d’aucune autre action en réparation – condition ajoutée par la proposition de loi), pourra se fonder sur la responsabilité extracontractuelle mais il devra alors apporter la preuve d’un fait générateur de responsabilité extracontractuelle.

Propositions de modifications :

Article 1233

Création d’un alinéa 1er [sans changement sur le fond] : En cas d’inexécution d’une obligation contractuelle, ni le débiteur ni le créancier ne peuvent se soustraire à l’application des dispositions propres à la responsabilité contractuelle pour opter en faveur des règles spécifiques à la responsabilité extracontractuelle.

Ajout d’un alinéa 2 : Toutefois, lorsque l’inexécution cause un dommage corporel, le co-contractant peut, pour obtenir la réparation de ce dommage, opter pour les règles qui lui sont plus favorables.

Article 1233-1

Supprimé

Article 1234  

Lorsque l’inexécution contractuelle est la cause directe d’un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour la réparation de son dommage. Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle mais à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs d’une responsabilité extracontractuelle.

[1] Cass. ass. plén., 6 oct. 2006 : Bull. civ., n° 9 : « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ». À noter toutefois l’existence de quelques arrêts qui sont revenus sur le principe de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle (Cass. 3e civ., 22 oct. 2008 : n° 07-15692 ; Cass. 1e civ., 15 déc. 2011 : n° 10-17691).

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Les gains et salaires ne sont pas les seuls biens qui proviennent de l’industrie personnelle des époux à tomber en communauté. Subissent le même sort les biens directement créés par les époux, mais encore les plus-values apportées à un bien.

Encore faut-il que l’acte de création intervienne pendant le mariage et que le bien créé ne présente pas un caractère trop personnel.

Ces deux exigences ne sont pas sans soulever des difficultés juridiques pour certains biens. Nous envisagerons ici la qualification du fonds de commerce créé au cours du mariage.

Selon la définition couramment admise, le fonds de commerce est un ensemble de d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises, outils,) et incorporels (droit au bail, brevets, nom commercial) qui sont affectés à l’exploitation d’une activité commerciale.

Parce qu’un fonds de commerce est une universalité de fait, il constitue un bien qui se distingue des éléments qui le composent.

La question qui alors se pose est de savoir quelle est la qualification endossée par ce bien.

Lorsqu’un fonds de commerce a été créé au cours du mariage tombe-t-il en communauté ou appartient-il en propre à l’époux qui l’exploite ?

==> Principe

Très tôt, la jurisprudence a admis que le fonds de commerce créé au cours du mariage était un bien commun.

La raison en est que son existence procède d’un acte de création et plus précisément de la fourniture d’un travail de développement commercial. Or en application de l’article 1401 du Code civil tout bien qui provient de l’industrie personnelle des époux endosse la qualification de bien commun.

Le fonds de commerce n’échappe pas à la règle : il doit être inscrit à l’actif de la communauté, de sorte que, lors de la liquidation de la communauté, il devra faire l’objet d’un partage entre les époux.

Si l’énoncé de cette règle se conçoit bien, plus délicate est sa mise en œuvre. En effet, il est certaines situations susceptibles de soulever des difficultés.

Ces difficultés tiennent, d’une part, à la date création du fonds de commerce et, d’autre part, à l’affectation de biens propres à son exploitation.

  • La date de création du fonds de commerce
    • Selon que le fonds de commerce est créé avant ou après la célébration du mariage sa qualification différera.
      • Si la création du fonds de commerce intervient avant la célébration du mariage, il appartiendra en propre à l’époux exploitant
      • Si la création du fonds de commerce intervient après la célébration du mariage, il tombera en communauté
    • La date de création du fonds de commerce est donc déterminante.
    • Dans un arrêt du 18 avril 1989, la Cour de cassation a jugé que ce n’est pas nécessairement la date d’ouverture du commerce au public qu’il y avait lieu de retenir.
    • Elle estime que quand bien même l’exploitation a commencé avant le mariage, il n’était pas établi, au cas particulier, que les travaux de transformation du local, précédemment utilisé par l’ancien occupant, aient été achevés, ni que le commerce avait été fréquenté par le moindre client (Cass. 1ère civ. 18 avr. 1989, n°87-19348).
    • L’enseignement qu’il y a lieu de retenir de cette décision, c’est que la détermination de la date de création du fonds de commerce est laissée à la libre appréciation des juges du fonds.
    • Reste que pour certains auteurs, c’est la date d’ouverture du fonds de commerce qui doit être retenue afin de déterminer si sa création est intervenue avant ou après la célébration du mariage.
    • C’est à cette analyse que nous souscrivons.
  • L’affectation de biens propres à l’exploitation du fonds de commerce
    • Lorsque le fonds de commerce est créé au cours du mariage, sa qualification n’est pas sans soulever une difficulté lorsque des biens propres d’un époux sont affectés à son exploitation.
    • Cette mise à disposition de biens propres est-elle de nature à faire obstacle à l’inscription du fonds à l’actif de la communauté ?
    • D’aucuns ont soutenu que, en pareille hypothèse, il y avait lieu de ventiler les éléments composant le fonds de commerce entre biens propres et biens communs.
    • Cette proposition n’est toutefois pas convaincante en raison de la nature du fonds de commerce.
    • Il s’agit, en effet, d’une universalité de fait, soit d’un ensemble de biens unis par une même finalité économique.
    • Dans ces conditions, seule une approche moniste peut être envisagée.
    • Une qualification distributive est donc exclue.
    • Aussi, deux situations peuvent être envisagées :
      • Le fonds de commerce a été créé au cours du mariage
        • Dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds de commerce tombent en communauté.
        • Cette qualification s’applique également aux biens propres affectés à l’exploitation du fonds qui deviennent communs par accessoire, ce conformément à la règle posée à l’article 1404, al. 2e in fine du Code civil.
        • Une récompense sera néanmoins due, en contrepartie, à l’époux auquel les biens propres appartenaient et dont la propriété a été transférée à la communauté.
      • Le fonds de commerce a été créé avant la célébration du mariage
        • Dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds de commerce sont des biens propres, y compris les biens communs qui seraient affectés à son exploitation (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 2 mai 1990, n°87-18040).
        • La communauté aura néanmoins droit à récompense.
        • La jurisprudence est ainsi guidée par le souci de préservation de l’unité d’exploitation.

==> Cas particuliers

Il est des cas où l’exploitation d’un fonds de commerce est subordonnée à la titularité d’un diplôme ou à l’obtention d’une autorisation administration.

Tel est notamment le cas pour les officines de pharmacie ou encore pour les licences de taxi.

Qu’il s’agisse d’un diplôme ou d’une autorisation administrative, dans les deux cas ils sont octroyés intuitu personae et donc sont très étroitement attachés à la personne de leur titulaire.

On s’est alors demandé si, pour cette catégorie spécifique de fonds de commerce, il n’y avait lieu de distinguer :

  • D’une part, le « titre » qui resterait propre à l’époux titulaire du diplôme ou de l’autorisation administrative
  • D’autre part, la « finance » qui tomberait en communauté en tant que valeur économique du fonds

S’agissant des officines de pharmacie, après avoir refusé de faire application de cette distinction, la Cour de cassation l’a finalement retenue dans un arrêt du 18 octobre 2005.

La première chambre civile a jugé en ce sens que « la propriété de l’officine était réservée aux personnes titulaires du diplôme de pharmacien mais que la valeur du fonds de commerce tombait en communauté » (Cass. 1ère civ. 18 oct. 2005, n°02-20329).

Il ressort de cette jurisprudence que l’officine de pharmacie serait donc un bien mixte, de sorte qu’elle resterait propre à l’époux s’agissant de l’exploitation du fonds attachée au diplôme de pharmacien. Quant à sa valeur, elle serait un bien commun.

Bien que critiquée par une partie de la doctrine, cette solution a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 décembre 2013 (Cass. 1ère civ. 4 déc. 2013, n°12-28076).

À cet égard, elle est venue préciser que, pour déterminer si la valeur du fonds tombe en communauté, il est indifférent que l’obtention de l’autorisation préfectorale de création de l’officine de pharmacie soit intervenue antérieurement à la célébration du mariage.

Pour la Haute juridiction, dans la mesure où, à cette date, la clientèle, élément essentiel du fonds de commerce, n’existe que de manière potentielle, seule l’ouverture au public doit être prise en compte car elle entraîne la création d’une clientèle réelle et certaine.

Au cas particulier, cette ouverture au public était intervenue postérieurement à la célébration du mariage. La Cour de cassation en déduit que « la valeur de l’officine devait être réintégrée dans l’actif de la communauté ».

S’agissant des licences de taxi, la même solution que celle retenue par la jurisprudence pour les officines de pharmacie semble pouvoir être appliquée.

Dans un arrêt du 16 avril 2008 la Cour de cassation s’est, en effet, appuyée sur la distinction entre le titre et la finance pour décider que « le caractère personnel de ” l’autorisation de stationnement ” délivrée par l’Administration pour l’exercice de la profession d’exploitant de taxi n’a pas pour effet d’exclure de la communauté la valeur patrimoniale de la faculté de présenter un successeur qui y est attachée ».

Elle en tire la conséquence que c’est « à bon droit que la cour d’appel a jugé que la valeur patrimoniale de la licence de taxi faisait partie de l’actif de la communauté » (Cass. 1ère civ. 16 avr. 2008, n°07-16105).

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Section 2.- Les règles particulières à la réparation des préjudices résultant de certaines catégories de dommages

Sous-section 1. Règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel (articles 1267 à 1277)

Les travaux engagés par les rapporteurs de la mission d’information sur la responsabilité civile visent principalement à répondre à trois questions.

Les voici rappelées.

Quelles sont les innovations les plus positives ou, au contraire, les plus contestables apportées à ce projet ?

Prend-il correctement en compte l’évolution de la jurisprudence et de la doctrine ?

Comporte-t-il des dispositions qui méritent d’être améliorées ou corrigées, ou qui appellent une clarification pour éviter les difficultés d’application et d’interprétation ? Souffre-t-il de manques particuliers ?

A l’une des questions posées, et pour ce qui concerne spécialement les règles particulières sous étude, une réponse affirmative s’impose d’emblée. Le projet de réforme a certainement pris en compte l’évolution de la jurisprudence. Quant à la doctrine, ses travaux ont assurément inspiré les rédacteurs. En bref, le gros des dispositions est susceptible de recueillir l’assentiment de l’université, du palais et des cabinets.

Le projet, dont la mission d’information s’est pleinement saisie, compte de nombreuses innovations. C’est ce qui sera présenté d’abord (1). Quant aux corrections qui pourraient être apportées, elles retiendront l’attention ensuite (2).

1.- Les innovations du projet de réforme

Le projet de réforme de la responsabilité civile (13 mars 2017). V. aussi Sénat, proposition de loi portant réforme de la responsabilité civile, 29 juill. 2020), relativement aux règles particulières à la réparation du dommage corporel, est des plus intéressants. Dans le cas particulier, et à l’exception d’une innovation plus contestable (b), il est fait d’innovations positives (a).

a.- Les innovations positives ont toutes été pensées dans un seul et même but, à savoir : garantir, autant que faire se peut, une égalité de traitement des victimes devant la loi. C’est tout à fait remarquable car, en l’état du droit positif, à atteinte en tout point semblable en fait, les intéressées ne sont pas du tout traitées de la même manière en droit. Quelles sont ces innovations ?

Ordre.- Les règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel auront vocation à s’appliquer – sans distinction aucune – aux juges, aux assureurs, aux fonds d’indemnisation (qui paient en première intention) et aux fonds de garantie (qui paient en désespoir de cause). Le principe est énoncé à l’article 1267. Il importera donc à tout un chacun de déférer au seul ordre de la loi civile. La solution a le mérite de mettre un terme aux désordres du droit, qui sont notamment provoqués par l’existence de deux ordres de juridiction et l’invention de systèmes de solutions arrêtés respectivement par le juge administrative et le juge judiciaire qui tantôt ne convergent pas tout à fait, tantôt divergent franchement.

Nomenclature.- Le projet doit encore être salué, car il transforme un essai manqué à plusieurs reprises en législation, à savoir la consécration d’une nomenclature (non limitative) des préjudices corporels (art. 1269). En vérité, la voie de l’uniformisation a d’ores et déjà été prise en pratique. On pourrait donc craindre qu’on légiférât sans grand intérêt sur le sujet. Dans la mesure toutefois où il est encore quelques désaccords sur la question, notamment entre le Conseil d’État et la Cour de cassation, la loi fera gagner en certitude.

Barémisation.- Autre motif de satisfaction : l’élaboration d’un barème médical unique et indicatif (art. 1270) en lieu et place de la myriade de référentiels qui changent du tout au tout l’évaluation qui est faite par les professionnels de santé du dommage subi. Il restera bien entendu à s’entendre sur la définition, d’une part, des atteintes organiques et fonctionnelles et, d’autre part, sur leur quantification respective. Mais, à hauteur de principe, l’article 1270 participe de l’égalité de traitement des victimes.

Référentiel.- L’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des chefs de préjudices extra-patrimoniaux (voy par ex. le déficit fonctionnel, les souffrances endurées, le préjudice esthétique, le préjudice sexuel, etc.) doit retenir l’attention. C’est que le projet de loi, aussi innovant qu’il soit sur la question, est clivant plus sûrement encore. Ni les associations de victimes, ni les avocats de ces dernières n’y sont favorables. Et pourtant, il y a des raisons d’opiner.

Il est bien su que la monétisation de ces derniers est des plus contingentes. Dans la mesure où il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable, la réparation des préjudices non économiques est nécessairement arbitraire.

Le référentiel permettrait de rendre la demande en justice et/ou l’offre d’indemnisation moins fantaisiste et la décision du juge moins discrétionnaire. En outre, s’il était décidé de minorer ou majorer ce qui est ordinairement accordé dans un cas approchant, il appartiendrait aux intéressés de s’en expliquer. Enfin, et c’est plus volontiers d’économie du droit dont il est question, le dispositif devrait participer à réduire la variance du risque de responsabilité et, partant, à diminuer (au moins théoriquement) les primes et cotisations appelées par les organismes d’assurance.

Indexation.- L’indexation de la rente indemnitaire (art. 1272, al. 1er) et l’actualisation du barème de capitalisation (art. 1272, al. 2) sont de graves questions. Il importait que le législateur s’en saisisse. C’est du reste une réforme qui est appelée des vœux de toutes les personnes intéressées par la compensation du dommage corporel. C’est que, en l’état du droit positif, le juge est purement et simplement abandonné à prendre une décision parmi les plus importantes qui soit en la matière (v. infra).

Remboursement.- Pour terminer sur ces innovations positives, il faut dire un mot de la réforme du recours des tiers payeurs (art. 1273-1277). Les dispositions sont parmi les plus techniques qui soient. Il importe de retenir – c’est l’essentiel – qu’à la faveur du projet, les caisses de sécurité sociale seront mieux loties qu’elles ne le sont aujourd’hui tandis que la solidarité nationale sera moins sollicitée.

Il importe également de signaler à la mission d’information que l’article 1276 devrait faire l’objet d’une vive opposition de la part des associations de victimes et des avocats défenseurs des intérêts de ces dernières. La raison tient à ceci que la correction opérée par le projet aura nécessairement pour effet de réduire quelque peu les dommages et intérêts compensatoires.

En l’état du droit positif, lorsque les caisses poursuivent le tiers responsable du dommage causé à un assuré social pour obtenir le remboursement de leurs débours, elles entrent possiblement en concours avec la victime qui, de son côté, a engagé une action aux fins d’indemnisation complémentaire. Le concours d’actions (action en remboursement vs action en indemnisation) est source d’un conflit que le droit résout au profit exclusif de la victime, qui est systématiquement préférée aux tiers payeurs alors pourtant qu’elle a pu (pour prendre un exemple typique) commettre une faute à l’origine de son dommage. 

Le législateur gagnerait donc à maintenir l’article 1276, car la victime est équitablement lotie et la caisse justement remboursée.

b.- Aux nombres des règles particulières à la réparation du préjudice résultant d’un dommage corporel, le projet renferme une innovation plus contestable.

L’article 1233-1 dispose que la victime, qui est le siège d’une atteinte à son intégrité physique, est fondée à obtenir réparation sur le fondement des seules règles de la responsabilité extracontractuelle, alors même que le dommage serait causé à l’occasion de l’exécution d’un contrat.

Intention.- Techniquement, la règle paralyse, d’une part, le jeu d’une clause qui aurait pour objet ou pour effet de minorer voire d’exclure la réparation (garantie de la réparation). La règle interdit, d’autre part, la découverte d’une obligation (par ex. d’information ou de sécurité) dont l’inexécution consommée assurerait un fondement commode à la condamnation du débiteur au paiement de dommages et intérêts (sécurité juridique). Fondamentalement, la règle se réclame d’une sentence prononcée par un éminent auteur, à savoir que ce serait « artifice que de faire entrer [dans le contrat] des bras cassés et des morts d’homme ; les tragédies sont de la compétence des articles 1382 et suivants » (Jean Carbonnier). En outre, c’est une proposition qui a été faite en son temps par le projet Terré.

Raison(s).- Aussi fructueuse qu’elle puisse paraître de prime abord, cette disposition préliminaire doit être écartée. Il y a deux raisons à cela. Elles sont d’inégale valeur.

D’abord, elle porte peu à conséquence, car la réparation ne peut être limitée ou exclue par contrat en cas de dommage corporel (art. 1281, al. 2). Ensuite, et surtout, il existe toute une série de situations dans lesquelles le contractant encourt un risque spécifique du fait du contrat, notamment en cas de prestations de transport, de prestations sportives, de prestations ludiques impliquant un dynamisme propre ou encore de prestations médicales. Or, la volonté d’interdire au juge qu’il ne force le contrat (au point de le gauchir purement et simplement) priverait les personnes concernées de la liberté d’aménager les modalités de la réparation.

C’est la raison pour laquelle il sera recommandé que cette disposition soit supprimée.

C’est le seul point d’achoppement qui a été relevé. Le reste des dispositions projetées est de bonne facture. Ce n’est pas à dire toutefois qu’il ne faille pas ici ou là apporter quelques corrections au projet de réforme de la responsabilité civile.

2.- Les corrections du projet de réforme

La considération du législateur et du juge pour la nature corporelle du dommage est en définitive assez récente. Il faut bien voir que jusqu’à l’insertion des articles 16 et suivants dans le Code civil en 1994 (qui renferment les règles relatives au respect du corps humain), l’homme n’est que pur esprit. Et le Code civil de 1804 de repousser toute hiérarchisation des intérêts protégés. Pour le dire autrement, tous les dommages se valent ; ils ont une égale vocation à la réparation.

Le temps a depuis fait son œuvre. La réparation du dommage corporel a été érigée en impératif catégorique.

Le projet de réforme de la responsabilité civile en porte distinctement la marque. Relativement aux règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel, et sous réserve des quelques corrections qui pourraient être faites, le projet est de la belle ouvrage.

Art. 1254.- L’alinéa 2 de l’article mériterait d’être modifié. Il est prévu que seule une faute lourde (une négligence d’une extrême gravité, « rare sottise » a pu dire en son temps la Cour de cassation) de la victime d’un dommage corporel pourrait entraîner l’exonération partielle du responsable. C’est une faveur trop grande. Il apparaît pour le moins sévère de faire supporter au défendeur à l’action en réparation, et à son assureur de responsabilité civile, les conséquences de la faute de la victime alors pourtant que cette dernière a contribué de façon patente à la réalisation du dommage. Il y a plus.

Il faut bien voir que l’assureur de responsabilité civile sur qui, par hypothèse, le poids de la réparation va être déplacé ne s’est engagé qu’à une chose : protéger le patrimoine du responsable contre une aggravation du passif (constituée par la dette de dommages et intérêts). Ce serait un tort de penser qu’il est censé couvrir le sinistre tel un assureur de personnes. C’est pourtant à une cette conséquence qu’on parvient de proche en proche. En empêchant la victime d’une faute lourde d’être complètement indemnisée du tort subi, le législateur pourrait passer pour sévère.

Cela étant, que le droit considère plus volontiers l’affliction de toute personne atteinte dans son intégrité corporelle est une chose ; elle est acquise. Que le droit exonère en revanche la victime de toute responsabilité en est une autre ; c’est plus douteux. Il ne s’agirait pas que les règles particulières sous étude dispensent tout un chacun de sa responsabilité individuelle, qui consiste : i.- à prévenir autant que faire se peut la survenance du dommage corporel ; ii.- à souscrire autant que de besoin une assurance de personnes (voy. par ex. la garantie accident de la vie) pour le cas où ce dernier dommage se réaliserait.

Art. 1268.- L’incidence de l’état antérieur de la victime (c’est-à-dire la situation dans laquelle elle se trouvait avant que l’événement dommageable ne lui préjudicie) est réglementée. Ce faisant, le projet conforte une jurisprudence qui considère que le droit à réparation ne saurait être réduit par des prédispositions pathologiques lorsque l’affection qui en résulte n’a été révélée ou provoquée que par le fait de l’accident ou de l’infraction.

Il est regrettable toutefois que l’article 1268 n’ait pas réglementé un cas particulier, qui est source d’une grande confusion en pratique : celui du fait dommage qui transforme radicalement (ou sans commune mesure) l’invalidité préexistante et qui impose, par voie de conséquence, en équité, l’indemnisation de l’entier dommage subi.

C’est pourtant un cas de figure qui n’est pas exceptionnel en pratique et qui est très mal connu et/ou compris par les professionnels de santé nommés aux fins d’expertise (amiable ou judiciaire).

On proposera donc les modifications suivantes : al. 1 : « Les préjudices doivent être appréciés sans qu’il soit tenu compte d’éventuelles prédispositions de la victime lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable  » ; al. 2 : « Il en va de même lorsque lesdits préjudices ont transformé radicalement la nature de l’invalidité ».

Art. 1270.- L’élaboration d’un barème médical unique et indicatif est une nécessité en la matière. Une fois encore, ce dispositif participe de l’égalité de traitement des victimes. À l’expérience, les médecins et chirurgiens experts se représentent plus volontiers la « barémisation » tel un dispositif impératif. Ce qui est une erreur en droit ; c’est purement indicatif. Prescrire qu’il importe de déterminer les modalités d’élaboration, de révision et de publication apparaît donc tout aussi nécessaire.

Ceci étant dit, une difficulté n’est pas réglée par le texte. Elle a trait au déficit fonctionnel, qui ne reçoit aucune définition. De prime abord, la chose est entendue. Et pourtant, la victime peut tout à fait être le siège d’une atteinte organique et ne subir aucun retentissement fonctionnel.

Un exemple concret permettra de s’en convaincre. Une personne ingère un médicament des années durant. À l’analyse, le principe actif se révèle valvulotoxique. Les examens échographiques attestent que l’intéressée est victime d’une valvulopathie médicamenteuse. Par chance, elle n’a aucun déficit fonctionnel. Le risque que sa situation ne s’aggrave est certes plus grand. En droit, son angoisse peut assurément être indemnisée. Mais, sauf ce dernier chef de préjudice, la victime subit un dommage (c’est à dire une atteinte contemporaine de la prise de médicament) sans aucune espèce de conséquence (c’est à dire sans préjudice juridiquement réparable). Si la distinction dommage corporel / préjudices est volontiers reçue par les juristes, il n’en va nécessairement de même des professionnels de santé dont l’expertise est requise auxquels le texte s’adresse plus volontiers. On proposera donc de compléter le texte à leur attention, en précisant que le déficit fonctionnel mesure le retentissement préjudiciable subi .

Article 1270 : Sauf disposition particulière, le déficit fonctionnel, qui mesure le retentissement physiologique et situationnel préjudiciable d’une atteinte organique, est évalué selon un barème médical unique, indicatif, dont les modalités d’élaboration, de révision et de publication sont déterminées par voie réglementaire.

Article 1271. – L’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation aux fins d’évaluation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux est une bonne chose. Cette disposition participe tout aussi certainement que les articles 1269 et 1270 de l’égalité de traitement des victimes. Ce n’est pas le seul avantage qui pourrait être retiré du texte. On peut augurer une minoration de la variance du risque de responsabilité et, partant, une réduction théorique des primes et cotisations. Au reste, et cela emporte tout autant sinon plus, la demande en justice et l’offre d’indemnisation pourront passer pour moins fantaisistes tandis que la décision du juge pourra sembler moins discrétionnaire (encore qu’il soit tenu par le principe dispositif). C’est qu’un tel référentiel supposera expliquée la raison pour laquelle la victime se verra allouer plus ou moins de dommages et intérêts en comparaison avec ce qui est ordinairement accordé.

On regrettera toutefois que la base de donnée ne rassemble que les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation. On gagnerait à recenser toutes les décisions rendues par les juges judiciaires et administratifs, comme du reste toutes les offres d’indemnisation adressées aux victimes par les fonds de garantie et d’indemnisation.

On proposera donc de corriger l’article 1271 en supprimant a minima les mots « victimes d’un accident de la circulation ».

Article 1272. – C’est de l’indexation de la rente (art. 1272, al. 1er) et de table de capitalisation (art. 1272, al. 2) dont il est question.

L’indexation de la rente indemnitaire est une nécessité, particulièrement en période d’inflation. L’article 1272 a donc le mérite de garantir un service utile des prestations (de survie) à terme. Il y a plus. Il généralise un dispositif pratiqué jusqu’à présent dans le seul droit des accidents de la circulation. Un cadre serait ainsi donné. C’est au passage une réforme qui est appelée des vœux de toutes les personnes intéressées par la compensation du dommage corporel.

Une remarque critique sera toutefois faite quant au choix de l’indice de référence. Sur la forme, le projet de réforme prescrit d’avoir égard à l’évolution du salaire minimum. Une précision s’impose. S’agit-il d’indexer la rente indemnitaire sur le salaire minimum interprofessionnel de croissance ou bien le calcul doit-il être fait sur la base des revenus professionnels (nets de cotisations sociales) du crédirentier ? Dans la mesure où l’indice est fixé par voie réglementaire, la première branche de l’option s’impose manifestement. L’article 1272 gagnerait toutefois à être complété en conséquence.

Quant à la table de capitalisation, il faut saluer que le législateur se saisisse de la question et n’abandonne plus le juge à une si lourde responsabilité (v. supra). Des arrêts récents rendus dans le courant de l’année par la Cour de cassation attestent l’acuité de la problématique. Et déjà en 2002, le rapport de la commission du Conseil national d’aide aux victimes concluait à la nécessité impérative de publier un barème de capitalisation actualisé. Plus concrètement, la question se pose de savoir s’il importe de prendre en compte l’inflation future dans la base de calcul. Les assureurs sont hostiles. On peut leur accorder qu’une estimation à long terme de ladite inflation est pour le moins divinatoire. Ceci étant dit, l’absence de toute prise en compte est susceptible de conduire à des résultats plus fâcheux encore, les fluctuations de la monnaie pouvant empêcher la victime de remployer utilement les dommages et intérêts compensatoires alloués. Aussi, et parce que la loi doit être féconde en conséquences, il ne semble pas déraisonnable d’inviter le législateur à se prononcer sur ce point.

L’article 1272 gagnerait à être corrigé. Il pourrait disposer : « L’indemnisation due au titre de la perte de gains professionnels, de la perte de revenus des proches ou de l’assistance d’une tierce personne a lieu en principe sous forme d’une rente indexée sur un indice fixé par voie réglementaire et lié à l’évolution du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

« Avec l’accord des parties, ou sur décision spécialement motivée, la rente peut être convertie en capital selon une table dont les modalités d’élaboration (notamment la prise en compte de l’inflation), de révision et de publication sont déterminées par voie réglementaire.

« Lorsqu’une rente a été allouée conventionnellement ou judiciairement en réparation de préjudices futurs, le crédirentier peut, si sa situation personnelle le justifie, demander que les arrérages à échoir soient remplacés en tout ou partie par un capital, suivant la table de conversion visée à l’alinéa précèdent. »

Propositions de modification :

Art. 1268, al. 1

Les préjudices doivent être appréciés sans qu’il soit tenu compte d’éventuelles prédispositions de la victime lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable. 

Il en va de même lorsque lesdits préjudices ont transformé radicalement la nature de l’invalidité.

Article 1270

Sauf disposition particulière, le déficit fonctionnel après consolidation, qui mesure le retentissement physiologique et situationnel préjudiciable d’une atteinte organique, est mesuré selon un barème médical unique, indicatif, dont les modalités d’élaboration, de révision et de publication sont déterminées par voie réglementaire. 

Article 1271

Un décret en Conseil d’État fixe les postes de préjudices extra-patrimoniaux qui peuvent être évalués selon un référentiel indicatif d’indemnisation, dont il détermine les modalités d’élaboration et de publication. Ce référentiel est réévalué tous les trois ans en fonction de l’évolution de la moyenne des indemnités accordées par les juridictions. A cette fin, une base de données rassemble sous le contrôle de l’État et dans des conditions définies par décret en Conseil d’État, les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation

Article 1272

L’indemnisation due au titre de la perte de gains professionnels, de la perte de revenus des proches ou de l’assistance d’une tierce personne a lieu en principe sous forme d’une rente. Celle-ci est indexée sur un indice fixé par voie réglementaire et lié à l’évolution du salaire minimum interprofessionnel de croissance. Avec l’accord des parties, ou sur décision spécialement motivée, la rente peut être convertie en capital selon une table déterminée par voie réglementaire fondée sur un taux d’intérêt prenant en compte l’inflation prévisible et actualisée tous les trois ans suivant les dernières évaluations statistiques de l’espérance de vie publiées par l’Institut national des statistiques et des études économiques. Lorsqu’une rente a été allouée conventionnellement ou judiciairement en réparation de préjudices futurs, le crédirentier peut, si sa situation personnelle le justifie, demander que les arrérages à échoir soient remplacés en tout ou partie par un capital, suivant la table de conversion visée à l’alinéa précédent.

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==> La difficile appréhension de la notion d’acquêt

Les biens qui composent l’actif de la communauté, que l’on appelle couramment acquêts, sont énumérés à l’article 1401 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. »

Il s’agit là d’une reprise de l’ancien article 1498, al. 2e du Code civil qui énonçait que « en ce cas, et après que chacun des époux a prélevé ses apports dûment justifiés, le partage se borne aux acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de l’industrie commune que des économies faites sur les fruits et revenus des biens des deux époux. »

Ce texte n’était autre que celui qui déterminait le périmètre des biens communs lorsque le régime de la communauté réduite aux acquêts demeurait un simple régime conventionnel.

Lorsque la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux a élevé le régime de la communauté réduite aux acquêts au rang de régime légal, le législateur a fait le choix de conserver le texte en l’état.

La règle telle que formulée par les rédacteurs du Code civil a seulement été transférée à l’article 1401 du Code civil. Est-ce à dire que le périmètre des acquêts s’en est trouvé préservé ?

Les auteurs s’accordent à dire qu’il n’en est rien, à tout le moins que son tracé n’est plus aussi net.

En effet, si la loi du 13 juillet 1965 n’a pas modifié la liste des biens énumérés à l’ancien article 1498, al. 2e du Code civil, elle a néanmoins réformé, sur certains points, le dispositif de répartition de l’actif entre la masse commune et les masses propres.

Le législateur a, en particulier, décidé de supprimer la règle qui attribuait à la communauté la propriété de l’usufruit des biens propres.

Or en application de l’article 582 du Code civil, l’usufruit confère à l’usufruitier le droit de jouir de la chose (fructus), soit le droit de percevoir les revenus que le bien lui procure.

En retirant à la communauté le bénéfice de l’usufruit des propres, il en est résulté une incertitude quant à l’appartenance des revenus produits par les biens personnels des époux à la masse commune.

Autre source de perturbation du périmètre de l’actif commun, la reconnaissance de la liberté pour chaque époux de percevoir et disposer de ses gains et salaires.

Devait-on en tirer la conséquence qu’ils appartenaient en propre aux époux, puisque échappant au principe de gestion conjointe des biens communs ? Bien que discutable si l’on opte pour une application stricte des règles qui régissent l’usufruit, la jurisprudence l’a finalement admis.

Ce sont là autant d’évolutions qui sont venues perturber les critères de la notion d’acquêt, à telle enseigne que l’on est légitimement en droit de se demander si elle rend toujours compte de l’ensemble des biens qui composent la masse commune.

==> Le renouvellement de la notion d’acquêt

La notion d’acquêt recouvre un ensemble de biens plus ou moins étendu selon que l’on retient une approche restrictive ou extensive :

  • L’approche restrictive
    • L’adoption de cette approche conduit à définir l’acquêt comme l’acquisition à titre onéreux d’un bien par un époux pendant le mariage.
    • À cet égard, il peut être observé que le terme acquêt est un dérivé du mot latin acquaesitum qui n’est autre que le substantif du verbe acquaerere qui signifie acquérir.
    • Selon l’approche restrictive, seuls les biens ayant fait l’objet d’un acte d’acquisition auprès de tiers endosseraient donc la qualification d’acquêt.
    • Une rapide revue des textes et de la jurisprudence révèle néanmoins que la masse commune se compose d’un ensemble de biens plus vaste.
    • Il est en effet des biens susceptibles de tomber en communauté, alors même qu’ils sont acquis à titre gratuit ou encore dont l’acquisition ne procède pas d’un transfert de propriété, car originaire.
    • Dans ces conditions, l’approche restrictive ne permet pas de rendre totalement compte du périmètre de l’actif commun.
    • C’est pourquoi il y a lieu de se tourner vers l’approche extensive pour appréhender la notion d’acquêt.
  • L’approche extensive
    • Cette approche consiste à définir l’acquêt comme tout bien intégrant le patrimoine des époux au cours de mariage.
    • Il est indifférent ici que l’appropriation du bien procède d’une acquisition ou d’une création : ce qui importe c’est que le bien approprié assure l’enrichissement des époux.
    • Parce que la communauté a pour fonction de réaliser l’union des intérêts pécuniaires des époux, elle a vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent leur sphère patrimoniale.
    • Aussi, est-ce ce monopole de captation des valeurs dont jouit la communauté qui doit être représenté par la notion d’acquêt.
    • À l’examen, telle était l’approche qui avait été adoptée sous l’empire du droit antérieur par le législateur.
    • Ainsi que le relèvent des auteurs « on sait que l’acquêt du Code civil s’entendait en un sens très large».
    • En somme la notion recouvrait tout ce que les « époux gagnent par leur travail, leur activité et leur esprit d’épargne»[1].
    • Les acquêts ne se limitaient donc pas aux biens acquis à titre onéreux.
    • Ils comprenaient également tous les revenus perçus par les époux.
    • Ces revenus pouvaient provenir, tant de leurs biens propres, que de leur industrie personnelle.
    • Cette conception – large – de la notion d’acquêt s’expliquait, comme vu précédemment, notamment par l’attribution de l’usufruit des biens propres à la communauté.
    • Mais, la loi du 13 juillet 1965 a supprimé cette règle ; d’où l’incertitude créée sur le périmètre de la notion d’acquêt.

Au bilan, bien que la lettre de l’article 1401 du Code civil suggère d’appréhender à la notion d’acquêt par le biais de l’approche restrictive, le droit positif commande d’opter, au contraire, pour une approche extensive.

Quelle approche doit-on retenir ? Le régime légal est un régime de communauté réduite aux acquêts. Afin que le participe « réduite » conserve tout son sens, il y a lieu, selon nous, de ne pas s’arrêter à la lettre de l’article 1401.

La notion d’acquêt doit être envisagée selon l’approche extensive. Cette approche est la seule à même de rendre compte de l’étendue de l’actif commun, lequel est alimenté par plusieurs sources de biens :

  • Les biens provenant d’une acquisition
  • Les biens provenant de l’industrie des époux
  • Les biens provenant des revenus des propres
  • Les biens provenant du jeu de l’accession
  • Les biens provenant du jeu de la subrogation

[1] A. Colin et H. Capitant, Traité élémentaire de droit civil français, par M. Julliot de la Morandière, Dalloz, 1936, n°143.

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Au cours de leur mariage les époux sont soumis au droit des régimes matrimoniaux s’agissant des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

Ce droit des régimes matrimoniaux fait l’objet d’un traitement dans deux parties bien distinctes du Code civil, puisque, envisagé, d’abord, dans un chapitre consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux (art. 212 à 226 C. civ.), puis dans un titre dédié spécifiquement au contrat de mariage et aux régimes matrimoniaux (art. 1384 à 1581 C. civ.).

==> Régime primaire impératif et régime matrimonial

Cet éclatement du droit des régimes matrimoniaux à deux endroits du Code civil, révèle que les époux sont soumis à deux corps de règles bien distinctes :

  • Premier corps de règles : le régime primaire impératif
    • Les époux sont d’abord soumis à ce que l’on appelle un régime primaire impératif, également qualifié de statut matrimonial de base ou statut fondamental, qui se compose de règles d’ordre public applicables à tous les couples mariés.
    • Il s’agit, en quelque sorte, d’un socle normatif de base qui réunit les principes fondamentaux régissant la situation patrimoniale du couple marié.
  • Second corps de règles : le régime matrimonial
    • Au régime primaire impératif qui constitue « le statut fondamental des gens mariés»[1], se superpose un régime matrimonial dont la fonction est :
      • D’une part, de déterminer la composition des patrimoines des époux
      • D’autre part, de préciser les pouvoirs dont les époux sont titulaires sur chaque masse de biens
    • Le régime matrimonial se distingue du régime primaire impératif en ce que son contenu est susceptible de différer d’un couple à l’autre.

Ainsi, tandis que le régime matrimonial applicable au couple marié dépend du choix qu’ils auront fait, tantôt au moment de la conclusion du mariage, tantôt au cours de leur union, le régime primaire impératif s’impose à eux, sans qu’ils disposent de la faculté de se soustraire ou d’écarter les règles qui le composent en raison de leur caractère d’ordre public.

Cette dualité entre règles impératives et règles supplétives qui façonnent le statut matrimonial des époux n’est autre qu’une manifestation de la nature hybride du mariage qui mêle le contrat à l’institution.

==> Régime légal et régimes conventionnels

Afin de leur faciliter la tâche, le Code civil met à la disposition des époux un certain nombre de régimes prédéterminés qu’ils peuvent adopter « clé en main ».

L’article 1393, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Pratiquement, le choix qui s’offre au couple marié consiste à opter soit pour le régime légal, soit pour un régime conventionnel :

  • Le choix du régime légal
    • L’application du régime légal, qualifié de communauté réduite aux acquêts, procède, à la vérité, moins d’un choix que d’une absence de choix.
    • À l’analyse, il s’agit d’un régime supplétif qui a vocation à s’appliquer au couple marié lorsqu’il n’a pas opté pour un régime conventionnel.
    • L’article 1393, al. 2e du Code civil prévoit, en effet, que « à défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France. »
    • En l’absence de choix des époux, il y a donc lieu de faire application au couple marié du régime de la communauté réduite aux acquêts, envisagé aux articles 1400 à 1491 du Code civil.
    • Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.
    • À cet égard, le régime légal se classe parmi les régimes communautaires dans la mesure où il crée une masse commune de biens qui ont vocation à être partagés au jour de la dissolution du mariage.
  • Le choix d’un régime conventionnel
    • Les époux peuvent décider d’opter pour un régime matrimonial relevant de la catégorie des régimes conventionnels au nombre desquels figurent :
      • Le régime de la communauté de meubles et d’acquêts ( 1498 à 1501 C. civ.)
      • Le régime de la communauté universelle ( 1526 C. civ.)
      • Le régime de la séparation de biens ( 1536 à 1543 C. civ.)
      • Le régime de la participation aux acquêts ( 1569 à 1581 C. civ.)
    • À l’examen, la « conventionnalité » de ces régimes demeure somme toute relative dans la mesure où ils sont proposés par le législateur.
    • Les époux peuvent néanmoins, en application du principe de « liberté des conventions matrimoniales», les aménager à leur guise afin d’établir un contrat de mariage « sur-mesure ».

Au bilan, il y aura lieu pour les époux d’établir un contrat de mariage toutes les fois qu’ils opteront pour un régime autre que le régime légal.

Dans cette dernière hypothèse, soit lorsqu’ils choisiront le régime de la communauté réduite aux acquêts, l’établissement d’un contrat de mariage ne s’imposera à eux que s’ils souhaitent aménager ce régime en stipulant, par exemple, une déclaration d’apports ou encore une clause d’attribution intégrale au conjoint survivant.

Dès lors, en revanche, que leur choix ne se portera pas sur le régime légal, ils devront établir un contrat de mariage.

==> Notion et caractères

Classiquement le contrat de mariage est défini comme l’acte juridique qui détermine le régime matrimonial applicable aux époux.

Présenté comme une convention ayant vocation à régler les rapports pécuniaires entes époux, le contrat de mariage recèle, à la vérité, une autre fonction.

Les auteurs s’accordent, en effet, à dire que le contrat de mariage n’est pas une convention comme les autres : il est un pacte de famille qui mobilise des intérêts qui dépassent ceux des seuls époux.

La preuve en est l’exigence, à peine de nullité, de conformité de toute modification du contrat mariage à l’intérêt de la famille ou encore la faculté ouverte aux héritiers réservataires de contester un changement de régime matrimonial qui préjudicierait à leurs intérêts.

Ces spécificités du contrat de mariage lui confèrent ainsi un caractère statutaire en ce sens que, il fixe « la charte pécuniaire de la famille qui va se fonder »[2] pour toute la durée de l’union matrimoniale.

À cet égard, il peut être observé que le contrat de mariage est un acte accessoire au mariage.

Aussi, certaines règles qui régissent la formation de l’union conjugale jouent également au stade de la conclusion du contrat de mariage. On pense notamment aux exigences qui tiennent à la capacité des époux.

Par ailleurs, le sort du contrat de mariage suit le sort du mariage. La dissolution de l’union matrimoniale emporte anéantissement du contrat conclu par les époux.

Parce que le contrat de mariage détermine le statut pécuniaire de la famille et que, à ce titre, il présente une dimension institutionnelle, ses conditions de validité ne se limitent pas à celles posées en droit commun des contrats.

§1 : Les conditions du contrat de mariage

A) Les conditions de validité du contrat de mariage

1. Les conditions de fond

a. La capacité des époux

Pour changer de régime matrimonial, les époux doivent être en mesure de justifier de la même capacité juridique que celle exigée pour la conclusion du contrat de mariage, ce qui pose la question de la capacité des mineurs et des majeurs protégés.

==> S’agissant des mineurs

  • Les mineurs non émancipés
    • Il n’est pas nécessaire qu’un mineur soit émancipé pour être autorisé à se marier.
    • La capacité de contracter mariage peut, en effet, être octroyée à un mineur sur dispense en application de l’article 145 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit qu’« il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage d’accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves».
    • La dispense accordée par le procureur de la République ne fait toutefois pas disparaître la nécessité du consentement familial exigé pour les mineurs.
    • L’article 148 du Code civil précise, en effet, que « les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement».
    • Ainsi, pour qu’un mineur puisse se marier, encore faut-il qu’il y soit autorisé :
      • Par ses parents
      • Par le procureur de la république
    • C’est seulement lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que le mineur jouit de la capacité de se marier, capacité qui corrélativement lui confère la capacité de conclure un contrat de mariage selon la règle habilis ad nuptia, habilis pacta nuptiala, soit celui qui a la capacité pour se marier est également capable de donner son consentement au contrat de mariage qui le concerne.
    • L’article 1398 du Code civil prévoit en ce sens que « le mineur capable de contracter mariage est capable de consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible et les conventions et donations qu’il y a faites sont valables, pourvu qu’il ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. »
    • Si dès lors, le mineur qui a capacité pour se marier a également capacité pour conclure un contrat de mariage, il devra néanmoins se faire assister par les mêmes personnes dont le consentement était requis pour contracter mariage qui, la plupart du temps, mais pas obligatoirement, ne sont autres que ses pères et mères ( 148 C. civ.).
    • Par assistance, il faut entendre consentement lequel peut se manifester :
      • Par la présence de la personne qui assiste le mineur au moment de la régularisation du contrat de mariage
      • Par une autorisation spéciale formalisée dans un acte authentique.
    • En cas de dissentiment entre les deux, ce partage emporte consentement.
    • S’agissant du contenu du contrat de mariage, l’article 1398 du Code civil vise indistinctement les conventions visant à déterminer le régime matrimonial que les donations consenties en vue du mariage.
    • Il n’est donc pas nécessaire que le mineur justifie d’une capacité spéciale pour cette dernière catégorie d’acte et notamment qu’il obtienne l’autorisation du juge, tel qu’exigé, en temps normal, lorsque la donation est consentie en dehors de la conclusion d’un contrat de mariage.
    • Quant à la sanction de la règle ainsi posée, le deuxième alinéa de l’article 1398 du Code civil précise que si des conventions matrimoniales ont été passées sans que le mineur n’ait été assisté, l’annulation en pourra être demandée
      • Soit par le mineur
      • Soit par les personnes dont le consentement était requis
    • Le texte précise que l’action en nullité est ouverte jusqu’à l’expiration de l’année qui suivra la majorité accomplie.
    • Le délai de prescription est ici plus court que celui attaché à l’action en nullité du mariage qui est de 5 ans.
  • Les mineurs émancipés
    • S’agissant du mineur émancipé, que bien que le mariage lui confère la pleine capacité ( 413-1 C. civ.), l’article 413-6 du Code civil prévoit qu’il doit, pour se marier, observer les mêmes règles que s’il n’était pas émancipé.
    • Aussi, ne pourra-t-il conclure un contrat de mariage ou changer de régime matrimonial qu’à la condition d’être assisté par les personnes dont le consentement était requis pour la validité du mariage.

==> S’agissant des majeurs protégés

Si, le nouvel article 460 du Code civil issu de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice autorise désormais les majeurs protégés à se marier sans qu’il leur soit nécessaire d’être assistés par leur protecteur, il en va différemment de la conclusion d’un contrat de mariage.

L’article 1399, al. 1er du Code civil prévoit, en effet, que « le majeur en tutelle ou en curatelle ne peut passer de conventions matrimoniales sans être assisté, dans le contrat, par son tuteur ou son curateur. »

Il s’infère de cette disposition que le majeur protégé (placé sous tutelle ou sous curatelle) ne peut conclure un contrat de mariage sans l’assistance de son protecteur.

Autrement dit, il devra obtenir le consentement de son tuteur ou de son curateur qui, comme pour le mineur, pourra se manifester soit par la présence du protecteur lors de l’accomplissement de l’acte notarié, soit par l’établissement d’une autorisation spéciale constatée dans un acte authentique.

S’agissant des actes qui requièrent l’assistance du protecteur, l’article 1399 du Code civil est silencieux sur ce point, si bien que les auteurs s’interrogent sur les règles qui encadrent la stipulation de donations dans le contrat de mariage.

L’assistance du protecteur est-elle suffisante ou faut-il se reporter aux règles propres à chaque mesure de protection ? La question se pose.

  • S’agissant des majeurs placés sous curatelle
    • L’article 470, al. 2e du Code civil prévoit qu’il ne peut « faire de donation qu’avec l’assistance du curateur»
    • Il y a donc là une concordance entre la règle posée par ce texte et celle prescrite par l’article 1399.
  • S’agissant des majeurs placés sous tutelle
    • L’article 476, al. 1er du Code civil prévoit que « la personne en tutelle peut, avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, être assistée ou au besoin représentée par le tuteur pour faire des donations. »
    • Le texte impose donc ici une autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille, à la différence de l’article 1399 qui requiert seulement l’assistance du tuteur.
    • Pour résoudre cette difficulté, des auteurs suggèrent de raisonner par analogie avec la règle applicable aux mineurs ( 1398, al. 1er C. civ.) qui pose la même exigence pour la détermination du statut matrimonial que pour les donations.
    • Aussi, la stipulation d’une donation dans un contrat de mariage par un majeur placé sous tutelle ne serait pas subordonnée à l’obtention d’une autorisation du juge ou du Conseil de famille.
    • Seule l’assistance de son tuteur serait requise.

L’assistance du protecteur est donc requise, tant s’agissant de la conclusion du contrat de mariage en ce qu’il fixe le régime matrimonial, que pour la stipulation de donations dans ce contrat.

À défaut de cette assistance, l’article 1399, al. 2e du Code civil prévoit que l’annulation de l’acte litigieux peut être poursuivie dans l’année du mariage :

  • Soit par la personne protégée elle-même
  • Soit par ceux dont le consentement était requis
  • Soit par le tuteur ou le curateur.

À titre exceptionnel, le troisième alinéa de l’article 1399 du Code civil prévoit que « la personne en charge de la mesure de protection peut saisir le juge pour être autorisée à conclure seule une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée. »

Ainsi est-il permis au tuteur ou au curateur d’accomplir seul l’acte visant à changer ou à modifier le contrat de mariage lorsque les circonstances l’exigent.

b. Le consentement des époux

Parce qu’une convention matrimoniale est un contrat, les époux doivent y avoir consenti en toute connaissance de cause.

Par application du droit commun des contrats, cela suppose non seulement que leur consentement existe, mais encore qu’il ne soit affecté d’aucun vice.

Aussi, dans l’hypothèse où le consentement d’un des époux aurait été obtenu par erreur, dol ou violence le contrat de mariage encourt la nullité.

2. Les conditions de forme

L’article 1394 du code civil exige que contrat de mariage soit établi « par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultanés de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires. »

Plusieurs enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

  • L’établissement d’un acte notarié
    • Pour être valable, le contrat de mariage doit donc être constaté dans un acte authentique.
    • L’intervention du notaire est donc indispensable.
    • La conclusion d’un contrat de mariage est un acte grave, raison pour laquelle il doit être passé devant notaire.
    • Plusieurs raisons justifient ce formalisme rigoureux :
      • Tout d’abord, il est nécessaire d’éclairer les époux sur la portée de leur engagement et de les conseiller utilement sur le choix du régime matrimonial et son éventuel aménagement
      • Ensuite, l’intervention du notaire garantit la conservation de l’acte au rang des minutes, de sorte que le risque de destruction, disparition ou falsification est réduit à la portion congrue
      • Enfin, ce formalisme, qui implique l’accomplissement de formalités de publicité subséquentes, répond à l’exigence de préservation des intérêts des tiers.
    • Il peut être observé que l’établissement d’un acte notarié est une condition ad validitatem, de sorte que son non-respect est sanctionné par la nullité – absolue – du contrat de mariage.
  • La présence des parties intervenues à l’acte
    • L’article 1394 exige que le contrat de mariage soit établi « par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultanés de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires».
    • Ainsi, est-il exigé que les parties aux contrats de mariage soient non seulement présentes au moment de l’établissement de l’acte, mais encore qu’elles expriment leur consentement simultanément.
    • Dans l’hypothèse où l’un des futurs époux serait mineur ou ferait l’objet d’une mesure de protection, la présence de son représentant légal ou de son protecteur est exigée.
    • Par ailleurs, les futurs époux sont autorisés à se faire représenter par un mandataire, lequel devra néanmoins justifier d’un pouvoir spécial et authentique.
    • Quant à l’expression du consentement des époux, elle doit donc être simultanée, c’est-à-dire concomitante.
    • Cette exigence implique que les parties ou leurs représentants soient physiquement présents chez le notaire au moment de l’établissement de l’acte notarié.
    • À cet égard, obligation est faite au notaire de mentionner la satisfaction de cette condition dans l’acte.
    • À défaut, si la nullité de l’acte n’est pas encourue, en revanche il ne fera pas foi jusqu’à inscription en faux.
    • Il pourra être démontré par tous moyens que les parties n’étaient pas présentes au moment de l’établissement de l’acte et qu’elles n’ont pas échangé simultanément leurs consentements.

B) Les conditions de publicité du contrat de mariage

==> Principe général

L’article 1394, al. 2e du Code civil prévoit que « au moment de la signature du contrat, le notaire délivre aux parties un certificat sur papier libre et sans frais, énonçant ses nom et lieu de résidence, les noms, prénoms, qualités et demeures des futurs époux, ainsi que la date du contrat. »

Le texte poursuit en président que le certificat remis par le notaire aux époux « doit être remis à l’officier de l’état civil avant la célébration du mariage. »

Les règles énoncées par cette disposition doivent être combinées avec l’article 75, al. 4e du Code civil qui prévoit que « l’officier de l’état civil interpellera les futurs époux, et, s’ils sont mineurs, leurs ascendants présents à la célébration et autorisant le mariage, d’avoir à déclarer s’il a été fait un contrat de mariage et, dans le cas de l’affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l’aura reçu. »

Ainsi, est-il instauré un système de communication de l’information entre le notaire et l’officier d’état civil, le premier informant le second de la conclusion d’un contrat de mariage.

Sur la base du certificat qui aura été fourni par les époux, l’officier d’état civil reportera les informations transmises sur l’acte de mariage qui énoncera, conformément à l’article 76, 8° du Code civil « la déclaration, faite sur l’interpellation prescrite par l’article précédent [art. 75 C. civ.], qu’il a été ou qu’il n’a pas été fait de contrat de mariage, et, autant que possible, la date du contrat, s’il existe, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l’aura reçu ; le tout à peine, contre l’officier de l’état civil, de l’amende fixée par l’article 50. »

C’est donc la mention portée en marge de l’acte de mariage qui permettra de signaler aux tiers la conclusion d’une convention matrimoniale, charge à eux de solliciter auprès du notaire instrumentaire une expédition.

En cas de non-respect de l’exigence des exigences prescrites par les articles 1394, 75 et 76 du Code civil, la sanction encourue est l’inopposabilité du contrat de mariage aux tiers.

Au surplus, le notaire est susceptible d’engager sa responsabilité en l’absence de délivrance du certificat aux époux.

Quant à l’officier d’état civil, il peut se voir infliger une amende de 3 à 30 euros.

==> Cas particulier de la publicité foncière

Dans l’hypothèse où l’un des époux apporte à la communauté un immeuble, cette opération emporte mutation de droits immobiliers.

Il en résultera l’obligation pour le notaire instrumentaire d’accomplir des formalités de publicité foncière.

§2 : Les effets du contrat de mariage

L’article 1395 du Code civil prévoit que « les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant la célébration du mariage et ne peuvent prendre effet qu’au jour de cette célébration. »

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

  • Le contrat de mariage doit être établi avant la célébration du mariage
  • Les effets du contrat de mariage sont différés au jour de la célébration du mariage

A) Sur la date d’établissement du contrat de mariage

L’article 1395 du Code civil exige donc que le contrat de mariage soit établi avant la célébration du mariage.

Autoriser les époux à déroger à cette règle reviendrait à admettre qu’ils puissent changer de régime matrimonial au cours du mariage, alors même qu’il s’agit là d’une opération strictement encadrée par l’article 1397 du Code civil.

En l’absence de contrat de mariage au jour de la célébration du mariage, les époux sont, en effet, réputés être soumis au régime légal.

Or s’ils établissent un contrat de mariage postérieurement à la célébration de leur union, l’opération s’apparentera, par hypothèse, à un changement de régime matrimonial.

Pour cette raison, le législateur exige la conclusion du contrat de mariage en amont, faute de quoi les époux devront se soumettre aux exigences du changement de régime matrimonial, ce qui, outre les démarches à accomplir devant notaire, voire l’homologation judiciaire à obtenir, présente un caractère onéreux, en particulier si la convention conclue réalise des mutations de droits immobiliers.

Il est indifférent que le contrat de mariage soit établi plusieurs années avant la célébration du mariage ou le jour même. Ce qui importe c’est que sa conclusion ait précédé l’échange des consentements des époux devant l’officier d’état civil.

En cas d’inobservation de l’exigence d’établissement du contrat de mariage avant la célébration du mariage, la sanction encourue est la nullité absolue.

Cette nullité emporte l’anéantissement de toutes les stipulations du contrat et notamment des donations que les époux sont susceptibles de s’être consenties.

B) Sur le report des effets du contrat de mariage au jour de la célébration du mariage

L’article 1395 in fine du Code civil prévoit que les conventions matrimoniales ne peuvent prendre effet qu’au jour de la célébration du mariage.

Il en résulte deux conséquences :

  • L’interdiction de faire rétroagir les effets du contrat de mariage
  • L’interdiction de différer les effets du contrat de mariage

1. L’interdiction de faire rétroagir les effets du contrat de mariage

==> Principe

L’article 1395 du Code civil prévoit donc que les effets du contrat de mariage, qui aura nécessairement été établi avant la célébration de l’union des époux, sont différés au jour de cette célébration.

Il s’infère de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux de faire rétroagir les effets de l’acte passé devant notaire au jour de sa conclusion. C’est là une règle d’ordre public.

Au fond, elle est la marque du lien très étroit entretenu entre le mariage et la convention matrimoniale dont elle est l’accessoire.

À cet égard, dans l’hypothèse où le mariage ne serait finalement pas célébré, le contrat de mariage sera alors privé de son objet. Il s’en trouvera, par voie de conséquence, caduc.

Si, en revanche, la célébration du mariage se tient bien, la convention matrimoniale conclue entre les époux produira ses pleins effets.

C’est donc à cette date que les transferts de propriété de biens ou les donations projetés par les époux dans le contrat de mariage se réaliseront.

==> Exception

L’impossibilité pour les époux de faire rétroagir les effets du contrat de mariage au jour de sa conclusion est assortie d’une exception énoncée à l’article 1498, al. 3e du Code civil.

Cette disposition prévoit que « si l’un des époux avait acquis un immeuble depuis le contrat de mariage, contenant stipulation de communauté de meubles et acquêts, et avant la célébration du mariage, l’immeuble acquis dans cet intervalle entrera dans la communauté, à moins que l’acquisition n’ait été faite en exécution de quelque clause du contrat de mariage, auquel cas elle serait réglée suivant la convention. »

Selon cette règle, qui opère sous le régime de la communauté de meubles et acquêts, le contrat de mariage produit ses effets au jour de sa conclusion dès lors que la célébration du mariage a lieu.

L’hypothèse visée ici est celle de l’acquisition par un époux d’un immeuble entre la conclusion du contrat de mariage et la célébration de l’union.

Il s’agit ici de présumer que le bien immobilier acquis durant cette période est tombé en communauté, ce qui implique donc de faire rétroagir les effets du contrat de mariage au jour de l’établissement de l’acte notarié.

Cette exception au principe énoncé à l’article 1395 du Code civil se justifie par la nécessité de prévenir toute tentative de distraction d’un immeuble par un époux qui serait acquis dans le laps de temps où le contrat de mariage est inopérant.

2. L’interdiction de différer les effets du contrat de mariage

S’il est fait interdiction aux époux de faire rétroagir les effets du contrat de mariage au jour de sa conclusion, la question s’est posée de savoir si, à l’inverse, ils pouvaient les différer postérieurement à la célébration de leur union.

Ce report des effets du mariage pourrait notamment procéder de la stipulation d’une clause qui assortirait leur régime matrimonial d’un terme (suspensif ou extinctif) ou d’une condition (résolutoire ou suspensive) dont la survenance aurait pour conséquence d’opérer un changement ou une modification du régime matrimonial.

Concrètement, la stipulation de l’une de ces modalités pourrait consister pour eux à prévoir que, à l’issue d’un certain délai, leur régime matrimonial basculerait de la séparation de biens vers un régime communautaire et inversement.

==> Principe

À l’analyse, permettre aux époux de prévoir dans leur contrat de mariage de stipuler une telle modalité, reviendrait à admettre qu’ils puissent conventionnement écarter le jeu de l’article 1397 du Code civil.

Or il s’agit d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention contraire.

Il y aurait là, en outre, une atteinte qui serait portée au principe d’unicité du régime matrimonial.

Cette règle contraint les époux à n’opter que pour un seul régime matrimonial dont ils ne peuvent modifier les termes, au cours du mariage, qu’en se conformant à la procédure édictée à l’article 1397 du Code civil.

Pour toutes ces raisons, il est fait interdiction aux époux d’assortir leur contrat de mariage d’une modalité, telle qu’un terme ou une condition.

Le principe posé ne connaît qu’une seule exception : la stipulation d’une clause dite alsacienne.

==> Exception

La clause alsacienne, qui a pour origine la pratique des notaires d’alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.

En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.

Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :

  • D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
  • D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.

Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.

Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.

Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.

Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »

C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

[1] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, coll. « précis », n°46, p.41.

[2] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°169, p. 170.

(0)

Au cours du mariage, les époux sont susceptibles d’accomplir un certain nombre d’actes qui peuvent avoir pour effet d’affecter leur régime matrimonial.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les actes qui requièrent l’observation des règles énoncées à l’article 1397 du Code civil.

Cette disposition vise les modifications et les changements de régime sans apporter de définition à ces notions.

1. S’agissant des changements de régime matrimonial

a. Le changement de régime matrimonial qui procède de l’accomplissement d’un acte

Le changement de régime matrimonial visé à l’article 1397 du Code civil consiste pour les époux à substituer le régime pour lequel ils ont opté lors de la célébration du mariage par un autre régime qui a vocation à régler leurs rapports pécuniaires futurs. Ce changement leur conférera donc un nouveau statut matrimonial.

Il pourra ainsi s’agir pour eux de passer du régime de la communauté réduite aux acquêts au régime de la communauté universelle ou encore de passer d’un régime séparation de biens à un de participation aux acquêts.

Rien ne leur interdit, par ailleurs, s’ils sont soumis à l’un des régimes prédéfinis par le Code civil d’en changer à la faveur d’un régime régi par une loi étrangère ou encore d’opter pour un régime dont le contenu serait le produit de leur volonté.

En tout état de cause, quel que soit le changement de régime opéré par les époux, ils devront satisfaire aux conditions énoncées par l’article 1397 du Code civil.

Il leur faudra notamment recourir aux services d’un notaire aux fins d’établissement d’un acte notarié et procéder aux formalités de publicité visant à informer les enfants et les tiers du changement de régime matrimonial.

b. Le changement de régime matrimonial qui procède de la mise en œuvre d’une modalité d’exercice

La question qui ici se pose est de savoir si les époux sont autorisés à assortir leur régime matrimonial d’un terme (suspensif ou extinctif) ou d’une condition (résolutoire ou suspensive) dont la survenance aurait pour conséquence d’opérer un changement ou une modification du régime matrimonial.

Concrètement, la stipulation de l’une de ces modalités pourrait consister pour eux à prévoir que, à l’issue d’un certain délai, leur régime matrimonial basculerait de la séparation de biens vers un régime communautaire et inversement.

==> Principe

À l’analyse, permettre aux époux de prévoir dans leur contrat de mariage de stipuler une telle modalité, reviendrait à admettre qu’ils puissent conventionnement écarter le jeu de l’article 1397 du Code civil.

Or il s’agit d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention contraire.

Il y aurait là, en outre, une atteinte qui serait portée au principe d’unicité du régime matrimonial.

Cette règle contraint les époux à n’opter que pour un seul régime matrimonial dont ils ne peuvent modifier les termes, au cours du mariage, qu’en se conformant à la procédure édictée à l’article 1397 du Code civil.

Pour toutes ces raisons, il est fait interdiction aux époux d’assortir leur contrat de mariage d’une modalité, telle qu’un terme ou une condition.

Le principe posé ne connaît qu’une seule exception : la stipulation d’une clause dite alsacienne.

==> Exception

La clause alsacienne, qui a pour origine la pratique des notaires d’alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.

En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.

Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :

  • D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
  • D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.

Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.

Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.

Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.

Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »

C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

2. S’agissant des modifications du régime matrimonial

Le changement de régime matrimonial n’est pas le seul acte dont l’accomplissement requiert l’observation des règles prescrites à l’article 1397 du Code civil.

Cette disposition s’applique également aux simples modifications susceptibles d’affecter le statut matrimonial des époux.

Les époux ne sont donc pas autorisés à modifier librement, au cours du mariage, les termes du régime matrimonial auquel ils sont soumis.

Dans un arrêt du 31 janvier 2006, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, au visa de l’article 1396, al. 3e du Code civil qu’« est prohibée la convention qui altère l’économie du régime matrimonial de la communauté de biens réduite aux acquêts en ce qu’elle modifie, sans intervention judiciaire, la répartition entre les biens propres et les biens communs telle qu’elle résulte des dispositions légales » (Cass. 1ère civ. 31 janv. 2006, n°02-21121).

Pour déterminer s’il est nécessaire de soumettre la modification apportée par les époux à leur régime matrimonial aux règles énoncées à l’article 1397 du Code civil, il y a lieu de se reporter, non seulement aux dispositions prévues par la loi ou aux clauses stipulées dans le contrat de mariage, mais encore à l’économie générale du régime.

À cet égard, il peut être observé qu’il est des cas où la loi autorisera les époux à accomplir des actes affectant leur régime matrimonial en dehors du cadre posé par l’article 1397 du Code civil.

a. Les modifications du régime matrimonial qui relèvent du domaine de l’article 1397 du Code civil

À l’analyse, les actes qui relèvent du domaine d’application de l’article 1397, ce sont ceux qui visent à aménager notamment :

  • La composition des patrimoines des époux
    • Il a été jugé par la jurisprudence que la conclusion d’une convention entre époux qui aurait pour objet de faire tomber dans la communauté un bien qui, en application de leur régime matrimonial, appartient en propre à l’un d’eux et inversement était subordonnée à l’observation des conditions posées à l’article 1397 du Code civil ( 1ère civ. 31 janv. 2006, n°02-21121).
    • De façon générale, toute convention visant à modifier la composition des masses de biens ou qui aurait pour effet de modifier la qualification d’un bien mobilise l’application de l’article 1397.
  • La liquidation du régime matrimonial
    • Les époux ne peuvent pas convenir d’une liquidation anticipée du régime matrimonial qui interviendrait avant la dissolution de l’union matrimoniale ( 1ère civ. 19 janv. 1982, n°80-17149).
    • Ils ne peuvent pas non plus faire l’économie de se soumettre aux prescriptions de l’article 1397 s’ils souhaitent modifier, au cours du mariage, les règles de répartition des biens ou encore les règles qui régissent l’évaluation des récompenses et le règlement des créances entre époux.
  • Les règles de preuve
    • S’ils souhaitent instaurer des présomptions de propriété, lesquelles sont particulièrement utiles dans les régimes séparatistes, les époux devront recourir aux services du notaire.
    • La raison en est que l’instauration de ces présomptions est de nature à affecter leur statut matrimonial ( 1ère civ. 17 juin 1997).

b. Les modifications du régime matrimonial qui ne relèvent pas du domaine de l’article 1397 du Code civil

Bien que la régularité de tout acte ayant pour effet d’affecter la situation matrimoniale des époux soit subordonnée à l’observation des conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil, l’application de cette disposition est écartée dans deux hypothèses :

==> Les contrats entre époux

Sous l’empire du droit antérieur, il était fait interdiction aux époux de conclure des contrats entre eux.

Cette interdiction procédait de la crainte du législateur que les époux ne contournent le principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux en concluant des conventions qui en affecteraient les termes, à tout le moins l’économie générale.

C’est la raison pour laquelle la vente entre époux était, par exemple, prohibée.

  • La vente entre époux
    • Principe
      • L’article 1595 du Code civil prévoyait en ce sens qu’une vente ne pouvait intervenir entre un époux et son conjoint que dans des cas très limités.
      • La prohibition posée par ce texte a finalement été levée par la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs.
      • La vente entre époux est ainsi, désormais, admise à tout le moins lorsque l’opération intéresse les seules masses de biens propres.
    • Exception
      • Lorsqu’il s’agit de transférer la propriété d’un bien d’une masse propre vers la communauté ou inversement, la licéité de l’opération est moins évidente.
      • Le doute est né consécutivement à la réponse ministérielle formulée en date du 5 janvier 1987 par le garde des sceaux de l’époque qui avait été interpellé par le Député Philippe Vasseur sur les conséquences de l’abrogation de l’article 1595 du Code civil.
      • Il lui avait, en effet, été répondu que, si depuis l’abrogation de ce texte, les ventes entre époux sont entièrement soumises aux règles du droit commun, il n’en demeure pas moins qu’un notaire « devrait purement et simplement refuser de passer l’acte par lequel des époux mariés sous un régime de communauté prétendraient conclure une vente qui aurait pour effet de transférer un bien commun à un patrimoine propre, ou bien propre à la communauté».
      • Le Garde des sceaux poursuit en affirmant qu’il paraît y avoir lieu de considérer que de tels contrats seraient contraires au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales, et à l’interdiction des pactes de liquidation anticipés de la communauté.
      • Au surplus, il paraît difficile d’envisager – s’agissant, par exemple, de la vente de l’un des biens communs visés à l’article 1424 du code civil – que l’époux acquéreur de ce bien puisse également en être covendeur avec son conjoint.
      • S’agissant de la doctrine, elle est partagée sur cette question, si bien que, en l’état du droit positif, il semble déconseillé aux époux de se livrer à des transferts de propriété entre la communauté et les masses de biens propres.
      • Ainsi que le souligne Isabelle Dauriac, « le régime légal est une communauté en nature et non pas simplement en valeur. De sorte que la modification du statut juridique d’un bien y compris d’un bien isolé, qui de propre deviendrait commun ou inversement, ne devrait pas être trop rapidement exclue de la procédure de l’article 1397»[1].
      • Nonobstant le cas particulier de la vente opérant un transfert de propriété entre la communauté et une masse de biens propres, la vente entre époux demeure, par principe, admise.
      • Il en va de même d’autres contrats, tels que notamment les donations.
  • Les donations entre époux
    • Sous l’Ancien régime, les donations entre époux étaient purement et simplement prohibées.
    • Cette prohibition visait à prévenir le risque qu’un époux, qui exercerait une emprise sur son conjoint, se fasse consentir une libéralité au préjudice de ce dernier.
    • Elle n’a toutefois pas survécu à l’entrée en vigueur du Code civil.
    • Ses rédacteurs ont fait le choix d’admettre les donations entre époux.
    • En parallèle, ils ont assorti cette nouvelle règle d’un principe de libre révocabilité des donations entre époux.
    • L’ancien article 1096 du Code civil prévoyait en ce sens que « toutes donations faites entre époux, pendant le mariage, quoique qualifiées entre-vifs, seront toujours révocables.»
    • Droit personnel, la révocation d’une donation entre époux pouvait ainsi être révoquée jusqu’au décès de son auteur, de même qu’une donation à cause de mort ou qu’un legs.
    • À cet égard, dans un arrêt du 29 mai 1979, la Cour de cassation avait jugé que les donations étaient maintenues « avec les caractères qu’elles présentaient, de sorte que celles qui […] ont été faites pendant le mariage restent révocables» ( 1ère civ. 29 mai 1979, n°77-15778).
    • Ainsi, si le maintien des avantages matrimoniaux et des donations consenties par contrat de mariage présentent, encore aujourd’hui – sauf modification du régime – un caractère absolu, tel n’était pas le cas des donations consenties durant le mariage qui pouvaient toujours être anéanties par leur auteur.
    • Considérant que cette situation ne se justifiait plus et qu’il y avait lieu d’aligner le sort des donations entre époux sur le sort des donations entre concubins et partenaires qui étaient irrévocables, le législateur a renversé la règle à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
    • Désormais, les donations entre époux ne sont plus systématiquement révocables.
    • Il y a lieu de distinguer selon que la donation prend ou non effet au cours du mariage.
      • Lorsque la donation entre époux ne prend pas effet au cours du mariage, elle peut toujours être révoquée ( 1096, al. 1er C. civ.)
      • Lorsque la donation entre époux prend effet au cours du mariage, elle est irrévocable, sauf les cas visés aux articles 953 à 958 du Code civil ( 1096, al. 2e C. civ.).
    • Il peut être observé, à toutes fins utiles, que le divorce est sans incidence sur le sort des donations entre époux ( 265, al. 1er C. civ.)

==> Les sociétés entre époux

Sous l’empire du droit antérieur, dans le silence des textes, la constitution d’une société entre époux était prohibée.

Cette prohibition tenait à des raisons, tant extrapatrimoniales, que patrimoniales.

  • Sur le plan extrapatrimonial, il était notamment avancé par une partie de la doctrine que l’égalité qui préside aux rapports entre associés était incompatible avec l’autorité dont était investi le mari sur son épouse au titre de sa qualité de chef de famille
  • Sur le plan patrimonial, il était craint que les époux ne violent le principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux en constituant ensemble une société à laquelle ils apporteraient des biens propres, ce qui leur permettrait de constituer une masse commune échappant notamment aux règles du régime de la séparation de biens.

Finalement, l’ordonnance 58-1258 du 19 décembre 1958 a reconnu la validité des sociétés entre époux en insérant un article 1841 du Code civil qui prévoyait que « deux époux peuvent être simultanément au nombre des associés et participer ensemble ou séparément à la gestion, ils ne peuvent être ensemble indéfiniment et solidairement responsables ».

Un doute s’était néanmoins installé sur la validité des sociétés dont les seuls associés seraient des époux.

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui agita la doctrine, le législateur a profité de l’adoption de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, pour reformuler le texte en précisant que « même s’ils n’emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale. »

La loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 a, par suite, déplacé la règle à l’article 1832-1 du Code civil.

Puis la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale a autorisé les époux à n’apporter à la société constituée entre eux que des biens communs.

Reste qu’une exception au principe de validité des sociétés entre époux subsistait toujours après l’entrée en vigueur de cette dernière loi.

L’alinéa 1er in fine de l’article 1832-1 du Code civil interdisait, en effet, aux époux d’opter pour une forme sociale de société qui impliquerait qu’ils soient indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales.

Cette interdiction fut finalement levée par la loi du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux et ses conséquences en matière de sociétés.

Aujourd’hui, non seulement les époux sont autorisés à constituer entre eux une société, peu importe qu’elle soit à risque limitée ou illimitée, mais encore la jurisprudence a précisé qu’il pouvait s’agir d’une société créée de fait (V. en ce sens Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-1795)

Bien que la constitution d’une société entre époux puisse avoir pour effet d’affecter leur statut matrimonial, par le jeu des apports qu’ils font à la personne morale, elle ne relève pas du domaine de l’article 1397 du Code civil.

Il n’est donc pas nécessaire pour les époux d’établir les statuts de la société par voie d’acte notarié, ni de procéder aux formalités de publicité selon les exigences prescrites par l’article 1397.

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Le changement de régime matrimonial requiert l’observation par les époux de plusieurs conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil.

L’instauration de ce formalisme a été dictée par la volonté du législateur d’une part, de protéger les époux contre eux-mêmes, mais encore de préserver les intérêts des enfants et plus généralement des tiers.

Nous nous focaliserons ici sur les conditions de fond.

I) Les conditions quant aux parties à l’acte

==> L’abandon de la condition de délai

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1397 du code civil imposait un délai de deux ans à compter du mariage, avant d’autoriser les époux à modifier leur régime matrimonial ou à en changer.

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a supprimé ce délai minimal de deux ans qui sépare aujourd’hui la célébration du mariage et la première modification du régime matrimonial.

L’objectif affiché par le législateur est de permettre aux époux d’adapter leur régime à leur situation professionnelle, susceptible de changer plus rapidement qu’auparavant, ou de préparer une succession.

Il a également été avancé que cette évolution participait d’un alignement du mariage avec la souplesse du pacte civil de solidarité dont le régime juridique n’exige aucun délai minimal avant une première modification de la convention initiale.

Désormais, les époux sont donc libres de changer de régime matrimonial sans condition de délai.

==> La capacité des époux

Pour changer de régime matrimonial, les époux doivent être en mesure de justifier de la même capacité juridique que celle exigée pour la conclusion du contrat de mariage, ce qui pose la question de la capacité des mineurs et des majeurs protégés.

  • S’agissant des mineurs
    • Les mineurs non émancipés
      • Il n’est pas nécessaire qu’un mineur soit émancipé pour être autorisé à se marier.
      • La capacité de contracter mariage peut, en effet, être octroyée à un mineur sur dispense en application de l’article 145 du Code civil.
      • Cette disposition prévoit qu’« il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage d’accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves».
      • La dispense accordée par le procureur de la République ne fait toutefois pas disparaître la nécessité du consentement familial exigé pour les mineurs.
      • L’article 148 du Code civil précise, en effet, que « les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement».
      • Ainsi, pour qu’un mineur puisse se marier, encore faut-il qu’il y soit autorisé :
        • Par ses parents
        • Par le procureur de la république
      • C’est seulement lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que le mineur jouit de la capacité de se marier, capacité qui corrélativement lui confère la capacité de conclure un contrat de mariage selon la règle habilis ad nuptia, habilis pacta nuptiala, soit celui qui a la capacité pour se marier est également capable de donner son consentement au contrat de mariage qui le concerne.
      • L’article 1398 du Code civil étend cette règle au changement de régime matrimonial en posant que « le mineur capable de contracter mariage est capable de consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible et les conventions et donations qu’il y a faites sont valables, pourvu qu’il ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. »
      • Autrement dit, dès lors que le mineur a capacité à conclure un contrat de mariage, il a capacité à changer de régime matrimonial.
      • Il lui faudra néanmoins se faire assister par les mêmes personnes dont le consentement était requis pour contracter mariage qui ne sont autres que ses pères et mères ( 148 C. civ.).
      • En cas de dissentiment entre les deux, ce partage emporte consentement.
      • Quant à la sanction de la règle ainsi posée, le deuxième alinéa de l’article 1398 du Code civil précise que si des conventions matrimoniales ont été passées sans que le mineur n’ait été assisté, l’annulation en pourra être demandée
        • Soit par le mineur
        • Soit par les personnes dont le consentement était requis
      • Le texte précise que l’action en nullité est ouverte jusqu’à l’expiration de l’année qui suivra la majorité accomplie.
      • Le délai de prescription est ici plus court que celui attaché à l’action en nullité du mariage qui est de 5 ans.
    • Les mineurs émancipés
      • S’agissant du mineur émancipé, que bien que le mariage lui confère la pleine capacité ( 413-1 C. civ.), l’article 413-6 du Code civil prévoit qu’il doit, pour se marier, observer les mêmes règles que s’il n’était pas émancipé.
      • Aussi, ne pourra-t-il conclure un contrat de mariage ou changer de régime matrimonial qu’à la condition d’être assisté par les personnes dont le consentement était requis pour la validité du mariage.
  • S’agissant des majeurs protégés
    • L’article 1397, al. 7e du Code civil prévoit que « lorsque l’un ou l’autre des époux fait l’objet d’une mesure de protection juridique dans les conditions prévues au titre XI du livre Ier, le changement ou la modification du régime matrimonial est soumis à l’autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille s’il a été constitué.»
    • Ainsi, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2007-308 du 5 mars 2007 une autorisation est requise avant tout changement de régime matrimonial auquel est partie une personne placée sous tutelle ou sous curatelle.
    • Lorsque cette autorisation a été obtenue, l’article 1399, al. 1er précise que « le majeur en tutelle ou en curatelle ne peut passer de conventions matrimoniales sans être assisté, dans le contrat, par son tuteur ou son curateur. »
    • À défaut de cette assistance, l’annulation de l’acte litigieux peut être poursuivie dans l’année du mariage
      • Soit par la personne protégée elle-même
      • Soit par ceux dont le consentement était requis
      • Soit par le tuteur ou le curateur.
    • À titre exceptionnel, le troisième alinéa de l’article 1399 du Code civil prévoit que « la personne en charge de la mesure de protection peut saisir le juge pour être autorisée à conclure seule une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée. »
    • Ainsi est-il permis au tuteur ou au curateur d’accomplir seul l’acte visant à changer ou à modifier le contrat de mariage lorsque les circonstances l’exigent.

==> Le consentement des époux

Parce que le changement ou la modification du régime matrimonial suppose de réviser le contrat de mariage, les époux doivent y consentir, ce, en toute connaissance de cause.

Autrement dit, par application du droit commun des contrats, leur consentement ne doit exister et n’être affecté par aucun vice.

À la différence de la conclusion du contrat de mariage, il n’est toutefois pas nécessaire que les personnes qui avaient été partie à cette convention, consentent au changement ou à la modification du régime matrimonial.

L’article 1397, al. 2e du Code civil exige seulement que ces personnes soient informées de l’accomplissement de l’acte modificatif passé par les époux.

Si, malgré tout, les époux souhaitent les faire intervenir à l’acte, ils le peuvent ce qui aura pour conséquence de les dispenser, par suite, de satisfaire à leur obligation d’information à l’égard des personnes ayant assisté à la régularisation de la modification du régime matrimonial.

Les époux disposent plus largement de la faculté de faire intervenir les tiers qui n’étaient pas partie au contrat de mariage initial, mais qui sont susceptibles d’être intéressés par sa révision de leur contrat de mariage.

En toute hypothèse, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 14 avril 2010, le consentement des époux doit exister, non seulement au jour de l’accomplissement de l’acte opérant le changement de régime matrimonial, mais également au jour de l’homologation lorsqu’elle est requise (Cass. 1ère civ. 14 avr. 2010, n°09-11218).

Quant à la question de savoir si le décès d’un époux avant que cette homologation ne soit prononcée emporte caducité du changement de régime matrimonial, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative.

Dans un arrêt du 12 juillet 2001, elle a jugé en ce sens « qu’aux termes de l’article 1397, alinéa 3, du Code civil le changement homologué a effet entre les parties à dater du jugement ; qu’il en résulte qu’en cas de décès de l’un des époux avant le jugement, la dissolution du régime matrimonial rend sans objet la demande d’homologation » (Cass. 1ère civ. 12 juill. 2001, n°99-14082).

La Première chambre civile a affirmé le même jour que « en cas de décès de l’un des époux avant qu’il ait été statué sur l’appel du jugement d’homologation, la dissolution du régime matrimonial rend l’homologation sans objet » (Cass. 1ère civ. 12 juill. 2001, n°99-21029).

Ainsi, la caducité de l’acte portant modification du contrat de mariage est également encourue en cas de décès survenu avant qu’il ait été statué sur l’appel formé contre le jugement d’homologation rendu.

La raison en est que le décès d’un époux emporte dissolution de l’union matrimoniale, de sorte que la modification de régime est privée de ses effets.

II) Les conditions quant à la finalité de l’acte

Lors de l’adoption de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, les parlementaires ont débattu sur la question de savoir s’il fallait refuser au juge tout pouvoir de contrôle sur les changements de régimes matrimoniaux, ou s’il y avait lieu, au contraire, de lui conférer un droit de regard sur les modifications susceptibles d’être apportées au contrat de mariage.

Tandis que certains ont avancé qu’il n’appartenait pas au juge de s’ingérer dans les affaires de famille et que les époux étaient les mieux placés pour juger de l’opportunité des mesures à prendre dans l’intérêt familial, d’autres ont soutenu qu’il y avait un risque à écarter tout contrôle judiciaire quant à l’accomplissement d’actes aussi graves que sont la modification et le changement de régime matrimonial.

Non seulement ces actes sont susceptibles d’affecter significativement la situation matrimoniale des époux, mais encore ils emportent des conséquences, parfois lourdes, pour les membres de la famille et plus généralement pour les tiers, en particulier les créanciers.

Sensible à ce constat, le législateur a finalement retenu la seconde option en subordonnant la validité du changement ou la modification du régime matrimonial à la poursuite par les époux d’un but conforme à l’intérêt de la famille.

L’article 1397, al. 1er prévoit en ce sens que « les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de modifier leur régime matrimonial, ou même d’en changer entièrement »

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par intérêt de la famille.

Que recouvre cette notion que l’on retrouve dans de nombreuses autres dispositions du Code civil et notamment aux articles 217 et 220-1 du Code civil qui régissent les mesures susceptibles d’être prises par le juge en cas de situation de crise traversée par le couple marié ?

À l’analyse, la notion d’intérêt de la famille n’est définie par aucun texte. La raison en est que le législateur a souhaité conférer une liberté d’appréciation au juge qui donc n’est pas entravé dans son appréhension de la situation qui lui est soumise.

Reste que deux approches peuvent être adoptées, l’une restrictive, l’autre extensive :

  • L’approche restrictive
    • Selon cette approche, l’intérêt de la famille serait satisfait, dès lors qu’existe un intérêt commun à l’ensemble des membres de la famille.
    • L’inconvénient de cette approche, c’est qu’il suffit qu’il soit porté atteinte à l’intérêt d’un seul membre de la famille pour qu’il soit fait obstacle à la modification du régime matrimonial.
    • Tel sera notamment le cas lorsque, en présence d’héritiers réservataires, les époux souhaiteront opter, par exemple, pour le régime de la communauté universelle, avec clause d’attribution intégrale au conjoint survivant.
  • L’approche extensive
    • Selon cette approche, l’intérêt de la famille serait satisfait, dès lors que la modification du régime matrimonial a été voulue par les deux époux, lesquels sont concernés, au premier chef, par l’acte modificatif.
    • Ici, l’inconvénient c’est que l’on fait fi de l’intérêt des autres membres de la famille : l’intérêt familial est ramené à l’intérêt des seuls époux.
    • Par hypothèse, cette approche revient à vider de sa substance la règle exigeant la poursuite par les époux d’un but conforme à l’intérêt de la famille, lequel ne peut raisonnablement s’entendre que comme dépassant la somme des intérêts des époux.

Finalement, aucune de ces deux approches n’a été retenue par la Cour de cassation qui a préféré opter pour la voie médiane.

Dans un arrêt du 6 janvier 1976, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’existence et la légitimé d’un tel intérêt doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, le seul fait que l’un des membres de la famille de se trouver lésé n’interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé » (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Il s’infère de cette décision que la notion d’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.

Autrement dit, il appartient au juge d’apprécier cet intérêt pris dans sa globalité, soit en considération des intérêts de chaque membre de la famille, étant précisé que la jurisprudence tient compte, tant des intérêts des époux, que des intérêts des enfants.

La Cour d’appel de Paris a jugé en ce sens que « les descendants des époux doivent être pris en compte pour l’appréciation objective qui doit être donnée de l’intérêt de la famille pris dans sa globalité » (CA Paris, 11 sept. 1997).

L’intérêt de la famille doit ainsi être apprécié par le juge comme constituant un tout, ce qui exige qu’il cherche à en avoir une vue d’ensemble.

Aussi, l’intérêt de la famille ne saurait se confondre avec l’intérêt personnel d’un seul de ses membres.

Et s’il est des cas où c’est la préservation d’un intérêt individuel qui guidera la décision de juge quant à retenir l’intérêt de la famille. Reste qu’il ne pourra statuer en ce sens qu’après avoir réalisé une balance des intérêts en présence.

À cet égard, on peut ligne sous la plume d’auteurs que la position prise par la Cour de cassation invite à « peser les intérêts en présence et établir une hiérarchie entre eux, en fonction des circonstances propres à chaque espèce »[2].

Concrètement, cela signifie que, si, en certaines circonstances, le juge peut être amené à faire primer l’intérêt des époux sur celui des héritiers réservataires, ce qui notamment le cas lorsqu’il s’agira de lui assurer des revenus de subsistance, il est des cas où il pourra statuer dans le sens inverse compte tenu du contexte familial.

À l’examen, il ressort de la jurisprudence que la conformité de la modification du régime matrimonial à l’intérêt de la famille se pose :

  • D’une part, dans les rapports entre membres du groupe familial
  • D’autre part, dans les rapports entre les époux et les tiers

==> La conformité de la modification du régime à l’intérêt de la famille dans les rapports entre membres du groupe familial

Dans les rapports entre membres du groupe familial, la conformité de la modification du régime matrimonial à l’intérêt de la famille ne soulèvera pas de difficulté lorsqu’il s’agira pour les époux d’abandonner le régime de communauté pour lequel ils ont opté initialement à la faveur du régime de la séparation de biens en raison de l’exercice par l’un d’eux ou les deux d’une activité commerciale.

L’objectif recherché ici sera de préserver les intérêts de la famille des risques financiers inhérents à l’exercice de toute activité commerciale.

À cet égard, les juridictions accueilleront, la plupart du temps, très favorablement cette démarche au motif qu’il en va de l’intérêt collectif des membres de la famille pris dans son ensemble (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 25 mai 1982).

L’intérêt familial ne sera pas plus menacé lorsque, en l’absence d’enfants, les époux entreprendront de substituer le régime légal auquel ils sont soumis par le régime de la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au conjoint intégrale.

Pour mémoire, cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse commune.

La stipulation d’une telle clause présente un triple intérêt :

  • Elle permet d’assurer la situation financière du conjoint survivant
  • Elle permet de réduire le poids de l’impôt sur la succession
  • Elle écarte la mise en place d’une indivision successorale

Si, la clause d’attribution intégrale est très avantageuse pour le conjoint survivant, elle l’est beaucoup moins pour les héritiers réservataires.

Ces derniers ne pourront, en effet, hériter de la part qui leur revient qu’au décès du conjoint survivant.

La question s’est alors rapidement posée de la conformité d’une telle clause à l’intérêt de la famille.

Bien que la clause d’attribution intégrale soit défavorable aux enfants, les juridictions feront primer, la plupart du temps, l’intérêt des époux, considérant que l’avantage matrimonial consenti vise à garantir un certain niveau de vie au conjoint survivant, tandis que la vocation successorale des enfants est seulement retardée (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Telle était, à tout le moins, la position de la Cour de cassation lorsque la clause était stipulée en présence d’enfants issus des deux époux.

Lorsque, en revanche, les héritiers réservataires sont issus d’un premier lit, la conformité de la clause d’attribution intégrale à l’intérêt de la famille est plus discutable.

Dans cette hypothèse, en cas de prédécès de leur parent, la stipulation de cette clause est susceptible d’avoir pour effet de les écarter purement et simplement de la succession, alors mêmes qu’ils ont la qualité d’héritier réservataire.

Pour cette raison, dans un arrêt du 8 juin 1982, la Cour de cassation a refusé d’homologuer un changement de régime matrimonial qui était assorti d’une clause d’attribution intégrale au conjoint survivant au motif qu’elle portait gravement atteinte aux intérêts des enfants naturels issus d’un premier lit (Cass.1ère civ. 8 juin 1982).

S’agissant des enfants légitimes ou légitimés, l’article 1527, al. 2 du Code civil leur octroyait une action en retranchement, de sorte que, au décès de leur parent, ils étaient fondés à réclamer la quote-part de la succession qui leur revenait en tant qu’héritiers réservataires.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral, la différence de traitement qui existait entre les enfants naturels et les enfants légitimes a été abolie.

Il s’en est suivi une reformulation de l’article 1527, al. 2e du Code civil qui n’opère désormais plus aucune distinction entre les enfants issus du premier lit : l’action en retranchement leur est ouverte à tous.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation en a tiré toutes les conséquences en revenant sur la position qu’elle avait prise sous l’empire du droit antérieur.

Elle a affirmé, en effet, au visa de l’article 1527, al. 2e du Code civil, que « les enfants légitimes nés d’un précédent mariage et les enfants naturels nés d’une précédente liaison se trouvant dans une situation comparable quant à l’atteinte susceptible d’être portée à leurs droits successoraux en cas de remariage de leur auteur sous le régime de la communauté universelle, la finalité de la protection assurée aux premiers commande qu’elle soit étendue aux seconds, au regard du principe de non-discrimination selon la naissance édicté par la Convention européenne des droits de l’homme » (Cass. 1ère civ. 29 jan. 2002, n° 99-21.134).

Parce que les intérêts héritiers réservataires sont préservés par l’ouverture d’une action en retranchement qu’ils peuvent exercer en cas de prédécès de leur parent, il n’y a dorénavant plus lieu pour les juridictions de juger que, en présence d’enfants issus d’un premier lit, la stipulation d’une clause d’attribution intégrale est nécessairement contraire à l’intérêt de la famille.

Ces derniers pourront néanmoins toujours rapporter la preuve que le changement de régime projeté vise à contourner les règles de la dévolution successorale et plus généralement à frauder leurs droits (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 14 janv. 1997, n°94-20276).

==> La conformité de la modification du régime à l’intérêt de la famille dans les rapports entre les époux et les tiers

Si la modification ou le changement de régime matrimonial affecte la situation des époux et plus largement des membres de la famille, ces actes sont également susceptibles d’affecter la situation des tiers et, en particulier, celle des créanciers.

Tel sera notamment le cas lorsque les époux entreprendront d’abandonner un régime communautaire à la faveur du régime de la séparation de biens.

La plupart du temps, ce changement de régime précédera l’exercice par un époux, d’une activité commerciale laquelle est susceptible de faire peser sur les biens communs du ménage des risques financiers.

L’adoption d’un régime de séparation de biens permettra alors de cantonner le gage des créanciers aux seuls bien propres de l’époux qui exerce une activité commerciale.

À l’analyse, les juridictions accueilleront plutôt favorablement cette démarche au motif qu’il en va de l’intérêt collectif des membres de la famille pris dans son ensemble (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 25 mai 1982).

Pour autant, la substitution d’un régime de communauté par un régime de séparations de biens n’est pas sans risque pour les tiers, ce changement de régime étant susceptible d’être motivé par la volonté des époux de réduire le droit de gage de leurs créanciers et mettant hors d’atteinte un certain nombre de biens.

En pareille hypothèse, le juge pourra estimer que la modification du régime matrimonial est entreprise en fraude des droits des créanciers et que, par voie de conséquence, elle contrevient à l’intérêt de la famille.

En application du principe général fraus omnia corrumpit, la modification ou le changement de régime sollicité pourront ainsi être refusés (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 16 juin 1981, n°80-12768).

Dans un arrêt du 4 janvier 1977, la Cour de cassation a néanmoins précisé que, en cas de situation financière dégradée des époux, le changement de régime matrimonial n’est pas « en lui-même révélateur d’une fraude » (Cass. 1ère civ. 4 janv. 1977, n°74-14990).

Pour être retenue, la fraude devra donc être démontrée, ce qui suppose pour les créanciers d’établir l’intention des époux de porter atteinte à leurs droits.

Tel sera notamment le cas lorsque la preuve sera rapportée de la volonté des époux d’organiser leur insolvabilité (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 6 mai 1985).

Au bilan, si comme le soulignent des auteurs, « les créanciers ne sauraient invoquer un droit acquis au maintien du régime matrimonial de leur débiteur et obliger son conjoint à alimenter la communauté à leur profit », ils doivent néanmoins être protégés des manœuvres entreprises par les époux qui viseraient à réaliser une fraude à leurs droits.

C’est pour cette raison que le changement de régime matrimonial requiert notamment, à peine d’inopposabilité, l’exécution d’une obligation d’information à l’endroit des tiers.

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Si, à l’origine, l’homologation judiciaire de la convention de changement ou de modification du régime matrimonial était systématiquement requise, cette exigence est désormais reléguée au rang d’exception.

Aujourd’hui, le principe c’est donc l’absence d’exigence d’homologation judiciaire, ce qui ne signifie pas pour autant que les époux sont libérés de toute contrainte procédurale.

Parce que le changement de régime matrimonial est susceptible d’affecter de façon significative la situation des tiers, obligation est faite aux époux de les en informer. De leur côté les tiers sont investis de la faculté de former une opposition auprès du notaire

I) L’obligation d’information incombant aux époux

L’article 1397 du Code civil met à la charge des époux une obligation d’information des tiers qui vise à leur permettre de s’opposer au changement ou à la modification du régime matrimonial opéré.

Selon que cette information est portée à la connaissance des enfants majeurs ou selon qu’elle est portée aux créanciers, les modalités d’exécution de l’obligation qui pèse sur les époux diffèrent :

==> L’information portée à la connaissance des enfants majeurs

L’article 1397, al. 2e du Code civil prévoit que « les personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et les enfants majeurs de chaque époux sont informés personnellement de la modification envisagée. »

Cette obligation d’information qui pèse sur les époux est reprise par l’article 1300, al. 1er du Code civil qui dispose, sensiblement dans les mêmes termes, que « l’information prévue au deuxième alinéa de l’article 1397 du code civil est notifiée aux personnes qui avaient été parties au contrat de mariage, aux enfants majeurs de chaque époux ou à leur représentant en cas de mesure de protection juridique et au tuteur chargé de représenter les enfants mineurs le cas échéant. »

L’objectif recherché ici est donc d’informer les enfants des époux dont la situation est susceptible d’être affectée par le changement ou la modification du régime matrimonial de leurs parents.

En cas de prédécès d’un enfant majeur, une circulaire ministérielle du 29 mai 2007 est venue préciser que « bien que le texte [l’article 1397] ne le précise pas expressément et sous réserve de l’interprétation souveraine des juridictions, le recours à l’homologation judiciaire paraît s’imposer en présence d’un petit-enfant mineur venant de son chef ou par représentation de son parent prédécédé. » (Circ. n°73-07/C1/5-2/GS).

En tout état de cause, les modalités de délivrance de cette information sont énoncées par l’arrêté du 23 décembre 2006 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants des époux et aux tiers, dans le cadre d’une procédure de changement de régime matrimonial

Si l’on se reporte à cet arrêt, il précise que l’information délivrée aux personnes visées par le texte doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires énoncées en annexe 1 au nombre desquels figurent :

  • Les mentions concernant les époux
    • Nom de famille et prénoms de chacun des époux.
    • Domicile des époux (commun ou séparés).
    • Date et lieu du mariage
    • Désignation du régime matrimonial modifié, le cas échéant avec mention de la date du contrat de mariage et du nom du notaire qui l’a établi.
  • Les mentions concernant la modification du régime matrimonial
    • Modification opérée
    • Désignation du notaire rédacteur de l’acte (nom et adresse).
    • Date de l’acte
  • Les mentions concernant l’opposition
    • Il convient de reproduire dans l’acte la phrase suivante : « conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 1397 du code civil, les enfants majeurs des époux et les personnes qui avaient été parties au contrat de mariage modifié peuvent former opposition dans un délai de trois mois à compter de la réception de la présente lettre. Cette opposition est faite, aux termes de l’article 1300-1 du nouveau code de procédure civile, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par exploit d’huissier adressé au notaire rédacteur de l’acte. »

Le second alinéa de l’article 1er de l’arrêté ajoute que l’information délivrée doit, en outre, reproduire « les deux premiers alinéas de l’article 1397 du code civil ainsi que les articles 1300 et 1300-1 du nouveau code de procédure civile ».

==> L’information portée à la connaissance des créanciers

L’article 1397, al. 2e du Code civil prévoit que « les créanciers sont informés de la modification envisagée par la publication d’un avis sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département du domicile des époux. »

Les enfants des époux ne sont ainsi pas les seuls à être informés du changement ou de la modification du régime matrimonial. L’information est également portée à la connaissance des créanciers.

La raison en est que leur situation est susceptible d’être affectée par le changement de régime matrimonial des époux, ne serait-ce que parce que l’étendue de leur droit de gage peut s’en trouver diminuée.

Aussi, doivent-ils être en mesure de s’assurer que ce changement n’a pas été entrepris en fraude à leurs droits, à tout le moins ils doivent être en mesure de se faire entendre et de présenter leurs arguments à un juge.

Encore faut-il, pour ce faire, qu’ils soient suffisamment informés sur l’existence de cette faculté qui leur est ouverte. C’est là tout l’intérêt de l’information qui leur est délivrée en application de l’article 1397 du Code civil.

Le contenu de cette information est énoncé à l’article 2 de l’arrêté du 23 décembre 2006 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants des époux et aux tiers, dans le cadre d’une procédure de changement de régime matrimonial.

Selon ce texte, l’avis publié conformément aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article 1397 du code civil doit contenir les mentions suivantes :

  • Les informations concernant les époux
    • Nom de famille et prénoms de chacun des époux
    • Domicile des époux (commun ou séparés)
    • Date et lieu du mariage
    • Désignation du régime matrimonial modifié, le cas échéant avec mention de la date du contrat de mariage et du nom du notaire qui l’a établi
  • Les informations concernant la modification du régime matrimonial
    • Modification opérée
    • Désignation du notaire rédacteur de l’acte (nom et adresse)
    • Date de l’acte
  • Les informations concernant l’opposition
    • Nom et adresse du notaire auprès duquel les oppositions doivent être faites.

II) La faculté d’opposition conférée aux tiers

Les tiers auxquels l’information du changement de régime matrimonial est délivrée sont investis du pouvoir de s’opposer à l’acte.

Leur opposition, qui doit être formée auprès du notaire instrumentaire, doit intervenir dans un certain délai et selon des modalités définies par les textes.

==> Le délai d’opposition

  • S’agissant des personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et des enfants majeurs de chaque époux
    • L’alinéa 2 de l’article 1397 du Code civil prévoit « chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans le délai de trois mois».
    • Faute de précision textuelle sur le point de départ de ce délai, la doctrine estime qu’il commence à courir à compter de la date de notification de l’information
  • S’agissant des créanciers
    • L’alinéa 3 de l’article 1397 du Code civil prévoit que « chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans les trois mois suivant la publication. »

==> Les modalités de l’opposition

L’article 1300-1, al. 1er du Code de procédure civile prévoit que « les oppositions faites par les personnes visées aux deuxième et troisième alinéas de l’article 1397 du code civil sont notifiées au notaire qui a établi l’acte. Il en informe les époux. »

Il ressort de cette disposition que l’opposition doit être formée, non pas auprès du juge qui aura à connaître de l’homologation du changement de régime matrimonial, mais au notaire qui a instrumenté l’acte.

À cet égard, il se déduit de l’annexe I de l’arrêté du 23 décembre 2006 que l’opposition peut être faite, soit par voie de lettre recommandée avec demande d’avis de réception, soit par voie d’exploit d’huissier adressé au notaire rédacteur de l’acte.

III) L’issue de la procédure d’information

Après que l’information visée aux alinéas 2 et 3 de l’article 1397 du Code civil a été délivrée aux tiers, ces derniers disposent de deux options :

  • Soit, ils ne réagissent pas, ce qui a pour conséquence de rendre à leur égard le changement ou la modification de régime matrimonial opérés pleinement opposable
  • Soit, ils se manifestent auprès du notaire en formalisant leur opposition au changement ou à la modification du régime matrimonial qui leur a été notifiée, ce qui a pour conséquence de provoquer l’intervention du juge

Entre ces deux options, une troisième voie est offerte aux tiers qui n’auraient pas formé d’opposition auprès du notaire instrumentaire : l’action paulienne.

==> L’absence d’opposition

À l’expiration du délai de trois mois prescrit par l’article 1397 du Code civil, les époux pourront demander au notaire l’établissement d’un certificat de non-opposition.

Leur changement de régime matrimonial est désormais pleinement opposable aux personnes auxquelles l’information a été notifiée, soit les enfants et les créanciers.

Quant aux autres tiers, soit ceux qui n’ont pas été destinataires de l’information visée par l’article 1397, le changement de régime opéré par les époux ne leur est toujours pas opposable.

Pour qu’il le soit, le changement de régime matrimonial doit faire l’objet de plusieurs formalités :

  • Inscription d’une mention sur la minute du contrat de mariage
    • L’article 1397, al. 8e exige qu’il soit « fait mention de la modification sur la minute du contrat de mariage modifié. »
    • À la différence de la modification opérée avant la célébration du contrat de mariage, cette formalité n’est toujours pas suffisante pour rendre le changement de régime matrimonial opposable à tous les tiers.
    • D’autres formalités doivent encore être accomplies
  • Inscription en marge de l’acte de mariage
    • En applicable de l’article 1300-2 du Code de procédure civile pour être opposable à tous les tiers, le changement de régime matrimonial doit faire l’objet d’une inscription en marge de l’acte de mariage.
    • L’intervention d’un officier d’état civil est donc nécessaire, ce que ne manque pas de rappeler le texte.
    • L’article 1300-2 invite, en effet, le notaire à adresser à l’officier d’état civil un extrait de l’acte et un certificat établi par lui précisant la date de réalisation des formalités d’information et de publication de l’avis et attestant de l’absence d’opposition.
  • Accomplissement de formalités de publicité foncière
    • Lorsque le changement de régime emporte mutation de droits immobiliers, des formalités de publicité foncière additionnelles devront être accomplies.
    • L’article 1300-3 du Code de procédure civil prévoit en ce sens que « le délai pour procéder, le cas échéant, aux formalités de publicité foncière de l’acte constatant le changement de régime matrimonial court à compter de l’expiration du délai de trois mois prévu aux deuxième et troisième alinéas de l’article 1397 du code civil. »
    • Le texte poursuit en précisant que l’acte soumis à publicité foncière est accompagné du certificat établi par le notaire qui précise la date de réalisation des formalités d’information et de publication de l’avis et attestant de l’absence d’opposition.

Ce n’est donc qu’à la condition que ces formalités soient régulièrement accomplies que le changement de régime matrimonial opéré par les époux est opposable à tous les tiers.

À toutes fins utiles, il peut être précisé que :

  • D’une part, le décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006 a supprimé la publicité du changement de régime matrimonial au répertoire civil du tribunal de grande instance et, partant sur l’acte de naissance de chacun des époux
  • D’autre part, l’ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et à la publicité du régime matrimonial des commerçants a supprimé l’inscription du régime matrimonial, et partant, la mention de son changement, au registre du commerce et des sociétés

==> La formalisation d’une opposition

S’ils estiment que le changement de régime matrimonial opéré par les époux porte atteinte à leurs intérêts, les enfants majeurs et les créanciers des époux disposent de la faculté de s’y opposer dans un délai de trois mois à compter de la date de délivrance de l’information qui leur a été individuellement notifiée.

Cette faculté d’opposition n’est donc pas ouverte à tous les tiers : seuls ceux destinataires de l’information visée à l’article 1397 du Code civil en bénéficient.

L’exercice de cette faculté est régi par l’article 1300-1 du Code de procédure civil qui prévoit que l’opposition doit être notifiée au notaire qui a établi l’acte.

Il incombe, par suite, à ce dernier d’en informer les époux, lesquels n’auront alors d’autre choix que de soumettre à l’homologation du juge leur projet de changement de régime matrimonial, faute de quoi il ne pourra pas produire ses effets.

L’article 1300-1, al. 2e du Code de procédure civil prévoit que la demande d’homologation judiciaire doit être formulée par les époux auxquels il appartient de présenter la requête qui introduira l’instance.

==> Cas particulier de l’action paulienne

En application de l’article 1397, al. 3e du Code civil, les créanciers disposent donc d’un délai de trois mois à compter de la publication d’un avis sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département du domicile des époux pour former opposition auprès du notaire instrumentaire.

À l’expiration de ce délai de trois mois, faute d’avoir exercé cette faculté qui leur est conférée par la loi, tout n’est pas perdu pour les créanciers.

L’article 1397, al. 9e du Code civil prévoit, en effet, que « les créanciers non opposants, s’il a été fait fraude à leurs droits, peuvent attaquer le changement de régime matrimonial dans les conditions de l’article 1341-2. »

Ainsi, les créanciers qui ne se sont pas manifestés dans les délais auprès du notaire, peuvent toujours contester le changement de régime matrimonial des époux sur le fondement de l’action paulienne.

Il peut être observé que cette action n’est ouverte qu’aux seuls créanciers « non-opposant ».

Cela signifie que, en cas d’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial contesté consécutivement à l’opposition formée par un tiers, ce dernier sera privé de la possibilité d’exercer, par suite, l’action paulienne, quand bien même il découvrirait, postérieurement au jugement rendu, l’existence d’une fraude à ses droits.

La formalisation d’une opposition fait ainsi perdre au créancier son droit d’agir sur le fondement de l’action paulienne.

Lorsque cette action est exercée par un créancier non-opposant, elle lui permettra, en application de l’article 1341-2 du Code civil, de faire faire déclarer inopposable à son égard le changement de régime matrimonial entrepris par les époux en fraude à ses droits.

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Si, à l’origine, l’homologation judiciaire de la convention de changement ou de modification du régime matrimonial était systématiquement requise, cette exigence est désormais reléguée au rang d’exception.

I) Le domaine de l’homologation judiciaire

Si, sous l’empire de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, tout changement de régime matrimonial était subordonné, par principe, à une homologation judiciaire, cette règle a été reléguée au rang d’exception, près de 40 ans plus tard, par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

Désormais, l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial est exigée dans seulement deux cas :

  • Premier cas: en présence d’enfants mineurs
  • Second cas: en cas d’opposition formée auprès du notaire

==> L’exigence – tempérée – d’homologation judiciaire en présence d’enfants mineurs

Sous l’empire du droit antérieur, lorsqu’il existait des enfants mineurs, de l’un ou l’autre des époux, l’article 1397, 5e du Code civil prévoyait que l’homologation judiciaire de l’acte notarié constatant le changement de régime matrimonial devait être systématique.

Animé par une volonté de simplifier la procédure, le législateur a, lors de l’adoption de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, considérablement tempéré cette exigence.

Les parlementaires sont partis du constat que l’exigence d’homologation judiciaire en présence d’enfants mineurs allongeait la procédure de changement de régime, alors même que, en définitive, les cas de rejet d’homologation sont rares.

Par ailleurs, il a été relevé que cette phase judiciaire, qui se trouve soumise aux règles procédurales applicables à la matière gracieuse devant le tribunal judiciaire, représentait un coût – substantiel – pour les époux, qui sont dans l’obligation de recourir aux services d’un avocat pour le dépôt de leur requête conjointe en homologation.

En outre, la nécessité d’attendre l’homologation du juge pour que le changement de régime puisse être effectif était susceptible de conduire à d’importantes difficultés, notamment en cas de décès de l’un des époux avant que n’ait pu être rendu le jugement d’homologation.

À cela s’ajoutait enfin le fait que le contrôle du juge en cette matière, et particulièrement son évaluation de l’opportunité du changement souhaité, était souvent vécu par les époux comme une incursion difficilement tolérable dans leur sphère privée.

Pour toutes ces raisons, la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 a reformulé l’alinéa 5 de l’article 1397 qui dispose désormais que « lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs sous le régime de l’administration légale, le notaire peut saisir le juge des tutelles dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3 ».

Il ressort de ce texte que, en présence d’enfants mineurs, l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial n’est plus systématique.

L’opportunité de soumettre l’acte notarié constatant le changement de régime au contrôle du juge est laissée à la discrétion du notaire.

Il est invité à le faire lorsqu’il estimera que la modification entreprise par les époux compromet manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou qu’elle est de nature à lui causer un grave préjudice.

Selon les travaux parlementaires, l’objectif du législateur est, ici de « proposer une procédure qui, tout en assurant une protection des personnes intéressées par le changement de régime matrimonial envisagé, serait plus rapide, moins coûteuse, et dans laquelle l’intervention judiciaire serait à la fois mieux comprise par les époux et plus facile pour les juges ».

==> L’exigence – stricte – d’homologation judiciaire en cas d’opposition des tiers

L’article 1397, al. 4e du Code civil prévoit que « en cas d’opposition, l’acte notarié est soumis à l’homologation du tribunal du domicile des époux ».

Il s’agit ici de l’opposition qui serait formée, soit par les enfants majeurs de l’un ou l’autre des époux, soit des créanciers.

Lorsqu’ils exercent leur droit d’opposition, le changement de régime matrimonial devra impérativement faire l’objet d’une homologation judiciaire selon les règles de la procédure gracieuse.

II) La procédure d’homologation judiciaire

==> Compétence

L’article 1300-4 du CPC prévoit que « la demande d’homologation d’un changement de régime matrimonial est portée devant le juge aux affaires familiales de la résidence de la famille. »

La question qui ici est susceptible de se poser est de savoir comment déterminer le lieu de résidence de la famille si les époux vivent séparément comme l’article 108 du Code civil les y autorise.

En pareille hypothèse, ils devront trouver un accord, lequel se matérialisera dans la requête conjointe qu’ils présenteront au juge.

==> Introduction de l’instance

L’article 1300-1, al. 2e du CPC prévoit que, en cas d’opposition, il appartient aux époux de présenter une requête dans les formes énoncées par les articles suivants.

Si l’on se reporte à ces textes, il apparaît que l’homologation judiciaire d’un changement de régime matrimonial relève de la procédure gracieuse.

Il s’agira donc pour les époux de saisir le Juge aux affaires familiales au moyen d’une requête conjointe.

==> Dépôt et présentation de la requête

L’article 808 du CPC dispose que devant le Tribunal judiciaire, au sein duquel le Juge aux affaires familiales officie, « la demande est formée par un avocat, ou par un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur ».

Quant aux pièces qui doivent être attachées à la requête, l’article 1302 du CPC précise que « une expédition de l’acte notarié qui modifie ou change entièrement le régime matrimonial est jointe à la requête. »

L’article 61 du CPC prévoit enfin que « le juge est saisi par la remise de la requête au greffe de la juridiction. »

==> Publicité de la demande d’homologation

L’article 1300-4 du CPC prévoit que « un extrait de la demande est transmis par l’avocat des demandeurs aux greffes des tribunaux judiciaires dans le ressort desquels sont nés l’un et l’autre des époux, à fin de conservation au répertoire civil et de publicité par mention en marge de l’acte de naissance selon les modalités prévues au chapitre III du titre Ier du présent livre. »

Il ressort de cette disposition que la demande d’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial doit faire l’objet de mesures de publicité.

Cette exigence se justifie par la nécessité de permettre aux tiers d’intervenir éventuellement à l’instance.

À cet égard, il peut être observé que l’article 29 du CPC prévoit qu’un tiers peut être autorisé par le juge à consulter le dossier de l’affaire et à s’en faire délivrer copie, s’il justifie d’un intérêt. Dans cette hypothèse, le tiers agira alors par voie d’intervention.

==> Instruction de la demande d’homologation

Bien que, en matière gracieuse, la procédure ne comporte pas de phase de mise en état, l’article 27 du CPC lui confère des pouvoirs d’instruction au nombre desquels figurent :

  • Le pouvoir d’investiguer
    • Le juge peut procéder, même d’office, à toutes les investigations utiles, lesquelles peuvent consister, par exemple, à imposer une expertise ou la production d’une pièce
  • Le pouvoir d’auditionner
    • Le juge dispose de la faculté d’entendre sans formalités les personnes qui peuvent l’éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d’être affectés par sa décision

Pratiquement, l’instruction menée par le juge se focalisera surtout sur le respect des conditions énoncées par l’article 1397 du Code civil.

Autrement dit, il cherchera à déterminer si le changement de régime matrimonial projeté par les époux n’est affecté d’aucune anomalie ce qui le conduira à vérifier notamment :

  • La capacité des époux et la réalité de leur consentement
  • La conformité du changement de régime à l’intérêt de la famille
  • L’accomplissement des formalités d’information prévues à l’article 1397 du Code civil

==> Les pouvoirs à l’égard des tiers

En matière gracieuse, le Juge est investi de plusieurs pouvoirs qu’il est susceptible d’exercer à l’égard des tiers :

  • Tout d’abord, en application de l’article 27 du CPC le juge peut auditionner les tiers, dans le cadre de son pouvoir d’investigation aux fins d’éclairer sa décision
  • Ensuite, l’article 332, al. 2 du CPC lui confère le pouvoir d’ordonner la mise en cause des personnes dont les droits ou les charges risquent d’être affectés par la décision à prendre.
  • Enfin, comme vu précédemment, l’article 29 du CPC prévoit qu’un tiers peut être autorisé par le juge à consulter le dossier de l’affaire et à s’en faire délivrer copie, s’il justifie d’un intérêt. Dans cette hypothèse, le tiers agira alors par voie d’intervention.

Il peut être observé que, de manière générale, le juge n’est nullement tenu d’auditionner les tiers (Cass. 1ère civ. 4 oct. 1988, n°86-18816), ni n’est lié par les positions susceptibles d’être exprimées par les personnes entendues, en particulier les héritiers réservataires et les créanciers (Cass. 1ère civ. 24 nov. 1993, n°92-21712).

==> La tenue des débats

  • Principe
    • Lorsque le juge estime que plus aucune mesure d’instruction n’est nécessaire et donc que l’affaire est en état d’être jugé, il fixe une date d’audience à l’occasion de laquelle le demandeur présentera, par l’entremise de son avocat lorsque la procédure est pendante devant le Tribunal judiciaire, ses prétentions.
    • En pratique, le juge exigera des débats oraux lorsqu’il est saisi d’un doute sur le bien-fondé de la demande qui lui est adressée.
  • Exception
    • L’article 28du CPC autorise le juge à rendre sa décision sans débat.
    • Il choisira cette option lorsque le bien-fondé de la demande est établi et qu’il n’est donc pas nécessaire d’engager une discussion.
    • La décision du juge d’écarter la tenue de débat est une mesure d’administration judiciaire, de sorte qu’elle est insusceptible de voies de recours.

III) La décision d’homologation judiciaire

==> Le prononcé de la décision

L’article 451 du CPC prévoit que « les décisions gracieuses hors la présence du public »

La solution répond ici à la même logique que celle instauré en matière contentieuse.

Dans la mesure où les débats qui interviennent dans le cadre d’une procédure gracieuse se tiennent, par principe, en chambre du conseil, il est parfaitement logique que la décision soit rendue hors la présence du public.

L’exigence est posée à peine de nullité de la décision (art. 458 CPC). Reste que, aucune nullité ne pourra être ultérieurement soulevée ou relevée d’office pour inobservation des formes prescrites aux articles 451 et 452 si elle n’a pas été invoquée au moment du prononcé du jugement par simples observations, dont il est fait mention au registre d’audience.

En certaines matières, la loi prévoit, par exception, que le prononcé de la décision doit être public. Tel est le cas en matière d’adoption (art. 1174 CPC) ou de filiation (art. 1149 CPC).

==> Le contenu de la décision

Sur la forme, outre les mentions communes à tous les jugements, conformément à l’article 454 du CPC la décision rendue en matière gracieuse doit comporter le nom des personnes auxquelles il doit être notifié.

Sur le fond, le jugement homologue l’acte notarié qui lui est déféré. Cette homologation peut être, soit totale, soit partielle.

Lorsque l’homologation judiciaire est seulement partielle, les époux doivent y avoir préalablement consenti, soit dans la convention matrimoniale, soit dans la requête.

À défaut, le juge ne dispose que de deux options : soit homologuer l’acte qui lui est soumis dans son entier, soit rejeter en bloc la demande d’homologation.

==> La notification de la décision

La décision rendue en matière gracieuse doit être notifiée à toutes les personnes auxquelles la décision est susceptible de causer grief.

Plus précisément, l’article 679 du CPC prévoit que « en matière gracieuse, le jugement est notifié aux parties et aux tiers dont les intérêts risquent d’être affectés par la décision, ainsi qu’au ministère public lorsqu’un recours lui est ouvert. »

Quant à la forme de la notification, l’article 675 du CPC dispose que « en matière gracieuse, les jugements sont notifiés par le greffier de la juridiction, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. »

==> La publicité de la décision

En cas d’homologation de la décision par le juge, il appartient aux époux, le cas échéant par le ministère de leur avocat, d’adresser une expédition du jugement d’homologation, assorti d’un certificat de non-appel :

  • D’une part, au notaire afin que, conformément à l’article 1397, al. 8e du Code civil, il fasse mention de la modification sur la minute du contrat de mariage modifié.
  • D’autre part, à l’officier d’état civil afin que le changement de régime matrimonial soit mentionné en marge de l’acte de mariage.

Dans l’hypothèse où le changement de régime matrimonial emporte mutation de droits immobiliers, il y aura lieu pour les époux de faire accomplir par le notaire des formalités de publicité foncière.

Tel sera notamment le cas, en cas de transfert de propriété d’un immeuble d’une masse de biens propres à la masse commune.

Dans un arrêt du 10 février 1998, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la convention de changement de régime matrimonial portant adoption de la communauté universelle doit être, une fois homologuée par le tribunal de grande instance, publiée au bureau des hypothèques compétent, dans la mesure où un tel changement a pour effet de conférer aux immeubles propres de l’un des époux le statut d’immeubles communs et d’attribuer ainsi sur ces biens à l’autre époux des droits réels dont il se trouvait initialement dépourvu »

Elle en déduit « que cette mutation de droits immobiliers rentre ainsi dans les prévisions de l’article 28, 1er alinéa, a, du décret du 4 janvier 1955 ; qu’il s’ensuit que sont dus les droits perçus à l’occasion de cette formalité » (Cass. com. 10 févr. 1998, n°95-16924).

À l’inverse, lorsque le bien immobilier fait le chemin inverse, soit lorsqu’il quitte la masse commune pour rejoindre une masse propre, il est admis que cette opération n’emporte pas mutation de droits immobiliers.

Dans une réponse ministérielle publiée dans le JO Sénat du 30/03/1995, il a été répondu par le Garde des sceaux que, en cas de changement de régime matrimonial par la substitution à un régime de communauté d’un régime de séparation de biens, il y a lieu d’observer que la communauté n’ayant ni personnalité morale ni patrimoine propre, sa dissolution n’entraîne pas de mutation immobilière mais seulement une modification du statut juridique de certains biens au regard de la composition du patrimoine de chacun des époux.

Il en résulte que les immeubles communs deviennent l’objet d’une indivision ordinaire entre les époux et seul le partage pourrait donner lieu à publicité.

Dans ces conditions, et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, le changement d’un régime matrimonial communautaire à un régime séparatiste n’a pas à être publié au fichier immobilier.

Aussi, les formalités de publicité foncière ne devront être accomplies qu’en cas de transfert d’un bien propre vers la masse commune, ce qui se produit notamment pour les changements de régimes suivants :

  • Régime légal pour la communauté universelle
  • Régime de la séparation de biens pour un régime communautaire

À cet égard, l’article 1303 du CPC précise que dès lors que le changement de régime matrimonial a été homologué judiciairement, le délai pour procéder, le cas échéant, aux formalités de publicité foncière de l’acte constatant le changement de régime matrimonial court à compter du jour où la décision d’homologation a acquis force de chose jugée.

==> Voies de recours contre la décision de rejet de l’homologation judiciaire

La décision de rejet d’une demande d’homologation judiciaire est susceptible de faire l’objet d’un appel.

En application de l’article 546 du CPC, le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n’y a pas renoncé.

En outre, en matière gracieuse, la voie de l’appel est également ouverte aux tiers auxquels le jugement a été notifié.

S’agissait du délai d’appel, l’article 538 du CPC prévoit qu’il est de quinze jours en matière gracieuse.

Dans l’hypothèse néanmoins où un désaccord naîtrait entre les époux à l’occasion de l’instance d’homologation, la procédure deviendrait alors contentieuse.

En application de l’article 538 du CPC, le délai d’appel serait alors porté à un mois.

Concernant le formalisme de l’exercice de la voie de recours, il y a lieu de se reporter à l’article 950 du CPC.

Cette disposition prévoit que l’appel contre une décision gracieuse est formé, par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au greffe de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur.

Lorsque la déclaration d’appel a été régulièrement faite, l’article 952 du CPC prévoit que le juge qui a rendu la décision contestée peut, sur la base de cette déclaration, modifier ou rétracter sa décision.

Dans le cas contraire, le greffier de la juridiction transmet sans délai au greffe de la cour le dossier de l’affaire avec la déclaration et une copie de la décision.

Le juge informe alors la partie dans le délai d’un mois de sa décision d’examiner à nouveau l’affaire ou de la transmettre à la cour.

Enfin, l’article 610 du CPC dispose que « en matière gracieuse, le pourvoi est recevable même en l’absence d’adversaire. »

Il doit être exercé dans le même délai qu’en matière contentieuse, soit deux mois à compter de la notification de l’arrêt d’appel contesté.

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