La preuve des faits juridiques: régime

?Notion

Pour mémoire, les faits juridiques sont définis à l’article 1100-2 du Code civil comme « des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit ».

Cette définition se rapproche très étroitement de celle qui avait été proposée par Gérard Cornu dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription.

Cet auteur avait en effet indiqué que « si, en eux-mêmes, les faits juridiques sont dans une grande diversité, comme agissements (individuels ou collectifs) ou comme événements (faits divers particuliers, économiques, politiques, naturels, etc) c’est toujours la loi qui leur attache l’effet de droit qu’elle détermine (lequel ne correspond évidemment pas s’il s’agit de faits volontaires, au propos délibéré de leur auteur) ».

Ainsi, ce qui caractérise les faits juridiques c’est que, d’une part, ils consistent en des agissements ou des événements et que, d’autre part, les conséquences juridiques qu’ils produisent ne sont pas voulues.

  • Des agissements ou des événements
    • Les faits juridiques peuvent donc consister, soit en des événements, soit en des agissements.
      • Des agissements
        • Un agissement n’est autre qu’une conduite humaine, soit un fait de l’homme, lequel peut être volontaire ou involontaire, individuel ou collectif, licite ou illicite
        • Il peut s’agir d’une fraude, d’une pratique sportive, de la manipulation d’un instrument ou d’un outil etc.
      • Un événement
        • Un événement est un fait qui survient indépendamment de la conduite humaine.
        • Il peut notamment s’agir d’un fait naturel, d’un politique ou encore d’un fait économique.
  • La production d’effets de droit non voulus
    • Le fait juridique se distingue de l’acte juridique en ce que les effets de droit qu’il est susceptible de produire n’ont pas été voulus.
      • Exemple : un accident de voiture, la dissimulation d’un objet, une tornade, les blessures infligées à autrui etc…
    • Les conséquences attachées au fait juridique ne sont ainsi jamais recherchées, y compris lorsque le fait consiste en un agissement volontaire.
    • À titre d’illustration les coups portés à une personne dans le cadre d’une altercation : la conduite est volontaire, mais les conséquences juridiques (paiement de dommages et intérêts et/ou peine d’emprisonnement) ne sont pas voulues.
    • Aussi, les effets de droit attachés au fait juridique résultent, non pas d’une volonté humaine, mais de la loi.
    • Autrement dit, c’est la loi qui détermine les effets de droit attachés aux faits juridiques.
    • Pour qu’un fait produise des effets juridiques, il devra dès lors répondre aux conditions fixées par le législateur.
    • En cas de litige, c’est au juge qu’il reviendra de vérifier que ces conditions sont bien réunies.
    • Au nombre des effets susceptibles d’être produits par un fait juridique, on compte notamment :
      • Les obligations délictuelles qui résultent de faits illicites intentionnels
      • Les obligations quasi-délictuelles qui résultent de faits illicites non intentionnels
      • Les obligations quasi-contractuelles qui résultent de faits licites purement volontaires
    • Il peut être observé que les obligations ne sont pas les seuls effets pouvant être produits par un fait juridique.
    • Il en est certains qui, à cet égard, produisent l’effet inverse : un événement climatique qui constitue un cas de force majeur est par exemple de nature à neutraliser une obligation ou à justifier le retard de son exécution.

L’un des principaux enjeux de la qualification de fait juridique réside dans la preuve.

Car, en effet, à la différence des actes juridiques dont la preuve requiert nécessairement la production d’un écrit, la preuve des faits juridiques se fait, quant à elle, par tout moyen.

I) Principe : la preuve par tout moyen

Bien qu’aucun texte ne l’énonce expressément, la preuve des faits juridique se fait par tout moyen.

Cette règle s’évince des articles 1358 et 1359 du Code civil. Tandis que la première disposition prévoit que « hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen », la seconde énonce que « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique. »

Il se déduit de la combinaison de ces deux dispositions que tout ce qui ne relève pas de la catégorie des actes juridiques dont le montant excède 1500 euros est soumis au principe de la liberté de la preuve.

Ainsi les faits juridiques peuvent être prouvés par tout moyen, ce qui signifie que sont admissibles en justice tous les modes de preuve.

Autrement dit, les plaideurs sont libres de choisir les moyens de preuve qu’elles entendent présenter au juge, pourvu qu’ils aient été obtenus licitement et loyalement.

La contrepartie à cette liberté probatoire dont jouissent les parties réside dans les pouvoirs conférés au juge qui est libre d’apprécier les moyens de preuves produits au débat judiciaire.

Plus précisément, il est libre d’apprécier ces moyens de preuve selon son intime conviction et de leur octroyer la force probante qui lui paraît opportune.

Il n’est donc pas contraint de s’en tenir à une hiérarchie des modes de preuve qui serait fixée par la loi comme c’est le cas pour la preuve des actes juridiques.

Si ce système est sans aucun doute celui qui offre le plus de souplesse, tant aux parties, qu’au juge, il présente néanmoins l’inconvénient de faire dépendre l’issue du procès de la seule intime conviction du juge.

II) Tempérament

Le principe de liberté de la preuve en matière de faits juridiques connaît une limite : l’exclusion de l’application du principe « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ».

A) Énoncé du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même »

Il est un principe constant en droit de la preuve selon lequel pour être recevable, l’écrit produit en justice ne peut pas émaner de la partie qui s’en prévaut.

Aussi, est-il fait interdiction au demandeur de fonder ses prétentions sur des preuves qu’il se serait préconstituées unilatéralement ; il ne peut prouver ses allégations qu’au moyen d’éléments qui lui sont extérieurs.

Cette règle a, très tôt, été énoncée par Pothier qui écrivait dans son Traité des obligations que « personne ne pouvant se faire de titre à soi-même, suivant le principe que nous avons déjà établi, il suit de là que les livres-journaux des marchands sur lesquels ils inscrivent jour par jour les marchandises qu’ils débitent aux différents particuliers, ne peuvent pas faire une preuve pleine et entière de ces fournitures contre les personnes à qui elles ont été faites »[1].

Elle a, par suite, été reconduite par les rédacteurs du Code civil qui l’ont codifiée aux anciens articles 1329 et 1331 du Code civil.

Ces dispositions interdisaient de prouver des allégations :

  • Pour les marchands en produisant leurs propres registres contre des personnes non marchandes
  • Pour les particuliers en produisant leurs propres registres ou papiers domestiques

On retrouvait également cette règle à l’ancien article 1347, alinéa 2e du Code civil qui définissait le commencement de preuve par écrit comme un acte « qui est émané de celui contre lequel la demande est formée ».

B) Portée du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même »

?Reconnaissance d’une portée générale au principe

Alors que l’application des dispositions précitées était a priori cantonnée à des domaines spéciaux, la jurisprudence a dégagé des règles énoncées un principe général selon lequel « nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ».

La reconnaissance de ce principe est notamment intervenue dans un arrêt du 23 novembre 1972 rendu par la Chambre sociale aux termes duquel elle reproche à une Cour d’appel d’avoir retenu à titre de preuve une affirmation émanant du demandeur à l’allégation (Cass. soc. 23 nov. 1972, 71-12.032).

La Première chambre civile se fondera sur ce même principe dans un arrêt du 2 avril 1996 pour décider que la SNCF ne pouvait, dans le cadre d’un procès, produire aux débats des témoignages émanant de ses propres salariés aux fins de s’exonérer de sa responsabilité envers un voyeur victime d’un accident (Cass. 1ère civ. 2 avr. 1996, n°93-17.181).

Comme souligné par un auteur, cette règle se fonde « sur des considérations d’élémentaire justice et de protection de la partie adverse de celle à qui incombe la charge de la preuve dans un procès »[2].

On ne peut, en effet, raisonnablement admettre qu’un demandeur puisse fonder ses prétentions sur ses propres déclarations ou sur les documents qu’il a lui-même établis.

Ainsi, un garagiste ne saurait prouver l’existence de travaux de réparation et d’entretien d’un véhicule en produisant des factures qu’il aurait lui-même établies (Cass. 2e civ. 23 sept. 2004, n°02-20.497)

De la même façon, un avocat ne saurait prouver l’existence d’une créance d’honoraires en versant aux débats « des comptes détaillés établis dans chacun des dossiers, contenant le rappel des diligences, les provisions reçues et le solde d’honoraires restant dû » dès lors que ces comptes émanaient de lui (Cass. 2e civ. 4 janv. 2006, n°04-20.136).

Le principe d’interdiction des preuves constituées par et pour soi-même relève de l’évidence, sinon du « bon sens »[3] et participe de l’exigence de « loyauté dans le débat judiciaire »[4].

Dans un premier temps, la Cour de cassation a conféré une portée des plus générales à ce principe en admettant qu’il puisse être invoqué dans tous les contentieux.

Autrement dit, elle avait estimé qu’il y avait lieu d’appliquer l’interdiction des preuves autoconstituées tout autant au domaine de la preuve des faits juridiques, qu’au domaine des actes juridiques.

Par suite, on a assisté à un glissement sémantique dans un certain nombre de décisions rendues par la Haute juridiction.

Elle a progressivement fait porter la prohibition sur le « titre à soi-même » au lieu de la « preuve à soi-même ».

Dans un arrêt du 23 juin 1998, elle a ainsi énoncé que « nul ne peut se constituer de titre à lui-même » en remplaçant donc le mot « preuve » par « titre » (Cass. 1ère civ. 23 juin 1998, n°96-11.486).

Ce changement de formulation n’est pas neutre :

  • Lorsque la prohibition vise la « preuve à soi-même », il s’en déduit qu’elle s’applique à tous les domaines, soit tant à la preuve des faits juridique, qu’à la preuve des actes juridiques
  • Lorsque la prohibition vise le « titre à soi-même », tel que le suggérait Pothier dans son traité de droit des obligations, le terme « titre » suggère que l’interdiction est cantonnée au domaine des seuls actes juridiques.

?Exclusion des faits juridiques du domaine d’application du principe

Alors que, en première intention, la Cour de cassation avait voulu appliquer la prohibition de la preuve à soi-même à tous les contentieux, elle a finalement opéré un revirement de jurisprudence aux fins d’en limiter la portée.

Dans un arrêt du 1er février 2005 la Première chambre civile a affirmé en ce sens que « l’adage « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » n’est pas applicable à la preuve des faits juridiques » (Cass. 1ère civ. 1er févr. 2005, n°02-19.757).

Par cette décision, elle entendait ainsi cantonner l’interdiction au domaine des seuls actes juridiques.

A contrario elle admettait donc que la preuve des faits juridiques puisse être rapportée au moyen de preuves constituées unilatéralement par le demandeur à l’allégation.

Pratiquement, cela signifie qu’il est parfaitement possible, pour le demandeur à une action en justice, d’établir un fait juridique en produisant des éléments de preuve (déclarations ou documents) qui émaneraient de lui.

Il appartient alors au juge d’en apprécier la force probante au regard des circonstances de la cause et des autres éléments de preuve qui lui sont soumis.

Lorsque, en revanche, il s’agit de prouver un acte juridique, la preuve produite aux débats ne saurait avoir été constituée unilatéralement par le demandeur à l’allégation.

Elle doit nécessairement lui être extérieure, faute de quoi elle sera frappée d’irrecevabilité.

La Première chambre civile a, par suite, été rejointe par la Deuxième chambre civile qui après avoir reconnu une portée générale au principe (Cass. 2e civ. 11 juill. 1988, n°87-13.187), a écarté de son domaine d’application les faits juridiques (Cass. 2e civ. 4 janv. 2006, n°04-20.136).

Depuis lors, les deux premières chambres de la Cour de cassation n’ont pas dévié de leur position (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 16 juin 2011, n°10-30.689 ; Cass. 2e civ. 6 mars 2014, n°13-14.295).

La troisième chambre civile a fait sienne cette jurisprudence dans un arrêt remarqué rendu le 3 mars 2010 (Cass. 3e civ. 3 mars 2010, n°08-21.056). La Chambre sociale n’a pas tardé à suivre le mouvement (Cass. soc. 19 mars 2014, n°12-28.411).

S’agissant, enfin de la chambre commerciale, elle s’est ralliée à la position adoptée par les autres chambres de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 mai 2014 en jugeant, à son tour, que « le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n’est pas applicable à la preuve d’un fait juridique » (Cass. com. 27 mai 2014, n°13-14.106).

Pour certains auteurs, l’exclusion des faits juridiques du domaine d’application du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » se justifie en raison du principe de liberté de la preuve[5].

Selon ce principe, tous les modes de preuve sont admissibles. Les parties sont libres de choisir les moyens de preuve qu’elles entendent présenter au juge, pourvu qu’ils aient été obtenus loyalement.

En contrepartie le juge est investi d’une liberté d’appréciation des moyens de preuve produits par les parties au procès.

Il est, autrement dit, libre d’apprécier ces moyens de preuve selon son intime conviction et de leur octroyer la force probante qui lui paraît opportune.

Aussi, peut-il tout autant décider d’écarter une preuve au motif qu’elle a été « autoconstituée » par la partie dont elle émane, et inversement lui reconnaître une force probante nonobstant son origine.

Cette analyse ne fait pas l’unanimité en doctrine. Le Professeur Roger Perrot voit dans les preuves auto-constituées « un péché originel marqué d’une suspicion de partialité ».

Pour lui, à travers le refus de la Cour de cassation d’appliquer le principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » aux faits juridiques « c’est une autre conception de la preuve qui se dessine à l’horizon : son légalisme traditionnel s’effrite pour s’apparenter au système anglais, en vigueur depuis près de deux siècles, qui permet à une partie d’être témoin dans sa propre cause, avec il est vrai, pour assurer un contrôle de véracité plus efficace, la redoutable cross-examination »[6].

Bien que l’argument soit séduisant, il n’a pas empêché le législateur d’inscrire le principe dans le marbre de la loi.

C) Consécration légale du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même »

?Ordonnance du 10 février 2016

C’est à l’occasion de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 que le législateur a consacré le principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ».

Cette règle, présentée par le Rapport au Président de la République qui accompagnait l’ordonnance, comme « un principe essentiel du droit de la preuve » est dorénavant énoncée à l’article 1363 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « nul ne peut se constituer de titre à soi-même ».

L’un des premiers enseignements qui peut être retiré de la formulation de cet article est la reprise par le législateur de la solution dégagée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur.

En retenant la formule « titre à soi-même » au lieu de « preuve à soi-même », les rédacteurs du texte ont entendu signifier que l’interdiction de s’auto-constituer une preuve avait vocation à s’appliquer au domaine des seuls actes juridiques.

Certains auteurs se sont interrogés sur l’intérêt de consacrer une telle interdiction, puisque s’inférant des règles gouvernant la preuve des actes juridiques[7].

Clémence Mouly-Guillemaud soutient en ce sens que l’adage « nul ne peut se constituer de titre à soi-même » présente un caractère tautologique. Pour cet auteur, cela résulte de ce que cet adage « ne formalise pas une restriction nouvelle, mais se borne à rappeler une impossibilité légalement édictée : nul ne peut se constituer seul une preuve littérale parfaite »[8].

En effet, la preuve d’un acte juridique ne peut se faire qu’au moyen d’un acte sous signature privée ou d’un acte authentique.

Or la validité de ces deux formes d’écrits est soumise à des conditions dont le respect exclut que l’écrit produit en justice puisse être établi unilatéralement par une partie.

  • S’agissant de l’acte sous-seing privé, il doit nécessairement être signé :
    • Par les deux parties, s’il constate un contrat synallagmatique
    • Par le débiteur de l’obligation souscrite, s’il constate un contrat unilatéral
  • S’agissant de l’acte authentique, il doit nécessairement être signé par un officier public

Ainsi, la règle énoncée par l’article 1363 du Code civil ne fait, au fond, que redire un principe déjà existant, un principe qui irrigue les dispositions régissant la preuve par écrit.

Comme souligné par Clémence Mouly-Guillemaud, au fond, la raison d’être du principe d’interdiction de se constituer une preuve à soi-même « n’est pas d’édicter une prohibition nouvelle mais de résumer une impossibilité conceptuelle »[9].

Pour cette dernière, il est toutefois possible de remédier à l’inutilité de ce principe en étendant la portée qui lui est habituellement conférée.

?Portée de la consécration légale

En prohibant la constitution de titre à soi-même, sans autre précision, la lecture de l’article 1363 du Code civil n’est pas sans soulever une difficulté d’interprétation.

Que faut-il entendre par « titre » ? S’agit-il du titre au sens de la preuve parfaite d’un acte juridique ou convient-il de donner à cette notion un sens plus large ?

Les deux interprétations sont défendues par les auteurs :

  • Première interprétation
    • Clémence Mouly-Guillemaud défend l’idée que la seule façon de conférer une utilité au principe « nul ne peut constituer de preuve à soi-même », c’est de lui conférer une portée des plus larges.
    • Plus précisément, il y aurait lieu de considérer que le domaine de cette règle ne serait pas seulement cantonné aux actes juridiques dont la preuve se fait par écrit, soit les actes dont le montant est supérieur à 1.500 euros. Le dire relève du truisme, sinon d’« une évidence conceptuelle »[10].
    • Selon cet auteur, l’interdiction de se constituer une preuve à soi-même s’appliquerait, au contraire, à tous les actes, peu importe leur montant.
    • Clémence Mouly-Guillemaud va plus loin en soutenant qu’il s’agirait là d’« une irrecevabilité de principe de la preuve invoquée par son auteur »[11] qui s’étendrait au domaine des faits juridiques.
    • Aussi, l’article 1363 du Code civil devrait être compris comme énonçant un principe général d’interdiction de se constituer une preuve à soi-même, lequel aurait vocation à s’appliquer y compris pour les cas où la preuve est libre.
  • Seconde interprétation
    • La doctrine majoritaire incline pour une interprétation restrictive de l’article 1363 du Code civil.
    • Pour des auteurs « tout indique […] que la prohibition du titre à soi-même se limite au domaine couvert par la preuve légale en droit civil, c’est-à-dire à celui de l’admissibilité restreinte des preuves relatives aux actes juridiques »[12].
    • Autrement dit, ce principe n’aurait vocation à s’appliquer qu’à la preuve des actes juridiques dont le montant est supérieur à 1500 euros.
    • Seraient en revanche exclues de son domaine d’application :
      • La preuve des actes juridiques dont le montant est inférieur à 1.500 euros
      • La preuve des faits juridiques
    • L’interdiction de se constituer un titre à soi-même ne s’appliquerait donc pas, de façon générale, à tous les domaines où la preuve est libre.

Bien que les deux interprétations soient séduisantes, seule la seconde emporte l’adhésion.

Il suffit pour s’en convaincre de relire le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve dont il ressort que le législateur a entendu consacrer la solution dégagée par « la jurisprudence la plus récente ».

Or depuis 2005, la Cour de cassation n’a eu de cesse de répéter que la portée du principe « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » est limitée à la preuve des actes juridiques.

En contrepoint de l’argument consistant à dire que, au fond, « ce principe n’est qu’une coquille vide »[13], raison pour laquelle il conviendrait de lui conférer une portée plus large, il peut être soutenu que l’intérêt de sa consécration réside précisément dans sa délimitation.

En effet, le choix de l’expression « titre à soi-même » plutôt que « preuve à soi-même » permet de figer définitivement la jurisprudence qui, pour mémoire, avant 2005, oscillait entre l’exclusion et l’intégration des faits juridiques dans le domaine de l’interdiction de se constituer une preuve à soi-même.

Désormais, les juridictions doivent se borner à faire application du principe aux seuls actes juridiques. La Cour de cassation est, quant à elle, privée de la possibilité de revenir sur sa position.

Tout au plus, il lui appartiendra de préciser si la prohibition du titre à soi-même s’applique à la seule preuve des actes juridiques dans les contentieux soumis à l’exigence de la preuve littérale ou si elle doit être entendue à la preuve des actes juridiques intervenant dans des domaines où la preuve est libre.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait jugé que, parce « qu’en matière prud’homale, la preuve est libre […] rien ne s’oppose à ce que le juge prud’homal examine une attestation établie par un salarié ayant représenté l’employeur lors de l’entretien préalable et qu’il appartient seulement à ce juge d’en apprécier souverainement la valeur et la portée » (Cass. soc. 23 oct. 2013, n°12-22.342).

Ainsi, pour la Chambre sociale il y a lieu d’admettre la preuve auto-constituée dans les contentieux où la preuve est libre.

Il se déduit donc de cette décision que, le principe « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » n’aurait pas vocation à s’appliquer à la preuve des actes juridiques intervenant dans un contentieux où la preuve est libre (droit commercial, droit du travail, droit pénal etc.).

  1. R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
  2. L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
  3. D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
  4. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
  5. V. en ce sens O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2e éd., 2018, p. 977 ; V. également J. Mestre, sous Cass. 1ère civ. 23 juin 1998, n°96-11.486, RTD civ. 1999. 401, obs. ?
  6. R. Perrot, « Preuve des faits juridiques », RTD Civ. 2014 p.438 ?
  7. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1174, p. 1048. ?
  8. C. Mouly-Guillemaud, « La sentence « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » ou le droit de la preuve à l’épreuve de l’unilatéralisme », RTD Civ. 2007 p.253 ?
  9. Ibid. ?
  10. Ibid. ?
  11. Ibid. ?
  12. E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, éd. Puf, 2022, n°351, p. 364. ?
  13. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1174, p. 1049. ?

Le principe de loyauté de la preuve

Il ne suffit pas qu’une preuve réponde aux conditions d’admissibilité fixées par la loi pour être recevable, il faut encore qu’elle ait été obtenue loyalement.

En l’état du droit positif, l’exigence de loyauté de la preuve n’est énoncée par aucun texte. Tout au plus, cette exigence, pourrait être rattachée à l’article 9 du Code de procédure civile qui prévoit que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »

Reste qu’il y a lieu de ne pas confondre la légalité de la preuve et la loyauté de la preuve :

  • La légalité de la preuve renvoie au système institué par la loi organisant l’admissibilité des modes de preuve : les actes juridiques se prouvent par écrit et les faits juridiques par tous moyens.
  • La loyauté de la preuve est liée, quant à elle, à la nécessité de se garder d’obtenir un élément probatoire lorsque cette entreprise implique de porter atteinte à des intérêts supérieurs, tels que des droits de l’Homme. En somme, tous les moyens ne sont pas acceptables dans une société démocratique pour établir la vérité.

En tout état de cause, l’absence de fondement textuel au principe de loyauté de la preuve n’a pas empêché la jurisprudence de reconnaître cette exigence comme un principe cardinal du droit de la preuve.

I) Reconnaissance du principe de loyauté

La reconnaissance du principe de loyauté de la preuve est intervenue progressivement à compter du début des années 1990.

L’arrêt fondateur a été rendu le 20 novembre 1991 par la Cour de cassation dans un contentieux intéressant le droit du travail.

Dans cette affaire, un employeur avait cherché à établir la faute de grave de l’un de ses salariés aux fins de justifier son licenciement en produisant un enregistrement vidéo.

Ce dernier avait, en effet, installé dans son établissement un dispositif de vidéosurveillance qui était disposé de telle façon qu’il devait enregistrer uniquement les incidents susceptibles de se produire à la caisse dans le magasin, lieu accessible au public, et au cours du travail.

Tandis que la Cour d’appel avait jugé recevable l’enregistrement versé aux débats par l’employeur, la Cour de cassation casse et annule cette décision.

Au visa de l’article 9 du Code de procédure civile, la Chambre sociale affirme que « si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite » (Cass. soc. 20 nov. 1991, n°88-43.120).

Cass. soc. 20 nov. 1991

Sur le moyen unique :

Vu l’article 9 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que, si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite ;

Attendu que Mme X…, engagée comme vendeuse le 1er octobre 1970, a été licenciée le 4 février 1983 pour faute grave par son employeur, M. Y…, cordonnier ;

Attendu que pour retenir l’existence d’une faute grave, la cour d’appel s’est fondée sur un enregistrement effectué par l’employeur, au moyen d’une caméra, du comportement et des paroles de la salariée, en considérant que celle-ci n’était pas spécialement visée par la mesure et que l’appareil était disposé de telle façon qu’il devait enregistrer uniquement les incidents susceptibles de se produire à la caisse dans le magasin, lieu accessible au public, et au cours du travail ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il résultait du procès-verbal du transport sur les lieux effectué par la cour d’appel que la caméra était dissimulée dans une caisse, de manière à surveiller le comportement des salariés sans qu’ils s’en doutent, la cour d’appel, qui a retenu à tort, comme moyen de preuve, l’enregistrement effectué à l’insu de la salariée, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 17 décembre 1987, entre les parties, par la cour d’appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Metz

Si, en l’espèce, la Cour de cassation ne se réfère pas explicitement au principe de loyauté, c’est pourtant bien sur ce principe qu’elle fonde sa décision.

L’obtention par l’employeur de l’enregistrement produit aux débats était clairement déloyale dans la mesure où il n’avait pas informé, au préalable, ses salariés de l’installation d’un dispositif de vidéosurveillance.

À l’analyse, la première fois que la Haute juridiction s’est explicitement fondée sur le principe de loyauté aux fins de juger irrecevable un élément probatoire produit en justice c’est en dans une affaire relevant du droit pénal.

Dans un arrêt rendu le 27 février 1996, la Chambre criminelle a, en effet, jugé irrégulière l’interpellation de la personne poursuivie car procédant « d’une machination de nature à déterminer ses agissements délictueux et que, par ce stratagème, qui a vicié la recherche et l’établissement de la vérité, il a été porté atteinte au principe de la loyauté des preuves » (Cass. crim. 27 févr. 1996, n°95-81.366).

Ici il est ainsi expressément fait référence au principe de loyauté, lequel sert de fondement à l’irrecevabilité de l’élément probatoire versé aux débats.

La Cour de cassation reconduira ce principe gouvernant l’admissibilité des moyens de preuve dont le domaine sera étendu, par suite, à toutes les branches du droit civil.

II) L’extension du domaine du principe de loyauté

Le principe de loyauté a été élevé au rang de principe général du droit par deux arrêts rendus le 7 janvier 2011 par l’Assemblée plénière.

Aux termes de ces décisions, elle juge au visa du « principe de loyauté dans l’administration de la preuve » que « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve » (Cass. ass. plén. 7 janv. 2011, n°09-14.316 et 09-14.667).

Cass. ass. plén. 7 janv. 2011

Sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi formé par la société Sony et le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi formé par la société Philips, réunis :

Vu l’article 9 du code de procédure civile, ensemble l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve ;

Attendu que, sauf disposition expresse contraire du Code de commerce, les règles du code de procédure civile s’appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Autorité de la concurrence ; que l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, 3 juin 2008, Bull. 2008, IV, n° 112), que la société Avantage-TVHA a saisi le Conseil de la concurrence (devenu l’Autorité de la concurrence), de pratiques qu’elle estimait anticoncurrentielles sur le marché des produits d’électronique grand public, en produisant des cassettes contenant des enregistrements téléphoniques mettant en cause les sociétés Philips France et Sony France ; que ces sociétés ont demandé au Conseil de la concurrence d’écarter ces enregistrements au motif qu’ils avaient été obtenus de façon déloyale ;

Attendu que pour rejeter leur recours formé contre la décision du Conseil de la concurrence qui a prononcé une sanction pécuniaire à leur encontre, l’arrêt retient que les dispositions du code de procédure civile, qui ont essentiellement pour objet de définir les conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une décision sur le bien-fondé d’une prétention dirigée contre une autre partie et reposant sur la reconnaissance d’un droit subjectif, ne s’appliquent pas à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence qui, dans le cadre de sa mission de protection de l’ordre public économique, exerce des poursuites à fins répressives le conduisant à prononcer des sanctions punitives ; qu’il retient encore que, devant le Conseil de la concurrence, l’admissibilité d’un élément de preuve recueilli dans des conditions contestées doit s’apprécier au regard des fins poursuivies, de la situation particulière et des droits des parties auxquelles cet élément de preuve est opposé ; qu’il ajoute enfin que si les enregistrements opérés ont constitué un procédé déloyal à l’égard de ceux dont les propos ont été insidieusement captés, ils ne doivent pas pour autant être écartés du débat et ainsi privés de toute vertu probante par la seule application d’un principe énoncé abstraitement, mais seulement s’il est avéré que la production de ces éléments a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe de la contradiction et aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes et le principe susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 29 avril 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris autrement composée ;

De son côté le Conseil constitutionnel a affirmé dans une décision du 18 novembre 2011 « qu’il appartient en tout état de cause à l’autorité judiciaire de veiller au respect du principe de loyauté dans l’administration de la preuve » (CC, Décision n°2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011).

Il ressort de ces deux décisions que le principe de loyauté est désormais pourvu d’une portée générale. Son application ne se limite plus au contentieux social ; elle joue dans toutes les branches du droit civil.

III) Les formes de pratiques déloyales dans l’obtention de la preuve

L’examen de la jurisprudence fait ressortir deux formes de pratiques regardées par les juridictions comme déloyales dans l’obtention de la preuve : l’obtention de la preuve au moyen d’instruments de captation d’image et/ou de son et l’obtention de la preuve au moyen de stratagèmes.

À cet égard, à la différence du conflit susceptible d’intervenir entre le droit à la preuve et le droit au respect à la vie privée, dont la solution requiert un examen de proportionnalité, il n’en va pas de même pour le conflit entre le droit à la preuve et le principe de loyauté.

En effet, comme souligné par un auteur, pour traiter ce conflit les juridictions « n’ont pas à examiner la nécessité ou la proportionnalité de l’atteinte au principe de loyauté ».

Aussi, poursuit-il, « le conflit entre loyauté et droit à la preuve apparaît […] déséquilibré : une preuve déloyale ne peut jamais être admise aux débats, quels que soient les intérêts en jeu dans le litige »[1].

  • L’obtention de la preuve au moyen d’instruments de captation d’images et/ou de son
    • Il est de jurisprudence constante que l’obtention de la preuve au moyen d’instruments de captation d’images et/ou de son est qualifiée de déloyale lorsqu’elle intervient à l’insu des personnes visées.
    • Dans un arrêt du 7 octobre 2004, la Cour de cassation a ainsi jugé que « l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » (Cass. 2e civ. 7 oct. 2004, n°03-12.653).
    • Régulièrement la Cour de cassation rappelle que pour être recevables les éléments de preuve tirés d’enregistrements, audio ou vidéo ne doivent pas avoir été obtenus à l’insu des personnes dont les paroles ou les images sont ainsi captées de même, par exemple, que les filatures de salariés réalisées dans le cadre de leur vie privée ou encore les documents volés et obtenus de manière illicite (Cass. soc. 22 mai 1995, n°93-44.078 ; Cass. soc. 15 mai 2000, n°00-42.885 ; Cass. Soc., 10 janvier 2012, n°10-23.482 ; Cass. soc. 4 juill. 2012, n°11-30.266).
    • Il ressort de ces dispositions que dès lors que le dispositif de surveillance a été installé clandestinement, les enregistrements qu’il produit tombent sous le coup de la déloyauté de la preuve.
    • Le moyen de preuve ne sera admissible que si les personnes visées ont été préalablement informées de la capture de leur image et/ou de leur voix (Cass. soc. 2 févr. 2011, n°10-14.263).
    • Cette position a été approuvée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans un arrêt du 5 septembre 2017 qui fonde sa décision, non pas sur le principe de loyauté de la preuve qu’elle ne reconnaît pas comme dérivant du droit au procès équitable, mais sur l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CEDH, gde ch., 5 sept. 2017, n° 61496/08, Barbulescu c/ Roumanie).
    • Au surplus, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 3 novembre 2001, qu’un système de surveillance « ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL » (Cass. soc., 3 novembre 2011, n°10-18.036).
  • L’obtention de la preuve au moyen de stratagèmes
    • La seconde forme de pratique qualifiée de déloyale dans l’administration de la preuve consiste à obtenir un élément probatoire au moyen d’un stratagème.
    • Par stratagème il faut entendre une manœuvre qui vise à tromper une personne aux fins d’obtenir un élément de preuve qui sera produit au débat judiciaire.
    • Concrètement, le stratagème pourra consister en la simulation d’une situation fictive.
    • Tel est le cas du syndicat professionnel ayant notamment pour mission de moraliser et défendre l’éthique de la profession des opticiens-lunetiers, qui a organisé la visite de « clients mystère » auprès de différents magasins d’optique afin de vérifier l’éventuelle pratique frauduleuse consistant à falsifier les factures en augmentant le prix des verres et en diminuant corrélativement le prix des montures, pour faire prendre en charge par les mutuelles des clients une part plus importante du prix des montures.
    • Dans un arrêt du 10 janvier 2021, la Cour de cassation a considéré que les éléments probatoires obtenus au moyen de cette mise en scène, qui était de nature à tromper les magasins, étaient irrecevables car résultant d’un stratagème s’analysant en une pratique déloyale (Cass. com., 10 nov. 2021, n°20-14.669).
    • Tel est également le cas de la pratique consistant à provoquer une réaction chez la personne contre laquelle l’obtention d’une preuve est recherchée.
    • Dans un arrêt du 16 janvier 1991, la Chambre sociale a ainsi jugé que « la loyauté qui doit présider aux relations de travail interdit le recours par l’employeur à des artifices et des stratagèmes pour placer le salarié dans une situation qui puisse ultérieurement lui être imputée à faute » (Cass. Soc., 16 janvier 1991, n°89-41.052).
    • Dans un arrêt du 7 janvier 2014, la Cour de cassation a encore décidé que des aveux étaient nuls au motif que la conjugaison des mesures de garde à vue, du placement de la personne poursuivie dans des cellules contiguës et de la sonorisation des locaux participait d’un stratagème constituant un procédé déloyal de recherche des preuves, lequel avait amené la personne visée à s’incriminer elle-même au cours de sa garde à vue.
    • La Chambre criminelle justifie sa décision en énonçant que « porte atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de l’autorité publique » (Cass. crim. 7 janv. 2014, n°13-85.246).
    • Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Cour de cassation a qualifié de déloyal, le stratagème consistant pour un huissier de justice procédant à des opérations de saisie-contrefaçon de pantalons en jean à être assisté par un avocat stagiaire membre du cabinet d’avocats représentant la partie requérante qui avait pénétré, seul, dans les deux magasins visés par la mesure avant d’en ressortir avec les pantalons litigieux.
    • Au visa des articles 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile, ensemble le principe de loyauté dans l’administration de la preuve, la Première chambre civile avance que « le droit à un procès équitable, consacré par le premier de ces textes, commande que la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante » (Cass. 1ère civ. 25 janv. 2017, n°15-25.210).
    • Il ressort des décisions évoquées ci-dessus que la qualification de stratagème recouvre de nombreuses situations, à telle enseigne qu’il est, en l’état de la jurisprudence, difficile d’en appréhender les contours.
    • Pour Roger Perrot le risque de cette absence de précision dans la définition des pratiques déloyales dans la recherche de preuve est de s’aventurer « dans un bourbier parfaitement incontrôlable où finalement l’équité devient la règle avec toute l’insécurité dont elle est porteuse »[2].
  1. E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, éd. Puf, 2022, n°373, p. 395 ?
  2. R. Perrot, « La loyauté procédurale », RTD Civ. 2006 p.151 ?

Le droit à la preuve: régime

?Émergence du « droit à la preuve »

On ne saurait aborder « le droit à la preuve » qui, est d’apparition relativement récente dans l’histoire du droit de la preuve, sans se remémorer, au préalable, l’un des principes les plus essentiels qui préside au système probatoire français : le principe général selon lequel il appartient aux plaideurs de prouver les faits qu’ils allèguent.

Ce principe est énoncé à l’article 9 du Code de procédure civile. Cette disposition prévoit que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »

Aussi, est-ce là une véritable obligation pour ces dernières que de rapporter la preuve de leurs allégations, sous peine de succomber au procès.

L’exécution de cette obligation implique toutefois pour les plaideurs de vaincre des obstacles qui s’opposent à la production des preuves dont ils ont besoin.

La preuve d’un fait est, en effet, susceptible de se heurter, tantôt à la protection d’un intérêt légitime protégé par la loi, tel que, par exemple, le respect à la vie privée ou le secret professionnel, tantôt à la résistance du défendeur ou d’un tiers de communiquer un élément qui permettrait au plaideur d’établir les faits allégués

Pendant longtemps, aucun texte ne conférait au juge le pouvoir de contraindre une partie ou un tiers de produire les éléments de preuve qu’il détenait.

Tout au plus, l’ancien article 17, al. 3 du Code de commerce prévoyait que « la communication des documents comptables ne peut être ordonnée en justice que dans les affaires de succession, communauté, partage de société et, en cas de règlement judiciaire, liquidation des biens et suspension provisoire des poursuites. »

Cette impossibilité pour le juge d’ordonner la production forcée de preuves avait pour fondement la règle exprimée par l’adage « nemo tenetur edere contra se », lequel signifie littéralement que « nul ne peut être tenu de prouver contre lui-même ».

Pour la doctrine classique, cette règle se justifiait pleinement dans la mesure où admettre la solution contraire reviendrait, en substance, à inverser la charge de la preuve.

En obtenant du juge qu’il ordonne la production forcée d’un élément de preuve, le plaideur parviendrait en effet à exiger de son adversaire qu’il lui fournisse un moyen d’établir le fait allégué alors même que la charge de la preuve pèse sur lui.

Bien que séduisante, cette thèse n’a pas emporté l’adhésion de toute la doctrine.

Certains auteurs ont commencé à soutenir qu’il y avait lieu de concilier « l’intérêt particulier du plaideur et l’intérêt plus général d’une bonne justice »[1].

Autrement dit, l’intérêt supérieur de la justice commanderait de conférer au juge les moyens de favoriser la découverte de la vérité.

Au fond, comme souligné par des auteurs, admettre que le juge puisse ordonner la production forcée d’un élément de preuve « dépend de la conception que l’on se fait du débat judiciaire : combat entre les plaideurs ou tentative de faire triompher la justice ou la vérité. Mais la solution est indépendante de la charge de la preuve »[2].

De cette réflexion a germé l’idée, dès le début du XXe siècle, qu’il y aurait lieu de reconnaître aux plaideurs un droit – subjectif – à la preuve.

Le premier à avoir suggéré la reconnaissance d’un tel droit n’est autre que François Gény dans son ouvrage consacré aux lettres missives.

Dans cet ouvrage, le célèbre auteur définit le droit à la preuve comme « une faculté en vertu de laquelle chacun recueille et emploie, à sa guise, les moyens que lui offre la vie sociale (notamment les lettres missives) pour la justification et la défense de ses droits »[3].

Le droit à la preuve a, par suite, été présenté par Planiol comme le principe selon lequel « un plaideur a toujours le droit de prouver ce qu’il allègue en sa faveur »[4].

Si les appels à reconnaître un droit à la preuve se sont multipliés en doctrine, il faut attendre le début des années 1970 pour voir son régime juridique se construire.

L’une des premières pierres a été posée par le législateur qui a introduit dans le Code civil (article 10), par la loi n°72-626 du 5 juillet 1972, une disposition qui prévoit que :

  • D’une part, chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité.
  • D’autre part, celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu’il en a été légalement requis, peut être contraint d’y satisfaire, au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile, sans préjudice de dommages et intérêts.

Ces deux règles ont ensuite été reprises par décret n°75-1123 du 5 décembre 1975 qui les a transposées dans le nouveau Code de procédure civile à l’article 1.

Cette disposition prévoit, sensiblement dans les mêmes termes que l’article 10 du Code civil, que :

  • En premier lieu, les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus.
  • En second lieu, si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte. Il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime.

Des auteurs ont immédiatement vu dans ces dispositions introduites dans le Code civil et dans le Code de procédure civile la reconnaissance par le législateur d’un véritable « droit à la preuve ».

Cette thèse a été particulièrement développée par Gilles Goubeaux dans un article aux termes duquel il identifie les deux aspects du droit à la preuve[5].

Cet auteur met notamment en exergue le fait que le droit à la preuve comprend :

  • Le droit d’apporter une preuve que l’on détient
  • Le droit d’obtenir une preuve que l’on ne détient pas

Cette approche a, par suite, été reprise par de nombreux auteurs, dont Aurélie Bergeaud qui y consacrera sa thèse.

Dans ce travail de recherche, elle y définit le droit à la preuve comme « un droit subjectif processuel qui confère à l’auteur d’une offre ou d’une demande de preuve le pouvoir d’exiger du juge l’accomplissement d’une prestation processuelle consistant en une acceptation de l’initiative, pouvoir dont la reconnaissance est conditionnée à l’existence d’un intérêt probatoire légitime et dont la mise en œuvre s’inscrit dans la limite fixée par le respect de l’ordre public ou des droits d’autrui »[6].

Cet auteur relève que, en l’état des textes, le droit à la preuve n’est pas reconnu en tant que droit subjectif ; il s’infère seulement d’un devoir juridiquement protégé : l’obligation pour les parties de concourir à la manifestation de la volonté.

Elle souligne en outre que, si le droit à la preuve comporte deux aspects – la demande de preuve et l’offre de preuve – seul le premier est abordé par la loi.

Quant au second aspect, l’offre de preuve, il n’est envisagé, ni par le Code civil, ni par le Code de procédure civile, ce qui est de nature à rendre incertain le périmètre du droit à la preuve.

?Consécration du « droit à la preuve »

Bien que la thèse du droit à la preuve soit toujours contestée par une partie de la doctrine au motif que le juge demeure libre d’ordonner des mesures d’administration judiciaire, elle a fait l’objet d’une consécration par la jurisprudence, d’abord européenne, puis française.

Dans un premier arrêt du 27 octobre 1993, la Cour Européenne des Droits de l’Homme affirme que « dans les litiges opposant des intérêts privés, « l’égalité des armes » implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris ses preuves – dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » (CEDH 27 oct. 1993, Dombo Beheer BV c/ Pays-Bas, n° 14448/88, § 33)

Si cette décision ne reconnaît pas explicitement « le droit à la preuve », elle en porte néanmoins le germe.

Il faudra attendre près de treize années pour que le droit à la preuve soit consacré par les juges strasbourgeois.

Dans un arrêt du 10 octobre 2006 la Cour Européenne des Droits de l’Homme a, en effet, eu à se prononcer sur l’admission, dans le cadre d’une procédure en divorce, de documents médicaux produits par une épouse qui cherchait à établir une corrélation entre le caractère violent de son mari avec son alcoolisme pathologique.

Tout en reconnaissant que cette production constitue une atteinte à la vie privée de ce dernier, la Cour a jugé que cette ingérence poursuivait un but légitime « en l’occurrence le droit à la preuve du conjoint aux fins de faire triompher ses prétentions » (CEDH 10 oct. 2006, LL c/ France, n° 7508/02, § 40).

Ainsi, pour la Cour Européenne des Droits de l’Homme, la nécessité pour une partie au procès d’établir les faits allégués justifie que lui soit reconnu un véritable droit à la preuve, lequel doit être concilié avec d’autres droits subjectifs auxquels il se heurterait, au cas particulier, le droit au respect de la vie privée.

La position adoptée par la juridiction Européenne n’est pas sans avoir inspiré la Cour de cassation qui par un arrêt de principe du 5 avril 2012 reconnaîtra, à son tour, le droit à la preuve.

Aux termes de cette décision, il est reproché à une Cour d’appel d’avoir écarté des débats, dans le cadre d’un litige relatif à une succession, une lettre missive rédigée par le défunt au motif que sa production violait l’intimité de sa vie privée et le secret de ses correspondances.

Les juges du fond auraient toutefois dû rechercher, dit la Première chambre civile, « si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice de son droit à la preuve, et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ».

C’est la première fois que la Cour de cassation reconnaît le droit à une partie de produire un élément de preuve, alors même que cette production portait atteinte au droit au respect à la vie privée (Cass. 1ère civ. 5 avr. 2012, n°11-14-177).

Cass. 1ère civ. 5 avr. 2012

Sur le premier moyen :

Vu les articles 9 du Code civil et du code de procédure civile, ensemble, les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

Attendu que pour retirer des débats une lettre écrite par M. Jean X… aux époux Y…, ses beaux-parents, trouvée après leurs décès dans leurs papiers par M. Pierre Y…, leur fils, gérant de l’indivision successorale, et par laquelle ce dernier prétendait établir une donation immobilière rapportable faite en faveur de Mme Marie-Agnès Y…, épouse Jean X…, l’arrêt retient qu’il produit cette missive sans les autorisations de ses deux soeurs ni de son rédacteur, violant ainsi l’intimité de sa vie privée et le secret de ses correspondances ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la production

litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice de son droit à la preuve, et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 6 décembre 2010, entre les parties, par la cour d’appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Amiens ;

La Cour de cassation a réaffirmé cette position dans un arrêt du 25 février 2016. Au visa de l’article 9 du Code civil, ensemble les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile, elle a affirmé que « le droit à la preuve ne peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée qu’à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Cass. 1ère civ. 25 févr. 2016, n°15-12.403).

Cette solution sera reprise, sensiblement dans les mêmes termes par la Chambre commerciale dans un arrêt du 4 juillet 2018 (Cass. com. 4 juill. 2018, n°17-10.158), de sorte qu’il y a lieu de considérer que le « droit à la preuve » est désormais bien ancré en jurisprudence, à telle enseigne qu’il est invoqué dans de plus en plus de contentieux.

Cela ne signifie pas pour autant qu’il est systématiquement fait droit aux plaideurs qui s’en prévalent. L’exercice du droit de la preuve est subordonné à la réunion de conditions. À cet égard, il appartient au juge de procéder à la conciliation des intérêts en présence.

I) Les conditions générales d’exercice du droit à la preuve

L’analyse de la jurisprudence révèle que pour primer sur les intérêts antagonistes auxquels le droit à la preuve est susceptible d’être opposé, deux conditions cumulatives doivent être réunies.

  • Première condition : le caractère indispensable de la production de la preuve litigieuse
    • Pour qu’un élément probatoire portant atteindre à un intérêt antagoniste soit recevable en justice, sa production doit être indispensable à l’exercice du droit à la preuve.
    • Autrement dit, il doit s’agir du seul moyen dont dispose le plaideur pour prouver ses allégations.
    • Si dès lors, il existe d’autres alternatives permettant d’établir la vérité, le juge devra faire primer l’intérêt antagoniste sur le droit à la preuve dont se prévaut le plaideur.
  • Seconde condition : l’exigence de proportionnalité de l’atteinte au but poursuivi
    • Pour que la preuve litigieuse soit recevable, il ne suffit pas que sa production soit indispensable à l’établissement de la vérité, il faut encore que l’atteinte qu’elle porte aux intérêts antagonistes en présence soit proportionnée au but poursuivi.
    • Il s’agit là d’une exigence posée initialement par la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a été reprise par la Cour de cassation.
    • Pratiquement, l’exigence de proportionnalité implique pour le juge de vérifier que l’atteinte résultant de la production de la preuve litigieuse ne soit pas disproportionnée par rapport à l’intérêt défendu.
    • Comme souligné par un auteur, « selon que l’intérêt servi par le droit à la preuve est particulier, collectif ou général, les atteintes portées à la vie privée du contradicteur seront jugées avec plus ou moins de sévérité »[7].
    • Le juge sera, en effet, toujours plus enclin à faire primer le droit à la preuve sur le droit antagoniste auquel il est opposé lorsqu’il sert un intérêt collectif (V. en ce sens Cass. 1ère 31 oct. 2012, n°11-17.476).

II) La conciliation du droit de la preuve avec certains droits antagonistes spéciaux

À mesure que le droit à la preuve s’est imposé en jurisprudence, il s’est propagé dans des contentieux de plus en plus nombreux.

A) Droit à la preuve et au droit au respect à la vie privée

L’un des principaux moyens soulevés par les plaideurs qui s’opposent à la production d’une preuve en justice est l’atteinte portée à leur vie privée.

La Cour de cassation rappelle néanmoins régulièrement depuis 2012 que le droit à la preuve peut l’emporter sur cet intérêt antinomique, nonobstant sa protection par la loi et par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, à la condition que « production [de la preuve litigieuse] soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Cass. 1ère civ. 25 févr. 2016, n°15-12.403).

Le droit au respect à la vie privée ne constitue donc plus une barrière infranchissable faisant obstacle à l’établissement de la vérité.

Le moyen tiré de l’exercice de ce droit peut être écarté lorsque l’intérêt défendu par le plaideur qui invoque le droit à la preuve est supérieur et qu’il ne dispose pas d’autres alternatives pour prouver ses allégations.

Plusieurs contentieux ont donné lieu à une conciliation entre le droit à la preuve et le droit au respect à la vie privée.

  • Contentieux social
    • La jurisprudence a reconnu le droit à la preuve afin d’admettre la recevabilité de documents produits par des représentants du personnel qui les avaient obtenus dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions.
    • Dans un arrêt du 9 novembre 2016 la Cour de cassation a ainsi jugé que « l’article L. 3171-2 du Code du travail, qui autorise les délégués du personnel à consulter les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, n’interdit pas à un syndicat de produire ces documents en justice ; que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Cass. soc. 9 nov. 2016, n°15-10.203).
  • Contentieux du divorce
    • La Cour de cassation admet que, dans le cadre d’une instance en divorce un époux puisse produire des éléments de preuve portant atteinte à la vie privée de son conjoint, pourvu que ces éléments n’aient pas été obtenus par violence ou fraude.
    • Dans un arrêt du 29 janvier 1997, la Deuxième chambre civile a jugé en ce sens, au visa des anciens articles 259 et 259-1 du Code civil, que, « en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens ; que le juge ne peut écarter des débats tous documents dont un conjoint entend faire usage que s’ils ont été obtenus par violence ou fraude » (Cass. 2e civ. 29 janv. 1997, n°95-15.255).
    • Cette position a été confirmée par le législateur lors de l’adoption de la loi 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
    • Le nouvel article 259-1 du Code civil prévoit, en effet, que la seule limite qui interdit un époux de verser aux débats dans le cadre de l’instance en divorce un élément de preuve c’est l’obtention de cet élément par la fraude ou la violence.

B) Droit à la preuve et protection du secret professionnel

Autre moyen soulevé par les plaideurs pour faire échec au droit à la preuve : la protection du secret professionnel.

Pour mémoire, il est un certain nombre de personnes auxquelles il est fait interdiction de révéler des informations obtenues dans le cadre de l’exercice de leur activité professionnelle, sous peine de sanction pénale.

Tel est le cas des médecins, des notaires, des avocats, des huissiers de justice, des experts-comptables, des assistantes sociales ou encore des banquiers.

L’instauration d’un secret professionnel au bénéfice de ces professions vise à permettre l’établissement d’une relation de confiance entre la personne qui a besoin de se confier et le professionnel qui la reçoit.

Émile Garçon écrivait en ce sens à la fin du XIXe siècle dans son commentaire de l’ancien article 378 du Code pénal que « le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le catholique un confesseur ; mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission, si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable. Il importe donc à l’ordre social que ces confidents nécessaires soient astreints à a discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si on pouvait craindre la divulgation du secret confié ».

Compte tenu de ce que certaines personnes ont l’obligation de ne pas divulguer les informations qui leur ont été confiées dans le cadre de l’exercice de leur profession, la question se pose de savoir si l’exercice du droit à la preuve peut contraindre ces dernières à lever le secret auquel elles sont tenues.

À l’analyse, la solution retenue par la jurisprudence diffère selon les professionnels concernés.

?Avocats

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle que le secret professionnel auquel sont tenus les avocats est absolu.

À cet égard, l’article 2.1 du Règlement Intérieur National (RIN) de la profession d’avocat prévoit que « le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps. »

Le texte précise que cette obligation de confidentialité couvre en toute matière, dans le domaine du conseil ou celui de la défense, et quels qu’en soient les supports, matériels ou immatériels (papier, télécopie, voie électronique.

Il en résulte que la protection des informations échangées entre un avocat et son client ne saurait, par principe, céder sous l’exercice du droit à la preuve.

?Notaires

Le secret professionnel auquel sont tenus les notaires est pareillement à celui des avocats : absolu.

Aussi, dans un arrêt du 4 juin 2014, la Cour de cassation a jugé « le droit à la preuve découlant de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ne peut faire échec à l’intangibilité du secret professionnel du notaire, lequel n’en est délié que par la loi, soit qu’elle impose, soit qu’elle autorise la révélation du secret » (Cass. 1ère civ. 4 juin 2014, n°12-21.244).

?Médecins

Le secret médical présente également un caractère absolu dit la jurisprudence.

La primauté de la protection du secret médical sur le droit à la preuve s’évince, par exemple, d’un arrêt du 7 décembre 2004 rendu par la Cour de cassation.

Dans cette décision, la Première chambre civile considère que « si le juge civil a le pouvoir d’ordonner à un tiers de communiquer à l’expert les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission, il ne peut, en l’absence de disposition législative spécifique, contraindre un établissement de santé à lui transmettre des informations couvertes par le secret sans l’accord de la personne concernée ou de ses ayants droits, le secret médical constituant un empêchement légitime que l’établissement de santé a la faculté d’invoquer ; qu’il appartient au juge saisi sur le fond d’apprécier, en présence de désaccord de la personne concernée ou de ses ayants droit, si celui-ci tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et d’en tirer toute conséquence quant à l’exécution du contrat d’assurance » (Cass. 1ère civ. 7 déc. 2004, n°02-12.539).

Dans le même sens, elle a décidé, dans un arrêt du 11 juin 2009, que « le juge civil ne peut, en l’absence de disposition législative spécifique l’y autorisant, ordonner une expertise judiciaire en impartissant à l’expert une mission qui porte atteinte au secret médical sans subordonner l’exécution de cette mission à l’autorisation préalable du patient concerné, sauf à tirer toutes conséquences du refus illégitime » (Cass. 1ère civ. 11 juin 2009, n°08-12.742).

On peut encore évoquer une décision rendue le 28 juin 2012 aux termes de laquelle la Cour de cassation a jugé que « si l’avocat est délié du secret professionnel auquel il est normalement tenu, lorsque les strictes exigences de sa propre défense en justice le justifient, ce fait justificatif ne s’étend pas aux documents couverts par le secret médical qui ont été remis à l’avocat par la personne concernée et qui ne peuvent être produits en justice qu’avec l’accord de celle-ci » (Cass. 1ère civ. 28 juin 2012, n°11-14.486).

?Banquiers

En application de l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier le banquier et tenu au secret professionnel.

Est-ce à dire que ce dernier peut refuser de communiquer en justice toute information couverte par ce secret ?

L’analyse de la jurisprudence conduit à distinguer deux situations :

  • L’établissement bancaire à qui il est demandé de produire des pièces couvertes par le secret bancaire est un tiers à l’instance
    • Dans cette hypothèse, la jurisprudence considère de façon constante que le secret bancaire est opposable au juge civil ou commercial.
    • Le secret bancaire est ainsi considéré comme constituant un motif légitime justifiant le refus du banquier de communiquer les informations par le secret.
    • Dans un arrêt du 13 juin 1995, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le secret professionnel auquel est tenu un établissement de crédit constitue un empêchement légitime opposable au juge civil » (Cass. com. 13 juin 1995, n°93-16.317).
  • L’établissement bancaire à qui il est demandé de produire des pièces couvertes par le secret bancaire est partie à l’instance
    • Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a, dans un premier temps, considéré que le secret bancaire constituait un motif légitime susceptible d’être opposé au juge civil et commercial, quand bien même la banque était partie à l’instance.
    • Dans un arrêt du 25 février 2003, la chambre commerciale a ainsi affirmé, au visa des articles L. 511 du Code monétaire et financier et 10 du Code civil que « le pouvoir du juge civil d’ordonner à une partie ou à un tiers de produire tout document qu’il estime utile à la manifestation de la vérité, est limité par l’existence d’un motif légitime tenant notamment au secret professionnel » (Cass. com. 25 févr. 2003, n°00-21.184).
    • Puis, la Cour de cassation a semblé revenir sur cette position dans un arrêt du 29 novembre 2017.
    • Elle a effet jugé dans cette décision que « « le secret bancaire institué par l’article L. 511-33 du code monétaire et financier ne constitue pas un empêchement légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile lorsque la demande de communication de documents est dirigée contre l’établissement de crédit non en sa qualité de tiers confident mais en celle de partie au procès intenté contre lui en vue de rechercher son éventuelle responsabilité dans la réalisation de l’opération contestée » (Cass. com. 29 nov. 2017, n°16-22.060)
    • Selon la chambre commerciale un établissement bancaire ne pourrait donc pas opposer le secret bancaire lorsque sa levée est sollicitée dans le cadre d’une action en justice dirigée contre ce dernier.
    • Au regard de la jurisprudence antérieure, la Cour de cassation semble retenir, en l’espèce, une solution inverse à celle qui avait été adoptée en 2003.
    • Est-ce à dire que la chambre commerciale opère ici un revirement de jurisprudence ? Une lecture attentive des décisions antérieures permet d’en douter.
    • En effet, lorsque la banque est partie à l’instance, il convient de distinguer selon que l’information couverte par le secret professionnel concerne un tiers ou selon qu’elle est nécessaire, soit à la résolution du litige, soit à sa propre défense :
      • L’information couverte par le secret bancaire concerne un tiers
        • Dans cette hypothèse, il n’est pas douteux que le secret bancaire demeure opposable au juge civil ou commercial, quand bien même la banque est partie à l’instance.
        • La Cour de cassation a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 25 janvier 2005 (Cass. com., 25 janv. 2005, n°03-14.693).
      • L’information couverte par le secret bancaire est nécessaire à la résolution du litige ou à la défense de la banque
        • Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a toujours considéré que le secret bancaire ne constituait pas un motif légitime susceptible de faire échec à une injonction du juge.
        • Cette solution a été retenue notamment dans un arrêt du 19 juin 1990 (Cass. com. 19 juin 1990, n°88-19.618).
        • Plus récemment, elle a estimé que « dès lors qu’il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire » (Cass. com. 16 déc. 2008, n°07-19.777).
    • La solution adoptée par la chambre commerciale dans l’arrêt du 19 novembre 2017 s’inscrit indéniablement dans le second cas de figure.
    • Les pièces sollicitées auprès de la banque étaient, en effet, nécessaires à la résolution du litige, d’où l’impossibilité pour cette dernière de se prévaloir du secret bancaire.
    • Au bilan, cette décision ne constitue nullement un revirement de jurisprudence, mais seulement une confirmation des solutions antérieures.
  1. C. Marraud, « Le droit à la preuve ; la production forcée des preuves en justice », JCP, 1973, I, 2572 ?
  2. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1990, n°587, p. 546 ?
  3. F. Gény, Des droits sur les lettres missives, t II, Sirey, Paris, 1911, p. 106 ?
  4. M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, Librairie générale de Paris, 1923, t. 2, n°43 ?
  5. G. Goubeaux, Le droit à la preuve, in La preuve en droit, Études publiées par C. Perelman et P. Foriers, Bruylant, Bruxelles, 1981, p. 277 s. ?
  6. A. Bergeaud, Le droit à la preuve, éd. LGDJ, coll. « Bibl. de droit privé », t. 525, 2010, n°638 ?
  7. G. Lardeux, Preuve : règles de preuve, Dalloz, rép. n°303 ?