L’abus de droit : fonctions et critères

Hésitation. En première approche, le sujet fleure bon l’oxymore – c’est-à-dire la figure de style par laquelle on allie de façon inattendue deux termes qui s’excluent ordinairement –, la contradiction in terminis. Je veux dire par là qu’il ne semble pas qu’il puisse y avoir usage abusif d’un droit quelconque : un seul et même acte ne peut être, tout à la fois, conforme et contraire au droit (Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 5ème éd., 1909, n° 871). On sait cela depuis Rome ; Neminem laedit qui suo jure utitur : ne lèse personne celui qui use de son droit (Ulpien). Si j’use de mon droit, mon acte est licite ; et quand il est illicite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit. Autrement dit : « le droit cesse où l’abus commence » (Planiol). L’abus de droit :  c’est un non-sujet…à tout le moins en première approche, car la définition des termes de l’énoncé laisse augurer une bien délicate question de théorie générale du droit : les questions sous-jacentes ne sont pas seulement d’ordre technique ; elles mettent en jeu des choix philosophiques et politiques.

Définitions. Les dictionnaires de langue française et de droit concordent. Abus correspond étymologiquement à « usage excessif » puis au résultat d’un tel usage, c’est-à-dire à une attitude mauvaise (Dictionnaire historique de la langue française). C’est l’usage mauvais qu’on fait de quelque chose (Littré). C’est plus précisément l’usage excessif d’une prérogative juridique ; une action consistant pour le titulaire d’un droit, d’un pouvoir, d’une fonction (sur la distinction de ces notions, Starck et alii, Introduction générale au droit), à sortir, dans l’exercice qu’il en fait, des normes qui en gouvernent l’usage licite (Vocabulaire juridique). Un droit exercé dans l’unique dessein de nuire à autrui paraît dégénérer en exercice abusif. Au for externe, le sujet est parfaitement dans son droit ; au for interne, il paraît au contraire largement condamnable. Alors, contrairement à ce qui nous avait intuitivement semblé, ce qui paraît un non-sens juridique est une réalité et finit par avoir un contenu, si l’on veut bien considérer un comportement non seulement en droit mais aussi en morale (en ce sens, M. Rotondi, Le rôle et la notion de l’abus de droit, RTDciv. 1980, pp. 66-69).

Le mot « droit » désigne deux notions distinctes : le droit objectif, qu’on écrit ordinairement avec un grand « D » majuscule, et les droits subjectifs (qu’on écrit habituellement avec un petit « d » minuscule). Le droit objectif est l’ensemble des règles qui régissent la vie en société. Compris dans cette première acception, le droit appartient, avec la morale et les mœurs, à la nébuleuse des systèmes sociaux à caractère normatif. Fondamentalement, le droit est la science du juste et de l’utile, cependant « il n’est ni un dieu de bonté ni un terrifiant labyrinthe, mais une manière, évidemment perfectible, de rendre la société plus vivable » (Ph. Jestaz, Le droit, connaissance du droit, 5ème éd., Dalloz, 2007). Son dessein est de rechercher la justice et d’assurer la survie du groupe, maintenir son organisation, sa cohérence, faire régner l’ordre. Les droits subjectifs sont, quant à eux, des prérogatives reconnues (attribuées) par le droit objectif à des individus ou à des groupes d’individus pour la satisfaction de leurs intérêts personnels et dont le respect s’impose à autrui. En résumé, on est en présence d’une règle générale et abstraite d’un côté et de prérogatives individuelles et concrètes de l’autre. Ceci précisé, faut-il comprendre qu’il nous échoit de disserter sur l’abus du Droit ou sur l’abus des droits subjectifs ? Le sujet donne à penser. C’est la raison pour laquelle il a été donné aux candidats au concours d’entrée à l’école nationale de la magistrature. Réflexion faite, la réponse à la question s’impose, elle est du reste suggérer par le thème de la leçon, il s’agit de s’interroger sur l’abus des droits.

Appréhension. Sitôt cette idée nouvelle découverte, à savoir que l’on peut être constitué en faute en exerçant abusivement un droit, au sens de l’article 1382 devenue 1240 C.civ. (c’est au visa de cet article que le juge sanctionne l’exercice abusif d’un droit – ou les mérites de la clausula generalis de residuo), la doctrine se passionne. Des auteurs – Raymond Saleilles, Georges Ripert (doyen de la faculté de droit de Paris), Louis Josserand, not. (V. Dictionnaire historique des juristes français, PUF, 2007 ; Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, Dalloz, 2008) – approuvent sa consécration par le droit positif.

L’abus des droits est le nom donné par Josserand à sa théorie (1905). Développée dans « De l’esprit des droits et de leur relativité » (1927), l’éminent professeur-juge (Faculté de droit de Lyon puis Cour de cassation) n’aura de cesse de défendre, sa carrière durant, ladite théorie notamment contre Planiol puis Ripert (v. extraits in S. Carval, La construction de la responsabilité civile, PUF, 2001, pp. 159 s.). L’histoire a donné raison à Josserand. La virulente dispute théorique qui l’a opposé à ces derniers auteurs n’a guère retenti sur la jurisprudence, ni sur la législation. « Sa puissance d’évocation, écrit Cornu, lui a valu un succès judiciaire et doctrinal » (Les biens, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 38). Les tribunaux ont largement utilisé la notion d’abus de droit. Pour cause, on ne saurait tolérer qu’une application trop rigoureuse de la loi puisse déboucher sur une injustice suprême, qu’un droit, avec un petit « d », puisse être poussé à l’extrême au point d’aller contre le Droit, avec un grand « D ». Jus est ars boni et aequi : le droit est l’art du bon et de l’équitable. Les romains ont du reste eu à l’esprit qu’il importait de défendre l’usage méchant du droit ou contraire à sa finalité sociale : male enim nostro jure uti non debemus (nous ne devons pas user de notre droit injustement), encore summum jus, summa injuria (comble de droit, comble de l’injustice), disait Cicéron. Vous l’aurez compris : ce dernier adage forme antithèse avec dura lex, sed lex, qui invite à la résignation.

Et pourtant, certains droits échapperaient à tout contrôle ; par hypothèse, leur usage ne serait jamais abusif. On qualifie ces drôles de droits d’absolus ou de discrétionnaires (Rouast, Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés, RTDciv. 1944, p. 1 s ; Roets, Les droits discrétionnaires : une catégorie juridique en voie de disparition ?, D. 1997, p. 92). Selon une jurisprudence traditionnelle, le droit de réponse est un droit « général et absolu ». Toutefois, les conditions de son exercice sont strictement délimitées par la loi et par la jurisprudence. La question se pose alors de savoir si le droit de réponse est bien, comme l’affirment nombre d’auteurs, un droit discrétionnaire. Une première analyse, fondée sur la distinction abus d’un droit/dépassement d’un droit conduit à une réponse positive. On peut, en effet, soutenir que franchir les limites du droit de réponse n’est pas en abuser. Dès lors, il y aurait dépassement du droit de réponse constitutif d’une faute justifiant le refus d’insérer et, éventuellement, l’allocation de dommages-intérêts. Mais, en tant que tel, l’exercice du droit de réponse ne serait pas contrôlé. Dans une seconde analyse – « fonctionnaliste » -, on peut tout aussi bien soutenir que le non-respect des conditions précédemment rappelées constitue un détournement du droit de réponse, c’est-à-dire un abus. L’exercice de ce dernier serait donc, dans cette perspective, l’objet d’un contrôle. Pour éviter une telle contradiction, le doyen Rouast qualifiait habilement le droit de réponse de « semi-discrétionnaire » (développements empruntés à Damien Roets, art. préc.). Le Droit a décidément grand peine à abandonner aux sujets la libre disposition des droits dont ils sont titulaires.

Comparaison. Le Code civil du Québec (8 déc. 1991 in Titre 1er : De la jouissance et de l’exercice des droits civils) a formellement consacré cette théorie. Les articles 6 et 7 disposent respectivement : art. 6 : « Toute personne est tenue d’exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi » ; art. 7 : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi ». Le Code civil suisse (10 déc. 1907 in Titre préliminaire, B) Étendue des droits civils, 1. Devoirs généraux) renferme de semblables dispositions : « Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi » (art. 2, al. 1er) ; « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi » (art. 2, al. 2). L’article 226 du Code civil allemand (BGB : Bürgerliches Gesetzbuch) dispose que « l’exercice d’un droit n’est pas permis, lorsqu’il ne peut avoir d’autre but que de causer un dommage à autrui ».

Résignation. Le législateur français n’a pas su ou voulu procéder de la sorte. Il y a bien eu une tentative, mais les travaux de la commission de réforme du Code civil, créée à la libération, en juin 1945, sont restés lettre-morte. Nulle part il n’a posé le principe d’une façon générale. Les prises de position sont sûrement par trop périlleuses. En revanche, la loi sait faire allusion au contrôle de l’exercice abusif des droits. Une consultation sommaire de la législation codifiée sur le site Internet de diffusion du droit en ligne (www.legifrance.gouv.fr) l’atteste : on dénombre plus de trois cents articles, tous codes confondus, qui renferment le vocable sous étude, dont 6 dans le Code civil (v. aussi la table alphabétique du Code civil, v° Abus). En droit de la filiation adoptive, par exemple, l’article 348-6 C.civ. dispose « le tribunal peut prononcer l’adoption s’il estime abusif le refus de consentement opposé par les parents ou par l’un d’entre eux seulement, lorsqu’ils se sont désintéressés de l’enfant au risque d’en compromettre la santé ou la moralité (al. 1er). Il en est de même en cas de refus abusif de consentement du conseil de famille (al. 2). Autre exemple, en droit des biens : « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien » (C.civ., art. 618). L’avant-projet de réforme du droit des obligations (droit savant, droit de professeurs) renfermait une innovation réelle, qui provient de la consécration de l’idée d’exploitation abusive d’une situation de faiblesse provoquée par un état de nécessité ou de dépendance (art. 1114-1 : La menace d’une voie de droit ne constitue une violence qu’en cas d’abus. L’abus existe lorsque la voie de droit est détournée de son but ou brandie pour obtenir un avantage manifestement excessif). Pour l’heure, le normateur paraît peu enclin à légiférer sur cette question. A noter toutefois les articles 1164 et 1165 nouv. C.civ. qui régissent l’abus dans la fixation du prix.

Conclusion. En somme, les applications positives de la théorie, sont pour l’essentiel, l’œuvre de la jurisprudence. L’abus de droit a été admis pour la première fois par la Cour de cassation dans l’arrêt Coquerel c/ Clément-Bayard (Cass. req., 3 août 1915). Les faits prêtent à sourire. Coquerel avait installé sur son terrain, attenant à celui de Clément-Bayard, des carcasses de bois de seize mètres de hauteur surmontées de tiges de fer pointues. Ce dispositif n’avait pour lui aucune utilité (sauf à soutenir qu’il entendait ainsi se défendre contre les risques d’intrusions du dirigeable du voisin dans sa propriété du dessus…ce qui est pour le moins peu convaincant), mais avait été édifié dans l’unique but de nuire à son voisin, en rendant plus difficiles les manœuvres du dirigeable, notamment par grand vent, dont il faisait loisir. Et la Cour de cassation de dire que « l’arrêt (d’appel) a pu apprécier qu’il y avait eu par Coquerel abus de son droit ». Déjà dans notre ancien droit, les Parlements n’hésitaient pas à réprimer tout abus malicieux ; ainsi fut condamné par le Parlement d’Aix, le 1er février 1577, un cardeur de laine (carder : Travailler les fibres textiles afin de les démêler à l’aide de cardes) qui chantait dans le seul dessein d’importuner un avocat, son voisin. Domat (jurisconsulte du XVIIe s., précurseur du Code civil, il publie « Les lois civiles dans leur ordre naturel », 1689. Le canoniste Boileau écrira que cet ouvrage lui a permis de discerner dans la science du droit une raison qui lui était demeurée jusqu’alors étrangère) admettait que l’exercice d’un droit engage la responsabilité quand il est malicieux ou n’est justifié par aucun intérêt (Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, t. 2, Obligations, 9ème éd., Montchrestien, 1998, n° 456). Il en résulte une difficulté certaine pour discerner avec sûreté, parmi de multiples solutions éparses, la cohérence d’un ensemble aux contours fuyants (J. Ghestin et alii, Traité de droit civil, Introduction générale, 4ème éd., L.G.D.J., 1994, n° 761). Et le professeur Durry d’écrire : « moins que jamais, il ne paraît possible d’établir une théorie unitaire de l’abus de droit (…). Les tribunaux refusent en cette matière de se laisser enfermer dans aucun système » (RTDciv. 1972, p. 398). Et pourtant, la modélisation de ce phénomène complexe faciliterait grandement sa compréhension. Faute de parvenir à systématiser l’attitude générale des tribunaux, on pourrait se laisser guider par la fantaisie, l’humeur du moment. Mais, on manquerait, d’une part, à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit ; on oublierait, d’autre part, que le Droit est un système organisé de valeurs, de principes, d’instruments techniques, etc. qu’expriment des règles dont on ne peut négliger ni les fondements, ni les manifestations concrètes ou formelles. Aussi bien il importe de tenter de cerner les lignes directrices qui se dégagent de l’ensemble des décisions qui nous occupe. C’est du reste une disposition d’esprit qu’il faut avoir en toute circonstance. La réglementation de détail, si poussée qu’elle soit, ne peut tout prévoir, alors que les principes généraux peuvent abriter de multiples situations nouvelles et imprévues. [Une bonne formation des étudiants devrait être mieux nourrie de théorie générale et moins gravée de simples connaissances accumulées (J.-L. Bergel). Le certificat d’études judiciaires y participe.] Que l’on se place au niveau macro-juridique de l’ensemble d’un système de Droit, ou au niveau micro-juridique d’une règle, l’élaboration, la compréhension et l’application du droit exigent que l’on s’interroge, notamment, sur le pourquoi et le comment. Le « pourquoi » du droit permet d’en détecter la finalité et l’esprit dont le respect s’impose pour l’interprétation, l’évolution et l’application de la norme, afin qu’elle ne soit pas détournée de son objet et que la cohérence du système de soit pas mise à mal. Le « comment répond » au caractère impératif ou supplétif des dispositions considérées (J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, n° 7).

Afin d’être plus à-même de saisir les tenants et aboutissants de ce que l’on désigne par convention « théorie de l’abus de droits », nous aborderons en premier lieu, la fonction de l’abus de droit (pourquoi) et, en second lieu, les critères de l’abus de droit (comment ou quand).

I – Fonction de l’abus de droit (pourquoi)

« L’abus de droit est un instrument de police des droits subjectifs par rapport à la finalité que leur assigne le droit objectif » (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 30). Bien que destinés à la satisfaction des intérêts individuels de leur titulaire, lesdits droits subjectifs ne leur confèrent pas des prérogatives illimitées (F. Terré et alii, Grands arrêts de la jurisprudence civile, 67). Carbonnier écrit en ce sens « si, sans en dépasser les limites matérielles, un individu se sert de son droit pour nuire à autrui ; si, tout en en respectant la lettre, il en viole l’esprit, on dira qu’il abuse, non plus qu’il use de son droit et cet abus ne saurait être juridiquement protégé » (Droit civil, Introduction, Les personnes, n° 45). L’article 2, al. 2, du Code civil suisse ne dit pas autre chose : « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi ».

Autrement dit, l’application aveugle de la règle de droit risque de conduire à des conséquences iniques. Souvenons-nous : summum jus, summa injuria. Il ne s’agirait pas que la technique juridique, par la combinaison des règles et leur utilisation, s’exerçât au mépris des finalités du système juridique, qu’un droit avec un petit « d » s’exerçât au mépris du Droit avec un grand « D ». Il est des cas où la rigueur logique de la combinaison des règles de droit révèle les failles du système : la technique juridique risque alors de se retourner contre les fins qu’elle prétend servir. Si les exigences d’ordre moral, les impératifs d’une harmonieuse organisation des rapports sociaux, le souci de justice, viennent à être gravement menacés, de telles déviations doivent être redressées (J. Ghestin, op. cit., n° 760).

La société créé le droit, le droit ne peut donc être exercé contre la société. Ce serait, en quelque sorte, la révolte de la créature contre le créateur (G. Ripert, Abus ou relativité des droits, Revue critique, 1929). L’hypothèse n’est pas d’école. Il ne suffit que de se songer à la législation nazie (ou soviétique). Encore que, à la réflexion, pareille législation ne saurait jamais avoir engendré un quelconque droit, sauf à faire passer pour droit ce qui en est la violation la plus parfaire. C’est ce qu’on nomme la perversion du droit (renversement). [Le Doyen Vedel, regardant en mai 1945 les affligeants cortèges de déportés libérés des camps nazis, de déclarer : je ne sais pas ce qu’est le droit, mais je sais ce qu’est un État sans droit]. Il faut bien comprendre que « l’office du juge est d’abord de rechercher dans les litiges qui lui sont soumis la solution juste, c’est-à-dire celle qui (…) ne heurte ni sa conscience, ni la conscience collective »1. Il n’est pas indifférent de rappeler que le gouvernement de Vichy, notamment2, se réserva le pouvoir de relever les magistrats de leurs fonctions « nonobstant toute dispositions législatives et réglementaires contraires » (acte dit loi du 17 juillet 1940).

Un peu à la manière de la Matrice et des machines qui sont entrées en guerre contre les humains et leur velléité de survie (in Matrix, http://fr.wikipedia.org/wiki/Matrix), symbolisée par l’élu, Néro, le droit crée les moyens de contrôler sa propre application. Les juges sont alors en première ligne. Pour cause : ils se trouvent directement au contact des difficultés que suscite la mise en œuvre des droits. Il leur appartient de trouver les solutions qui sauvegardent la finalité du système juridique. Ils doivent procéder sur-le-champ, sans attendre un hypothétique secours du législateur qui serait, de toute façon, trop tardif (J. Ghestin, op. cit., n° 760). Planiol a raison lorsqu’il écrit (pour le dénoncer) que le juge « est obligé de scruter les consciences, de connaître et de peser les motifs », mais la fin justifie le moyen.

Voici un extrait de la thèse de Josserand : « toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence et jusque dans la mission qu’ils sont destinés à remplir ; comment se pourrait-il en être autrement, puisque le droit objectif pris dans son ensemble n’est autre chose que la règle sociale obligatoire ? (…) Si la société reconnaît [des] prérogatives au propriétaire et au créancier, ce n’est pas pour leur être agréable, mais bien pour assurer sa propre conservation ; comme la nature elle-même, et suivant la remarque profonde de Jhéring (1818-92), elle rattache son propre but à l’intérêt d’autrui ; elle fait en sorte que chacun travaille dans son intérêt bien compris, au salut de la collectivité ; elle met les égoïsmes individuels au service de la communauté (…) ; et, puisque chaque égoïsme concourt au but final, il est de toute évidence que chacun de nos droits subjectifs doit être orienté et tendre vers ce but final, (…) chacun d’eux doit se réaliser conformément à l’esprit de l’institution ; en réalité, et dans une société organisée, les prétendus droits subjectifs sont des droits-fonctions ; ils doivent demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit ». Et l’auteur de conclure : « l’acte abusif est l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité ».

II – Critères de l’abus de droit

Sérier le ou les critères de l’abus de droit revient à s’interroger sur la question de savoir dans quel(s) cas le titulaire d’un droit abuse-t-il des prérogatives individuelles conférées par la loi (au sens matériel du terme). De prime abord, c’est chose peu aisée que de déterminer les limites d’un droit subjectif, et, par voie de conséquences, les frontières de l’abus. La lecture de Planiol laisse poindre la vanité de l’entreprise. L’auteur écrit que « les hommes passent leur vie à se nuire les uns aux autres ; la vie des sociétés est une lutte perpétuelle et universelle ; (…) toute homme, toute nation qui acquière une supériorité dans une branche quelconque de son activité en supplante d’autres, évince ses concurrents, leur nuit et c’est son droit de leur nuire. Telle est la loi de la nature et l’humanité n’a pas d’intérêt à s’y soustraire, parce qu’elle est le seul stimulant de son énergie (Traité élémentaire de droit civil, t. 2, L.G.D.J., 1909, pp. 287, 288). La vie est sûrement une jungle. Mais, contrairement à ce que paraît suggérer Planiol, elle n’est pas laissée à l’état de nature. Le Droit la discipline. C’est la condition de la survie du groupe, du maintien de son organisation et de sa cohérence.

La définition des prérogatives que la loi confère au titulaire d’un droit subjectif s’opère sur deux plans. Il y a les limites externes du droit et les limites internes du droit. Seules ces dernières ont partie liée avec la théorie de l’abus des droits.

Certains pouvoirs, décrits objectivement d’après leur nature ou leur objet sont accordés, d’autres refusés. Un propriétaire peut construire sur son terrain ; il ne peut empiéter sur celui de son voisin. Des ouvriers peuvent se mettre en grève ; ils n’ont pas le droit de séquestrer leur employeur. Dans ces circonstances, il est question de défaut de droit, non pas d’abus, à proprement parler. La théorie de l’abus des droits n’est pas nécessaire pour sanctionner l’action illégitime ou illégale.

Les limites internes tiennent à ceci que les prérogatives accordées à une personne par la loi ne le sont pas de façon absolue. Il y a une mesure à respecter dans leur exercice. Dire qu’un propriétaire a le droit de construire sur son propre terrain ne signifie pas nécessairement qu’il peut construire n’importe quoi n’importe comment. Dire qu’un agent économique a le droit de nuire à un concurrent ne signifie pas qu’il peut procéder par voie de concurrence déloyale. Si un propriétaire édifie un ouvrage à seule fin de gêner son voisin, il sort de son droit, bien qu’il n’en dépasse pas les limites externes. Le droit peut accorder certains pouvoirs et restreindre leur mise en œuvre. Seulement, ces limites internes sont rarement exprimées formellement par la loi lorsqu’elle énonce les prérogatives qu’elle accorde. De sorte que c’est dans les principes généraux, voire dans l’esprit du système juridique qu’il faut rechercher de telles limites.

Les auteurs qui se sont appliqués à analyser le contenu de l’abus s’ordonnent, schématiquement, autour de deux pôles extrêmes, entre lesquels, à la vérité, les tribunaux n’ont jamais formellement choisi. Les uns soutiennent qu’il importe d’opter pour une conception subjective ou moraliste, les autres défendent une conception objective ou téléologique (finaliste).

Les premiers, dont Ripert et Boulanger sont les hérauts, le droit subjectif, dérivé de la grande loi naturelle de l’inégalité, est par nature un pouvoir égoïste. C’est celui qui courbe le débiteur devant le créancier, l’ouvrier devant le patron. Pour cette raison, il n’y a pas à scruter le but recherché par le droit, sa finalité. Dans cette conception, l’abus n’existera que si le droit a été exercé avec l’intention de nuire. Cette démarche est fondée sur la recherche de l’intention de l’agent (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 24). C’est précisément ainsi que la Chambre des requêtes a procédé dans l’arrêt princeps du 3 août 1915. Il est, du reste, de jurisprudence constante que l’intention de nuire suffit à entacher de faute un comportement objectivement correct. Les seconds, au rang desquels on compte Josserand, définissent l’abus de droit comme l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité. Ce faisant, ils rejoignent la notion administrative de détournement de pouvoir. Les droits sont des fonctions qu’il n’est pas permis de détourner de leur destination sociale. Dans cette optique, l’intention de nuire ne prête pas à conséquence. Le contenu psychologique de l’abus est quasiment inexistant. Il suffit de rechercher si l’activité entrait dans les prévisions du législateur (J. Ghestin, op. cit., n° 765).

Cornu proposa de retenir un critère objectif raisonnable et souple : « l’exercice d’un droit est abusif lorsqu’il inflige des à intérêts légitimes un sacrifice manifestement disproportionné avec la satisfaction dérisoire qu’il procure à son titulaire (Introduction, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 151 – Les biens, 13ème éd., Montchrestien, n° 39).

Quel que soit le critère retenu, une critique d’ordre pratique se fait jour. L’équité, la politique juridique, ce sont là des notions bien vagues, qui donnent à la théorie de l’abus des droits des traits incertains. Sous cet angle de vue, il est fâcheux d’abandonner au juge le soin de définir les limites et/ou la finalité des droits en conflits. Dans le dessein de ne pas dévoyer le système, on prendrait le risque de retirer toute stabilité et toute sécurité aux rapports juridiques établis selon la législation. Ripert écrira : « en réalité, le droit individuel, dominé par le principe de la relativité, ne donne plus à son titulaire ni la sécurité de l’action, ni la jouissance du pouvoir. Il n’est accordé que pour permettre d’accomplir la fonction. Il était attribut de maître, il est devenu rétribution du fonctionnaire » (cité par S. Carval, op. cit., p. 197). La critique n’est pourtant pas décisive. Ces traits incertains sont à la fois sa faiblesse et sa force. Il est maints domaines où le juge est appelé à se prononcer en dehors d’une application littérale des textes de loi sans que le chaos en résulte. Le jeu des voies de recours et le contrôle de la Cour de cassation garantit la cohérence et une suffisante continuité des orientations judiciaires.

Je laisserai la conclusion de ces quelques développements à Monsieur le professeur Ghestin (Introduction générale au droit, op. cit.). Le bien commun est sûrement le maître-mot qui doit rattacher la théorie finaliste des droits et de leurs abus à la philosophie de Saint Thomas d’Aquin ou la doctrine de l’ordre naturel selon Aristote. « Il n’est pas périmé de soutenir que le juste est en définitive cela qui sert le bien de l’homme, un bien commun qui n’est point donné à l’avance, que la mission même du juriste est de découvrir, de susciter » (M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, p. 134, note 2. V. aussi A. Sériaux, Philosophie du droit, PUF). Orienter l’activité humaine dans un sens conforme au bien commun est un objectif qui n’a rien d’inquiétant. C’est le rôle du droit en général. C’est à quoi doit contribuer techniquement la théorie de l’abus des droits (J. Ghestin, op. cit., n° 789).

J.B.

Voyez encore M. Cozian, Précis de droit fiscal des entreprises, LexiNexis, spéc. p. 794

“L’abus de droit est le châtiment des surdoués de la fiscalité. Bien évidemment ils ne violent aucune prescription de la loi et se distinguent en cela des vulgaires fraudeurs (…). L’abus de droit est un péché non contre la lettre mais contre l’esprit de la loi. C’est également un péché de juriste. L’abus de droit est une manipulation des mécanismes juridiques là où la loi laisse place à plusieurs voies pour obtenir un même résultat ; l’abus de droit, c’est l’abus de choix juridiques”.

1 Le président Canivet précisant fort opportunément que « la quête de la solution juste se fait toutefois à partir d’une règle générale (…) dont l’application à la multitude des solutions individuelles (…) ne peut-être qu’uniforme » (La méthode jurisprudentielle à l’épreuve du juste et de l’injuste, actes du colloque De l’injuste au juste, sous la direction de M.-A. Frison-Roche et W. Baranes, 1997, p. 101.

2 R. Perrot, Institutions judiciaires, n° 362.

Complémentaires santé : généralisation et demie

Inventaire.- Esquisser un bilan de la « généralisation » de la complémentaire santé des salariés, c’est faire un inventaire des vices et vertus de la couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident. C’est, pour le dire autrement, porter un jugement critique sur le dispositif inventé par les partenaires sociaux et consacré dans la foulée par le législateur.

Le bilan à proprement parler ne saurait être fait. Il ne s’agira tout au plus que d’un bilan à n+1. Plusieurs raisons président à ce choix. D’abord, l’article L. 911-7 du Code de la sécurité sociale, qui fait obligation aux entreprises dont les salariés ne bénéficient pas encore d’une « complémentaire santé » de procéder par décision unilatérale de l’employeur, n’est entré en vigueur qu’au 1er janvier 2016 dernier. Il est donc un peu tôt pour se prononcer franchement. Ensuite, au vu des projets défendus par des candidats à l’élection présidentielle, qui ont en ligne de mire la protection sociale et le déremboursement des frais courants, il y a fort à parier que la matière connaisse quelques aménagements dans les mois à venir. Pour cause : le reste à charge étant mécaniquement plus grand, il s’agira pour le législateur de préciser le rôle qu’il entend faire jouer aux organismes d’assurance complémentaire.

Le vocable « généralisation » devrait être assorti de guillemets. Car, l’extension de la « complémentaire santé » à la plupart des salariés est pour ainsi dire manquée. La genèse attestait pourtant l’utilité et la justice du dispositif.

Genèse.- Au commencement, les partenaires sociaux créèrent la généralisation de la couverture complémentaire des frais de santé[1]. Le législateur vit que cela était bon. Le deuxième jour, il créa un nouveau droit pour la sécurisation des parcours et permit à tous les salariés de bénéficier d’une couverture collective à adhésion obligatoire[2]. Et le législateur dit : que « l’employeur  assure au minimum la moitié du financement de cette couverture » (C. sécu. soc., art. L. 911-7)[3].

Les employeurs, qui ont lu le livre de la genèse, qui renferme les dispositions générales relatives à la protection sociale complémentaire des salariés (à savoir le livre 9 du Code de la sécurité sociale), ont cru être en mesure de s’acquitter de cette nouvelle exigence sociale au 1er janvier 2016. À l’expérience, il n’en fut rien pour nombre d’entre eux.

L’incitation cédant le gros de sa place à une obligation assortie (pour les besoins de la cause) de toute une série d’aménagements, le législateur a fait germer mille et une difficultés d’application que les conseils, les juges et les professeurs s’échinent depuis lors à résoudre.

Chausse-trappes.- L’analyse et la prévention du risque juridique ont été complexifiées. Il faut bien voir que, fondamentalement, la législation, qui demeure incitative à la marge, se superpose désormais à une législation impérative, qui est faite de dispositions tous azimuts et de toute nature dont le sens et la portée peuvent volontiers échapper.

Syncrétisme.- Le dispositif semble fonctionner au sein du système juridique tout entier et du droit de la protection sociale en particulier à la manière d’un mouvement perpétuel. Les faits sont têtus. Le nombre de normes applicables dans le cas particulier et le nombre de signes par texte n’ont de cesse d’aller crescendo. C’est qu’il en faut des règles de droit et des lignes de codes pour déporter les engagements des organismes de sécurité sociale et transférer la charge des remboursements des frais de soins de santé sur les organismes complémentaires d’assurance maladie (OCAM), qu’ils soient à but non lucratifs ou pas du reste, en faisant mine de ne rien abandonner aux marchés. Penser la protection sociale d’entreprise comme un « outil facilitateur » (pour employer une expression à la mode), qui participe très certainement à la réduction du déficit des comptes sociaux, est une chose. Inventer un système qui s’avère être d’une complexité inouïe, qui rebuterait tout amateur quelque éclairé qu’il soit, en est une autre.

Division.- Dresser un bilan dans ces conditions de la généralisation de la complémentaire santé des salariés pourrait passer pour un tantinet audacieux. Ce n’est pas à dire, à tout le moins, qu’il ne peut être esquissé. C’est qu’il est dans le cas particulier des écueils de méthode et de perspective, rédhibitoires à certains égards, qui ont été commis. Et alors que le législateur est disposé à généraliser la prévoyance lourde, il serait des plus fâcheux, au regard des sommes considérables qui se jouent, qu’on procédât semblablement.

Il sera soutenu en ce sens, en premier lieu, que la généralisation de la complémentaire santé des salariés est singulièrement compliquée (1) et, en second lieu, qu’elle est manifestement ratée (2).

1.- Une généralisation singulièrement compliquée de la complémentaire santé des salariés

Raisons.- La généralisation de la complémentaire santé des salariés est singulièrement compliquée. C’est dire que les coûts d’entrée dans la matière sont parmi les plus élevés qui soient. Il faut bien voir qu’à raison de l’indétermination du langage normatif, les effets de droit ne peuvent être valablement déployés sans l’interprétation de l’énoncé législatif par l’administration ou le juge. Ceci est vrai en tout état de cause. Cela se vérifie plus encore dans le cas particulier. Vu de l’extérieur, le droit de la protection sociale complémentaire pourrait passer pour impénétrable ou presque. Pour s’en convaincre, on réservera notre attention, d’une part, aux sources de complication (A), d’autre part, au remède qui a été trouvé à la complication (B).

A.- Les sources de la complication

Les sources de complication sont nombreuses et intriquées. La généralisation de la complémentaire santé des salariés a été compliquée d’abord par le contexte dans lequel elle a été engagée (1) ensuite par les textes qui ont été rédigés (2).

1.- Le contexte

Légistique.- Les traités de légistique sont formels[4]. Le contexte d’une réforme importe tout autant que le texte en gestation. Relativement à la généralisation de la complémentaire santé des salariés, il est regrettable que lesdits traités n’aient pas été lus, à tout le moins pas in extenso. La reconnaissance d’un nouveau droit subjectif à la complémentaire santé et au remboursement des frais de soins de santé supposait que les employeurs, qui sont les pivots de l’opération d’assurance, soient en capacité de se mettre au diapason. Quant aux organismes d’assurance, qui sont les leviers de ladite opération, il eut été pertinent de veiller à ce qu’ils soient en capacité de procéder.

Tournis.- Or, le Parlement a concomitamment voté, à un rythme effréné, des lois dans toutes les directions qui ont modifié des pans entiers du droit de la protection sociale complémentaire. On peut lister pêle-mêle entre autres réformes et chronologiquement : la sélection des contrats d’assurance santé éligibles à l’aide à la complémentaire santé (C. sécu. soc., art. L. 863-6)[5], la reconfiguration du contrat solidaire et responsable (C. sécu. soc., art. L. 871-1 et R. 871-1)[6], la fusion de la taxe de solidarité additionnelle et la taxe spéciale sur les conventions d’assurance (C. sécu. soc., art. L. 862-4)[7], l’invention de la déclaration sociale nominative (C. sécu. soc. art. L. 133-5-3-I)[8], la transposition de la directive sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (Solvabilité 2)[9]. On pourrait encore dire un mot de la création de la protection universelle maladie (C. sécu. soc. art. L. 160-1)[10] ou du tiers payant généralisé… En bref, employeurs et assureurs ont été purement et simplement pris dans un tournis législatif et réglementaire proprement invraisemblable à telle enseigne qu’il a fallu étendre a maxima le champ du rescrit social pour palier la complexité et l’instabilité de la norme[11].

Rescrit.- Il faut bien voir que 96 % des entreprises sont des microentreprises. C’est à dire que ce sont des firmes qui emploient moins de 10 personnes et dont le chiffre d’affaires ou le total de bilan ne dépasse pas 2 millions d’euros. C’est l’Insee qui le dit[12]. Ce sont donc des personnes qui, par hypothèse, sont dans l’incapacité de déférer spontanément à l’ordre de pareilles lois. Ces très petites entreprises ne comptent pour ainsi dire aucun juriste dans leur rang respectif. Cela ne signifie pas nécessairement qu’elles ne sont pas conseillées ni assistées. Mais elles ne le sont qu’à rebours. En revanche, elles sont contraintes de s’agréger un expert comptable. En pratique, autant dire que c’est lui qui est en responsabilité sur ces questions de complémentaire santé et de leur généralisation. Les agents chargés du recouvrement des cotisations le savent trop. On comprendra mieux pourquoi le législateur a étendu le spectre du rescrit social en autorisant les professionnels du chiffre à saisir les organismes collecteurs[13].

Il faut bien voir que non seulement la quantité de la production normative de ces trois dernières années donne à voir que le contexte de la généralisation de la complémentaire santé des salariés n’était pas des plus propices à sa réception, mais la piètre qualité des textes applicables a participé à compliquer un peu plus encore la réforme.

2.- Les textes

Temps.- Les textes propres à l’application de la loi dans le temps sont probablement parmi les plus insondables. Ce n’est toutefois pas imputable complètement au législateur, mais au droit des relations collectives du travail et à l’éventualité qu’il ait fallu renégocier qui un accord de branche, qui un accord d’entreprise ou bien, et à défaut, qu’il se soit agi de procéder à l’instauration de la couverture minimale obligatoire par décision unilatérale de l’employeur. Mais il y a plus fâcheux. C’est que l’insuffisante préparation des textes applicables à la cause, tant en droit qu’en économie, a interdit les employeurs et les assureurs de dérouler le dispositif, ce qui a pour le moins compliqué la généralisation de la complémentaire santé.

Argent.- Le législateur a ainsi réussi le tour de force, à seulement quelques jours de l’entrée en vigueur de la réforme, de procéder à des modifications substantielles relativement au montant du financement patronal de la garantie frais de soins de santé à telle enseigne qu’elle n’aura jamais été appliquée dans sa version d’origine[14]. L’article 34 de la loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016 a été l’occasion de réécrire l’article L. 911-7 du Code de la sécurité sociale. La première mouture du texte laissait à penser que les employeurs n’étaient tenus qu’au financement des garanties bénéficiant aux seuls salariés (à l’exclusion des ayants droit) et dans la limite de 50% du panier de soins (à l’exclusion des garanties supérieures possiblement accordées). Inspiré par une interprétation in favorem de la Direction de la sécurité sociale[15], le législateur décide que « l’employeur assure au minimum la moitié du financement de la couverture collective à adhésion obligatoire des salariés en matière de remboursement complémentaire des frais soins de santé » (art. L. 911-7, III C. sécu. soc.). Soutenir dans ces conditions que la généralisation a été compliquée, c’est un doux euphémisme. Car il faut bien se représenter les coûts en temps et en argent que de tels soubresauts de la législation ont pu nécessiter pour toutes les parties intéressées.

Et ils ne sont pas prêts de se tarir[16]. Il y aurait beaucoup à (re)dire, entre autres sujets, sur les heurts et malheurs des clauses de désignation[17], des clauses de recommandation, des modalités de révision des contrats responsables[18]… Tout à fait averti des risques qu’une pareille législation fait courir aux opérateurs, autrement dit, tout à fait avisé des sources de complication de la réforme, le législateur s’est appliqué à déployer un remède à la complication.

B.- Le remède à la complication

Le remède à la complication est à double détente. Il est pour le moins original. Il consiste, d’une part, à refuser de réglementer pour l’avenir (1) et, d’autre part, à effacer ce qui a pu être réglé par le passé (2).

1.- La non écriture de l’avenir

Report.- Le remède à la complication pour l’avenir est plutôt fruste. Il a purement et simplement été décidé ne pas ajouter à la complication en n’engageant pas la réforme qui comptait vraiment au regard de son importance pour les travailleurs concernés, à savoir la généralisation de la prévoyance – i.e. la couverture des risques dits lourds, à savoir l’incapacité de travail, l’invalidité et le décès. – En ce sens, loi de sécurisation de l’emploi (qui fait au passage le départ entre le remboursement des frais de santé et la prévoyance) priait pourtant, et ce avant le 1er janvier 2016, « les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels (d’engager) une négociation en vue de permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d’une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de prévoyance au niveau de leur branche ou de leur entreprise d’accéder à une telle couverture »[19]. Le législateur a cru pouvoir s’aventurer. La loi de financement de la sécurité sociale pour 2017 était trop belle. Mais c’était sans compter la saisine du Conseil constitutionnel. Dans une décision n° 2016-742 du 22 décembre 2016, le Conseil décidait qu’il s’agissait là d’un cavalier social (cons. 32).

Au vu des modalités de la réforme, qui sapent en définitive la généralisation de la complémentaire santé, il ne sera pas regretté outre mesure que la généralisation de la prévoyance n’ait pas été engagée dans la foulée et qu’on ait préféré ne pas écrire tout de suite l’avenir. S’agissant du passé, le remède a consisté à inventer au profit de l’employeur un principe de tolérance tant la généralisation de la complémentaire santé des salariés est apparue compliquée.

2.- L’effacement du passé

Sévérité.- Il était de règle que les inspecteurs du recouvrement soient tenus d’appliquer strictement le droit applicable à la cause : principe d’égalité de traitement obligeait. Dit autrement, les agents chargés du contrôle de l’application des législations de sécurité sociale n’ayant pas le pouvoir d’apprécier les manquements de l’employeur, ils n’étaient pas fondés à moduler le redressement au regard du critère tiré de la bonne ou mauvaise fois du cotisant. Égalité certes, mais sévérité. Le droit aux exemptions d’assiette étant des plus exigeants[20], si d’aventure un système de garantie ne remplissait pas toutes les conditions requises, les organismes chargés du contrôle étaient tenus de considérer que l’ensemble du financement patronal constituait une rémunération. Les contrevenants étaient aussitôt assujettis à l’ensemble des prélèvements sociaux pour une faute allant du simple défaut de fourniture de pièces justificatives à l’erreur de droit manifeste.

Tolérance.- L’article L. 133-4-8, II nouveau du Code de la sécurité sociale, qui est un texte d’exception, dispose désormais : « l’agent chargé du contrôle réduit le redressement à hauteur d’un montant calculé sur la seule base des sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif (…) ». Et la loi de réduire concrètement ledit redressement au regard de la faute commise[21]. Ainsi, la commission d’une faute très légère (culpa levissima : absence de production de dispense ou de tout document ou justificatif) permet une réduction du redressement à hauteur d’une fois et demie les sommes concernées. La commission d’une faute légère (culpa levis : manquement non constitutif d’une méconnaissance d’une particulière gravité des règles idoines) assure une réduction à hauteur de trois fois ces sommes. Tandis que la faute lourde (culpa lata : octroi d’avantage personnel, discrimination, travail dissimulé, obstacle à contrôle, abus de droit) interdit purement et simplement la réduction du redressement (C. sécu. soc., art. L. 133-4-8, III).

D’apparence anodine, « la gammes des fautes » (Lalou, DH 1940.17) prête en réalité à conséquences. Bien que cela ait déjà été écrit[22], il importe de faire remarquer derechef, en premier lieu, que la définition de la faute légère étant laissée à l’appréciation souveraine des inspecteurs chargés du recouvrement, il existe un risque qu’à situation semblable, les Urssaf considérées réservent un sort différent aux employeurs concernés[23]. La sévérité d’antan présentait, entre autres avantages, de préserver tout un chacun, d’une part, des affres de l’interprétation, d’autre part, des heurts et malheurs de la proportionnalité. Mais pareille sévérité supposait que le droit fût encore accessible et intelligible pour les opérateurs. Or, faute pour le droit de la protection sociale d’entreprise de satisfaire pleinement cet objectif à valeur constitutionnelle[24], il a été décidé de donner le pouvoir à des organismes de droit privé, investis certes d’une mission de service public, de définir les conditions d’application de la loi… Où l’on n’est plus à un renversement des facteurs en la matière. Il y a plus. L’article L. 133-4-8 nouveau du Code de la sécurité sociale aménageant l’intensité de la sanction (l’importance du redressement en l’occurrence) au regard de la faute commise, d’aucuns pourraient dénoncer l’invention d’une règle pour le moins exorbitante, à savoir qu’il serait désormais nécessaire mais suffisant que l’employeur fasse montre de la meilleure des diligences dans l’application de la loi. En bref, qu’il se contente de faire en sorte d’appliquer le droit. À hauteur de principe, il pourrait être regretté que l’obligation de déférer à l’ordre de la loi soit ravalée de la sorte au rang d’obligation de moyens. Il reste, et c’est l’important, qu’à l’impossible nul n’a jamais été tenu. Au fond, et les praticiens le savent trop, si le droit de la protection sociale d’entreprise a été méconnu, « ce n’est pas tant faute pour (l’employeur) de l’avoir cherché, c’est faute pour le droit lui-même de ne pas avoir été accessible à sa connaissance, puisque les démarches les plus sérieuses n’ont pas permis sa découverte »[25].

Il importe de dire aussi que l’aménagement légal de la rigueur de l’adage « Nul n’est censé ignoré la loi » – car c’est ce dont il est question – ne peut être excipé à tous coups. L’article L. 133-4-8, III nouveau du Code de la sécurité sociale prive l’employeur du régime de faveur lorsque l’irrégularité en cause a déjà fait l’objet d’une observation lors d’un précédent contrôle ou lorsqu’est reprochée une faute lourde (not. l’abus de droit). Le rapport parlementaire (v. supra) était du reste en ce sens, qui recommandait d’accorder un droit d’alerte – voire d’erreur – consécutivement au seul premier contrôle.

D’aucuns opposeront qu’il ne s’agit rien d’autres que de quelques impondérables. Des questions complexes, des intérêts divergents, des intentions ambitieuses font rarement des règles de droit simples à écrire, de sorte que le caractère singulièrement compliqué de la généralisation de la complémentaire santé des salariés était inévitable. Peu importe le flacon pourvu qu’on ait l’ivresse pourrait-on se dire.

Dans un tout récent rapport sur la complémentaire santé, la Direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques (Dress, avr. 2016) indique qu’avec 95 % de personnes couvertes, la France est le pays de l’OCDE où la couverture privée est la plus répandue. Il y a mieux. Selon la Dress, les contrats collectifs sont généralement moins coûteux pour les salariés (déductions fiscales et participation patronales) et offrent possiblement plus de garanties[26]. Aussi bien et de prime abord, la réforme semble réussie. Ceci étant, à la réflexion, et parce que après tout on ne gouverne pas par les nombres[27], il sera défendu (à titre conservatoire peut-être) que la généralisation de la complémentaire santé des salariés est manifestement ratée.

2.- Une généralisation manifestement ratée de la complémentaire santé des salariés

Soutenir que la généralisation de la complémentaire santé des salariés apparaît manifestement ratée suppose qu’on s’entende bien sur les mots. L’action de généraliser consiste à rendre commun à beaucoup (Littré). Dit autrement, la généralisation est l’extension à la plupart des salariés de la complémentaire santé. Ainsi comprise, d’aucuns soutiendront à raison que la généralisation est plutôt réussie. Seulement, le diable se cache dans les détails. La loi a une toute autre ambition. Sa lettre ne souffre pas la discussion. L’article L. 911-7 du Code de la sécurité sociale entend que les salariés, non pas une majorité d’entre eux, profitent d’une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires des frais de soins de santé. Or, force est de constater qu’il subsiste, d’une part, des assurés sociaux non couverts (A) et, d’autre part, qu’il est encore des assurés sociaux mal couverts (B).

A.- L’existence d’assurés sociaux non couverts

L’article L. 911-7 du Code de la sécurité sociale est censé avoir garanti à tout un chacun un nouveau droit subjectif à la complémentaire santé. Les programmatiques articles premiers de l’accord national interprofessionnel et de la loi de sécurisation de l’emploi sont en ce sens. À l’expérience, il s’avère qu’il existe deux catégories d’assurés sociaux qui ne sont pas couverts par une complémentaire santé. La première catégorie est faite de ceux qui ne le sont pas par détermination de la loi (1). La seconde de ceux qui s’y sont opposés par choix (2).

1.- Les assurés sociaux non couverts par détermination de la loi

Loi.- L’article L. 911-7 du Code de la sécurité sociale est exclusif. Seuls les salariés sont titulaires du droit subjectif à la complémentaire santé. Sont nécessairement exclus du champ de la généralisation, au sein de la population active, les agents publics et les travailleurs non-salariés. Concernant les agents, ce n’est pas à dire toutefois que l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ne participent pas au financement de garanties complémentaire en matière de santé[28]. Quant aux indigents, à savoir pour ce qui nous occupe, les chômeurs (qui ne bénéficient plus de la portabilité) et les retraités, ils sont invités pour leur part à souscrire des contrats d’assurance à adhésion individuelle techniquement plus chers que les contrats collectifs et/ou sont renvoyés à la CMU-C pour autant qu’ils en connaissent l’existence ou qu’ils parviennent à en comprendre les arcanes (i.e. le taux de recours n’est que de 70 % soit 4,5 millions de bénéficiaires. Comprenons bien : 30 % des bénéficiaires potentiels n’en font pas la demande)[29]. En bref, et c’est ce qui importe, ni les uns ni les autres ne sont fondés à opposer un quelconque droit à la complémentaire santé comme tout un chacun. Ce qui, s’agissant de cette seconde catégorie de personnes, est d’autant plus fâcheux que leur situation respective peut être l’occasion d’une consommation de soins plus grande. Ce qui, au vu des propositions de réforme du système de protection sociale, est plus ennuyeux encore.

Contrat. La loi des parties peut aussi être l’occasion d’un trou de couverture. Le premier cas de figure est anecdotique. Il arrive le plus souvent que le contrat d’assurance collectif garantisse le remboursement des dépenses de santé de l’assuré et des membres de sa famille. Le régime général définit cette dernière notion. Le contrat peut substituer la sienne propre. Auquel cas, les ayants droit peuvent ne pas nécessairement être ceux que l’on croit. La police d’assurance peut même réserver la garantie au seul assuré[30]. La généralisation de la complémentaire santé ne profitera donc qu’au seul salarié. Mais peut-être est-ce trop demander à la loi.

Le second cas de figure est possiblement plus ennuyeux en revanche. Aux termes de l’article R. 242-1-2 du Code de la sécurité sociale, le fait de prévoir que l’accès aux garanties est réservé aux salariés de plus de quelques mois dans l’entreprise ne remet pas en cause le caractère collectif des garanties. C’est dire que l’exclusion plafonnée de l’assiette des cotisations de sécurité sociale joue quand même. Par voie de conséquence, si une clause d’ancienneté est stipulée, peu importe la raison au fond, le salarié concerné ne verra pas ses dépenses de santé surnuméraires prises en charge par une complémentaire santé. En droit, la contradiction entre l’article R. 242-1-2 et L. 911-7 C. sécu. soc. n’est qu’apparente[31]. Il reste que concrètement le salarié est exposé à un défaut de couverture et l’employeur à un risque prud’homal.

Certes, il se peut que les assurés non couverts par détermination de la loi soient en petit nombre[32]. Il reste que, à hauteur de principe, il n’est pas correct de parler de généralisation. Et ceci d’autant moins que la multiplication des cas de dispense, qui ouvrent aux salariés concernés la faculté d’échapper à la complémentaire santé à adhésion en principe obligatoire, fait douter qu’il y ait jamais eu généralisation. Il était décidément prudent de mettre le mot du sujet  « généralisation » entre guillemets. C’est qu’il est des assurés sociaux qui ne sont pas couverts par choix.

  1. Les assurés sociaux non couverts par expression d’un choix

Dispenses.- Il y aurait beaucoup à dire sur les dispenses d’adhésion au dispositif, entre autres qu’un pareil relâchement de la rigueur du droit s’inscrit en faux avec les intentions des promoteurs de la réforme. On opposera sûrement qu’il importe de ne pas verser dans le juridisme à outrance et, au contraire, de faire preuve de réalisme. C’est qu’il ne s’agirait pas de pécher par excès d’assurance… Seulement, il faut avoir à l’esprit qu’un salarié sur trois s’est fait dispenser[33]. Et la tendance ne devrait pas s’inverser. Pourquoi cela ? Parce qu’aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place d’un système de garanties collectives (contre le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité) ne peut être contraint de cotiser contre son gré à ce système lorsqu’il a été décidé unilatéralement par l’employeur. Or, c’est précisément par DUE que bon nombre d’employeurs vont en définitive déployer le dispositif de couverture frais de soins de santé. On pourrait se demander en quoi cette manifestation de volonté est de nature à fonder le jugement qui est fait de la généralisation de la complémentaire santé. C’est qu’il est question d’antisélection.

Antisélection.- En économie de la santé et en assurance, l’antisélection reflète le comportement d’individus en bonne santé qui considèrent que les cotisations qu’ils paient sont beaucoup trop élevées au regards des prestations qu’ils peuvent espérer. Aussi préfèrent-ils ne pas s’assurer[34]. Le financement du risque maladie est alors reporté sur des individus en mauvaise santé[35] et en nombre restreint. En conséquence, que disent les actuaires ? Eh bien qu’il importe de commercialiser des contrats d’assurance à garanties moindres ou à options pour attirer tous les risques. Ce faisant, le système est théoriquement moins bien financé et les assurés sociaux sont pratiquement moins bien couverts.

B.- L’existence d’assurés sociaux mal couverts

C’est au contrat responsable et plus précisément au panier de soins minimum qu’il importe à présent de réserver l’attention. Menée tambour battant, la réforme a pour objet de garantir qualitativement le niveau de couverture des assurés sociaux et de réduire quantitativement le niveau des prestations servies par l’assurance maladie. Un nouveau mot d’ordre : entraver pour économiser. À l’analyse, l’invention du panier de soins est comme l’enfer : pavée de bonnes intentions. En apparence, le dispositif est des plus heureux. En réalité, il est douteux.

1.- L’apparence

En apparence, il est heureux que le législateur ait imposé non seulement qu’une couverture minimale soit garantie au salarié (C. sécu. soc., art. L. 911-7, II) mais que, à défaut d’être éligibles, les salariés précaires (en contrat à durée déterminée, en contrat de mission ou à temps partiel) puissent désormais profiter du versement santé (C. sécu. soc., art. L. 911-7-1). De ce strict point de vue la généralisation de la complémentaire santé des salariés présente peu ou prou les avantages escomptés.

2.- La réalité

Principe.- En réalité, et exception faite (peut-être) du régime local d’assurance maladie d’Alsace-Moselle[36], le panier de soins minimum tire vers le bas le niveau des garanties frais de soins de santé. L’employeur étant tenu d’assurer au moins la moitié du financement de la couverture, la loi pousse à une application minimaliste de ses dispositions[37]. À l’expérience, les 4 millions de personnes assurées en contrat individuel qui se sont retrouvées assurées sur la base d’un contrat collectif à adhésion obligatoire[38] se sont avérées moins bien couvertes : panier de soins minimum et contrat responsable obligent. L’histoire est ainsi écrite que l’économie et le droit ont fini par convaincre l’employeur de souscrire une couverture possiblement plus fruste que celle jusqu’alors proposée[39], à peine d’encourir un risque de redressement.

C’est peu dire que la généralisation de la complémentaire des salariés a manifestement déclenché des effets de bord en série.

Effets. Pêle-mêle, et pour ne prendre que trois exemples, la réforme rend la souscription d’une protection sociale surcomplémentaire à adhésion facultative pour ainsi dire nécessaire. Et pour réduire mieux encore le reste à charge, elle laisse entrevoir tout l’intérêt qu’il y aurait à souscrire une surcomplémentaire individuelle de second rang… Tout ceci est des plus coûteux. Partant, c’est discriminant. Il y a plus fâcheux encore. La réforme ayant modifié la prise en charge complémentaire des frais de soins de santé onéreux, les organismes d’assurance se sont appliqués à formuler des offres de contrats non responsables assortis de toute une série d’options au nombre desquelles on trouve le remboursement des dépassements d’honoraires peu important que le professionnel de santé soit ou non adhérent au contrat d’accès aux soins[40]. Les contrats sont certes plus taxés (C. sécu. soc., art. L. 871-1), mais ils sont autrement plus attractifs. Ceci vaut bien cela. Mais c’est écarter poliment et nécessairement la prévention des pratiques tarifaires excessives. En définitive, c’est le parcours de soins et la responsabilisation des assurés sociaux voulus par la loi n° 2014-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie dite Douste-Blazy qui se retrouvent malmenés[41].

On peut relever un deuxième effet de bord. Il s’avère que le basculement, qui fait passer des assurés plutôt jeunes d’une couverture à adhésion individuelle à une couverture collective, pourrait augmenter l’âge moyen des souscripteurs de contrats individuels, c’est-à-dire leur profil de risque, et accroître ainsi l’écart de coût moyen entre contrat individuel et contrat collectif. C’est la raison pour laquelle la loi de financement de la sécurité sociale pour 2016 a prévu à cet égard la mise en œuvre d’une procédure de labellisation des contrats d’assurance complémentaire individuels pour les personnes de 65 ans et plus afin d’atténuer les incidences de la généralisation sur le niveau des cotisations et primes supportées par les assurés les plus âgés[42]. Elle vise donc à diminuer les incidences financières possibles sur cette population de la généralisation de la complémentaire santé d’entreprise.

Last but not least, il y aurait beaucoup à dire sur l’empiétement de la solidarité obligatoire portée par des opérateurs privés à la prière des partenaires sociaux et du législateur sur la solidarité territoriale obligatoire déployée par le régime alsacien-Mosellan qui s’avère autrement plus généreux[43].

En guise de conclusion, soutenir que la généralisation de la complémentaire santé des salariés aurait pu être de bien meilleure facture est une lapalissade. Il y aurait encore tant à redire[44]… Puisse le législateur être mieux inspiré lorsque le temps sera venu de généraliser la prévoyance lourde.

J.B.

[1]Accord national interprofessionnel, 11 janv. 2013, art. 1er. À noter au passage que l’article L. 1 du Code du travail (in Chap. préliminaire : Le dialogue social) ne semblait pourtant pas autoriser les intéressés à « légiférer » en droit de la protection sociale.

[2]Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi. Cons. const., décision n° 2013-672 DC 13 juin 2013. J.O. 16 juin 2013.

[3]Exception faite du régime local, qui prévaut dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle). V. en ce sens F. Kessler, Complémentaire frais de santé obligatoire d’Alsace et de Moselle : reste-t-il une place pour du droit national d’application territoriale ?,Revue Regards, EN3S, juin 2016, p. 81.

[4]D. Rémy, Légistique, L’art de faire les lois, Romillat, 1994, p. 72. Voy aussi : www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Guide-de-legistique.

[5]Loi n° 2013-1203 du 23 décembre 2013 de financement de la sécurité sociale pour 2014 (art. 56).

[6]D. n° 2014-1374 du 18 nov. 2014 rel. au contenu des contrats d’assurance maladie complémentaire bénéficiant d’aides fiscales et sociales. J. Bourdoiseau, Nouveau contrat responsable et iatrogénèse, Gaz. pal. 2015 n° 258, p. 5. À noter que l’article L. 871-1 CSS a été récemment modifié (loi n° 2016-1827 du 23 déc. 20016, art. 77).

[7]Loi n° 2014-1554 du 22 décembre 2014 de financement de la sécurité sociale pour 2015 (art. 22). Circ. n° DSS/SD5D/2015/380 du 28 décembre 2015 relative à la taxe de solidarité additionnelle de l’article L. 862-4 du code de la sécurité sociale.

[8]Ord. n° 2015-682 du 18 juin 2015 rel. à la simplification des déclarations sociales des employeurs.

[9]Ord. n° 2015-378 du 2 avr. 2015 transposant la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (Solvabilité II).

[10]Loi n° 2015-1702 du 10 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016 (art.

[11]Ord. n° 2015-1628 du 10 déc. 2015, décret n° 2016-1435 du 25 oct. 2016. J. Venel, Rescrit social. Une ordonnance prometteuse, un décret mesuré, JCP S. 2016.1390.

[12]Insee, Les entreprises en France, éditions 2016, p. 78 (www.insee.fr/fr/statistiques/2497086?sommaire=2497179).

[13]À noter que les organisations professionnelles d’employeurs ou les organisations syndicales ont à présent la possibilité de formuler une demande de rescrit à charge dans ce dernier cas pour l’Acoss de se prononcer (art. L. 243-3-6 C. sécu. soc.).

[14]V. égal. à ce sujet J. Bourdoiseau et V. Roulet, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2016. Aspects critiques, Gaz. pal. 2016.

[15]Circ. DSS du 29 décembre 2000, Q/R n° 7 : « Lorsque l’employeur impose la couverture obligatoire des ayants droit et que ces derniers sont couverts dans le contrat collectif et obligatoire de l’entreprise, la cotisation obligatoire à la charge du salarié est bien la cotisation famille et donc l’employeur doit s’engager à hauteur de 50% de cette cotisation ».

[16]B. Serizay et Ph. Coursier, Protection sociale : trop c’est trop !, JCP S. 2014.1413.

[17]Voy. not. J. Bourdoiseau, Modulation dans le temps de la jurisprudence constitutionnelle, contrat en cours et clause de désignation, note sous Cass. soc., 11 févr. 2015, n° 14-13.538, Lexbase éd. sociale, 12 mars 2015 ; V. Roulet, La clause de désignation : un phoenix qui ne dit pas son nom, Gaz pal.  2015, n° 111 ; L. Mayaux, Clause de désignation : quand la chambre sociale interprète mal la notion de contrats en cours, RGDA 2015.04, p. 206 ; V. Roulet, Encore et toujours les clauses de désignation, note sous Cass. soc. 1er juin 2016, nos 15-12.276 et 15-12.796, Gaz. pal. 2016, n° 35.

[18]J. Bourdoiseau, Contrat responsable et iatrogénèse, op. cit.

[19]Art. 1er, V in Section 1 – De nouveaux droits individuels pour la sécurisation des parcours.

[20]V. en ce sens les articles L. 242-1, al. 6-9 C. sécu. soc. (D. 242-1, R. 242-1-1, R. 242-1-6) et L. 871-1 C. sécu. soc.

[21]À noter que la loi n’autorise pas l’employeur à recourir contre les salariés aux fins de remboursement des cotisations salariales dues qui n’auront pas été précomptées sur la rémunération (C. sécu. soc., art. L. 133-4-8, IV nouv.).

[22]J. Bourdoiseau et V. Roulet, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2016. Analyse critique, Gaz. pal. 2016.

[23]À ce jour, aucune lettre circulaire de l’ACOSS n’a été publiée sur la question.

[24]Cons. const., décision n° 99-421 DC du 16 déc. 1999 ; CE ass., 24 mars 2006, KPMG, Gaja, n° 117.

[25]P. Deumier, Introduction générale au droit, 3ème éd., L.G.D.J., 2015, n° 249.

[26]Dress, études et résultats, n° 789, février 2012.

[27]A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Cours au Collège de France, Fayard, 2015.

[28]À noter que 98 % des fonctionnaires sont couverts par une complémentaire santé. Le référencement des organismes d’assurance a d’ailleurs le vent en poupe au sein de la fonction publique d’État (voy. en ce sens, L’argus de l’assurance, 20 janv. 2017, p. 13). À noter encore que la couverture assurantielle est toujours facultative dans le cas particulier. Voy. en ce sens : D. 2011-1474 du 08 nov. 2011 rel. à la participation des collectivités territoriales et de leurs établissements publics au financement de la protection sociale complémentaire de leurs agents, art. 3. Voy. également : D. Leroy, Les effets du décret n° 2011-1474 sur l’accès à la protection sociale complémentaire dans la Fonction publique territoriale, Sénat, rapp. du 29 mars 2017, p. 29.

[29]Cour des comptes, rapport sur la CMU-C, 2015. Voy. également en ce sens : R. Verniolle, L’accès à la complémentaire santé pour les personnes disposant de faibles ressources : la CMU-C et l’ACS, EN3S, Regards, 2016, n° 49, p. 121.

[30]Dans ce cas, il peut être prévu que d’autres membres de la famille pourront en bénéficier, moyennant le versement d’une cotisation supplémentaire pour chacun d’entre eux.

[31]Sans solliciter la hiérarchie des normes, il peut être rappelé d’abord que l’article L. 911-7 C. sécu. soc. déclare que la complémentaire santé doit profiter à tout salarié et noter ensuite que les organismes de sécurité sociale sont d’avis qu’aucun salarié ne peut être exclu d’une couverture santé au titre d’une clause d’ancienneté d’un contrat » (circ. Mutex n° 2015/47 du 12 août 2015, p. 3. Circ. Acoss du 29 déc. 2015).

[32]Il se pourrait même – c’est une hypothèse qu’il s’agirait de vérifier chiffres à l’appui – qu’il n’y ait pour ainsi dire jamais eu de salariés non couverts absolument. Un tel cas de figure supposerait que l’assuré social ne soit couvert par aucun contrat d’assurance complémentaire individuel ou collectif et qu’il ne soit éligible ni à la CMU-C ni à l’ACS.

[33]Source : art. L. 911-7 et R. 242-1-6 C. sécu. soc. ensemble art. 11 de la loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989. D. n° 2014-1025 du 08 sept 2014.

[34]Voy. not. sur la notion, H. Groutel, F. Leduc et Ph. Pierre, Traité du contrat d’assurance terrestre, Litec 2008, n° 143.

[35]Irdes, Bulletin d’information en économie de la santé, n° 115, nov. 2006 (http://www.irdes.fr/Publications/Qes/Qes115.pdf).

[36]F. Kessler, Complémentaire frais de santé obligatoire d’Alsace et de Moselle : reste-t-il une place pour du droit national d’application territoriale ?, op. cit.

[37]P. Morvan, Droit de la protection sociale, op. cit., n° 1038.

[38]D. Libault et V. Reymond, Rapport sur la solidarité et la protection sociale complémentaire collective, La documentation française, sept. 2015, p. 10.

[39]V. en ce sens, J. Bourdoiseau, Nouveau contrat responsable et iatrogénèse, Gaz. pal. 2015, n° 258.

[40]Le contrat ACS a été remplacé par l’Option pratique tarifaire maîtrisée (OPTAM). Voy. not. sur le sujet, J. Bourdoiseau et V. Roulet, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2017. Analyse critique, Gaz. pal. 2017, n° 10, p. 50.

[41]C. sécu. soc., art. L. 162-5. Arr. du 20 oct. 2016 portant approbation de la convention médicale nationale organisant les rapports entre les médecins libéraux et l’assurance maladie signée le 25 août 2016, p. 24.

[42]Voy. également D. 2017-372 du 21 mars 2017 rel. à l’application de l’article 4 de la loi Évin, qui corrige les modalités de plafonnement de la majoration des tarifs applicables aux anciens salariés.

[43]F. Kessler, Complémentaire frais de santé obligatoire d’Alsace et de Moselle : reste-t-il une place pour du droit national d’application territoriale ?, op. cit.

[44]G. Perrin, Généralisation de la complémentaire santé, tout est loin d’être fini, L’argus de l’assurance, avr. 2016, p. 18.

Les infections nosocomiales : imputation et compensation

Le Code de santé publique consacre quelques 62 dispositions législatives et réglementaires aux infections nosocomiales[1]. C’est assez significatif. Pour cause : c’est de protection générale de la santé dont il s’agit. La consultation de la table d’exposition systématique dudit code enseigne que ces infections sont appréhendées au chapitre consacré aux risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé (art. L. 1142-1 et s.). Il n’en a pas toujours été ainsi en droit positif.

Le législateur ne s’est préoccupé – formellement s’entend – de la réparation des conséquences des risques sanitaires en général, et de la compensation des suites des infections nosocomiales en particulier, que depuis un peu plus d’une dizaine d’années[2]. On doit à la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, aussitôt modifiée par la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale, d’avoir institué un dispositif dédié. Jusqu’alors, l’imputation des infections nosocomiales et l’indemnisation des suites de ces infections étaient l’affaire du seul juge, respectivement l’affaire du juge administratif (infection contractée dans un établissement de santé public) et celle du juge judiciaire (infection contractée dans un établissement de santé privé).

En résumé, il y a donc en droit des infections nosocomiales un avant 2002 et un après.

Les juges administratifs (Conseil d’État) et judiciaires (Cour de cassation) ont su indemniser les victimes d’une infection contractée dans un établissement de santé consécutivement à de mauvaises pratiques d’hygiène et d’asepsie (principales causes d’infection). En revanche, ils n’ont pas su procéder de concert, à tout le moins pas complètement.

Bien que le Conseil d’État et la Cour de cassation se soient progressivement dégagés de l’exigence d’une faute prouvée pour engager la responsabilité du professionnel de santé ou de l’établissement de soins[3], le premier a opté pour un régime à base de faute présumée[4], tandis que la seconde a préféré un régime à base de « responsabilité présumée »[5].

Dans trois arrêts dits des « staphylocoques dorés », rendus le 29 juin 1999, la première Chambre civile de la Cour de cassation décide, dans deux d’entre eux, au visa de l’ancien article 1147 du Code civil, qu’« un médecin est tenu, vis-à-vis de son patient, en matière d’infection nosocomiale, d’une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère ». Et de décider, dans un troisième arrêt, que « le contrat d’hospitalisation et de soins conclu entre un patient et un établissement de santé met à la charge de ce dernier, en matière d’infection nosocomiale, une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère » (n° 97-14.254). Partant, les médecins et les établissements, dans lesquels ils pratiquent ou non du reste, sont soumis à la même obligation.

Au vu des jurisprudences respectives du Conseil d’État et de la Cour de cassation, une inelegantia juris (désordre du droit / défaut d’harmonie du droit) est à craindre. L’existence de deux régimes de responsabilité concurrents pourrait donner à penser que les victimes ne sont pas égales dans le traitement contentieux des infections nosocomiales. En pratique, il semblerait que les résultats auxquels sont parvenues les hautes juridictions soient en définitive comparables. La raison tiendrait à ce que, en droit administratif, « la preuve de l’absence de faute est impossible à rapporter indépendamment d’une destruction du lien de causalité, et donc de la mise en évidence d’une cause étrangère, car avec le mécanisme mis en place par l’arrêt Cohen rendu par le Conseil d’État le 9 décembre 1988, le dommage fait présumer par lui-même la faute »[6]. À l’analyse, les victimes infectées n’ont donc pas à redouter outre mesure les affres du dualisme juridictionnel. Au reste, les règles applicables aux infections nosocomiales consécutives à un acte de prévention, de diagnostic ou de soin ont été uniformisées par le législateur.

Alors que le législateur emploie maintes fois l’expression savante « infection(s) nosocomiale(s) », nulle part son sens n’est précisé. Ce silence (nécessaire à certains égards en ce qu’il est porteur d’une certaine souplesse. V. infra) est toutefois rompu par un article R. 6111-6 du Code de la santé publique qui dispose : « Les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé sont dites infections nosocomiales ». C’est peu ou prou le sens étymologique du terme qui est en l’occurrence retenu. Le sort de la victime n’est toutefois pas abandonné à un éventuel pouvoir discrétionnaire d’appréciation du juge de la réparation pas plus qu’il n’est laissé à celui – tout autant éventuel – d’une commission de conciliation et d’indemnisation (v. infra). Il existe une définition. Elle n’est certes pas contraignante, mais elle a le mérite d’être opératoire. Elle est donnée par une instance intégrée au Haut conseil de la santé publique (C. santé publ., art. L. 1411-4). Le comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins[7] considère qu’« une infection est dite associée aux soins si elle survient au cours ou au décours d’une prise en charge (diagnostique, thérapeutique, palliative, préventive ou éducative) d’un patient, et si elle n’était ni présente, ni en incubation au début de la prise en charge »[8]. Pour le dire autrement, l’infection associée aux soins englobe tout événement infectieux en rapport plus ou moins proche avec un processus, une structure, une démarche de soins, dans un sens très large. Ce sont là des marqueurs de généralité. Leur emploi atteste une volonté affichée d’embrasser tous les champs du possible et ce dans l’intérêt bien compris des victimes.

Ceci étant précisé, il ne s’agirait toutefois pas de croire que le droit des infections nosocomiales, plutôt bien disposé à l’égard desdites victimes, sacrifie, sur l’autel de l’intérêt de ces dernières, les professionnels, les établissements de santé et leurs assureurs de responsabilité respectifs. Le législateur a su composer.

L’étude, en premier lieu, de l’imputation des infections nosocomiales (1), puis, en second lieu, de la compensation des suites de l’infection nosocomiale (2), l’atteste.

1.- L’imputation de l’infection nosocomiale

Le patient qui se prétend victime d’une infection nosocomiale, qu’il entend imputer à un tiers, supporte une charge probatoire à deux détentes intrinsèquement liées. Il doit, d’une part, rapporter la preuve du caractère nosocomiale de l’infection. Chose faite, il doit, d’autre part, rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’acte médical (de prévention, de diagnostic ou de soin) et l’infection.

La preuve du caractère nosocomiale de l’infection est l’affaire de la victime. La première Chambre civile de la Cour de cassation considère en ce sens qu’il « appartient au patient de démontrer que l’infection dont il est atteint présente un caractère nosocomial (…) »[9], qu’elle est donc nécessairement associée aux soins. Un temps, le Conseil d’État a exigé de surcroît que la victime rapporte la preuve que l’infection soufferte a pour cause des germes extérieurs, c’est-à-dire des microbes provenant du personnel soignant ou de l’établissement, partant qu’elle ne s’était pas infectée par une infection endogène. Cette position, qui pourrait passer pour sévère, se recommandait d’études affirmant en substance que ces infections présenteraient, sur le plan médical, un caractère inévitable en dépit du strict respect de toutes les règles applicables en matière d’asepsie, de stérilisation et d’hygiène[10]. Quoi qu’il en soit, cette jurisprudence est à présent révolue[11] ; la haute juridiction administrative s’est ralliée à la position des juridictions judiciaires, qui ne pratiquent pas ou plus la distinction. Il faut bien dire que l’infection nosocomiale serait-elle endogène, c’est en toute hypothèse l’acte de prévention, de diagnostic ou de soin qui a donné un caractère pathogène aux germes présents dans l’organisme.

La preuve que la victime doit rapporter, qui n’est pas mince si l’on veut bien considérer que la preuve de l’origine exacte des germes infectieux est compliquée voire impossible à déterminer, se recommande du droit processuel des obligations (C.civ., art. 1315, al 1er anc. devenu 1353 : « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » ; C. pr. civ., art. 9 : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention »). Il n’était pourtant pas saugrenu de penser que le législateur édicterait en la matière une présomption. Quelques considérations, non exhaustives, peuvent être proposées en ce sens.

Le premier article du Code de la santé publique ne dispose-t-il pas : « le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en œuvre par tous les moyens possibles au bénéfice de toute personne (…) » ? Et de conclure qu’il importe « d’assurer la meilleure sécurité sanitaire possible » (L. 1110-1 in Chap. préliminaire : Droits de la personne). La loi n’impose-t-elle pas aux établissements de santé « la lutte contre les infections nosocomiales et autres affections iatrogènes » (C. santé publ., art. L. 6111-1 et s.) ? Aussi bien, dans le dessein de contraindre toutes les parties prenantes du système de santé à une diligence extrême – ce qui par le passé a vraisemblablement inspiré les cours régulatrices –, il aurait pu être décidé que l’infection nosocomiale soufferte par la victime trouve nécessairement son origine dans l’intervention. Le fardeau de la preuve aurait été alors notablement allégé. Mais l’impact en économie d’une pareille présomption aurait été sûrement trop grand pour les professionnels, les établissements de soins…et leurs assureurs de responsabilité respectifs.

La victime ne doit pas se limiter à qualifier l’infection pour être justiciable du droit des infections nosocomiales. C’est très certainement nécessaire, mais ce n’est absolument pas suffisant, à tout le moins pas en principe. Elle doit également rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’infection et les soins, à peine de voir sa demande rejetée. La règle est prétorienne. Le législateur ne l’a pas modifiée.

Il incombe précisément à la victime de démontrer que l’infection dont elle est atteinte a pour origine les soins prodigués[12]. Derechef, le fardeau de la preuve est de taille. La jurisprudence l’a allégé de façon tout à fait remarquable.

D’abord, au double visa des articles 1147 et 1315 anc. du Code civil, la première Chambre civile de la Cour de cassation décide, dans un arrêt du 30 octobre 2008[13], que la preuve du lien de causalité peut être rapportée par présomption : « Attendu qu’il incombe au patient ou à ses ayants droit de démontrer le caractère nosocomial de l’infection, fût-ce par présomptions graves, précises et concordantes ». Cette solution, qui a depuis lors été rappelée, laisse toute latitude aux juges du fond pour apprécier souverainement les faits de la cause. En ce sens, « l’examen des décisions montre (…), que les juges se contentent souvent d’un faisceau d’indices largement révélés par le rapport d’expertise ou d’absence d’autres circonstances de nature à expliquer le phénomène »[14]. Un arrêt récent est topique : « Mais attendu que la cour d’appel, par motifs propres et motifs adoptés, a fait siennes les conclusions des experts indiquant que les enfants, dont l’âge les rendait totalement dépendants à l’égard des tiers, avaient été probablement atteints d’une infection à transmission horizontale, possiblement nosocomiale et liée aux soins prodigués ou au lait reconstitué qui leur avait été donné, sans pouvoir toutefois le certifier, à défaut pour la clinique d’avoir procédé à une enquête épidémiologique sur les membres du personnel soignant et sur l’entourage familial et à une analyse bactériologique du lait en poudre ; que les experts ajoutaient que l’absence d’épidémie de méningites néonatales à citrobacter Koseri durant la période où les enfants ont été hospitalisés ne contredisait pas l’origine horizontale de la méningite chez ces deux enfants ; qu’elle en a déduit souverainement, par une appréciation exclusive de dénaturation du rapport d’expertise et des faits de la cause, non seulement que l’infection avait été contractée par les deux nouveau-nés dans l’établissement, mais que les demandeurs avaient fait, à l’aide de présomptions graves, précises et concordantes, la preuve, qui leur incombait, de ce que la méningite contractée par Hugo et Valentin lors de leur séjour à la Clinique du Ter leur avait été transmise à l’occasion des soins qu’ils y avaient reçus et qu’il s’agissait en conséquence d’une infection nosocomiale, de sorte que la Clinique, qui ne rapportait pas non plus la preuve d’une cause étrangère susceptible de l’exonérer, devait être tenue pour responsable »[15].

Ensuite, une nouvelle fois au visa des articles 1147 et 1315 du Code civil, la Cour de cassation considère, pour le cas où des soins ont été donnés ou des examens subis dans plusieurs établissements, et à la condition que la preuve du caractère nosocomial de l’infection soit bien entendu rapportée, qu’« il appartient alors à chacun de ceux dont la responsabilité est recherchée d’établir qu’il n’est pas à l’origine de cette infection » [16], i.e. par tous moyens. Cette « causalité alternative » est d’une efficacité redoutable[17]. Ce faisant, tous les établissements qui ont accueilli la victime sont présumés (in solidum) à l’origine des dommages subis du fait de l’infection nosocomiale contractée. Et la première Chambre civile de la Cour de cassation de rappeler tout récemment, au visa de l’article 1147 C.civ., que « lorsqu’une faute ne peut être établie à l’encontre d’aucune des personnes responsables d’un même dommage, la contribution à la dette se fait entre elles à parts égales »[18].

2.- La compensation des suites de l’infection nosocomiale

La compensation des suites de l’infection nosocomiale obéit un régime, qui donnerait à penser, dans une première vue des choses, que le législateur n’a fait aucun cas des avancées jurisprudentielles généreusement imposées dans l’intérêt des victimes. L’article L. 1142-1, I C. santé publique (in Section 1.-Principes généraux) dispose en effet que « les professionnels de santé, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables desdits actes qu’en cas de faute ». La responsabilité médicale est donc à nouveau un droit à base de faute prouvée. C’est là le droit commun. Le II de l’article L. 1142-1 C. santé publ. renferme néanmoins un régime spécial. Il a trait précisément à l’indemnisation de la victime d’une infection nosocomiale lors même qu’aucune responsabilité n’est engagée. Dans ce cas, la loi dispose que l’infection ouvre droit à une réparation au titre de la solidarité nationale.

La lecture in extenso de cette dernière disposition enseigne que la compensation d’une infection nosocomiale est assurée par un système complexe qui mêle, à la demande expresse des assureurs, responsabilité et solidarité. Les assureurs de responsabilité ont en effet été à la manœuvre.

Le législateur de mars 2002 décide, par prétérition, que le régime d’indemnisation dépend de la question de savoir si l’infection est imputée à un établissement de santé ou bien à un professionnel de santé exerçant à titre individuel. Dans le premier cas, « les établissements, services et organismes (réalisant des actes de prévention, de diagnostic ou de soin) sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère. Dans le second cas, la responsabilité de l’intéressé n’est engagée que sur le seul terrain de la responsabilité pour faute. La raison tient à ceci : ledit professionnel de santé n’est pas mentionné dans l’article L. 1142-1, I, al. 2, C. santé publ.

Aussitôt, les assureurs de responsabilité médicale dénoncent la loi du 4 mars 2002. Dans la foulée, certains se retirent du marché et interdisent, par voie de conséquence, à de nombreux professionnels de santé d’exercer. Le 30 décembre 2002, les intéressés obtiennent du législateur une modification substantielle du régime juridique. Quel que soit l’auteur du dommage (personnel ou établissement de santé), les infections nosocomiales graves (i.e. celles qui atteignent un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique et psychique supérieur à 25 %) ou mortifères sont désormais l’affaire de la solidarité nationale. Pour le dire autrement, seuls les dommages inférieurs à ce taux sont à la charge des assureurs.

Les assureurs ont vainement cherché à réduire plus encore la couverture du risque de responsabilité. Tirant argument du caractère rétroactif de la loi interprétative nouvelle, ils entendent échapper à l’obligation d’indemniser les conséquences dommageables des infections les plus graves survenues depuis l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002. C’est que la loi nouvelle pouvait être interprétée comme les y invitant. L’article 3 de la loi du 30 décembre 2002, qui se fait fort de réécrire les dispositions transitoires débattues de la loi du 4 mars 2002, dispose en substance que l’article L. 1142-1 C. santé publ. est applicable aux infections nosocomiales consécutives à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées à compter du 5 septembre 2001. La tentation était trop grande de faire échapper mieux encore les infections les plus graves à l’assurance de responsabilité. Respectivement saisies, les cours régulatrices considèrent au contraire que le dispositif de prise en charge par la solidarité nationale n’est pas rétroactif[19]. Ce faisant, elles épousent la doctrine des l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM).

Il ressort de tout ceci qu’il n’y a pas un régime unique de compensation des suites des infections nosocomiales, mais plusieurs régimes d’indemnisation, deux en l’occurrence. La clef d’élection de l’un ou l’autre tient à la date du fait générateur. Pour être tout à fait précis, il importe de distinguer selon que l’infection nosocomiale est consécutive à un acte médical dommageable réalisé avant le 5 septembre 2001 ou à compter de cette date. Ce serait un tort de croire que le régime prétorien est désormais une portion congrue et que les demandes d’indemnisation seront pour de très nombreuses d’entre elles soumises au régime légal. La raison est la suivante. Il faut bien avoir à l’esprit que l’action en responsabilité civile se prescrit par 10 ans, et ce à compter seulement de la date consolidation du dommage (C. santé publ. art. L. 1142-28, al. 1er).

En résumé, les règles applicables à la compensation des suites des infections nosocomiales consécutives à un acte médical réalisé avant le 5 septembre 2001 sont celles qui ont été décrites, à savoir celles respectivement dégagées par les juges administratifs et judiciaires. Pour mémoire, la Cour de cassation a mis à la charge tant des professionnels de santé, pris individuellement, que des établissements de soins une obligation de sécurité-résultat. De surcroît, la formule générale employée par la première Chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ.,29 juin 1999, op. cit.) atteste la volonté de la cour régulatrice d’embrasser le plus largement possible. Peu importe que l’infection ait été contractée pendant l’opération ou lors de l’hospitalisation, dans la clinique ou dans le cabinet médical. Il est tout aussi égal que l’infection ait été contractée avant la série de trois arrêts dits des « staphylocoques dorés » : « la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable pour contester l’application immédiate d’une solution nouvelle résultant d’une évolution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, dès lors que la partie qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge »[20]. La seule échappatoire, quoique difficilement praticable, reste la preuve de la cause étrangère.

Au vu de cette jurisprudence, on comprend combien l’économie de l’assurance de responsabilité médicale a profité du droit légiféré des infections nosocomiales consécutives à un acte médical réalisé à compter du 5 septembre 2001. Les articles L. 1142-1 et s. C. santé publ. organisent un système de compensation à deux branches. Des responsabilités sont, d’une part, encourues. La solidarité est, d’autre part, organisée.

L’article L. 1142-1, I C. santé publ. règle différemment les sorts respectifs des professionnels de santé (al. 1er) et des établissements de santé (al. 2). Dans l’intérêt des premiers, le législateur a purement et simplement cassé les jurisprudences respectives de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, « Staphylocoques dorés ») et du Conseil d’État (Conseil d’État du 9 déc. 1988, Cohen). Ce faisant, les professionnels de santé, quelles que soient les modalités d’exercice de leur science, ne sont plus responsables qu’en cas de faute prouvée. Les droits des malades ont donc clairement régressé. C’est dire combien il fallait une certaine audace (euphémisme) pour intituler la loi du 4 mars 2002, « loi relative aux droits des patients et à la qualité du système de santé »…En réaction, la Cour de cassation n’a pas fait droit aux demandes itératives l’invitant à abandonner, sur le fondement d’une application anticipée de la loi, sa jurisprudence mettant à la charge des professionnels de santé une obligation de sécurité de résultat[21].

En comparaison, le régime de responsabilité des établissements de santé et organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins est aggravé. Partant le sort des victimes est plus enviable. Le second aliéna de l’article L. 1142-1, I C. santé publ. dispose en ce sens qu’ils « sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère », ce qui est peu concevable en pratique. On conçoit mal que la force majeure ou le fait d’un tiers fonde une exonération. Reste alors l’hypothèse mal commode de la faute de la victime.

Si d’aventure l’établissement de soins parvient à s’exonérer de sa responsabilité ou si la victime échoue dans sa tentative de constituer en faute le professionnel de santé, une compensation des suites de l’infection nosocomiale peut être espérée de la solidarité nationale, à la condition toutefois que la victime justifie qu’elle souffre une atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à 25 %) ou que ses ayants droit prouve que l’infection a été la cause de son décès (C. santé publ., art. L. 1142-1-1, 1°).

Le taux d’atteinte à l’intégrité corporelle de la victime est déterminant. Si le taux d’atteinte permanente est inférieur ou égal à 25 %, le régime d’indemnisation prescrit par l’article L. 1142-1 C. santé publ. s’applique. Pour le dire autrement, si un professionnel de santé est constitué en faute, l’indemnisation sera servie par l’assureur de responsabilité civile médicale. « Les professionnels et les établissements de santé sont (en effet) tenus de souscrire une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile ou administrative » (C. santé publ., art. L. 1142-2, al. 1er ; C. assur., art. L. 251-1).

Si, en revanche, l’infection nosocomiale ne peut être imputée à un tiers, l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) garantit l’indemnisation de la victime, à la condition toutefois que cette dernière remplisse les conditions de la loi. Le Code de la santé publique dispose que l’infection doit avoir eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci. Il importe en outre que la victime atteste la gravité du dommage subi (art. L. 1142-1, II ensemble art. D. 1142-1 modifié par un décret n° 2011-76 du 19 janv. 2011. La victime doit justifier, par exemple, d’un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique à 24 % ; d’un arrêt temporaire des activités professionnelles, de troubles particulièrement graves dans ses conditions d’existence, etc.).

Si le taux d’atteinte permanente est supérieur à 25 %, l’ONIAM est tenu, en toutes hypothèses, d’indemniser la victime, peu important qu’une responsabilité civile soit encourue (C. santé publ., art. L. 1142-1-1, 1°). L’Office d’indemnisation intervient à titre principal. Et la loi de disposer que l’ONIAM ne saurait exercer dans ce cas de figure aucun recours subrogatoire contre l’assureur, sauf à rapporter la preuve que l’infection est survenue par la faute de l’assuré, qu’elle est notamment la manifestation d’un manquement caractérisé du professionnel de santé ou de l’établissement de soins aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales (C. santé publ., art. L. 1142-17, al. 7). Preuve que la solution n’est pas frappé au coin de l’évidence, le Conseil d’État et la Cour de cassation ont été récemment amenés à rappeler la lettre de la loi[22].

L’Office d’indemnisation est un établissement public à caractère administratif placé sous la tutelle du ministre de la santé (C. santé publ., art. L. 1142-22). Chargé d’indemniser les conséquences des risques sanitaires graves en général et, en autres dommages, les suites des infections nosocomiales, il dispose à cette fin, en première intention, d’un financement par dotation annuelle de l’assurance maladie, soit 105 millions d’euros pour l’année 2018 (C. santé publ., art. L. 1142-23 ; loi n° 2017-1836 du 30 déc. 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, art. 73). L’office peut même intervenir, à titre subsidiaire, en cas de silence ou de refus explicite de l’assureur de faire une offre, pour le cas où le responsable des dommages ne serait pas assuré, encore lorsque le plafond de garantie du contrat d’assurance est atteint. Dans ces trois cas de figure, l’ONIAM est subrogé dans les droits de la victime qui a accepté l’offre d’indemnisation.

La compensation des suites de l’infection nosocomiale par la solidarité nationale suppose au préalable la saisine d’une commission de conciliation et d’indemnisation (CCI). La commission peut être valablement saisie par toute personne qui se prétend victime d’une infection imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins réalisé après le 5 décembre 2001. Pour ce faire, la demande est présentée au moyen d’un formulaire accompagné de toute une série de pièces justificatives. La procédure est amiable ; le ministère d’un avocat (fortement recommandé pour peu qu’il soit spécialiste du dommage corporel) n’est pas obligatoire. La commission diligente l’expertise. C’est au vu de l’avis émis, qui n’est du reste pas contraignant, que l’ONIAM sert ou non les prestations indemnitaires.

J.B.

[1] Bibliographie indicative

Législation et jurisprudence : www.legifrance.gouv.fr

Doctrine : S. Hocquet-Berg, Responsabilité médicale sans faute. Infections nosocomiales, Juris-Cl. santé, fasc. 440-55 ; A. Laude, B. Matthieu et D. Tabuteau, Droit de la santé, 3ème éd., Puf, 2012 ; Ph. Pierre, Lamy Droit de la responsabilité, Indemnisation de l’aléa thérapeutique, étude 410. Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel, 7ème éd., Dalloz, 2012. V. égal. Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologie, Vis Réparation des accidents médicaux non fautifs, 2012.

[2] Forme. La consultation des la table analytique de l’ancien code de la santé publique (i.e. antérieur à la recodification opérée par l’ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000 rel. à la partie législative du code de la santé publique), de la famille et de l’aide sociale l’atteste.

Fond. La loi n° 98-535 du 1er juill. 1998 rel. au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité des produits destinés à l’homme a certes obligé les établissements de santé à organiser la lutte contre ces infections, mais a passé sous silence la question de l’indemnisation desdites infections.

[3] Le passage d’une faute prouvée à une faute présumée a été le fait d’une décision du Conseil d’État du 9 déc. 1988, Cohen (rec. p. 431) et d’un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 21 mai 1996 (pourvoi n° 94-16.586).

[4] CE, 9 déc. 1988, ibid.

[5] Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, n° 97-15.818, n° 97-21.903, n° 97-14.254, Gaz. Pal. 2000.1.624, obs. S. Hocquet-Berg ; JCP G 2000.1.199, n° 15, obs. G. Viney ; Resp. civ. et assur. 1999, chron. H. Groutel ; RTD civ. 1999.841, obs. P. Jourdain.

[6] Ch. Guettier in Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, Dalloz-Action 2012-13, n° 144. CE, 9 déc. 1988 « (…) il résulte des constatations des experts qu’aucune faute lourde médicale, notamment en matière d’asepsie, ne peut être reprochée aux praticiens qui ont exécuté cet examen et cette intervention ; que le fait qu’une telle infection ait pu néanmoins se produire, révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service hospitalier à qui il incombe de fournir au personnel médical un matériel et des produits stériles ; que, dès lors, M. X… est fondé à demander à l’administration générale de l’assistance publique à Paris, réparation du préjudice qu’il a subi du fait de cette faute. »

[7] Arrêté du 23 septembre 2004 portant création d’un comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins et modifiant l’arrêté du 3 août 1992 rel. à l’organisation de la lutte contre les infections nosocomiales.

[8] Ministère du travail, de l’emploi et de la solidarité, Direction générale de l’offre de soins, bur qualité et sécurité des soins, Infections nosocomiales, dossier 2010.

[9] Not. en ce sens, Cass. 1ère civ., 27 mars 2001, n° 99-17672, RTD civ. 2001.596, obs. P. Jourdain – 1er mars 2005, n° 03-16789 – 30 oct. 2008, n° 07-13791, RDC 2009.533, note J.-S. Borghetti – 17 juin 2010, n° 09-67011 ; CA Nîmes, 17 mars 2009, n° 07/02262.

[10] H. Fabre, Un professionnel, un établissement de santé peuvent-ils se défendre face à une mise en cause pour infection nosocomiale, Médecine et droit 2005, p. 55, cité par S. Hocquet-Berg, Responsabilité médicale sans faute. Infections nosocomiales, Juris-Cl. santé, fasc. 440-55, n° 21.

[11] CE, 27 nov. 2002, rec. n° 2113270. Contra CE, 10 oct. 2011, rec. n° 238500.

[12] V. par ex. Cass. 1ère civ., 29 juin 1999, op. cit. – 26 mai 2011, n° 10-17446.

[13] Pourvoi n° 07-13791.

[14] S. Hocquet-Berg, Fasc. Juris-cl. précité n° 18.

[15] Cass. 1ère civ., 1er juill. 2010, n° 09.67465.

[16] Cass. 1ère civ., 17 juin 2010, n° 09-67011, JCP G. 2009.304, obs. O. Gout ; D. 2010.49, obs. Ph. Brun et O. Gout ; RDC 2010.90, obs. J.-S. Borghetti ; RTD civ. 2010.111, obs. P. Jourdain.

[17] Ch. Quézel-Ambrunaz, La fiction de la causalité alternative, D. 2010, p. 1162. Solution inspirée par Cass. 1ère civ., 24 sept. 2009, n° 08-16305, Aff. Distilbène.

[18] Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, n° 12-14219. V. déjà en ce sens, Cass. 1ère civ., 21 juin 2008, n° 04-12066.

[19] CE, 13 juill. 2007, n° 293196 ; Cass. 1ère civ., 16 oct. 2008, n° 07-17605.

[20] Cass. 1ère civ., 11 juin 2009, n° 0816914.

[21] V. not. Cass. 1ère civ., 21 juin 2005, n° 04-12066. V. dernièrement, par prétérition, Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, n° 12-14219.

[22] Cass. 1ère civ., 19 juin 2013, n° 12-20433, D. 2013, p. 1620, obs. I. Gallemeister ; CE, 21 mars 2011, n° 334501, Centre hospitalier de Saintes, RTD civ. 2011.555, obs. P. Jourdain.