Réforme des sûretés: le cautionnement (présentation sous forme de tableau synthétique)

Le droit des sûretés est l’objet de toutes les attentions chez les juristes depuis la publication de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Cette ordonnance a été prise en application l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

L’objectif poursuivi par la réforme est, selon le Rapport au Président de la République qui introduit le texte, de « simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants ».

Nous nous focaliserons ici sur les dispositions de l’ordonnance portant réforme du cautionnement.

CAUTIONNEMENTObjet de la réformeTextes
Dispositions généralesDéfinitions• Énonciation des principales définitions nécessaires à la compréhension du cautionnement.

• Aussi, sont définis :
- Le cautionnement
- Le cautionnement légal et judiciaire
- Le cautionnement simple et solidaire
- La certification de caution et le sous-cautionnement		Art. 2288 à 2291-1 C. civ.
Formation et étendue du cautionnementObjet du cautionnement• Reconnaissance de la possibilité de cautionner une dette future pourvu qu’il s’agisse d’une obligation déterminée ou déterminableart. 2292 C. civ.
Caractère accessoire du cautionnement• Réaffirmation du caractère accessoire du cautionnement, en ce que:
- d'une part, il ne peut porter que sur une obligation valable
- d'autre part, il ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses		art. 2293 et 2296 C. civ.
Caractère exprès du cautionnement• Le cautionnement doit être expressément stipulé, faute de quoi il ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.art. 2294 C. civ.
Étendue du cautionnement aux accessoires• Le cautionnement est étendu, par principe, aux intérêts et autres accessoires de l'obligation garantie.

• La règle est ici généralisée puisqu'elle s'applique, tant aux cautionnements indéfinis, qu'aux cautionnements définis, ce qui n'était pas le cas pour ces derniers sous l'empire du droit antérieur		art. 2295 C. civ.
Mention manuscrite• Regroupement des règles relatives à la mention manuscrite dans le Code civil

• Réaffirmation de l'exigence de mention manuscrite qui demeure une condition de validité du cautionnement

• La règle s'applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

• Abolition de la formule sacramentelle prévue par la loi. La mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l'engagement de la caution.

• Il n'est plus nécessaire que la mention soit manuscrite, la seule exigence étant qu'elle soit apposée par la caution. Il en résulte que le cautionnement peut être conclu par voie électronique.		art. 2297 C. civ.
Opposabilité des exceptions• La caution peut désormais peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu'elles soient inhérentes à la dette, ou personnelles à ce dernier, abstraction faite de l'incapacité

• Par dérogation au principe, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d'origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d'une procédure collective etc.)		art. 2298 C. civ.
Devoir de mise en garde• Consécration du devoir de mise en garde qui est issu d'une construction purement prétorienne.

• Cette obligation qui pèse sur les créanciers professionnels, ne joue qu'au profit des seules personnes physiques, peu importe qu'elles soient ou non averties. Les personnes morales non averties sont désormais exclues du domaine de cette protection

• Le devoir de mise en garde est dû au regard de la seule adéquation de l'engagement du débiteur principal avec ses capacités financières. Il n'y a donc plus lieu de vérifier l'adéquation de l'engagement de la caution avec ses ressources, cette exigence relevant du principe de proportionnalité.

• Le manquement au devoir de mise en garde est sanctionné, non plus par la mise en jeu de la responsabilité du créancier, mais par la déchéance de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.		art. 2299 C. civ.
Principe de proportionnalité• Regroupement des règles relatives à l'exigence de proportionnalité de l'engagement de la caution dans le Code civil

• Réaffirmation de l'application de l'exigence de proportionnalité aux cautionnements souscrits par une personne physique, qu'elle soit avertie ou non, envers un créancier professionnel

• Le principe de proportionnalité ne s'applique pas seulement au cautionnement conventionnel, il joue également pour le cautionnement judiciaire ou légal

• Appréciation de la proportionnalité au jour de la conclusion du cautionnement.

• Suppression de la possibilité pour le créancier de se départir de l'exigence de proportionnalité en cas de retour à meilleure fortune de la caution

• Le manquement au principe de proportionnalité du cautionnement est sanctionné, non plus par la décharge totale de la caution, mais par la réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s'engager au regard de son patrimoine et de ses revenus.		art. 2300 et 2301 C. civ.
Effets du cautionnementObligation d'information annuelle• Regroupement dans le Code civil des règles relatives à l'obligation d'information annuelle pesant sur le créancier professionnel

• Maintien du domaine de l'obligation: elle s'applique à tous les cautionnements souscrits
- Par une personne physique envers un créancier professionnel
- Par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d'un concours financier accordée à une entreprise

• Le coût de délivrance de l'information à la caution est désormais supporté par le seul créancier professionnel, ce qui implique qu'il ne peut facturer ce coût, ni à la caution, ni au débiteur principal

• Le manquement à l'obligation d'information annuelle est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu'à celle de la communication de la nouvelle information. 		art. 2302 C. civ.
Obligation d'information de la défaillance du débiteur principal• Regroupement dans le Code civil des règles relatives à l'obligation d'information de la défaillance du débiteur principal

• Cette obligation s'applique aux seuls cautionnements souscrits par une personne physique, qu'elle soit ou non avertie, envers un créancier professionnel

• Le manquement à cette obligation d'information est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date du premier incident de paiement non régularisé et celle à laquelle la caution en a été informée.		art. 2303 C. civ.
Obligation d'information due à la sous-caution• Extension des obligations d'information (information annuelle et défaillance du débiteur principal) au sous-cautionnement souscrit par une personne physique

• Cette obligation d'information pèse sur la caution qui communique à ses frais à la sous-caution personne physique les informations qu'elle a reçues en application des articles 2302 et 2303.		art. 2304 C. civ.
Bénéfice de discussion• Reprise de la règle subordonnant l'appel en garantie de la caution à la poursuite préalable du débiteur principal

• L'exigence d'avance par la caution des frais de la discussion est supprimée.		art. 2305 et 2305-1 C. civ.
Bénéfice de division• Reprise des règles relatives au bénéfice de division et notamment celle aux termes de laquelle, lorsque plusieurs personnes se sont portées cautions de la même dette, elles sont chacune tenues pour le tout.art. 2306 à 2306-2 C. civ.
Reste à vivre de la caution• Reprise de la règle posant l'obligation pour le créancier de laisser à la caution actionnée en garantie un minimum de ressources pour vivre.art. 2307 C. civ.
Recours de la caution contre le débiteur principal• S'agissant du recours après paiement

- Reprise et précision des conditions du recours personnel de la caution.
- La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu'elle a payées que pour les intérêts et les frais.
- S'agissant du recours subrogatoire de la caution, si elle ne réalise qu'un paiement partiel, la subrogation ne sera également que partielle, conformément au droit commun de la subrogation personnelle

• S'agissant du recours avant paiement de la caution

- Ce recours est purement et simplement supprimé, le législateur ayant estimé qu'il était couvert par les mesures conservatoires susceptibles d'être sollicitées par la caution auprès du Juge de l'exécution
- Cette suppression ne remet pas en cause la possibilité pour la caution de déclarer sa créance à la procédure collective du débiteur principal, alors même qu'elle n'aurait pas encore payé le créancier		art. 2308 à 2310 C. civ.
Perte du recours de la caution contre le débiteur principal• Reprise et précision de la règle selon laquelle la caution perd son recours contre le débiteur principal si elle a payé la dette sans l'en avertir et si celui-ci l'a acquittée ultérieurement ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte.

• Sous l'empire du droit antérieur, la perte du recours n'était encourue que si la caution avait payé sans être poursuivie par le créancier. Désormais, il est indifférent qu'elle ait ou non été actionnée en paiement par le créancier. Avant de payer, elle doit systématiquement prévenir le débiteur principal.		art. 2311 C. civ.
Effets du cautionnement entre les cautions• Reprise de la règle selon laquelle en cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours contre les autres, chacune pour sa part.

• Le texte vise expressément le recours personnel et le recours subrogatoire, ce qui met fin à la thèse défendue par certains auteurs qui soutenaient que le domaine de la règle était cantonné au seul recours personnel.		art. 2312 C. civ.
Extinction du cautionnementCauses d'extinction• Réaffirmation la règle selon laquelle le cautionnement peut s'éteindre
- soit par voie principale, c'est-à-dire pour une cause qui trouve sa source dans les relations entre le créancier et la caution
- soit par voie accessoire, du fait de l'extinction de l'obligation principale		art. 2313 C. civ.
Bénéfice de subrogation• Reprise et clarification du bénéfice de subrogation, qui constitue une cause spécifique d'extinction de l'obligation de règlement de la caution.

• Il est désormais prévu par le texte que si, par sa faute, le créancier a perdu un droit sur lequel la caution pouvait compter dans l'exercice de son recours subrogatoire, celle-ci est déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit

• S'agissant des droits dans lesquels la caution aurait dû être subrogée, le texte ne se limite plus à viser l'hypothèque et les privilèges comme c'était le cas sous l'empire du droit antérieur. Est ainsi consacrée la jurisprudence qui avait admis que tous les droits étaient concernés par la règle.

• L'ordonnance contredit la jurisprudence en prévoyant que la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté.		art. 2314 C. civ.
Résiliation du cautionnement à durée indéterminée• Réaffirmation de la faculté pour la caution de résilier unilatéralement un cautionnement souscrit pour une durée indéterminée, conformément au droit commun des contrats et plus généralement au principe de prohibition des engagements perpétuelsart. 2315 C. civ.
Extinction de l'obligation de couverture• L'ordonnance précise l'étendue de la couverture pour les cautionnements de dettes futures, en distinguant l'obligation de couverture de l'obligatoire de règlement.

• Pratiquement, le texte prévoit qu'il y a lieu de distinguer selon que la dette future est née antérieurement ou postérieurement à la fin du cautionnement
- Les dettes nées antérieurement à l'événement marquant la fin du cautionnement (résiliation, survenance du terme, etc.) demeurent couvertes par le cautionnement, de sorte que pèse toujours sur la caution une obligation de règlement, quand bien même la dette serait exigible postérieurement
- Les dettes nées postérieurement à la fin du cautionnement ne sont plus couvertes, de sorte que plus aucune obligation de règlement ne pèse sur la caution.

• Afin de déterminer si la dette est couverte par le cautionnement, la date à prendre en compte c'est la date de naissance de la créance et non sa date d'exigibilité.		art. 2316 C. civ.
Décès de la caution• Consécration de la jurisprudence en prévoyant que Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès.

• Autrement dit, le décès de la caution ne met fin, pour ses héritiers, qu'à l'obligation de couverture de la dette. L'obligation de règlement est maintenue. 		art. 2317 C. civ.
Transmission universelle de patrimoine• L'ordonnance précise le sort du cautionnement en cas de dissolution entraînant la transmission universelle du patrimoine de la personne morale du créancier, du débiteur principal ou de la caution.
- S'agissant de la fusion du débiteur principal, elle entraîne l'extinction de l'obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu'elle consente à maintenir son engagement au moment de l'opération.
- S'agissant de la fusion du créancier, elle entraîne l'extinction de l'obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu'elle consente à maintenir son engagement, soit au moment de l'opération, soit par avance.
- S'agissant de la fusion de la caution, elle est sans incidence sur le cautionnement.		art. 2318 C. civ.
Cautionnement du solde d'un compte courant• S'agissant du cautionnement du solde d'un compte courant ou de dépôt, l'ordonnance prévoit que l'obligation de couverture s'éteint au jour de la fin du cautionnement, de sorte que la caution ne couvre pas les avances consenties postérieurement par l'établissement de crédit créancier au débiteur principal client. .

• C'est donc le solde provisoire au moment de l'extinction du cautionnement qui constitue le maximum de ce que la caution peut être condamnée à payer.

• Quant à l'obligation de règlement son terme est fixé à 5 ans après la fin du cautionnement.		art. 2319 C. civ.
Prorogation du terme de l'obligation principale• Réaffirmation de la règle selon laquelle la prorogation du terme de l'obligation principale ne libère pas la caution.

• La faculté pour la caution d'exercer un recours contre le débiteur principal en cas de prorogation du terme est supprimée.

• En contrepartie, en conformément au principe de l'accessoire, le texte prévoit que la caution peut se prévaloir de cette prorogation pour refuser de payer le créancier avant l'échéance ainsi reportée.

• Par ailleurs, il est rappelé que la caution dispose toujours de la faculté de solliciter la constitution d'une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties, à la condition qu'elle justifie de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance.		art. 2320 C. civ.

Réforme du droit des sûretés (ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021): vue générale

Le droit des sûretés est l’objet de toutes les attentions chez les juristes depuis la publication de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Cette ordonnance a été prise en application l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

L’objectif poursuivi par la réforme est, selon le Rapport au Président de la République qui introduit le texte, de « simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants ».

I) Réforme inachevée du droit des sûretés entreprise par l’ordonnance du 23 mars 2006

L’ordonnance du 15 septembre 2021 s’inscrit dans le droit fil d’une précédente réforme opérée, 15 ans plus tôt, par l’ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006, ratifiée, par suite, par la loi n°2007-212 du 20 février 2007.

Cette ordonnance marqua incontestablement la première évolution majeure que le droit des sûretés ait connue depuis l’adoption du Code civil.

Elle était issue d’un groupe de travail présidé par le professeur Michel Grimaldi institué dans le cadre de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 qui avait habilité le gouvernement à réformer le droit des sûretés.

L’objectif affiché par le législateur à l’époque était sensiblement le même que celui visé aujourd’hui par la réforme entreprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

L’ambition du texte était, en effet, de « moderniser les sûretés afin de les rendre lisibles et efficaces tant pour les acteurs économiques que pour les citoyens tout en préservant l’équilibre des intérêts en présence ».

La réforme avait, en outre, pour finalité d’édicter des règles innovantes qui, d’une part, simplifieraient la constitution des sûretés, élargiraient leur assiette, et faciliteraient leur mode de réalisation, tout en prévoyant, d’autre part, des règles protectrices en faveur de ceux qui ont recours au crédit.

Avec le recul, les auteurs s’accordent à dire que, bien qu’ambitieuse, la réforme entreprise par l’ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 a laissé un goût d’inachevé. L’intention était bonne, mais le résultat décevant.

Les principaux griefs formulés à l’encontre le texte sont :

  • D’une part, l’absence de traitement des sûretés personnelles et notamment du cautionnement, alors même qu’elles sont les plus abondamment pratiquée par les opérateurs économiques.
  • D’autre part, le renoncement à adopter des dispositions qui formeraient le socle d’une théorie générale des sûretés, soit de principes directeurs qui transcenderaient les sûretés personnelles et les sûretés réelles en s’appliquant indistinctement à ces deux catégories de sûretés.
  • Enfin, le cantonnement de la réforme aux seules sûretés régies par le Code civil, à l’exclusion de celles envisagées par des corpus normatifs spéciaux, tels que le Code de commerce ou le Code de la consommation.

Au bilan, l’objectif poursuivi par l’ordonnance du 23 mars 2006 n’a pas été totalement atteint. Est-ce à dire qu’il s’agit d’un échec ? Sans doute pas. Ce texte a engagé une profonde rénovation du droit des sûretés qui peut difficilement être contestée.

Elle a néanmoins omis de moderniser un certain nombre de règles qui étaient devenues soit obsolètes, soient trop complexes.

Fort de ce constat, le législateur en a tiré la conséquence, 15 ans plus tard, qu’il y avait lieu de parachever la réforme intervenue en 2006.

C’est d’ailleurs là l’un des motifs énoncés par le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

II) Le parachèvement de la réforme de 2006 opéré par l’ordonnance du 15 septembre 2021

Considérant qu’une nouvelle réforme du droit des sûretés était nécessaire, compte tenu des insuffisantes de la réforme entreprise en 2006 dénoncées par la doctrine, la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice a confié au professeur Michel Grimaldi, sous l’égide de l’association Henri Capitant, le soin de réunir un groupe de travail, qui a rendu publiques ses propositions en septembre 2017.

Ces propositions ont, ensuite, fait l’objet d’une vaste consultation publique en 2019 qui est venue alimenter la réflexion du législateur.

Il s’en est suivi l’adoption de la loi du 22 mai 2019, dite PACTE, qui, en son article 60, a autorisé le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de son entrée en vigueur, les mesures nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité.

L’habilitation ne visait pas moins de 17 points à réformer au nombre desquels figuraient notamment :

  • La rénovation du droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique
  • La simplification des règles relatives aux sûretés mobilières spéciales dans le code civil, le code de commerce et le code monétaire et financier
  • L’harmonisation des règles de publicité des sûretés mobilières
  • La modernisation des règles du code civil relatives à la conclusion par voie électronique des actes sous signature privée relatifs à des sûretés réelles ou personnelles afin d’en faciliter l’utilisation
  • La simplification, la clarification et la modernisation des règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce, en particulier dans les différentes procédures collectives

Une fois habilité à réformer en profondeur le droit des sûretés, le Gouvernement a élaboré un avant-projet d’ordonnance qu’il a soumis à consultation publique à la fin de l’année 2020.

C’est sur la base de cet avant-projet, nourri par les nombreux commentaires formulés par des professionnels du droit et des opérateurs économiques, que l’ordonnance du 15 septembre 2021 a été adoptée.

III) Les objectifs poursuivis par l’ordonnance du 15 septembre 2021 réformant le droit des sûretés

Comme observé par Dominique Legeais, la réforme entreprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021 « est plus ambitieuse que la précédente dans la mesure où, cette fois, toutes les sûretés sont affectées »[1].

Elle est d’autant plus ambitieuse que le législateur en a profité pour moderniser le droit des procédures collectives et plus précisément modifier les dispositions du livre VI du code de commerce relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés.

À cette fin, a été adopté, le même jour que l’ordonnance portant réforme du droit des sûretés, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce.

Cette ordonnance vise notamment à améliorer la lisibilité des droits des créanciers titulaires de sûretés en procédure collective et renforcer l’efficacité des sûretés nouvellement consacrées telles que la cession de créance et la cession de sommes d’argent à titre de garantie.

À l’analyse, les deux réformes entreprises par les ordonnances adoptées le 15 septembre 2021 doivent être combinées : celle rénovant le droit des sûretés vient, au fond, irriguer la réforme du droit des procédures collectives.

Si l’on se focalise spécifiquement sur l’ordonnance réformant le droit des sûretés, elle poursuit trois finalités principales :

==> Première finalité : renforcer la sécurité juridique

Le premier objectif poursuivi par l’ordonnance du 15 septembre 2021 est donc de renforcer la sécurité juridique en rendant plus lisible et plus accessible le droit des sûretés.

À cette fin, trois axes ont été retenus par le législateur :

  • Réécriture des dispositions issues du Code civil de 1804
    • Certaines dispositions régissant le droit des sûretés n’ont jamais été modifiées depuis l’adoption du Code civil en 1804.
    • Tel que relevé par le Rapport au Président de la République, non seulement, ces dispositions ne rendent plus compte du droit positif, mais encore leur style rédactionnel – désuet – est de nature à nuire à la compréhension des règles par les citoyens et les agents de la vie économique et notamment les opérateurs étrangers.
    • Pour remédier à cette situation, l’ordonnance procède à une réécriture d’un certain nombre de dispositions en recourant à un « style de vocabulaire plus adapté».
  • Précisions de certaines notions juridiques
    • L’ordonnance du 15 septembre 2021 est venue préciser plusieurs notions et règles juridiques existantes afin de clarifier, voire unifier leur régime.
    • À cet égard, l’une des principales innovations de la réforme qui marquera le juriste est d’avoir mis fin à l’éparpillement de certaines dispositions régissant le cautionnement (obligation d’information, mention manuscrite, principe de proportionnalité) entre notamment le Code de commerce, le Code monétaire et financier et des lois non codifiées, en les regroupant dans un seul et même corpus normatif : le Code civil.
    • Dans un autre registre, on peut également relever le toilettage des règles relatives aux privilèges mobiliers, ce qui s’est notamment traduit par l’inscription dans le code civil de l’affirmation de l’existence d’un droit de préférence et de l’absence de droit de suite.
  • Codification et clarification de certaines solutions jurisprudentielles
    • Les codifications
      • L’ordonnance du 15 septembre 2021 a répondu aux attentes de la doctrine qui réclamait la codification de certains principes désormais bien établis en jurisprudence.
      • Ainsi, le devoir de mise en garde en matière de cautionnement, le classement du droit de préférence du créancier gagiste ou l’absence de droit de rétention en matière de nantissement de bien incorporel sont intégrés dans le code civil.
    • Les clarifications
      • Le législateur ne s’est pas cantonné à retranscrire les solutions jurisprudentielles en vigueur.
      • Il a également saisi l’occasion de la réforme pour mettre un terme à certaines d’entre elles, considérant qu’elles pouvaient être source d’insécurité juridique.
      • L’ordonnance consacre ainsi – et c’est là une innovation majeure – la possibilité pour la caution d’opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient inhérentes à la dette ou personnelles au débiteur.

==> Deuxième finalité : renforcer l’efficacité des sûretés

L’ordonnance du 15 septembre 2021 vise à renforcer « l’efficacité du droit des sûretés, tout en maintenant un niveau de protection satisfaisant des constituants et des garants. »

Tant les sûretés personnelles que les sûretés réelles sont comprises dans cet objectif :

  • S’agissant des sûretés personnelles
    • C’est le cautionnement qui, pour l’essentiel, a retenu l’attention du législateur.
    • Ainsi que le relève un auteur « c’est même l’une des pièces maîtresses de la réforme du droit des sûretés entreprise»[2].
    • À cet égard, la Gouvernement a été autorisé à réformer le droit du cautionnement « afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique».
    • Le cautionnement était le grand oublié de la réforme de 2006.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2021 remédie à cette anomalie en réformant son régime en profondeur.
    • Tout d’abord, les dispositions régissant le cautionnement, qui étaient éparpillées entre plusieurs corpus normatifs (Code de la consommation, Code monétaire et financier, textes de loi non codifiées) sont rassemblées au sein du Code civil.
    • Ensuite, le législateur a cherché à rééquilibrer le rapport existant entre le créancier et la caution.
    • Si la disproportion du cautionnement n’est désormais plus sanctionnée par la déchéance totale de la garantie, la protection des garants n’en est pas moins maintenue par le jeu, notamment de l’exigence de la mention manuscrite qui est maintenue.
    • Enfin, le devoir de mise en garde qui avait été mis à la charge des créanciers professionnels par la jurisprudence devient une règle légale insérée dans le Code civil.
  • S’agissant des sûretés réelles
    • À l’instar du cautionnement, les sûretés font également l’objet d’un renforcement de leur efficacité.
    • Ainsi, est-il désormais admis qu’un gage puisse porter sur des immeubles par destination, ce qui n’était pas permis sous l’empire du droit antérieur, alors même qu’il s’agit là de biens présentant une valeur économique et, à ce titre, susceptible de constituer l’assiette d’une garantie.
    • Il peut également être observé qu’une hypothèque peut désormais être constituée sur un bien futur.
    • Toujours dans un objectif de renforcement de l’efficacité des sûretés, l’ordonnance du 15 février 2021 assouplit le formalisme de constitution de la fiducie sûreté.
    • Elle lève également la sanction de la nullité en cas de défaut d’inscription du nantissement de fonds de commerce dans le délai préfix requis.

==> Troisième finalité : renforcer l’attractivité du droit français

Le renforcement de l’attractivité du droit français, notamment sur le plan économique, constitue le troisième objectif poursuivi par la réforme entreprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Pour ce faire, elle autorise notamment la dématérialisation de l’ensemble des sûretés, qui, sous l’empire du droit antérieur, n’était possible que pour les sûretés constituées par une personne pour les besoins de sa profession.

Comme indiqué par le Rapport au Président de la République, « lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français.»

La prohibition posée par l’article 1175 du Code civil est donc abolie.

IV) Date d’entrée en vigueur de la réforme

==> Principe

L’article 37 de l’ordonnance du 15 septembre 2021 prévoit que ses dispositions entrent en vigueur à compter du 1er janvier 2022.

La raison de cette application différée du texte, tient à la volonté du législateur de laisser aux opérateurs économiques le temps de se mettre en conformité avec le droit nouveau.

À cet égard, le texte précise que:

  • D’une part, les cautionnements conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.
  • D’autre part, les privilèges immobiliers spéciaux nés avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance sont pour l’avenir assimilés à des hypothèques légales, sans préjudice le cas échéant de la rétroactivité de leur rang. Ceux qui n’ont pas fait l’objet des formalités de publicité foncière à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance seront inscrits au fichier immobilier selon les dispositions applicables avant cette date.

==> Exceptions

  • Exception au principe de survie de la loi ancienne pour certaines dispositions
    • L’ordonnance prévoit une exception au principe de survie de la loi ancienne pour les obligations d’information (information annuelle, information sur la défaillance du débiteur principal, information de la sous-caution) qui s’appliqueront immédiatement le 1er janvier 2022 aux cautionnements et sûretés réelles pour autrui constituées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.
  • Entrée en vigueur subordonnée à l’adoption de décret pris au plus tard le 1er janvier 2023
    • La date d’entrée en vigueur des dispositions relatives au registre des sûretés mobilières et au gage automobile, lesquelles requièrent à la fois des mesures réglementaires d’application et des développements informatiques, sera fixée par décret, sans pouvoir être postérieure au 1er janvier 2023.

[1] D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, 2021, n°17, p. 27.

[2] D. Legeais, « La réforme du cautionnement », JCP E, n°43-44, 18 oct. 2021, 1474.

Les sûretés judiciaires: publicité provisoire et définitive

==> Contexte

Il est des situations qui imposent au créancier d’agir immédiatement, faute de temps pour obtenir un titre exécutoire, aux fins de se prémunir contre l’insolvabilité de son débiteur en assurant la sauvegarde de ses droits.

L’enjeu pour le créancier, est, en d’autres termes, de se ménager la possibilité d’engager une procédure d’exécution forcée à l’encontre de son débiteur, lorsqu’il aura obtenu, parfois après plusieurs années, un titre exécutoire à l’issue d’une procédure au fond ou en référé.

Afin de répondre à la situation d’urgence dans laquelle est susceptible de se trouver un créancier, la loi lui confère la possibilité de solliciter, du Juge de l’exécution, ce que l’on appelle des mesures conservatoires.

L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose en ce sens que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. »

Afin d’assurer la sauvegarde de ses droits, le créancier peut solliciter du Juge deux sortes de mesures conservatoires au nombre desquelles figurent :

  • La saisie conservatoire
    • Elle vise à rendre indisponible un bien ou une créance dans le patrimoine du débiteur
  • La sûreté judiciaire
    • Elle vise à conférer au créancier un droit sur la valeur du bien ou de la créance grevée

Parce que les mesures conservatoires peuvent être prises sans que le créancier justifie d’un titre exécutoire, à tout le moins d’une décision passée en force de chose jugée, les conditions d’application de ces mesures ont été envisagées plus restrictivement que celles qui encadrent les mesures d’exécution forcée.

==> Notion de sûreté

Une sûreté est une garantie accordée à un créancier contre le risque d’insolvabilité de son débiteur.

Classiquement, on distingue les sûretés réelles, des sûretés personnelles.

  • La sûreté personnelle
    • Elle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette.
    • Autrement dit, consiste en l’adjonction au rapport d’obligation principal existant d’un rapport d’obligation accessoire qui confère au créancier un droit de gage général sur le patrimoine du garant en cas de défaillance du débiteur initial
    • Conformément à l’article 2287-1 du Code civil, au nombre des sûretés personnelles figurent :
      • Le cautionnement
      • La garantie autonome
      • La lettre d’intention
  • La sûreté réelle
    • Elle consiste en l’affectation d’un bien au paiement préférentiel du créancier.
    • Elle se caractérise ainsi par l’affectation spéciale et prioritaire d’un ou plusieurs éléments d’actif du débiteur en garantie de l’obligation souscrite
    • Parmi les sûretés réelles on distingue les sûretés réelles immobilières des sûretés réelles mobilières
      • Les sûretés réelles immobilières
        • Enumérées à l’article 2373 du Code civil, il s’agit :
          • Du privilège
          • Du gage immobilier
          • De l’hypothèque.
      • Les sûretés réelles mobilières
        • Enumérées à l’article 2329 du Code civil, il s’agit :
          • Des privilèges mobiliers
          • Du gage de meubles corporels
          • Du nantissement de meubles incorporels
          • De La propriété retenue ou cédée à titre de garantie

Parmi les sûretés réelles, figurent donc ce que l’on appelle les privilèges.

L’article 2324 du Code civil définit le privilège comme le « droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires. »

Le privilège est une sûreté légale en ce sens que pas de privilège sans texte. Il est accordé en considération de la qualité de la créance.

Les privilèges se classent en deux catégories :

  • Les privilèges généraux: ils portent sur l’ensemble des biens meubles et immeubles du débiteur
  • Les privilèges spéciaux: ils portent sur certains biens meubles ou immeubles du débiteur

==> Sûretés conventionnelles, légales et judiciaires

Les sûretés ne se distinguent pas seulement par leur objet, elles se différencient également selon leur source :

  • Une sûreté est dite conventionnelle lorsqu’elle est librement stipulée par les parties à un contrat
  • Une sûreté est dite légale lorsque la loi subordonne l’exercice d’un droit à sa constitution
  • Une sûreté est dite judiciaire lorsque, soit sa constitution résulte de la décision d’un juge, soit sa mise en œuvre est soumise au contrôle du juge

S’agissant des sûretés dites judiciaires, il convient de ne pas confondre les sûretés résultant d’un jugement de condamnation, de celles constituées à titre conservatoire.

  • S’agissant des sûretés résultant d’un jugement de condamnation, elles sont, en réalité, d’origine légale, en ce sens que c’est la loi qui assortit de plein droit la décision du juge d’une sûreté
  • S’agissant des sûretés constituées à titre conservatoire, leur constitution procède d’une appréciation souveraine du Juge indépendamment de l’effet que la loi attache à sa décision

Manifestement, le régime juridique de ces deux sortes de sûretés diffère fondamentalement dans la mesure où les sûretés constituées à titre conservatoire font l’objet d’une publicité provisoire, ce qui n’est pas le cas des sûretés résultant d’un jugement de condamnation.

Il convient, enfin, d’observer, s’agissant des sûretés judiciaires, qu’elles ne résultent pas toutes de la décision d’un juge.

Elles peuvent également être constituées par un créancier dispensé d’obtenir l’autorisation d’un juge, car détenant un titre exécutoire. On qualifie ces sûretés de judiciaires, car leur mise en œuvre demeure soumise au contrôle du Juge qui, à tout moment, peut prononcer la mainlevée de la mesure conservatoire s’il estime que les conditions requises ne sont pas réunies.

==> Domaine des sûretés judiciaires

L’article L. 531-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que, une sûreté judiciaire peut être constituée à titre conservatoire sur :

  • Les immeubles
  • Les fonds de commerce
  • Les actions, parts sociales et valeurs mobilières.

Il convient d’observer que la sûreté judiciaire peut être constituée sur un bien frappé d’indisponibilité telle qu’une créance faisait l’objet d’une saisie conservatoire.

==> Conditions de constitution des sûretés judiciaires

  • Les conditions de fond
    • L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.»
    • Il ressort de cette disposition que l’inscription d’une sûreté judiciaire est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :
      • Une créance paraissant fondée dans son principe
      • Des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement
  • Les conditions procédurales
    • Le principe
      • Dans la mesure où des mesures conservatoires peuvent être prises, alors même que le créancier n’est en possession d’aucun titre exécutoire, le législateur a subordonné leur adoption à l’autorisation du juge ( L.511-1 du CPCE).
      • S’agissant des sûretés judiciaires, l’article R. 531-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « sur présentation de l’autorisation du juge ou du titre en vertu duquel la loi permet qu’une mesure conservatoire soit pratiquée, une sûreté peut être prise sur un immeuble, un fonds de commerce, des parts sociales ou des valeurs mobilières appartenant au débiteur.»
      • L’article L. 511-3 du Code des procédures civiles d’exécution désigne le Juge de l’exécution comme disposant de la compétence de principe pour connaître des demandes d’autorisation.
      • La saisine du Juge de l’exécution peut être effectuée, tant avant tout procès, qu’en cours d’instance.
      • La compétence du Juge de l’exécution n’est, toutefois, pas exclusive
      • Il peut, à certaines conditions, être concurrencé par le Président du Tribunal de commerce.
    • Les exceptions
      • Par exception, l’article L. 511-2 du CPCE prévoit que, dans un certain nombre de cas, le créancier est dispensé de solliciter l’autorisation du Juge pour pratiquer une mesure conservatoire.
      • Les cas visés par cette disposition sont au nombre de quatre :
        • Le créancier est en possession d’un titre exécutoire
        • Le créancier est en possession d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire
        • Le créancier est porteur d’une lettre de change acceptée, d’un billet à ordre ou d’un chèque
        • Le créancier est titulaire d’une créance de loyer impayé

==> Mise en œuvre de la constitution des sûretés judiciaires

La mise en œuvre de la constitution d’une sûreté judiciaire comporte deux phases :

  • La phase de publicité provisoire de la sûreté
  • La phase de publicité définitive de la sûreté

I) La publicité provisoire des sûretés judiciaires

A) Les formalités de publicité

Les formalités de publicité provisoire diffèrent d’une sûreté à l’autre.

==> L’inscription provisoire d’une hypothèse

L’article R. 532-1 du CPCE prévoit que l’inscription provisoire d’hypothèque est opérée par le dépôt au service de la publicité foncière de deux bordereaux dans les conditions prévues par l’article 2428 du code civil.

A cet égard, en application de cette dernière disposition, le créancier doit présenter au service chargé de la publicité foncière :

  • L’original, une expédition authentique ou un extrait littéral de la décision judiciaire donnant naissance à l’hypothèque, lorsque celle-ci résulte des dispositions de l’article 2123 ;
  • L’autorisation du juge, la décision judiciaire ou le titre pour les sûretés judiciaires conservatoires.

Chacun des bordereaux doit contenir exclusivement les informations suivantes :

  • La désignation du créancier, l’élection de domicile et la désignation du débiteur, conformément aux dispositions des 1° et 2° du troisième alinéa de l’article 2428 du C. civ. ;
  • L’indication de l’autorisation ou du titre en vertu duquel l’inscription est requise ;
  • L’indication du capital de la créance et de ses accessoires ;
  • La désignation, conformément aux premier et troisième alinéas de l’article 7 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière, de l’immeuble sur lequel l’inscription est requise.

Le dépôt est refusé :

  • A défaut de présentation du titre générateur de la sûreté pour les hypothèques et sûretés judiciaires ;
  • A défaut de la mention visée de la certification de l’identité des parties prescrite par les articles 5 et 6 du décret du 4 janvier 1955, ou si les immeubles ne sont pas individuellement désignés, avec indication de la commune où ils sont situés.

La formalité est également rejetée :

  • D’une part, lorsque les bordereaux comportent un montant de créance garantie supérieur à celui figurant dans le titre pour les hypothèques et sûretés judiciaires
  • D’autre part, si le requérant ne substitue pas un nouveau bordereau sur formule réglementaire au bordereau irrégulier en la forme.

==> Le nantissement provisoire d’un fonds de commerce

L’article R. 532-2 du CPCE prévoit que l’inscription provisoire de nantissement sur un fonds de commerce est opérée par le dépôt au greffe du tribunal de commerce de deux bordereaux sur papier libre contenant :

  • La désignation du créancier, son élection de domicile dans le ressort du tribunal de commerce où se trouve situé le fonds et la désignation du débiteur ;
  • L’indication de l’autorisation ou du titre en vertu duquel l’inscription est requise ;
  • L’indication du capital de la créance et de ses accessoires.

==> Le nantissement de parts sociales

L’article R. 532-3 du CPCE prévoit que le nantissement de parts sociales est opéré par la signification à la société d’un acte contenant :

  • La désignation du créancier et celle du débiteur ;
  • L’indication de l’autorisation ou du titre en vertu duquel la sûreté est requise ;
  • L’indication du capital de la créance et de ses accessoires.

Dans l’hypothèse où il s’agit d’une société civile immatriculée, l’acte de nantissement est publié au registre du commerce et des sociétés.

Par principe, le nantissement a pour effet de grever l’ensemble des parts à moins qu’il ne soit autrement précisé dans l’acte.

==> Le nantissement de valeurs mobilières

L’article R. 532-4 du CPCE prévoit que le nantissement des valeurs mobilières est opéré par la signification d’une déclaration à l’une des personnes mentionnées aux articles R. 232-1 à R. 232-4 selon le cas.

Cette déclaration doit contenir :

  • La désignation du créancier et du débiteur ;
  • L’indication de l’autorisation ou du titre en vertu duquel la sûreté est requise ;
  • L’indication du capital de la créance et de ses accessoires.

Le nantissement grève alors l’ensemble des valeurs mobilières à moins qu’il ne soit autrement précisé dans l’acte.

B) L’information du débiteur

En application de l’article R. 532-5 du CPCE, quelle que soit la nature de la sûreté prise, le créancier doit, à peine de caducité de la mesure, en informer le débiteur par acte d’huissier huit jours au plus tard après le dépôt des bordereaux d’inscription ou la signification du nantissement

Cet acte de dénonciation doit contenir, à peine de nullité :

  • Une copie de l’ordonnance du juge ou du titre en vertu duquel la sûreté a été prise
    • La copie de la requête doit être annexée à l’acte en application de l’article 495 du code de procédure civile qui prévoit que « la copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée»
    • Toutefois, s’il s’agit d’une créance de l’État, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics, il n’est fait mention que de la date, de la nature du titre et du montant de la dette ;
  • L’indication, en caractères très apparents, que le débiteur peut demander la mainlevée de la sûreté comme il est dit à l’article R. 512-1 du CPCE
  • La reproduction :
    • Des dispositions de l’article R. 511-1 à R. 512-3 du CPCE relatives aux conditions de validité des mesures conservatoires
    • Des dispositions de l’article R. 532-6 du CPCE concernant la mainlevée de la publicité provisoire.

C) Diligences complémentaires en l’absence de titre exécutoire

==> Obtention d’un titre exécutoire

L’article R. 511-7 du CPCE prévoit que si ce n’est dans le cas où la mesure conservatoire a été pratiquée avec un titre exécutoire, le créancier, dans le mois qui suit l’exécution de la mesure, à peine de caducité, introduit une procédure ou accomplit les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire.

Ainsi, si le créancier ne possède pas de titre exécutoire lors la réalisation de la mesure conservatoire, il lui appartient d’entreprendre toutes les démarches utiles aux fins d’en obtenir un.

La formule « accomplir les formalités nécessaires » vise le cas où un jugement a déjà été rendu mais n’a pas encore le caractère exécutoire.

Il suffira alors d’attendre l’écoulement du délai de la voie de recours suspensive et de solliciter un certificat de non-appel.

La formule vise encore toutes les procédures précontentieuses préalables, mais obligatoires, aux fins d’obtenir un titre exécutoire.

En tout état de cause, le créancier dispose, pour ce faire, d’un délai d’un mois.

La procédure sera réputée engagée, dès lors que l’acte introductif d’instance aura été signifié avant l’expiration de ce délai d’un mois

L’examen de la jurisprudence révèle qu’il est indifférent que la procédure engagée soit introduite au fond ou en référé

Dans un arrêt remarqué du 3 avril 2003, la Cour de cassation a encore considéré qu’en délivrant une assignation, même devant une juridiction incompétente, dans le délai d’un mois, le créancier satisfait à l’exigence de l’article R. 511-7 du CPCE (Cass. 2e civ. 3 avr. 2003).

Cette incompétence ne constituera, en conséquence, pas un obstacle à la délivrance d’une nouvelle assignation au-delà du délai d’un mois, dès lors que l’action se poursuit et que le lien d’instance entre les parties n’a jamais été interrompu

==> La dénonciation aux tiers

L’article R. 511-8 du CPCE dispose que lorsque la mesure est pratiquée entre les mains d’un tiers, le créancier signifie à ce dernier une copie des actes attestant les diligences requises par l’article R. 511-7, dans un délai de huit jours à compter de leur date.

Cette hypothèse se rencontrera uniquement en matière de nantissement de parts sociales ou de valeurs mobilières.

En cas d’inobservation de ce délai de huit jours pour dénoncer la mesure conservatoire au tiers entre les mains duquel la mesure est pratiquée, elle est frappée de caducité.

Dans un arrêt du 30 janvier 2002, la Cour de cassation a néanmoins estimé que l’article R. 511-8 n’avait pas lieu de s’appliquer lorsque les diligences requises ont été effectuées avant la réalisation de la mesure conservatoire (Cass. 2e civ. 30 janv. 2002).

Tel sera notamment le cas lorsque le créancier a fait signifier une décision qui n’est pas encore passée en force de chose jugée et qu’il n’a pas reçu le certificat de non-appel sollicité auprès du greffe de la Cour.

Dans l’hypothèse où il ferait pratiquer une mesure conservatoire, il ne disposerait alors d’aucun acte à dénoncer au tiers entre les mains duquel la mesure est réalisée.

Dans un arrêt du 15 janvier 2009, la Cour de cassation a néanmoins précisé que, en cas de concomitance, de la réalisation de la mesure conservatoire et de l’accomplissement de diligences en vue de l’obtention d’un titre exécutoire, ces dernières doivent être dénoncées au tiers dans le délai de 8 jours, conformément à l’article R. 511-8 du CPCE (Cass. 2e civ. 15 janv. 2009).

D) Les effets de la publicité provisoire

==> Opposabilité aux tiers

Aux termes de l’article L. 532-1 du CPCE « les sûretés judiciaires deviennent opposables aux tiers du jour de l’accomplissement des formalités de publicité. »

Le rang initial résultant de la publicité provisoire sera maintenu si la publicité définitive est régulièrement effectuée.

==> Conservation de la sûreté

L’article R. 532-7 du CPCE prévoit que la publicité provisoire conserve la sûreté pendant trois ans dans la limite des sommes pour lesquelles elle a été opérée. Son renouvellement peut être effectué dans les mêmes formes et pour une durée égale.

Si le renouvellement n’est pas effectué dans le délai légal, la sûreté judiciaire devient caduque et donc rétroactivement anéantie : elle sera réputée n’avoir jamais été prise.

Dans un arrêt du 5 mai 1981, la Cour de cassation a jugé qu’une régularisation tardive d’une inscription provisoire d’hypothèque est impossible (Cass. 3e civ. 5 mai 1981, n° 79-17057).

==> Attribution du prix de vente du bien grevé avant l’accomplissement de la publicité définitive

L’article L. 531-2 du CPCE prévoit que les biens grevés d’une sûreté demeurent aliénables.

Si, dès lors, le bien est vendu avant l’accomplissement des formalités de publicité définitive, le créancier titulaire de la sûreté judiciaire provisoire jouit des mêmes droits que le titulaire d’une sûreté conventionnelle ou légale.

Toutefois, la part du prix qui lui revient dans la distribution est consignée en application de l’article R. 532-8, al. 1er du CPCE.

Cette part lui est remise s’il justifie avoir procédé à la publicité définitive dans le délai prévu. À défaut, elle revient aux créanciers en ordre de la recevoir ou au débiteur (Art. R. 532-8, al. 2 CPCE).

Par exception, en cas de vente de valeurs mobilières inscrites sur un compte tenu et géré par un intermédiaire habilité, le prix peut être utilisé pour acquérir d’autres valeurs qui sont alors subrogées aux valeurs vendues (Art. L. 531-2, al. 2 CPCE).

A cet égard, la Cour de cassation considère que les différents titres compris dans un portefeuille de valeurs mobilières ne s’analysent pas comme des biens indépendants, mais qu’ils sont un bien unique, car formant une universalité (Cass. civ. 1ère, 12 nov.1998, n° 96-18041).

Le réemploi n’est, néanmoins, pas obligatoire. En son absence, le prix de vente des valeurs mobilières sera consigné.

E) Recours du débiteur

Le débiteur a la possibilité d’obtenir :

  • Soit la mainlevée de la publicité provisoire
  • Soit le cantonnement des effets de la sûreté
  • Soit la substitution de la sûreté

==> Sur la mainlevée

La mainlevée ordonnée par le juge a pour conséquence d’entraîner la radiation de l’inscription provisoire d’hypothèque ou de nantissement, celle-ci devenant rétroactivement sans effet.

Elle ne s’effectue pas de la même façon suivant les sûretés judiciaires :

  • En cas d’hypothèque judiciaire conservatoire ou en cas de nantissement conservatoire de fonds de commerce, on opère une radiation de l’inscription provisoire.
  • En cas de nantissement conservatoire de parts sociales ou en cas de nantissement conservatoire de valeurs mobilières, il n’y a rien à radier et par conséquent la décision de mainlevée suffit.

==> Sur le cantonnement des effets de la sûreté

Seul, le débiteur peut demander au juge de l’exécution de limiter les effets de la sûreté provisoire lorsque la valeur des biens grevés est manifestement supérieure au montant des sommes garanties (Art. R. 532-9 du CPCE).

Le débiteur doit justifier que les biens qui demeurent grevés, après prononcé de la limitation des effets de la sûreté provisoire, ont une valeur double du montant des sommes garanties.

La réduction sera possible uniquement si la sûreté grève plusieurs biens.

==> La substitution de la sûreté

Comme toutes les mesures conservatoires, le débiteur dispose de la faculté de demander le remplacement de la sûreté judiciaire qui grève un ou plusieurs de ses biens.

Cette faculté peut être intéressante pour le débiteur, car même si les biens grevés par des sûretés judiciaires ne sont pas indisponibles, il aura cependant plus de difficultés à céder de tels biens, et en tout état de cause la valeur qu’il en retirera sera moindre.

II) La publicité définitive des sûretés judiciaires

A) Délai

La publicité définitive doit être effectuée dans un délai de deux mois.

Le point de départ de ce délai est différent, selon que la procédure a été mise en œuvre après autorisation du juge de l’exécution ou avec un titre exécutoire (Art. R. 533-4 CPCE).

Ce délai est calculé comme le sont les délais de procédure, c’est-à-dire selon les dispositions des articles 640 et suivants du CPC.

En particulier, il expire le dernier jour du mois qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir.

À défaut d’un quantième identique, il expire le dernier jour du mois (art. 641 CPC).

==> Procédure mise en œuvre après autorisation du juge de l’exécution

Le délai de deux mois pour procéder à la publicité définitive court du jour où le titre constatant les droits du créancier est passé en force de chose jugée.

À cet égard, il est rappelé qu’une décision rendue par une juridiction civile est considérée comme passée en force de chose jugée lorsque les voies de recours ordinaires (opposition et appel) sont épuisées.

==> Procédure mise en œuvre avec un titre exécutoire

II résulte de la combinaison de l’article R. 532-6 et de l’article R. 533-4 du CPCE que le délai de deux mois est décompté de la manière suivante :

  • Délai minimum à respecter : la publicité définitive ne peut être effectuée avant l’expiration du délai d’un mois à compter de la signification de l’acte de dénonciation prévu à l’article R. 532-5 du CPCE destiné à informer le débiteur de la réalisation de la publicité provisoire ( R. 532-6 CPCE) ;
  • Le point de départ du délai de deux mois est donc l’expiration du délai d’un mois
  • Par conséquent, le délai maximum dont dispose un créancier muni d’un titre exécutoire pour procéder à la publicité définitive est de trois mois à compter de la notification de l’acte informant le débiteur de l’accomplissement de la publicité provisoire (Art. R. 532-5 CPCE).

Toutefois, lorsque le débiteur a demandé la mainlevée de la publicité provisoire, le délai de deux mois court du jour de la décision rejetant la contestation (Art. R. 533-4, al. 2 CPCE).

Si le titre n’était exécutoire qu’à titre provisoire, le délai a pour point de départ le jour où le titre est passé en force de chose jugée.

B) Procédure

Pour procéder à la publicité définitive de la sûreté conservatoire, le créancier doit démontrer que les conditions requises sont réunies, c’est-à-dire, dans le cas le plus fréquent, présenter son titre exécutoire en application du dernier alinéa de l’article R. 533-4 du CPCE.

II convient d’envisager deux situations.

1. Le bien objet de la sûreté n’a pas été vendu

==> Inscription d’hypothèque

L’article art. R. 533-2, al. 1 du CPCE prévoit que les formalités de publicité définitive de l’hypothèque judiciaire provisoire sont effectuées conformément à l’article 2428 du Code civil.

L’inscription provisoire prise par un créancier est confirmée par une inscription définitive, sans qu’il y ait lieu d’obtenir du juge une décision au fond, dans les deux mois de la décision passée en force de chose jugée rendant exécutoire la créance.

Sous réserve de l’appréciation des tribunaux, il y a lieu de considérer que ce délai de deux mois court à compter de la notification au redevable de la décision passée en force de chose jugée.

Il est calculé comme le sont les délais de procédure, selon les dispositions des articles 640 et suivants du Code de procédure civile.

Par ailleurs, en application du dernier alinéa de l’article R. 533-4 du CPCE le créancier doit présenter au responsable du service de la publicité foncière le document attestant du respect des conditions de délai qui lui sont imparties pour requérir l’inscription définitive.

Le défaut de production de cette pièce est sanctionné par le refus de dépôt, sans que le créancier ne puisse régulièrement s’y opposer.

En outre, l’inscription initiale devient caduque et sa radiation peut être demandée par l’intéressé au juge de l’exécution, en l’absence de confirmation de l’inscription dans le délai de deux mois.

En revanche, l’inscription définitive effectuée dans le délai rétroagit à la date de la formalité de l’inscription provisoire initiale dans la limite des sommes visées par cette dernière (Art. R. 533-1 CPCE).

L’inscription définitive conserve l’hypothèque judiciaire pendant dix ans.

==> Inscription de nantissement du fonds de commerce

L’article R. 533-2, al. 1er du CPCE prévoit que la publicité définitive du nantissement provisoire du fonds de commerce est opérée conformément à l’article L. 143-17 du code de commerce et à l’article 24 de la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce c’est-à-dire par le dépôt de deux bordereaux établis sur papier libre dans les mêmes formes que ceux utilisés pour requérir l’inscription provisoire, accompagnés d’un original ou d’une expédition du titre exécutoire.

==> Nantissement des parts sociales et valeurs mobilières

L’article R. 533-3, al. 1er du CPCPE prévoit que la publicité définitive du nantissement des parts sociales et valeurs mobilières est effectuée dans les mêmes formes que la publicité provisoire, c’est-à-dire par la signification d’un acte à la société ou d’une déclaration à l’une des personnes mentionnées aux articles R. 232-1, à R. 232-4 du CPCE.

S’il s’agit d’une société civile immatriculée, l’acte de nantissement devra être publié au registre du commerce et des sociétés.

Après accomplissement de cette formalité, le créancier peut, le cas échéant, demander l’agrément du nantissement.

2. La vente du bien objet de la sûreté est intervenue

Lorsque la vente du bien grevé est intervenue avant que le créancier ait été en mesure de procéder à la publicité définitive, cette dernière est remplacée par la signification du titre exécutoire à la personne chargée de la répartition du prix.

En application de l’article R. 533-5 du CPCE, cette signification doit intervenir dans le délai de deux mois prévu à l’article R. 533-4 du CPCE.

C) Effet

L’article R. 533-1 du CPCE prévoit que la publicité définitive donne rang à la sûreté à la date de la formalité initiale, dans la limite des sommes conservées par cette dernière.

L’inscription définitive se substitue alors rétroactivement à l’inscription provisoire.

II en résulte que l’ouverture d’une procédure collective ne met pas obstacle à la confirmation de la sûreté lorsque cette dernière a été publiée à titre conservatoire avant la cessation des paiements et le jugement déclaratif.

Cette position est conforme à la jurisprudence rendue par la Cour de cassation en matière d’hypothèque judiciaire provisoire (Cass. com. 17 novembre 1992, n° 90-22058).

L’article L. 632-1 du Code de commerce précise que la publicité définitive prise après la cessation des paiements est nulle, à moins que la publicité provisoire ne soit antérieure à la date de cessation des paiements.

L’inscription définitive de l’hypothèque judiciaire confère au créancier un droit de préférence et un droit de suite qui sont exercés dans les conditions prévues en matière d’hypothèque légale.

L’inscription conserve l’hypothèque judiciaire pendant dix ans. Pour conserver la garantie, le créancier doit procèder au renouvellement de l’inscription avant l’expiration de ce délai.

D) Conséquence du défaut de publicité définitive

À défaut de confirmation dans le délai prévu à l’article R. 533-4 du CPCE, la publicité provisoire est caduque (art. L. 533-1 et R. 533-6, al. 1 du CPCE). Elle cesse donc de produire effet et entraîne la radiation de l’inscription.

Lorsque l’inscription provisoire est devenue caduque car n’ayant pas été confirmée dans le délai prévu à l’article R. 533-4 du CPCE la demande de radiation est portée devant le juge de l’exécution.

L’article R. 533-6, al. 1er du CPCE prévoit encore que, en cas d’extinction de l’instance introduite par le créancier ou de rejet de sa demande, la demande de radiation est portée devant le juge saisi du fond ou, à défaut, devant le juge de l’exécution.

Lorsque le juge saisi du fond a statué sur la demande de mainlevée de la publicité provisoire, la radiation est effectuée sur présentation de la décision passée en force de chose jugée (Art. R. 533-6, al. 3 CPCE).

Les frais de radiation sont à la charge du créancier.

Enfin, si le bien grevé a été vendu, la part du prix revenant au créancier titulaire de la sûreté conservatoire, qui a normalement été consignée, est remise, selon le cas, aux créanciers en ordre de la recevoir ou au débiteur.

Si la publicité provisoire a été effectuée pour un nantissement de parts sociales ou de valeurs mobilières, il ne peut y avoir de radiation.

Faute de disposition particulière du décret visant cette hypothèse, il y a lieu de considérer que l’acte de nantissement ou la déclaration est devenue rétroactivement sans effet, ce que le juge de l’exécution constatera en prononçant la mainlevée de la mesure.