La famille n’est pas une, mais multiple. Parce qu’elle est un phénomène sociologique[1], elle a vocation à évoluer à mesure que la société se transforme. De la famille totémique, on est passé à la famille patriarcale, puis à la famille conjugale.

De nos jours, la famille n’est plus seulement conjugale, elle repose, de plus en plus, sur le concubinage[2]. Mais elle peut, également, être recomposée, monoparentale ou unilinéaire.

Le droit opère-t-il une distinction entre ces différentes formes qu’est susceptible de revêtir la famille ? Indubitablement oui.

Si, jadis, cela se traduisait par une réprobation, voire une sanction pénale, des couples qui ne répondaient pas au schéma préétabli par le droit canon[3], aujourd’hui, cette différence de traitement se traduit par le silence que le droit oppose aux familles qui n’adopteraient pas l’un des modèles prescrit par lui.

Quoi de plus explicite pour appuyer cette idée que la célèbre formule de Napoléon, qui déclara, lors de l’élaboration du Code civil, que « puisque les concubins se désintéressent du droit, le droit se désintéressera d’eux ». Cette phrase, qui sonne comme un avertissement à l’endroit des couples qui ont choisi de vivre en union libre, est encore valable.

La famille a toujours été appréhendée par le législateur comme ne pouvant se réaliser que dans un seul cadre : le mariage. Celui-ci est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[4] et plus encore, comme son « acte fondateur »[5].

Aussi, en se détournant du mariage, les concubins sont-ils traités par le droit comme formant un couple ne remplissant pas les conditions lui permettant de quitter la situation de fait dans laquelle il se trouve pour s’élever au rang de situation juridique. D’où le silence de la loi sur le statut des concubins.

Parce que le contexte sociologique et juridique ne permettait plus à ce silence de prospérer, le législateur est intervenu pour remédier à cette situation.

Son intervention s’est traduite par l’adoption de la loi n°99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, plus couramment désigné sous le nom de pacs.

Ainsi, pour la première fois, le législateur reconnaissait-il un statut juridique au couple en dehors du mariage.

L’adoption de la loi sur le pacs procède de l’émergence à la fois d’un contexte sociologique et à la fois d’un contexte juridique.

I) Le contexte sociologique et juridique

A) Le contexte sociologique

Tout d’abord, il est apparu au législateur que le concubinage hétérosexuel est devenu un fait de société impossible à ignorer.

Depuis la fin des années 60, le nombre de couples non mariés a constamment augmenté pour atteindre la proportion, en 1999, d’un couple sur six.

Ajoutées à ce constat, la signification et les motivations du concubinage ont évolué.

À côté des personnes qui, traditionnellement, réfutaient l’institution du mariage et vivaient en union libre par idéal pour garder un caractère privé à leur engagement, sont apparus dans les années 70 des jeunes couples cohabitant en prélude au mariage.

Dans les années 1980, cette cohabitation s’est installée dans la durée sans pour autant exprimer un refus explicite et définitif du mariage.

Par ailleurs, il a été constaté que la naissance d’un enfant n’entraînait plus nécessairement le mariage. Marginale dans les deux premiers tiers du siècle, la part des naissances hors mariage n’a cessé d’augmenter avec une très nette accélération au début des années 80.

Trois enfants nés hors mariage sur quatre en 1996 ont été reconnus par leur père dès la naissance. La réforme de la filiation ayant aligné en 1972 le statut des enfants naturels conçus hors mariage sur celui des enfants légitimes explique en grande partie l’évolution des comportements. Le mariage n’est plus impératif pour éviter à un enfant de naître privé de droits.

Parallèlement, le législateur a pu relever que nombre de mariages qui avait atteint son maximum en 1972 (416 500) a notablement diminué, s’établissant à 254 000 en 1994, remariages compris. En 1996, a été enregistrée une augmentation brusque de 10%, du nombre des mariages, accompagnée d’une hausse importante du nombre d’enfants légitimés (112 000).

B) Le contexte juridique

Plusieurs facteurs ont conduit le législateur à conférer un statut juridique aux couples de concubins :

  • L’élimination des discriminations à l’égard des personnes homosexuelles
    • La demande de reconnaissance sociale du couple homosexuel s’est affirmée au terme d’une évolution juridique qui, dans les années 80, a permis d’éliminer les discriminations légales fondées sur l’orientation sexuelle des individus.
      • La loi n° 82-683 du 4 août 1982
        • Cette loi a fait disparaître du code pénal la dernière disposition réprimant spécifiquement l’homosexualité.
        • Elle a en effet abrogé le deuxième alinéa de l’article 331 de l’ancien code pénal qui réprimait les attentats à la pudeur sans violence sur mineur du même sexe alors que la majorité sexuelle pour les relations hétérosexuelles était fixée à quinze ans.
        • Au-delà du respect de leur comportement individuel, les homosexuels revendiquent la reconnaissance sociale de leur couple, ce qui a pu faire dire que sortis du code pénal, ils aspiraient à rentrer dans le code civil.
      • La loi Quilliot du 22 juin 1982
        • Cette loi a substitué à l’obligation de « jouir des locaux en bon père de famille » celle d’en jouir paisiblement.
        • L’homosexualité cessait ainsi d’être une cause d’annulation d’un bail.
      • La loi du 13 juillet 1983
        • Ce texte a supprimé les notions de « bonne moralité » et de « bonne mœurs » du statut général des fonctionnaires.
        • Parallèlement, en 1981, le Gouvernement retirait l’approbation française à l’article 302 de la classification de l’organisation mondiale de la santé faisant entrer, depuis le début des années 60, l’homosexualité dans la catégorie des pathologies.
      • Les homosexuels se sont ensuite vus reconnaître légalement le droit de ne pas subir de discriminations en raison de leurs mœurs.
        • La loi n° 85-772 du 25 juillet 1985
          • Elle a complété le code pénal en prévoyant des dispositions, reprises à l’article 225-1 du nouveau code pénal, sanctionnant les discriminations liées aux mœurs.
        • La loi n° 86-76 du 17 janvier 1986
          • Cette loi a introduit dans l’article L. 122-35 du code du travail une disposition précisant que le règlement intérieur ne peut léser les salariés en raison de leurs mœurs et la loi n° 90-602 du 12 juillet 1990 a modifié l’article L. 122-45 du même code pour protéger le salarié d’une sanction ou d’un licenciement opéré en raison de ses mœurs.
          • Cet article vise aujourd’hui également les refus de recrutement.
  • La prise en compte juridique du concubinage
    • En 1804, le Code civil est totalement silencieux sur le concubinage
    • Cette indifférence du Code napoléonien à l’égard du concubinage s’est poursuivie pendant tout le 19ème siècle.
    • Depuis lors, les concubins ne jouissent d’aucun statut juridique véritable.
    • Les règles qui régissent leur union sont éparses et ponctuelles
      • Les règles légales
        • En matière de logement, l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989, permet à un concubin notoire depuis un an de bénéficier de la continuation ou du transfert du bail en cas d’abandon du logement ou de décès du preneur
        • En matière civile, l’exercice commun de l’autorité parentale a été reconnu aux concubins sous les conditions posées à l’article 372 du code civil. L’assistance médicale à la procréation, au contraire de l’adoption, leur a été ouverte (art. L. 152-2 du code de la santé publique).
        • En matière pénale, une immunité est reconnue au concubin notoire pour non dénonciation d’infractions impliquant l’autre concubin (articles 434-1, 434-6 et 434-11 du code pénal ou, en matière d’aide au séjour irrégulier d’un étranger, article 21 de l’ordonnance du 2 novembre 1945) ; en revanche le concubinage avec la victime est une circonstance aggravante de plusieurs infractions (art. 222-3, 222-8, 222-10, 222-12 et 222-13 du code pénal)
        • En matière de procédure civile, le décret du 28 décembre 1998 a autorisé le concubin à représenter les parties devant le tribunal d’instance et devant le juge de l’exécution (art. 828 du nouveau code de procédure civile et art. 12 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992).
        • En matière fiscale, le concubin peut bénéficier de la déduction des frais de transport (art. 83, 3° du code général des impôts et avis du Conseil d’Etat du 10 décembre 1993) ;
      • Les règles jurisprudentielles
        • La jurisprudence a élaboré une construction juridique du concubinage permettant de pallier l’absence de statut juridique et notamment de règles gouvernant la liquidation de l’union.
        • Au nombre de ces figures juridiques, figurent
          • La théorie de la société créée de fait
          • L’enrichissement injustifié
          • La théorie de l’apparence
          • L’admission de l’invocation d’un préjudice en cas de décès d’un concubin
  • Le refus de reconnaissance du concubinage homosexuel
    • La Cour de cassation a toujours refusé d’accorder aux couples homosexuels les droits reconnus par la loi aux concubins hétérosexuels.
    • Dans deux décisions du 11 juillet 1989 rendues en matière sociale, la haute juridiction avait, en effet, considéré que les couples homosexuels ne pouvaient bénéficier des avantages reconnus aux concubins par des textes faisant référence à la notion de vie maritale, à travers laquelle elle a considéré que le législateur avait entendu viser la « situation de fait consistant dans la vie commune de deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux sans pour autant s’unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu’un couple formé d’un homme et d’une femme » ( soc. 11 juill. 1989).
    • Cette jurisprudence a été confirmée par une décision 17 décembre 1997 en matière de droit au bail, la troisième chambre civile ayant estimé que « le concubinage ne pouvait résulter que d’une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme» ( 3e civ. 17 déc. 1997).
    • Les homosexuels se sont ainsi vu refuser l’accès à des droits que l’épidémie de SIDA avait mis au premier rang des préoccupations de leur communauté :
      • transfert du droit au bail en vertu de l’article 14 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989
      • affiliation à la sécurité sociale en tant qu’ayant droit de leur compagnon en application de l’article L. 161-14 du code de la sécurité sociale.
    • Hormis l’assurance maladie au bout d’un an, les couples homosexuels ne bénéficiaient, en 1999, d’aucun droit découlant de leur vie commune.
    • La jurisprudence restrictive de la Cour de cassation sur le concubinage homosexuel était, à cet égard, en phase avec la jurisprudence européenne.
    • La Cour de justice des communautés européennes, par une décision du 17 février 1998, avait, par exemple, refusé de considérer comme une discrimination au sens de l’article 119 du Traité le refus à des concubins du même sexe d’une réduction sur le prix des transports accordée à des concubins de sexe opposé, relevant qu’en « l’état actuel du droit au sein de la Communauté, les relations stables entre deux personnes du même sexe ne sont pas assimilées aux relations entre personnes mariées ou aux relations stables hors mariage entre personnes de sexe opposé» (CJCE, 17 févr. 1998, Lisa jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, aff. C-249/96).
    • De son côté la Commission européenne des droits de l’Homme considérait que, en dépit de l’évolution contemporaine des mentalités vis-à-vis de l’homosexualité, des relations homosexuelles durables ne relèvent pas du droit au respect de la vie familiale protégée par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.
  • Les difficultés patrimoniales auxquelles se heurtent les couples hors mariage
    • La principale difficulté à laquelle se heurtent les couples hors mariage, hétérosexuels comme homosexuels, est d’ordre patrimonial et successoral.
    • Leurs biens n’étant pas soumis à un régime légal, ils peuvent utiliser plusieurs techniques pour se constituer un patrimoine commun.
      • Ils peuvent procéder à des achats en indivision (art. 815 et suivants du code civil) et passer des conventions d’indivision (art. 1873-1 et suivants du code civil).
      • Ils peuvent procéder à des achats en tontine en vertu desquels les biens reviennent en totalité au dernier vivant.
      • Ils peuvent également procéder à des achats croisés entre la nue propriété et l’usufruit.
      • Ils peuvent enfin constituer des sociétés civiles ou à responsabilité limitée.
    • Toutefois, la transmission de ce patrimoine se heurte aux règles successorales civiles et fiscales qui considèrent les concubins comme des étrangers l’un à l’égard de l’autre.
    • En conséquence, en l’absence de testament, ils n’héritent pas l’un de l’autre.
    • En cas de dispositions testamentaires, leurs droits sont limités par la réserve légale.
    • Ils ne peuvent donc pas, contrairement à l’époux survivant, recueillir plus que la quotité disponible
    • De plus, sur la part dont ils héritent, les droits de mutation sont extrêmement élevés
    • L’adage selon lequel il faut « vivre en union libre mais mourir marié» prenait alors tout son sens, Les concubins souhaitent souvent avant tout pouvoir laisser le logement commun au survivant. La souscription d’une assurance-vie permet au bénéficiaire de toucher en franchise de droit un capital échappant en grande partie à la succession du prédécédé et pouvant être utilisé pour payer les droits de succession. Peuvent également être effectués des legs en usufruit qui permettent au légataire de conserver la jouissance d’un bien en acquittant des droits moindres.

II) L’adoption de la loi sur le pacs

Deux rapports, remis à la Chancellerie au printemps 1998, respectivement par M. Jean Hauser et par Mme Irène Théry, ont proposé des solutions alternatives pour régler les questions de vie commune hors mariage :

  • Le groupe « Mission de recherche droit et justice »
    • Ce groupe de travail présidé par Jean Hauser a adopté, pour régler les problèmes de la vie en commun hors mariage, une approche purement patrimoniale, à travers le projet de pacte d’intérêt commun (PIC).
    • Inséré dans le livre III du code civil, entre les dispositions relatives à la société et celles relatives à l’indivision, ce pacte envisageait une mise en commun de biens par deux personnes souhaitant organiser leur vie commune, sans considération de leur sexe ou du type de relation existant entre elles, qu’elles soient familiales, amicales ou de couple.
    • Le PIC était un acte sous seing privé mais il était néanmoins proposé que puissent en découler, éventuellement, sous condition de durée du pacte, de nombreuses conséquences civiles, sociales et fiscales liées à la présomption de communauté de vie qu’il impliquait.
    • Cette approche avait donc pour ambition ” d’éliminer la charge idéologique de la question ” en éludant la question de la reconnaissance du couple homosexuel.
  • Le rapport d’Irène Théry intitulé « couple, filiation et parenté aujourd’hui»
    • Ce rapport choisissait une approche fondée sur la reconnaissance du concubinage homosexuel accompagnée de l’extension des droits sociaux reconnus à l’ensemble des concubins.
    • Appréhendant le concubinage comme une situation de fait génératrice de droits résultant de la communauté de vie, il a proposé d’inscrire dans le code civil que le « concubinage se constate par la possession d’état de couple naturel, que les concubins soient ou non de sexe différent».

Au total, aucune des deux solutions proposées n’a été retenue. La Présidente de la commission des Lois, a souhaité qu’un texte commun puisse être établi à partir des deux propositions de lois déposées le 23 juillet 1997 respectivement par M. Jean-Pierre Michel M. Jean-Marc Ayrault

Leurs travaux, dont le résultat a été rendu public fin mai 1998, ont donné naissance au concept de « pacte civil de solidarité ».

De cette coproduction législative est ainsi née la loi n°99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.

En proposant aux concubins un statut légal, un « quasi-mariage » diront certains[6], qui règle les rapports tant personnels, que patrimoniaux entre les partenaires, la démarche du législateur témoigne de sa volonté de ne plus faire fi d’une situation de fait qui, au fil des années, s’est imposée comme un modèle à partir duquel se sont construites de nombreuses familles.

En contrepartie d’en engagement contractuel[7] qu’ils doivent prendre dans l’enceinte, non pas de la mairie, mais du greffe du Tribunal de grande instance[8], les concubins, quelle que soit leur orientation sexuelle, peuvent de la sorte voir leur union hors mariage, se transformer en une situation juridique.

C’est là une profonde mutation que connaît le droit de la famille, laquelle mutation ne faisait, en réalité, que commencer.

III) La réforme de la loi sur le pacs

A) La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités

Quelques années après l’instauration du pacs un certain nombre d’ajustements sont apparus nécessaires aux fins de remédier aux insuffisances révélées par la pratique.

Aussi, la chancellerie a-t-elle réuni un groupe de travail chargé de dresser un état des lieux, lequel déboucha sur un rapport déposé le 30 novembre 2004.

Les préconisations de ce rapport ont été, pour partie, reprises par le gouvernement de l’époque qui déposa une proposition de loi aux fins de réformer le pacs.

Cette réforme consista, en particulier, à modifier le régime patrimonial du PACS, soit plus précisément à basculer d’un régime d’indivision vers un régime de séparation de bien.

En 1999, le régime patrimonial du PACS reposait sur deux présomptions d’indivision différentes selon le type de biens :

  • les meubles meublants dont les partenaires feraient l’acquisition à titre onéreux postérieurement à la conclusion du PACS sont présumés indivis par moitié, sauf déclaration contraire dans la convention initiale. Il en est de même lorsque la date d’acquisition de ces biens ne peut être établie ;
  • les autres biens dont les partenaires deviennent propriétaires à titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte sont présumés indivis par moitié si l’acte d’acquisition ou de souscription n’en dispose autrement.

Par ailleurs, le champ de l’indivision était pour le moins incertain puisque la formulation du texte ne permettait pas de savoir avec certitude s’il comprenait les revenus, les deniers, et les biens créés après la signature du PACS.

De surcroît, l’indivision est un régime qui, par nature est  temporaire et lourd qui plus est.

Aussi, le législateur a-t-il préféré soumettre le PACS au régime de la séparation des patrimoines, suivant les préconisations du groupe de travail.

L’idée était de le rapprocher du régime de séparation de biens prévu par la loi du 13 juillet 1965 pour les époux aux articles 1536 à 1543 du code civil.

Le choix est cependant laissé aux partenaires qui peuvent toujours opter pour un régime d’indivision organisé.

C’est dans ce contexte que la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a été adoptée.

B) La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle

La loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité avait fixé le lieu d’enregistrement du pacs au greffe du tribunal d’instance.

La proposition de loi à l’origine de la loi de 1999 prévoyait pourtant un enregistrement par les officiers de l’état civil.

Toutefois, lors de son examen, face à une forte opposition de nombreux maires, pour des raisons symboliques tenant au risque de confusion entre PACS et mariage, l’Assemblée nationale avait confié cette compétence aux préfectures avant, finalement, de l’attribuer aux greffes des tribunaux d’instance.

Depuis la loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, les pacs peuvent également être enregistrés par un notaire.

Lors de son intervention en 2016 aux fins de moderniser la justice du XXIe siècle, le législateur a entendu transférer aux officiers de l’état civil les compétences actuellement dévolues aux greffes des tribunaux d’instance en matière de Pacs.

Pour ce faire, il s’est appuyé sur le constat que les obstacles symboliques qui avaient présidé en 1999 au choix d’un enregistrement au greffe du tribunal d’instance avaient disparu.

Le Pacs est désormais bien connu des citoyens qui ne le confondent pas avec le mariage et la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a permis d’introduire l’union homosexuelle à la mairie.

Qui plus est, ce transfert des formalités attachées au Pacs du greffe du tribunal d’instance à la mairie s’inscrit dans un mouvement qui vise à recentrer les tribunaux sur leurs activités juridictionnelles.

Désormais, ce sont donc les officiers d’état civil qui sont compétents pour connaître des formalités relatives au pacte civil de solidarité.

 

[1] V. en ce sens, notamment F. De Singly, Sociologie de la famille contemporaine, Armand Colin, 2010 ; J.-H. Déchaux, Sociologie de la famille, La Découverte, 2009 ; B. Bawin-Legros, Sociologie de la famille. Le lien familial sous questions, De Boeck, 1996.

[2] Il suffit d’observer la diminution, depuis la fin des années soixante, du nombre de mariages pour s’en convaincre. Selon les chiffres de l’INSEE, alors qu’en 1965 346300 mariages ont été célébrés, ils ne sont plus que 24100 à l’avoir été en 2012, étant entendu qu’en l’espace de trente ans la population a substantiellement augmentée.

[3] Le concile de Trente prévoit, par exemple, l’excommunication des concubins qui ne régulariseraient pas leur situation, mais encore, après trois avertissements, l’exil.

[4] F. Terré, op. préc., n°325, p. 299.

[5] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, op. préc., n°106, p. 53.

[6] P. Simler et P. Hilt, « Le nouveau visage du Pacs : un quasi -mariage », JCP G, 2006, 1, p. 161.

[7] Article 515-1.

[8] Article 515-3.


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Révolution. L’Histoire nous l’enseigne : tout changement de paradigme est le fruit d’un long processus auquel sont mêlés d’innombrables protagonistes[1]. D’ordinaire, il est pourtant admis que les révolutions, sociales ou scientifiques, s’apparentent en un coup de tonnerre pourfendant le ciel. Sans nul doute, la cause de ce sentiment que beaucoup partagent, à tort, n’est pas à rechercher dans une quelconque faculté dont seraient dotés les instigateurs des révolutions de les déclencher selon leur bon vouloir, mais plutôt dans l’incapacité de leurs observateurs à les prévoir. L’idée révolutionnaire, de relier des ordinateurs entre eux n’échappe pas à la règle. Elle est la résultante d’une lente évolution qui s’est enclenchée lorsque l’Homme a pris conscience que, le salut de l’humanité dépendait, pour une large part, de son aptitude à communiquer avec ses semblables. Le choix de l’architecture qu’il a entendu conférer au premier réseau numérique qui, rapidement, allait devenir un phénomène planétaire, voit ses racines profondément enfouies dans le passé. Ceux qui seraient tentés d’attribuer la paternité de la grande révolution sociale, dont a été porteuse l’architecture de l’ARPANET, aux seuls bâtisseurs de cet ouvrage, risquent, par conséquent, d’occulter que celle-ci a, en réalité, été amorcée bien avant que, Licklider et les savants qui lui ont succédé, aient eu et mis en œuvre leurs idées. La croyance tendant à admettre que cette révolution serait le pur produit de la structure décentralisée du réseau est véhiculée lorsque, par exemple, certains affirment que « l’intelligence distribuée [d’une infrastructure globale d’information] diffusera une démocratie participative […] en accroissant la participation des citoyens à la prise de décision et […] favorisera la capacité des nations à coopérer entre elles»[3]. Cette idée apparaît, cependant, comme partiellement erronée.

Réseau et choix de société. Pour s’en persuader, il suffit de se remémorer les propos de Michel Chevalier qui, déjà en 1836, avait une idée très précise de la finalité vers laquelle devait tendre tout système de communication. Pour lui, « améliorer la communication, c’est […] travailler à la liberté réelle, positive et pratique […], c’est faire de l’égalité et de la démocratie. Des moyens de transport perfectionnés ont pour effet de réduire les distances non-seulement d’un point à un autre, mais encore d’une classe à une autre»[4]. La pensée selon laquelle un réseau de communication peut se révéler comme un formidable instrument pour combattre les inégalités sociales et faire « s’évanouir les plus grands obstacles qui s’opposent à la civilisation des hommes et à leur réunion en grandes républiques »[5], est donc loin d’être nouvelle. Selon toute vraisemblance, l’ambition des architectes du réseau ARPANET était plus modeste que celle qui leur est habituellement prêtée. Pour autant, ils n’en sont pas moins parvenus à inscrire, dans l’architecture de l’édifice numérique, les valeurs que n’ont cessé de prêcher les héritiers de la pensée saint-simonienne. Probablement, certains se demandent comment de telles valeurs peuvent être incarnées et portées par pareille entité qui, en définitive, n’est qu’un simple agglomérat de câbles et d’ordinateurs. Afin de montrer en quoi derrière l’adoption de l’architecture d’un réseau peut se cacher un véritable choix – même inconscient – de modèle de société, il convient dès lors d’approfondir l’examen de celle pensée par les bâtisseurs de l’ARPANET.

Partage et accroissement de la puissance du réseau. Au préalable, il apparaît toutefois nécessaire de se rappeler la raison première pour laquelle ils ont été conduits à faire communiquer des machines entre elles. Pour mémoire, lorsqu’est venue à Licklider, l’idée de mettre en réseau des ordinateurs, il n’était habité que par la seule intention de développer le concept qui lui était si cher de l’informatique en temps partagé. Et si, pour ce faire, celui-ci s’est, d’abord, focalisé sur la recherche d’un moyen permettant aux chercheurs d’utiliser simultanément les ressources informatiques d’une seule et même machine[6], très vite, il lui a semblé plus judicieux de réfléchir à la conception d’un système plus global, qui offrirait la possibilité de mettre en commun les ressources de plusieurs machines[7]. Dans son esprit, cela supposait, en toute logique, que le réseau ainsi créé soit alimenté par la puissance de calcul de chaque ordinateur s’y connectant. Plus le nombre de ses utilisateurs augmenterait, plus grand serait le bénéfice que ces derniers pourraient en retirer. Envisager l’hypothèse inverse de l’adoption d’un système de communication pourvu d’une puissance de calcul initiale qui, par suite, aurait vocation à être partagée entre tous les utilisateurs du système serait revenu à admettre que la part revenant à chacun d’eux puisse diminuer à mesure de l’augmentation de leur nombre. Mais tel n’était pas le résultat recherché par Licklider. Il avait en tête de réaliser un réseau qui, lors de l’agrégation de toute nouvelle ramification, devait voir ses performances s’améliorer et non se dégrader ; autrement dit, un réseau où tout ce que l’on y partagerait, serait destiné à s’accroitre. L’architecture du réseau imaginé par Licklider ne pouvait, dans ces conditions, qu’être décentralisée.

Incertitude quant à l’utilité du réseau. Outre l’acception renvoyant à un réseau dont la disposition des nœuds forme un échiquier, par décentralisé, il faut entendre, un système où la puissance de calcul se trouve à ses extrémités. Chaque utilisateur doit pouvoir prétendre à une puissance de calcul qui soit le fruit d’une multiplication et non d’une division. Les dignes successeurs de Licklider avaient bien compris les avantages que pouvait procurer le choix d’une telle architecture – en plus de ceux précédemment évoqués[8]. C’est pourquoi, lorsque l’ARPANET a été élaboré, le recours à une structure centralisée a, d’emblée, été écarté. Elle était pourtant utilisée par AT&T comme support du réseau téléphonique. Nombreux étaient ses partisans, même au sein de l’ARPA[9]. A l’évidence, cela n’a pas été suffisant pour convaincre Taylor, Roberts et Baran de l’adopter. Alors que les deux premiers, étaient déterminés à appliquer le concept de l’informatique en temps partagé au réseau d’ordinateurs qu’ils ambitionnaient de réaliser, le troisième pointait, quant à lui, du doigt, la vulnérabilité des systèmes de communication en forme d’étoile. En définitive, c’est bien pour une architecture décentralisée qu’ils ont opté, malgré le scepticisme ambiant qui régnait à l’intérieur de l’agence gouvernementale. Au commencement du projet, ils n’étaient que quelques-uns à percevoir l’utilité de doter un réseau d’une pareille structure. La plupart ne parvenait pas à voir quelles répercussions pouvait avoir le fait de partager avec d’autres les ressources d’une machine, sinon celle de les rendre plus faibles qu’elles ne l’étaient déjà. Comme le souligne Laurence Lessig, il est difficile de blâmer ceux qui, à l’époque, ne savaient pas à quoi serait susceptible de servir le réseau qui était en passe de se construire. En vérité, même ses pères spirituels l’ignoraient[10]. C’est justement là que réside tout leur génie.

Un silex taillé. Pour reprendre l’assimilation faite par Philippe Breton de l’ordinateur au « silex taillé », le réseau ARPANET partage également quelques affinités avec le célèbre « caillou ». Tout comme lui, son invention « précéda l’intelligence que les hommes purent avoir de son usage»[11]. La préoccupation des bâtisseurs n’était nullement de conférer à leur ouvrage une quelconque utilité. Elle résidait dans sa seule mise à disposition ; libre à ses utilisateurs de lui en trouver une. Tel un morceau de bois ou un bloc de pierre, dont l’utilisation peut varier d’une extrémité à l’autre, selon l’intention qui anime celui qui s’en sert, le réseau ARPANET a cette particularité d’être tout à la fois dépourvu d’utilité lorsqu’il se trouve à l’état brut et, à l’inverse, susceptible de se révéler infiniment utile si quelqu’un exploite l’une ou plusieurs de ses propriétés. Peu nombreux étaient ceux qui, à la fin des années soixante-dix, avaient compris l’intérêt de laisser aux utilisateurs du réseau le soin de déterminer les usages auxquels son exploitation pouvait donner naissance. Pour autant, peu à peu, cette idée a fait son chemin dans les esprits, jusqu’à être conceptualisée, au début des années quatre-vingts, dans une publication de David Clark, Jérôme Saltzer et David Reed[12]. Dans cet article, pour la première fois est décrit le principe sur lequel repose l’architecture adoptée par les bâtisseurs de l’ARPANET.

Principe du end-to-end. Baptisé end-to-end argument (bout en bout), ce principe consiste à placer la puissance de calcul, soit ce que Lawrence Lessig appelle « l’intelligence du réseau»[13], à ses extrémités, de sorte que le système puisse se développer de manière organique[14]. Plus concrètement, doivent être distingués les ordinateurs qui se trouvent au centre du réseau, qui ont pour fonction d’assurer la communication entre deux machines distantes, de ceux, situés à sa lisière, dont la vocation n’est autre que d’émettre et de recevoir. Alors que les premiers doivent, selon David Clark, n’effectuer que des tâches rudimentaires, tendant au transport des paquets de données, les seconds ont, quant à eux, pour rôle de réaliser les opérations informatiques les plus complexes, celles en rapport, non pas avec l’acheminement de l’information, mais avec la finalité de cet acheminement. En vertu du principe du end-to-end, c’est donc à travers les ordinateurs localisés aux extrémités du réseau que peuvent être identifiés les usages qui en sont fait[15]. Là n’est pas la seule conséquence qu’emporte la réalisation de ce principe. En plus de voir les utilisateurs maîtres des fonctions dont est pourvu le système de communication auquel ils ont recours, l’adoption d’une architecture décentralisée est de nature à les mettre tous sur un pied d’égalité[16]. Pour anodine et insignifiante que puisse paraître, d’un point de vue technique, cette caractéristique qui découle de l’application du principe du end-to-end, comme s’accordent à le dire de nombreux auteurs, les effets qui s’ensuivent n’en sont pas moins cruciaux sur le plan sociopolitique[17].

Forme du réseau et modèle de société. S’il est indéniable que le réseau ARPANET est la résultante d’une grande prouesse technologique, en ce qu’il a été doté de la faculté de se développer organiquement, il ne faut pas non plus oublier qu’il a surtout été conçu comme le medium auquel pouvaient recourir les scientifiques de tous lieux pour communiquer. Avant d’être un réseau d’ordinateurs, il devait former, comme aimait à le rappeler Taylor et Licklider, une « supercommunauté»[18]. Or toute communauté, quel que soit le lien qui unit ses membres, répond nécessairement à une logique organisationnelle ; car la nature de l’Homme est de toujours vouloir rechercher un cadre social stable dans lequel il peut évoluer. Aussi, cela nous renvoie-t-il à la pensée d’illustres auteurs tels que Diderot, d’Alembert, Proudhon ou encore Saint-Simon et ses disciples, qui voyaient dans la figure du réseau, au-delà de son aspect technique, différents cadres sociaux. Pour eux, et notamment Proudhon, deux sortes de réseaux s’opposent. Ils ne nous sont pas inconnus, puisqu’il s‘agit du réseau étoilé et de celui dit « en échiquier ». Le premier correspond, de par son architecture centralisée, à un modèle de société dans laquelle ses membres seraient unis par un lien hiérarchique[19]. Le second se rapporte plutôt à une organisation décentralisée où les membres du groupe seraient placés sous le signe de l’égalité. Proudhon soutient que derrière l’architecture technique de n’importe quel réseau se cache presque toujours un choix politique[20].

Neutralité et égalité. Il ne saurait, toutefois, être imputé aux bâtisseurs de l’ARPANET la velléité d’avoir voulu recréer une agora artificielle sur laquelle viendraient se réunir les nostalgiques de la démocratie athénienne. Quand bien même, il n’est jamais de pur hasard, leur intention première n’était autre que de fournir aux communautés scientifiques et universitaires un instrument par le biais duquel elles pourraient s’adonner au travail collaboratif. Le choix d’une architecture qui repose sur le principe du end-to-end a, pourtant, bel et bien été accompagné de répercussions propres à un choix politique ; d’où, la difficulté de les dissocier. Parce que l’ARPANET a été élaboré sur un modèle de réseau décentralisé, il génère une égalité parfaite entre ses utilisateurs dans les rapports qu’ils entretiennent avec ce dernier[21]. Dans pareil système, un enfant se trouve être l’égal du savant ou du milliardaire[22]. Peu importe l’âge, la qualité, la nationalité, le niveau de connaissance ou de ressources financières de l’utilisateur, seul compte le fait d’être connecté au système via un ordinateur. Cette égalité, qui règne au sein du réseau, fait de lui une entité neutre, en ce sens qu’il n’est procédé à aucune discrimination à l’égard de la source, de la destination ou encore du contenu de l’information acheminée[23]. Neutralité et égalité sont indubitablement liées. Plus encore, la neutralité dont est empreinte quelque entité que ce soit, fait naître une égalité entre ses sujets. Comme a pu l’écrire un auteur, s’agissant de la neutralité à laquelle est soumise toute autorité administrative, elle a pour effet de « garantir le respect du principe d’égalité»[24] entre les administrés. Le réseau ARPANET est manifestement teinté de la même neutralité que celle que l’on connait à nos institutions[25]. De cette neutralité qu’il arbore, nous pouvons déduire deux conséquences principales s’agissant de la liberté d’action des internautes.

Conséquences de la neutralité du réseau. La première d’entre elles tient aux capacités dont est pourvu le réseau : elles sont les mêmes pour tous les utilisateurs. Ils sont, en d’autres termes, égaux devant son fonctionnement. À l’image de deux peintres qui se tiennent en un même lieu, profitant à part égale de la lumière du soleil pour réaliser leur toile, les utilisateurs de l’ARPANET bénéficient à part égale de la puissance qu’il dégage. Le réseau traite, en somme, leurs instructions de manière équivalente, peu importe la nature des données qu’il lui est demandé de transporter, leur provenance ou encore leur destination. Chaque utilisateur est en droit d’attendre qu’il soit mis – dans la mesure du possible – au service de sa requête, la plénitude de la capacité du réseau à acheminer de l’information. La seconde conséquence que fait naître la neutralité du réseau consiste en l’octroi à quiconque s’y connecte d’une absolue liberté quant à lui conférer une utilité. C’est aux utilisateurs du réseau qu’il incombe de déterminer quelles sont les fonctions qu’il doit remplir et donc de le développer. C’est à eux, que revient le pouvoir de création de toute chose qui se trouve à ses extrémités[26]. Le réseau étant neutre, aucune discrimination ne saurait être opérée entre les différentes innovations dont l’existence repose sur l’exploitation de ses capacités. Que celui-ci soit utilisé comme support de communication pour téléphoner, pour recevoir la télévision ou la radio, pour partager des données, pour déclencher des tirs de missiles à distance, pour espionner l’humanité toute entière ou encore pour procéder à une greffe de cœur par-delà les océans, peu importe. La neutralité du réseau garantit aux utilisateurs la possibilité d’y recourir librement, afin que s’exprime leur imagination. Comme le souligne Lawrence Lessig « le réseau ne peut pas exercer de discrimination contre une nouvelle structure innovante»[27]. Dit autrement, qu’une innovation soit bonne ou mauvaise, performante ou inefficace, populaire ou décriée, dès lors qu’elle répond aux caractéristiques techniques que requiert le système, elle en fait partie intégrante. La décision de la retirer ou de la modifier appartient à son seul créateur. De par sa neutralité, le réseau est ainsi doté de l’incroyable faculté d’accueillir en son sein une infinité d’innovations toutes plus différentes les unes des autres.

Neutralité et concurrence. Au total, les bâtisseurs jouissent, à part égale, d’une grande liberté d’action. Cette conjugaison de la liberté avec l’égalité est de nature à créer un terrain extrêmement fertile pour que se réalise une vive concurrence entre les architectes du réseau quant à la production d’innovations. Ne dit-on pas au sujet de la concurrence qu’elle est déloyale, et donc faussée, lorsque l’avantage dont bénéficie un opérateur sur ses concurrents procède d’un traitement différent dont il ferait l’objet par une entité extérieure au marché ? Assurément, aucune concurrence ne saurait exister – et encore moins être parfaite – lorsque des agents sont discriminés par rapports aux autres. La raison en est que, pour s’engager dans une compétition, quelle qu’elle soit, les opérateurs doivent être animés par la certitude, sinon le sentiment, d’avoir une chance de se positionner en bonne place sur le marché qu’ils convoitent. L’existence même de la concurrence dépend en grande partie de l’idée que se font les agents de gagner la compétition à laquelle ils décident de participer. Parce que le réseau est neutre, ses bâtisseurs n’ont jamais eu à douter de leurs chances de réussite dans le cyberespace. Ils pouvaient, de la sorte, entretenir l’espoir que le bénéfice qu’ils retireraient de leurs investissements serait, a minima, proportionnel aux efforts consentis. Immédiatement, une question se pose. Pourquoi les architectes du réseau ont-ils pu avoir une confiance si grande dans la neutralité du réseau ? Pour certains, les enjeux financiers étaient grands. Ces derniers étaient, certes, animés par le désir d’apporter leur pierre à l’édifice numérique. Cette entreprise comportait, cependant, une dimension matérielle qui ne saurait être négligée. D’où, la question de savoir, pour quelle raison les bâtisseurs de l’internet ont-ils eu le sentiment qu’ils étaient sur un pied d’égalité, et qu’ils participaient à une concurrence non faussée. Sans aucun doute, cela s’explique, en partie, par le fait qu’ils ne se voyaient pas que comme des concurrents, mais aussi comme des collaborateurs.

[1] S’agissant des révolutions scientifiques, Thomas Kuhn affirme que « une nouvelle théorie, quelque particulier soit son champ d’application, est rarement ou n’est jamais un simple accroissement de ce que l’on connaissait déjà. Son assimilation exige la reconstruction de la théorie antérieure et la réévaluation des faits antérieurs, processus intrinsèquement révolutionnaire qui est rarement réalisé par un seul homme et jamais du jour au lendemain » (T. Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Flammarion, coll. « Champs », 1999, p.24).

[2] V. supra, n°9 et s.

[3]Al. Gore, « Remarks prepared for delivery by Vice President Al Gore to the International Telecommunications Union Development Conference in Buenos Aires », Argentina on March 21, 1994, Washington D.C., Department of state, USIA, mars 1994.

[4] M. Chevalier, Lettres sur l’Amérique du Nord, Paris, éd. Gosselin, 1836, t. II, p. 3.

[5] V. en ce sens la pensée de Bertrand Barrère, député de la Convention et membre du Comité du salut public, qui s’est montré très enthousiaste face à l’émergence des nouveaux moyens de communication. A. Vandermonde, « Quatrième leçon d’économie politique », 23 ventôse/13 mars”, in L’École normale de l’an III, éd. Nordman D., Paris, Dunod, 1994. Cité in A. Mattelart, « La communication et la promesse de rédemption », Quaderni, n°40, Hiver 1999-2000, p. 70.

[6] V. supra, n°23.

[7] V. supra, n°26 et s.

[8] V. supra, n°54.

[9] Pour avoir une idée du scepticisme ambiant qui régnait à cette époque au sein de l’ARPA, v. K. Hafner et M. Lyon, op. cit. note 21, p. 86.

[10] Comme l’explique David reed, « les différentes formes d’utilisations du réseau par ces applications étaient intéressantes en elles-mêmes. C’est pourquoi il nous semblait que nous ne pouvions pas présumer quoi que ce soit de la manière dont le réseau serait utilisé par les applications » (cité in L. Lessig, op. cit. note 22, p. 52).

[11] Ph. Breton, « Le rôle du contexte dans la genèse d’une innovation : (questions à propos de l’invention de l’ordinateur) », Réseaux, 1987, vol. 5, n°24. p. 64.

[12] J. Saltzer, D. Reed, et D. Clark, « End-to-End Arguments in System Design », Second International Conference on Distributed Computing Systems, avr. 1981, pp. 509-512, in ACM Transactions on Computer Systems, 1984, vol. 2, n°4, nov., pp. 277-288.

[13] L. Lessig, op. cit. note 22, pp. 45 et s.

[14] V. en ce sens B. Carpenter, Architectural Principles of the Internet, RFC 1958, 1996.

[15] Illustrer cette affirmation avec des exemples.

[16] Sur les conséquences du principe de neutralité v. notamment l’article devenu célèbre de Tim Wu, lequel est l’un des premiers auteurs à évoquer cette question sous l’angle de l’égalité et de la non-discrimination. T. Wu, « Network Neutrality, Broadband Discrimination », Journal of Telecommunications and High Technology Law, 2003, vol. 2, p. 141.

[17] V. en ce sens L. Lessig, Code and orther laws of cyberspace, Basic Books, 1999, pp. 3 et s ; B. Benhamou, « Organiser l’architecture de l’Internet », Revue Esprit, mai 2006, pp. 154-158.

[18] J. Licklider et R. Taylor, « The Computer as a communication Device », Science and Technology, avril 1968, réédité dans In Memoriam, 1990, p. 31.

[19] Ainsi Proudhon parle-t-il en terme de « pensée princière, gouvernementale du réseau étoilée », P.-J. Proudhon, œuvres complètes, t. XII, Librairie internationale, Paris, 1968, pp. 97 et 98, cité in P. Musso, « La raison du Réseau », Quaderni, n° 52, Automne 2003, Secret et pouvoir : les faux-semblants de la transparence. p. 62.

[20] V. en ce sens P. Musso, art. préc.

[21] V. en ce sens V. Serfaty, « L’Internet : fragments d’un discours utopique ». Communication et langages, n°119, 1er trimestre 1999. pp. 106-117.

[22] V. en ce sens P. Levy, « La montée vers la noosphère », Sociologie et sociétés, vol. 32, n° 2, 2000, p. 19-30.

[23] D’un point de vue étymologique, le terme neutralité vient du latin neuter, qui signifie « ni l’un ni l’autre », formé de ne, adverbe de négation, et uter, l’un des deux.

[24] V. Donier, « Les lois du service public : entre tradition et modernité », RFDA, nov.- déc. 2006 p. 1219 et s.

[25] Pour une analyse approfondie de ce principe de neutralité qui gouverne le réseau v. notamment, W. Maxwell et N. Curien, La neutralité d’Internet, La découverte, 2011.

[26] V. en ce sens J. Vallée pour qui « la vision d’origine était idéaliste : elle voulait libérer la créativité en étendant l’accès à l’information » (J. Vallée, op. cit. note 9, p. 23).

[27] L. Lessig, L’avenir des idées, op. cit. note 22, p. 48.


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