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Catégorie : Droit des assurances

In Droit de la responsabilité, Droit des affaires, Droit des assurances
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Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Exposés à un risque financier important, les dirigeants de sociétés et d’association peuvent-ils externaliser ce risque et en assurer le transfert vers un organisme assureur[1] ? Le principe d’une telle assurance est accueilli par la pratique et par le droit. Certains assureurs proposent aux sociétés de souscrire pour le compte de leurs dirigeants une assurance de responsabilité[2]. Le principe d’une telle garantie fut débattu. Le dirigeant est le premier bénéficiaire et, de prime abord, cette assurance ne présente aucun intérêt pour la société. Il est cependant de bonnes raisons d’accueillir ce type de garantie[3].

Les agissements couverts. Le droit des assurances plus que le droit des sociétés interdit la prise en charge des dommages résultant de certaines fautes. D’abord, des considérations d’ordre public prohibent l’assurance des condamnations pénales (peines d’amende). Il est exclu que le dirigeant souscrive une police d’assurance contre de telles sanctions. Ensuite, l’alinéa second de l’article L. 113-1 du Code des assurances prévoit que « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ». Quoique la notion de faute intentionnelle en droit des assurances est entendue de manière restreinte, il semble qu’elle recouvre bien la faute « détachable » ou « séparable » des fonctions[4]. Dès lors la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers à la société ne saurait faire l’objet d’une assurance ; seuls peuvent être couverts les dommages causés à la société elle-même ou à ses actionnaires, pourvu que ces dommages ne procèdent pas d’une faute intentionnelle. Enfin, il est une troisième sorte de conséquences pécuniaires que peuvent avoir à supporter les dirigeants et qui se situent à mi-chemin entre la sanction pénale (amende) et la sanction civile (dommages-intérêts). Il s’agit des amendes civiles que peuvent prononcer certains organismes de contrôle (Autorité des marchés financiers (AMF), Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) notamment)[5]. Dans un premier temps, la Cour d’appel de Paris a assimilé les amendes civiles aux amendes pénales et, partant, a estimé contraires à l’ordre public et donc nulles, toutes les polices d’assurance prévoyant leur prise en charge[6]. Quelques mois plus tard, la Cour de cassation a adopté une position plus mesurée. Elle a refusé la prise en charge par l’organisme assureur d’une telle amende civile parce que le comportement ayant donné lieu à cette sanction relevait d’une faute intentionnelle du dirigeant assuré[7]. La nuance est subtile mais importante ; elle autoriserait la prise en charge des amendes civiles lorsque, notamment, celles-ci sont prononcées contre le dirigeant à raison des faits commis par un tiers (p. ex. salarié)[8].

Les dirigeants – et les personnes morales elles-mêmes – veilleront soigneusement à ne pas se méprendre sur l’étendue temporelle des garanties dont ils bénéficient. Une décision récente témoigne des conséquences néfastes que produit l’oubli des dispositions les plus élémentaires du droit des assurances. En l’espèce, une société produisant des vins de Champagne, avait souscrit une police d’assurance couvrant la responsabilité civile de ses dirigeants, avec extension automatique de la garantie aux dirigeants des nouvelles filiales du groupe. La société acquiert ensuite l’intégralité des parts d’une société exerçant son activité dans le vin de Bourgogne tout en maintenant à leurs places les dirigeants de celle-ci pendant quelques mois. À la suite de leur départ, les nouveaux dirigeants de la filiale découvrent que la production de celle-ci avait, de longue date, fait l’objet de coupage avec des vins provenant d’autres régions viticoles, en méconnaissance des règles relatives à l’appellation AOC. La société mère déclare le sinistre à son assureur à raison de la dépréciation de la filiale résultant de la perte de sa réputation. Les anciens dirigeants sont condamnés pénalement mais l’assureur refuse d’indemniser la société mère. Et la Cour de cassation lui donne raison. Parce qu’au jour de la prise d’effet de la garantie à l’égard des dirigeants de la filiale, ceux-ci étaient au courant des pratiques illicites, le risque, qui conditionne la validité du contrat d’assurance, n’existait pas : « la cour d’appel a pu déduire que le contrat d’assurance ne pouvait garantir un risque que les assurés savaient déjà réalisé avant sa souscription »[9].

Les modalités du financement. Si la société trouve un intérêt à la souscription du contrat en se garantissant contre les manquements de ses dirigeants, ces derniers sont les premiers bénéficiaires d’une telle opération d’assurance : que leur responsabilité soit retenue et ils seront dispensés de désintéresser eux-mêmes sur leur patrimoine propre la société. Dès lors, il convient de distinguer. Lorsque les dirigeants payent eux-mêmes les primes d’assurance (cas rare), les sommes correspondantes peuvent être déduites du revenu imposable en tant que frais professionnels (si l’option frais réels et justifiés a été choisie). Lorsque la société s’acquitte des primes, cette prise en charge s’analyse en un avantage (licite) octroyé au dirigeant assuré. Au regard du droit des sociétés, le respect de la procédure des conventions règlementées est plus que conseillé. Au regard du droit fiscal, le montant de la prime payée par la société est qualifié d’avantage en nature assujetti à l’impôt pour le dirigeant et constitue une charge déductible du résultat imposable de la société. Ces règles reçoivent exception lorsque la police couvre également les actes du dirigeant contraires à l’intérêt social. Aucune déductibilité n’est alors admise, ni au titre de l’impôt sur le revenu du dirigeant ni au titre de l’impôt dû sur le résultat de la société[10].

[1] V. : C. Ruellan, Essai sur les conditions d’assurabilité des fautes commises par les mandataires et dirigeants sociaux, in Mélanges en l’honneur de P. Merle, Dalloz 2013, p. 617.

[2] Pour une présentation détaillée du dispositif, v. : A. Constantin, De quelques aspects de l’assurance de responsabilité civile, RJDA 7/2003, p. 595.

[3] Pour écarter le risque de qualification d’abus de bien social, il a été fait remarquer que ce type d’assurance procurait différents avantages à la société : solvabilité du débiteur de l’éventuelle créance de responsabilité, protection des tiers créanciers en cas d’action en comblement de passif, couverture des frais de justice etc.

[4] Il sera objecté que la faute intentionnelle en droit des assurances réunit deux intentions (il faut avoir voulu le comportement ainsi que le dommage qui en est résulté), tandis que la faute séparable des fonctions est constituée de la volonté d’un comportement et d’un critère de gravité : le dommage qui en est résulté n’en est pas un élément constitutif (v. C. Ruellan, op. cit.).

[5] Sur les amendes civiles, v. infra.

[6] CA Paris, 14 février 2012, JurisData n° 2012-001924.

[7] Civ. 2ème, 14 juin 2012, n° 11-17.367.

[8] Proposition en ce sens avait au préalable été formulée par monsieur le Professeur Kullmann, JCP E 2009. V. Sur cette question, M. Robart, A. Frénau, Les sanctions pécuniaires à la limite de l’assurabilité, argusdelassurance.fr, 16 novembre 2012.

[9] Civ. 2ème, 11 septembre 2014, n° 13-17.236, RGDA 2014.111g8, note L. Mayaux.

[10] V. Comité fiscal de la mission d’organisation administrative, JCP E 2001, p. 1801.

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Section 2.- Les règles particulières à la réparation des préjudices résultant de certaines catégories de dommages

Sous-section 1. Règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel (articles 1267 à 1277)

Les travaux engagés par les rapporteurs de la mission d’information sur la responsabilité civile visent principalement à répondre à trois questions.

Les voici rappelées.

Quelles sont les innovations les plus positives ou, au contraire, les plus contestables apportées à ce projet ?

Prend-il correctement en compte l’évolution de la jurisprudence et de la doctrine ?

Comporte-t-il des dispositions qui méritent d’être améliorées ou corrigées, ou qui appellent une clarification pour éviter les difficultés d’application et d’interprétation ? Souffre-t-il de manques particuliers ?

A l’une des questions posées, et pour ce qui concerne spécialement les règles particulières sous étude, une réponse affirmative s’impose d’emblée. Le projet de réforme a certainement pris en compte l’évolution de la jurisprudence. Quant à la doctrine, ses travaux ont assurément inspiré les rédacteurs. En bref, le gros des dispositions est susceptible de recueillir l’assentiment de l’université, du palais et des cabinets.

Le projet, dont la mission d’information s’est pleinement saisie, compte de nombreuses innovations. C’est ce qui sera présenté d’abord (1). Quant aux corrections qui pourraient être apportées, elles retiendront l’attention ensuite (2).

1.- Les innovations du projet de réforme

Le projet de réforme de la responsabilité civile (13 mars 2017). V. aussi Sénat, proposition de loi portant réforme de la responsabilité civile, 29 juill. 2020), relativement aux règles particulières à la réparation du dommage corporel, est des plus intéressants. Dans le cas particulier, et à l’exception d’une innovation plus contestable (b), il est fait d’innovations positives (a).

a.- Les innovations positives ont toutes été pensées dans un seul et même but, à savoir : garantir, autant que faire se peut, une égalité de traitement des victimes devant la loi. C’est tout à fait remarquable car, en l’état du droit positif, à atteinte en tout point semblable en fait, les intéressées ne sont pas du tout traitées de la même manière en droit. Quelles sont ces innovations ?

Ordre.- Les règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel auront vocation à s’appliquer – sans distinction aucune – aux juges, aux assureurs, aux fonds d’indemnisation (qui paient en première intention) et aux fonds de garantie (qui paient en désespoir de cause). Le principe est énoncé à l’article 1267. Il importera donc à tout un chacun de déférer au seul ordre de la loi civile. La solution a le mérite de mettre un terme aux désordres du droit, qui sont notamment provoqués par l’existence de deux ordres de juridiction et l’invention de systèmes de solutions arrêtés respectivement par le juge administrative et le juge judiciaire qui tantôt ne convergent pas tout à fait, tantôt divergent franchement.

Nomenclature.- Le projet doit encore être salué, car il transforme un essai manqué à plusieurs reprises en législation, à savoir la consécration d’une nomenclature (non limitative) des préjudices corporels (art. 1269). En vérité, la voie de l’uniformisation a d’ores et déjà été prise en pratique. On pourrait donc craindre qu’on légiférât sans grand intérêt sur le sujet. Dans la mesure toutefois où il est encore quelques désaccords sur la question, notamment entre le Conseil d’État et la Cour de cassation, la loi fera gagner en certitude.

Barémisation.- Autre motif de satisfaction : l’élaboration d’un barème médical unique et indicatif (art. 1270) en lieu et place de la myriade de référentiels qui changent du tout au tout l’évaluation qui est faite par les professionnels de santé du dommage subi. Il restera bien entendu à s’entendre sur la définition, d’une part, des atteintes organiques et fonctionnelles et, d’autre part, sur leur quantification respective. Mais, à hauteur de principe, l’article 1270 participe de l’égalité de traitement des victimes.

Référentiel.- L’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des chefs de préjudices extra-patrimoniaux (voy par ex. le déficit fonctionnel, les souffrances endurées, le préjudice esthétique, le préjudice sexuel, etc.) doit retenir l’attention. C’est que le projet de loi, aussi innovant qu’il soit sur la question, est clivant plus sûrement encore. Ni les associations de victimes, ni les avocats de ces dernières n’y sont favorables. Et pourtant, il y a des raisons d’opiner.

Il est bien su que la monétisation de ces derniers est des plus contingentes. Dans la mesure où il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable, la réparation des préjudices non économiques est nécessairement arbitraire.

Le référentiel permettrait de rendre la demande en justice et/ou l’offre d’indemnisation moins fantaisiste et la décision du juge moins discrétionnaire. En outre, s’il était décidé de minorer ou majorer ce qui est ordinairement accordé dans un cas approchant, il appartiendrait aux intéressés de s’en expliquer. Enfin, et c’est plus volontiers d’économie du droit dont il est question, le dispositif devrait participer à réduire la variance du risque de responsabilité et, partant, à diminuer (au moins théoriquement) les primes et cotisations appelées par les organismes d’assurance.

Indexation.- L’indexation de la rente indemnitaire (art. 1272, al. 1er) et l’actualisation du barème de capitalisation (art. 1272, al. 2) sont de graves questions. Il importait que le législateur s’en saisisse. C’est du reste une réforme qui est appelée des vœux de toutes les personnes intéressées par la compensation du dommage corporel. C’est que, en l’état du droit positif, le juge est purement et simplement abandonné à prendre une décision parmi les plus importantes qui soit en la matière (v. infra).

Remboursement.- Pour terminer sur ces innovations positives, il faut dire un mot de la réforme du recours des tiers payeurs (art. 1273-1277). Les dispositions sont parmi les plus techniques qui soient. Il importe de retenir – c’est l’essentiel – qu’à la faveur du projet, les caisses de sécurité sociale seront mieux loties qu’elles ne le sont aujourd’hui tandis que la solidarité nationale sera moins sollicitée.

Il importe également de signaler à la mission d’information que l’article 1276 devrait faire l’objet d’une vive opposition de la part des associations de victimes et des avocats défenseurs des intérêts de ces dernières. La raison tient à ceci que la correction opérée par le projet aura nécessairement pour effet de réduire quelque peu les dommages et intérêts compensatoires.

En l’état du droit positif, lorsque les caisses poursuivent le tiers responsable du dommage causé à un assuré social pour obtenir le remboursement de leurs débours, elles entrent possiblement en concours avec la victime qui, de son côté, a engagé une action aux fins d’indemnisation complémentaire. Le concours d’actions (action en remboursement vs action en indemnisation) est source d’un conflit que le droit résout au profit exclusif de la victime, qui est systématiquement préférée aux tiers payeurs alors pourtant qu’elle a pu (pour prendre un exemple typique) commettre une faute à l’origine de son dommage. 

Le législateur gagnerait donc à maintenir l’article 1276, car la victime est équitablement lotie et la caisse justement remboursée.

b.- Aux nombres des règles particulières à la réparation du préjudice résultant d’un dommage corporel, le projet renferme une innovation plus contestable.

L’article 1233-1 dispose que la victime, qui est le siège d’une atteinte à son intégrité physique, est fondée à obtenir réparation sur le fondement des seules règles de la responsabilité extracontractuelle, alors même que le dommage serait causé à l’occasion de l’exécution d’un contrat.

Intention.- Techniquement, la règle paralyse, d’une part, le jeu d’une clause qui aurait pour objet ou pour effet de minorer voire d’exclure la réparation (garantie de la réparation). La règle interdit, d’autre part, la découverte d’une obligation (par ex. d’information ou de sécurité) dont l’inexécution consommée assurerait un fondement commode à la condamnation du débiteur au paiement de dommages et intérêts (sécurité juridique). Fondamentalement, la règle se réclame d’une sentence prononcée par un éminent auteur, à savoir que ce serait « artifice que de faire entrer [dans le contrat] des bras cassés et des morts d’homme ; les tragédies sont de la compétence des articles 1382 et suivants » (Jean Carbonnier). En outre, c’est une proposition qui a été faite en son temps par le projet Terré.

Raison(s).- Aussi fructueuse qu’elle puisse paraître de prime abord, cette disposition préliminaire doit être écartée. Il y a deux raisons à cela. Elles sont d’inégale valeur.

D’abord, elle porte peu à conséquence, car la réparation ne peut être limitée ou exclue par contrat en cas de dommage corporel (art. 1281, al. 2). Ensuite, et surtout, il existe toute une série de situations dans lesquelles le contractant encourt un risque spécifique du fait du contrat, notamment en cas de prestations de transport, de prestations sportives, de prestations ludiques impliquant un dynamisme propre ou encore de prestations médicales. Or, la volonté d’interdire au juge qu’il ne force le contrat (au point de le gauchir purement et simplement) priverait les personnes concernées de la liberté d’aménager les modalités de la réparation.

C’est la raison pour laquelle il sera recommandé que cette disposition soit supprimée.

C’est le seul point d’achoppement qui a été relevé. Le reste des dispositions projetées est de bonne facture. Ce n’est pas à dire toutefois qu’il ne faille pas ici ou là apporter quelques corrections au projet de réforme de la responsabilité civile.

2.- Les corrections du projet de réforme

La considération du législateur et du juge pour la nature corporelle du dommage est en définitive assez récente. Il faut bien voir que jusqu’à l’insertion des articles 16 et suivants dans le Code civil en 1994 (qui renferment les règles relatives au respect du corps humain), l’homme n’est que pur esprit. Et le Code civil de 1804 de repousser toute hiérarchisation des intérêts protégés. Pour le dire autrement, tous les dommages se valent ; ils ont une égale vocation à la réparation.

Le temps a depuis fait son œuvre. La réparation du dommage corporel a été érigée en impératif catégorique.

Le projet de réforme de la responsabilité civile en porte distinctement la marque. Relativement aux règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel, et sous réserve des quelques corrections qui pourraient être faites, le projet est de la belle ouvrage.

Art. 1254.- L’alinéa 2 de l’article mériterait d’être modifié. Il est prévu que seule une faute lourde (une négligence d’une extrême gravité, « rare sottise » a pu dire en son temps la Cour de cassation) de la victime d’un dommage corporel pourrait entraîner l’exonération partielle du responsable. C’est une faveur trop grande. Il apparaît pour le moins sévère de faire supporter au défendeur à l’action en réparation, et à son assureur de responsabilité civile, les conséquences de la faute de la victime alors pourtant que cette dernière a contribué de façon patente à la réalisation du dommage. Il y a plus.

Il faut bien voir que l’assureur de responsabilité civile sur qui, par hypothèse, le poids de la réparation va être déplacé ne s’est engagé qu’à une chose : protéger le patrimoine du responsable contre une aggravation du passif (constituée par la dette de dommages et intérêts). Ce serait un tort de penser qu’il est censé couvrir le sinistre tel un assureur de personnes. C’est pourtant à une cette conséquence qu’on parvient de proche en proche. En empêchant la victime d’une faute lourde d’être complètement indemnisée du tort subi, le législateur pourrait passer pour sévère.

Cela étant, que le droit considère plus volontiers l’affliction de toute personne atteinte dans son intégrité corporelle est une chose ; elle est acquise. Que le droit exonère en revanche la victime de toute responsabilité en est une autre ; c’est plus douteux. Il ne s’agirait pas que les règles particulières sous étude dispensent tout un chacun de sa responsabilité individuelle, qui consiste : i.- à prévenir autant que faire se peut la survenance du dommage corporel ; ii.- à souscrire autant que de besoin une assurance de personnes (voy. par ex. la garantie accident de la vie) pour le cas où ce dernier dommage se réaliserait.

Art. 1268.- L’incidence de l’état antérieur de la victime (c’est-à-dire la situation dans laquelle elle se trouvait avant que l’événement dommageable ne lui préjudicie) est réglementée. Ce faisant, le projet conforte une jurisprudence qui considère que le droit à réparation ne saurait être réduit par des prédispositions pathologiques lorsque l’affection qui en résulte n’a été révélée ou provoquée que par le fait de l’accident ou de l’infraction.

Il est regrettable toutefois que l’article 1268 n’ait pas réglementé un cas particulier, qui est source d’une grande confusion en pratique : celui du fait dommage qui transforme radicalement (ou sans commune mesure) l’invalidité préexistante et qui impose, par voie de conséquence, en équité, l’indemnisation de l’entier dommage subi.

C’est pourtant un cas de figure qui n’est pas exceptionnel en pratique et qui est très mal connu et/ou compris par les professionnels de santé nommés aux fins d’expertise (amiable ou judiciaire).

On proposera donc les modifications suivantes : al. 1 : « Les préjudices doivent être appréciés sans qu’il soit tenu compte d’éventuelles prédispositions de la victime lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable  » ; al. 2 : « Il en va de même lorsque lesdits préjudices ont transformé radicalement la nature de l’invalidité ».

Art. 1270.- L’élaboration d’un barème médical unique et indicatif est une nécessité en la matière. Une fois encore, ce dispositif participe de l’égalité de traitement des victimes. À l’expérience, les médecins et chirurgiens experts se représentent plus volontiers la « barémisation » tel un dispositif impératif. Ce qui est une erreur en droit ; c’est purement indicatif. Prescrire qu’il importe de déterminer les modalités d’élaboration, de révision et de publication apparaît donc tout aussi nécessaire.

Ceci étant dit, une difficulté n’est pas réglée par le texte. Elle a trait au déficit fonctionnel, qui ne reçoit aucune définition. De prime abord, la chose est entendue. Et pourtant, la victime peut tout à fait être le siège d’une atteinte organique et ne subir aucun retentissement fonctionnel.

Un exemple concret permettra de s’en convaincre. Une personne ingère un médicament des années durant. À l’analyse, le principe actif se révèle valvulotoxique. Les examens échographiques attestent que l’intéressée est victime d’une valvulopathie médicamenteuse. Par chance, elle n’a aucun déficit fonctionnel. Le risque que sa situation ne s’aggrave est certes plus grand. En droit, son angoisse peut assurément être indemnisée. Mais, sauf ce dernier chef de préjudice, la victime subit un dommage (c’est à dire une atteinte contemporaine de la prise de médicament) sans aucune espèce de conséquence (c’est à dire sans préjudice juridiquement réparable). Si la distinction dommage corporel / préjudices est volontiers reçue par les juristes, il n’en va nécessairement de même des professionnels de santé dont l’expertise est requise auxquels le texte s’adresse plus volontiers. On proposera donc de compléter le texte à leur attention, en précisant que le déficit fonctionnel mesure le retentissement préjudiciable subi .

Article 1270 : Sauf disposition particulière, le déficit fonctionnel, qui mesure le retentissement physiologique et situationnel préjudiciable d’une atteinte organique, est évalué selon un barème médical unique, indicatif, dont les modalités d’élaboration, de révision et de publication sont déterminées par voie réglementaire.

Article 1271. – L’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation aux fins d’évaluation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux est une bonne chose. Cette disposition participe tout aussi certainement que les articles 1269 et 1270 de l’égalité de traitement des victimes. Ce n’est pas le seul avantage qui pourrait être retiré du texte. On peut augurer une minoration de la variance du risque de responsabilité et, partant, une réduction théorique des primes et cotisations. Au reste, et cela emporte tout autant sinon plus, la demande en justice et l’offre d’indemnisation pourront passer pour moins fantaisistes tandis que la décision du juge pourra sembler moins discrétionnaire (encore qu’il soit tenu par le principe dispositif). C’est qu’un tel référentiel supposera expliquée la raison pour laquelle la victime se verra allouer plus ou moins de dommages et intérêts en comparaison avec ce qui est ordinairement accordé.

On regrettera toutefois que la base de donnée ne rassemble que les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation. On gagnerait à recenser toutes les décisions rendues par les juges judiciaires et administratifs, comme du reste toutes les offres d’indemnisation adressées aux victimes par les fonds de garantie et d’indemnisation.

On proposera donc de corriger l’article 1271 en supprimant a minima les mots « victimes d’un accident de la circulation ».

Article 1272. – C’est de l’indexation de la rente (art. 1272, al. 1er) et de table de capitalisation (art. 1272, al. 2) dont il est question.

L’indexation de la rente indemnitaire est une nécessité, particulièrement en période d’inflation. L’article 1272 a donc le mérite de garantir un service utile des prestations (de survie) à terme. Il y a plus. Il généralise un dispositif pratiqué jusqu’à présent dans le seul droit des accidents de la circulation. Un cadre serait ainsi donné. C’est au passage une réforme qui est appelée des vœux de toutes les personnes intéressées par la compensation du dommage corporel.

Une remarque critique sera toutefois faite quant au choix de l’indice de référence. Sur la forme, le projet de réforme prescrit d’avoir égard à l’évolution du salaire minimum. Une précision s’impose. S’agit-il d’indexer la rente indemnitaire sur le salaire minimum interprofessionnel de croissance ou bien le calcul doit-il être fait sur la base des revenus professionnels (nets de cotisations sociales) du crédirentier ? Dans la mesure où l’indice est fixé par voie réglementaire, la première branche de l’option s’impose manifestement. L’article 1272 gagnerait toutefois à être complété en conséquence.

Quant à la table de capitalisation, il faut saluer que le législateur se saisisse de la question et n’abandonne plus le juge à une si lourde responsabilité (v. supra). Des arrêts récents rendus dans le courant de l’année par la Cour de cassation attestent l’acuité de la problématique. Et déjà en 2002, le rapport de la commission du Conseil national d’aide aux victimes concluait à la nécessité impérative de publier un barème de capitalisation actualisé. Plus concrètement, la question se pose de savoir s’il importe de prendre en compte l’inflation future dans la base de calcul. Les assureurs sont hostiles. On peut leur accorder qu’une estimation à long terme de ladite inflation est pour le moins divinatoire. Ceci étant dit, l’absence de toute prise en compte est susceptible de conduire à des résultats plus fâcheux encore, les fluctuations de la monnaie pouvant empêcher la victime de remployer utilement les dommages et intérêts compensatoires alloués. Aussi, et parce que la loi doit être féconde en conséquences, il ne semble pas déraisonnable d’inviter le législateur à se prononcer sur ce point.

L’article 1272 gagnerait à être corrigé. Il pourrait disposer : « L’indemnisation due au titre de la perte de gains professionnels, de la perte de revenus des proches ou de l’assistance d’une tierce personne a lieu en principe sous forme d’une rente indexée sur un indice fixé par voie réglementaire et lié à l’évolution du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

« Avec l’accord des parties, ou sur décision spécialement motivée, la rente peut être convertie en capital selon une table dont les modalités d’élaboration (notamment la prise en compte de l’inflation), de révision et de publication sont déterminées par voie réglementaire.

« Lorsqu’une rente a été allouée conventionnellement ou judiciairement en réparation de préjudices futurs, le crédirentier peut, si sa situation personnelle le justifie, demander que les arrérages à échoir soient remplacés en tout ou partie par un capital, suivant la table de conversion visée à l’alinéa précèdent. »

Propositions de modification :

Art. 1268, al. 1

Les préjudices doivent être appréciés sans qu’il soit tenu compte d’éventuelles prédispositions de la victime lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable. 

Il en va de même lorsque lesdits préjudices ont transformé radicalement la nature de l’invalidité.

Article 1270

Sauf disposition particulière, le déficit fonctionnel après consolidation, qui mesure le retentissement physiologique et situationnel préjudiciable d’une atteinte organique, est mesuré selon un barème médical unique, indicatif, dont les modalités d’élaboration, de révision et de publication sont déterminées par voie réglementaire. 

Article 1271

Un décret en Conseil d’État fixe les postes de préjudices extra-patrimoniaux qui peuvent être évalués selon un référentiel indicatif d’indemnisation, dont il détermine les modalités d’élaboration et de publication. Ce référentiel est réévalué tous les trois ans en fonction de l’évolution de la moyenne des indemnités accordées par les juridictions. A cette fin, une base de données rassemble sous le contrôle de l’État et dans des conditions définies par décret en Conseil d’État, les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation. 

Article 1272

L’indemnisation due au titre de la perte de gains professionnels, de la perte de revenus des proches ou de l’assistance d’une tierce personne a lieu en principe sous forme d’une rente. Celle-ci est indexée sur un indice fixé par voie réglementaire et lié à l’évolution du salaire minimum interprofessionnel de croissance. Avec l’accord des parties, ou sur décision spécialement motivée, la rente peut être convertie en capital selon une table déterminée par voie réglementaire fondée sur un taux d’intérêt prenant en compte l’inflation prévisible et actualisée tous les trois ans suivant les dernières évaluations statistiques de l’espérance de vie publiées par l’Institut national des statistiques et des études économiques. Lorsqu’une rente a été allouée conventionnellement ou judiciairement en réparation de préjudices futurs, le crédirentier peut, si sa situation personnelle le justifie, demander que les arrérages à échoir soient remplacés en tout ou partie par un capital, suivant la table de conversion visée à l’alinéa précédent.

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A priori, tout a été écrit sur la notion de conducteur. Que dire par voie de conséquence à ce sujet qui ne l’ait déjà été et mieux qu’on ne pourrait le faire ? Eh bien : rien du tout, sauf à parler pour ne rien dire (Raymond Devos, https://www.youtube.com/watch?v=hz5xWgjSUlk) et de faire perdre son temps au lecteur.  On a connu accroche un tantinet meilleure.

Il faut bien convenir que la consultation conjointe des dictionnaires de langue française et du Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant (des amis de la culture juridique) atteste que tout a été dit. Le Littré renseigne que le conducteur est celui qui conduit. Et le Cornu de préciser que c’est la personne qui est aux commandes d’un véhicule terrestre à moteur. C’est l’évidence.  L’accident éditorial menace…

Ceci étant : que peut bien signifier « être aux commandes » ?

Songeons à l’accident d’un véhicule auto-école conduit, le temps de la leçon, par un élève : on peut hésiter sur qui de l’élève ou du moniteur est conducteur en raison précisément de l’existence d’un dispositif de double commande. Comprenons bien : dans l’instant qui a précédé l’accident, le moniteur a dû tenter de prendre le contrôle du véhicule, tournant le volant ou le guidon – c’est selon –, freinant ou accélérant – c’est fonction. – Et voilà qu’on ne sait plus trop qui de l’élève ou du moniteur était aux commandes. Décidément :  « rien ne prouve a priori qu’il existe (au sens logique) des propositions jouissant du caractère d’évidence » (A. Lalande). La définition de la notion sous étude l’atteste. Il y a donc bien matière à disserter sur la notion de conducteur en droit français des accidents de la circulation. Cela est d’autant moins incongru que la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation est proprement taisante (1). Quant à la jurisprudence, qui a dû palier le silence confondant du législateur, elle est pour sa part  hésitante (2).

1.- Le silence du législateur est confondant. La loi ne prend pas soin de définir une notion-clef du dispositif. Une série de considérations, d’inégale valeur, atteste pourtant l’importance de la notion.

Matériellement, elle est employée à sept reprises, en l’espace de quatre articles rapprochés (en l’occurrence les articles 2 à 5) dans une section première intitulée « Dispositions relatives au droit à indemnisation » (c’est nous qui soulignons). Exaltation des droits subjectifs : alors que la jurisprudence avait utilisé la responsabilité du fait des choses pour réparer les accidents de la circulation (art. 1384, al. 1 anc. c.civ.), le législateur a préféré assurer cette réparation en posant en exergue un « droit à » [1]. Un linguiste repérerait dans la répétition du mot “conducteur” une figure de rhétorique, qui consiste à employer plusieurs fois le même terme pour mettre en relief une idée. Quant au juriste-linguiste, il ne manquerait pas de relever l’insistance.

Juridiquement, c’est çà l’idée, le conducteur désigne le débiteur de l’indemnisation. La notion discrimine les victimes d’accidents de la circulation. Considérant que les conducteurs concourent (au premier chef) au risque de la circulation routière, parce qu’ils sont les créateurs d’une énergie cinétique possiblement mortifère [2] déployée par le véhicule terrestre à moteur, le législateur les a sacrifiés sur l’autel de l’indemnisation des piétons, des cyclistes et des passagers du véhicule impliqué. La représentation nationale était en effet soucieuse de ne pas alourdir à l’excès le poids des indemnités dues par les assureurs et, par contrecoup, le montant des primes d’assurance [3]. Pour le dire autrement, le conducteur-victime a été privé du droit subjectif à l’indemnisation des dommages soufferts consécutivement à l’accident. En ce sens, l’article 3 de la loi dispose expressis verbis : « Les victimes, hormis les conducteurs de véhicules terrestres à moteur, sont indemnisées des dommages résultant des atteintes à leur personne qu’elles ont subis, sans que puisse leur être opposée leur propre faute à l’exception de leur faute inexcusable si elle a été la cause exclusive de l’accident. »

Il est décidément pour le moins étonnant que le législateur français se soit gardé de définir la notion de conducteur alors pourtant que la sanction de ce dernier peut être présentée, avec la protection de la victime, comme l’une des causes adéquates de la loi précitée du 5 juillet 1985.

L’absence de définition de la notion de conducteur est fâcheuse, car elle rend bien peu praticable le droit des accidents de la circulation. Le législateur en a pleinement conscience. Dans son rapport d’information sur la responsabilité civile, la commission des lois du Sénat fait état des hésitations de la jurisprudence [4]. On sait pourtant qu’un droit insuffisamment défini donne immanquablement lieu à des hésitations et des controverses, qui sont autant de sources d’insécurité juridique. Si la définition de cette seule notion de conducteur était sujette à débat, il n’y aurait pas lieu de redouter outre mesure que la loi soit bien peu praticable. Mais voilà, les notions de circulation, d’accident de la circulation et d’implication n’ont pas été définies non plus. Malgré la glose des premiers articles de la loi, qui a donné lieu à une littérature juridique abondante, la jurisprudence a eu grand peine à se passer d’un appareil conceptuel suffisant. Au reste, s’agissant plus spécialement de la notion de conducteur, les incertitudes sont encore de mise.

Une question vient alors à l’esprit. Pour quelle raison le législateur français ne s’est-il pas appliqué à définir les notions contenues dans la loi du 5 juillet 1985, en l’occurrence le conducteur, alors que l’on sait depuis Aristote que la définition est la formule qui exprime l’essence d’une chose ? On pourrait répondre, avec les jurisconsultes romains, que toute définition en droit civil est dangereuse (Digeste : omni definitio in jure civili periculosa est) parce qu’elles figent les concepts évolutifs et finissent par les dénaturer [5]. Mais l’antienne convainc peu : « de bonnes définitions peuvent résister longtemps à l’évolution sociale » [6]. Pour preuve, « Nous avons, dans nos lois, un trésor de définitions : (…) plus d’une centaine dans le Code civil (…) et une trentaine dans le [Code de procédure civile] à ne compter que les définitions qui, en la forme, se donne évidemment pour telles. Il en existe d’innombrables dans les autres codes et les textes spéciaux » [7]. En droit comparé, le procédé est également connu. Les législations étrangères, plus spécifiquement celles de type anglo-saxon, comme la plupart des conventions internationales du reste, font un emploi systématique, en tête de chaque loi, de définitions générales [8]. Fort de ce constat, il a semblé de bonne méthode de rechercher dans quelques droits étrangers une définition de la notion de conducteur. Le résultat s’est révélé pour ainsi dire nul. Les droits interrogés n’ont rien appris. Silence de la convention de la Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière, silence du droit anglais[9]. Silence de la loi belge relative à l’assurance obligatoire de responsabilité en matière de véhicule automoteurs, qui prend pourtant le soin de définir, au titre des dispositions préliminaires, ce qu’elle entend par véhicule automoteur, cyclomoteur, assuré et personne lésée (loi du 21 nov. 1989, art. 1er). Silence du Code des assurances annexé au « Traité instituant une organisation intégrée de l’industrie des assurances dans les États africains »[10], auquel sont parties quatorze états. Last but not least, silence du Code des assurances tunisien (art. 110 et s.).

L’oxymore est tentant (nous cédons à la tentation) : c’est un silence assourdissant. Voilà un droit qui entend discriminer le conducteur-victime en le privant, ainsi que ses ayant-cause au passage (loi 5 juill. 1985, art. 6), en tout ou partie du droit à indemnisation des dommages dont il est le siège (loi 5 juill. 1985, art. 4), mais qui n’estime pas impérieux de dire au juge ce qu’est un conducteur. Que la terminologie juridique soit un art subtil et chronophage, un luxe que le législateur moderne ne se paie que rarement ou que les justiciables ne savent pas lui accorder : très bien. Mais tout de même, l’office du juge est avant toute chose de dire le droit ; c’est-à-dire de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, non pas, en première intention, de les inventer au gré des circonstances de l’espèce. Car, à ce compte, ni le principe de la sécurité juridique, ni celui de l’égalité des justiciables devant la loi ne sont observés. Quant aux espoirs placés dans l’œuvre unificatrice de la Cour de cassation, ils sont vains : la définition de la notion de conducteur se fait toujours désirer, plus de trente cinq années après le vote de la loi Badinter. Il importe de circonscrire, autant que faire se peut, l’aléa judiciaire. Quand bien même la définition de ladite notion se révèlerait-elle un exercice par trop hasardeux, il aurait été hautement souhaitable que le législateur ne se déchargeât pas complètement sur le juge. Employant une jolie formule, le Doyen Cornu a montré qu’une distinction majeure s’impose « entre les définitions qui portent sur le grain des choses et celles qui portent sur la paille des mots ; ou, si l’on préfère, entre la définition directe des choses et celle des mots »[11]. À défaut de parvenir à arrêter une définition directe (si tant est que cela fût possible et souhaitable), qui aurait consisté en une détermination substantielle des éléments et attributs spécifiques de la notion « conducteur », pour ce qui nous intéresse ; en somme, à défaut de parvenir à constituer une règle de droit, le législateur aurait pu valablement tenter une définition du mot, autrement dit, une définition terminologique. En cette seconde occurrence, la définition de la notion de conducteur n’aurait été qu’une indication de son sens déterminé. Certes, c’eût été moins ambitieux, mais ce fût déjà beaucoup. Le juge aurait ainsi eu à sa disposition des directives d’interprétation, un « guide-âne » aurait écrit le Doyen Carbonnier. Partant, il n’aurait pas eu à s’aventurer ex nihilo dans la définition de la notion.

Sur le plan de la méthode, il n’est pas saugrenu pour le législateur d’encadrer le travail du juge, moins en définitive en précisant au fond ce qu’est un conducteur, qu’en lui indiquant les éléments dont il doit tenir compte au cas par cas pour décider [12]. Cette manière de procéder est directement inspiré du « bewegliches system »  (système mobile, ou, selon une traduction moins littérale mais peut-être plus exacte, du « système flexible » développée à partir des années 1940 par plusieurs juristes autrichiens spécialistes du droit de la responsabilité civile). C’est très précisément le système qui a été retenu dans les projets d’harmonisation du droit de la responsabilité en Europe (projet du groupe de Vienne et de Tilburg – Draft common frame of reference – et le projet du Study group – Principles of european tort law). Si le législateur français de 1985 avait procédé de la sorte, il aurait pu disposer, par exemple, que « la qualité de conducteur doit être écartée en raison de l’âge de la victime conductrice, d’un handicap ou lorsqu’en raison de circonstances extraordinaires, il n’est pas équitable de la priver de son droit à indemnisation ». Ce faisant, les enfants, les infirmes, les vieillards et les ayants-cause n’auraient pas été privés, en tout ou partie, de l’indemnisation de leurs préjudices, directs ou réfléchis, comme c’est malheureusement le cas en droit positif français (notamment) pour la seule raison qu’ils ont commis une faute de conduite dommageable.

Cette méthodologie gagnerait à l’avenir à être préférée. Les propositions de réforme de la responsabilité civile faites par l’Académie des sciences morales et politiques sont en ce sens [13]. C’est que confronté au silence du législateur, le juge est plein d’hésitations.

2.- Les hésitations du juge interdisent de dégager une définition de la notion de conducteur. Malgré l’exhortation de l’article 4 du Code civil, qui fonde le juge à définir la notion sous étude, le dernier état de la jurisprudence atteste que la notion de conducteur est rétive à la définition. Ceci étant, et si l’on raisonne de lege ferenda, il se peut fort bien que la notion de conducteur soit en définitive dispensée de définition…

La notion de conducteur est rétive à une définition réelle, c’est-à-dire à une définition générale et abstraite, susceptible d’embrasser tous les champs du possible. À l’expérience, les efforts de conceptualisation sont vains. Ceci étant, il n’est pas complètement satisfaisant d’affirmer, par exemple, que la qualité de conducteur se déduit de la présence aux commandes du véhicule. C’est certes nécessaire, mais pas suffisant. Il n’est que de songer à un cas ordinaire : une voiture est stationnée, bien mal au demeurant, en double file par exemple, moteur éteint ou non c’est égal, son conducteur en est sorti quelques instants, l’enfant passager s’assoit sur le siège du conducteur, un accident survient, le véhicule est impliqué. Matériellement, l’enfant est aux commandes (encore qu’il s’agirait de vérifier que notre jeune conducteur avait les moyens d’actionner les pédales). Raisonnablement, on ne devrait pas lui reconnaître la qualité de conducteur. C’est pourtant la solution arrêtée en jurisprudence. La raison tient à ceci que la désignation d’un « responsable » est la condition sine qua non de la mise en cause de l’assureur de responsabilité. Et voilà comment une victime de moins de seize ans, qu’on qualifie volontiers de « super-privilégiée », c’est-à-dire contre laquelle la loi interdit qu’on oppose ordinairement une faute (loi 5 juill. 1985, art. 3, al. 2), à l’exception de la faute intentionnelle (al. 3), se voit privée en tout ou partie de son droit à indemnisation pour la seule raison qu’elle était, en apparence, aux commandes du véhicule terrestre à moteur.

Arrêter une définition opératoire du conducteur est des plus hasardeux. Il existe toutefois une technique éprouvée de contournement de la difficulté. Elle consiste à sérier, par opposition, les non-conducteurs. Au nombre de ceux-ci, on compte, primus inter partes, les piétons, mais aussi les cyclistes, les skieurs, et les passagers du véhicule. Pour éclairante qu’elle soit, l’appréhension négative de la notion ne donne toutefois pas entière satisfaction. Il n’est absolument pas certain que le piéton ou le passager soit nécessairement un non-conducteur. L’évidence est une nouvelle fois trompeuse. La jurisprudence de la Cour de cassation l’atteste. Il est des circonstances où la Haute juridiction estime que la personne aux commandes n’est pas le conducteur. Il en est d’autres où elle considère la personne qui n’est pas ou plus aux commandes est le conducteur. Jean Giraudoux a raison : « Le droit est [décidément] la plus puissante des écoles de l’imagination (…)» [14]. En atteste le droit appliqué respectivement au piéton et au  passager.

Le piéton. Littéralement, le piéton est la personne qui circule à pied. Victime en puissance de l’énergie cinétique propre aux véhicules terrestres à moteurs en mouvement, le législateur a désiré le protéger. Mais, il n’a pas vu que l’on pouvait se déplacer à pied de bien des manières, en l’occurrence parfois contraint et forcé, en courant, en marchant voire en glissant.

C’est ainsi qu’une cour d’appel avait cru, à tort, pouvoir considérer que la victime qui courait sur la chaussée en poussant son cyclomoteur pour tenter de provoquer l’allumage du moteur était un conducteur qui, un doigt sur la manette des gaz et les mains sur le guidon, pilotait l’engin. Il eût fallu pour la Cour de cassation qu’elle ait pris place sur le cyclomoteur [15]. Pareil critère, géographique en quelque sorte, qui définit le conducteur comme la personne qui est installée dans le véhicule ou sur le véhicule, n’emporte pas pleinement la conviction.

On peut aussi prendre place sur ledit véhicule et, pourtant, marcher (oxymore). C’est la situation rencontrée par de très nombreux motocyclistes, assis sur la selle de leur machine en panne, qui la font avancer sur le bord de la chaussée à l’aide de leurs jambes. Et bien, la Cour de cassation les qualifie de conducteurs [16]. Et pour cause, pourrait-on dire avec la Cour régulatrice : les intéressés sont installés sur le véhicule, ils sont aux commandes et, de surcroît, ils sont occupés à une activité de conduite. C’est l’évidence : ils sont conducteurs. Mais une fois encore, la pertinence de la qualification juridique est douteuse. À la réflexion, ces conducteurs sont certes juchés sur leur machine, mais ils sont aux commandes et occupés à « conduire » des motocyclettes…à pédales. Ils sont en somme les pilotes d’un bien encombrant vélo, qui ne dit pas son nom.

On peut encore avoir pris place dans un véhicule, en avoir été éjecté dans l’accident (cas de l’automobiliste projeté hors de son véhicule ou du motocycliste ayant chuté à la suite d’une collision), puis renversé. La victime glissant sur la route, la question de sa qualité juridique interroge. Considérant qu’elle est en dehors du véhicule, la solution paraît s’imposer : c’est un piéton. Un raisonnement par analogie corrobore l’affirmation. La Cour de cassation estime que ne sont pas conducteurs les personnes heurtées alors qu’elles étaient à l’extérieur du véhicule, qu’elles étaient occupées à y prendre place ou en train d’en sortir au moment de l’accident, pour quelque motif que ce soit, pour effectuer une réparation ou porter secours, par exemple [17]. Au vu de cette jurisprudence, on peut se demander avec d’autres si la victime heurtée par un second choc, alors qu’elle gît sur le sol ou qu’elle est en train de se relever, ne pourrait pas aspirer au statut de victime non conductrice [18]. Intuitivement, on peut le penser. Elle n’est plus installés dans ou sur le véhicule, elle n’est plus aux commandes, elle n’est plus du tout occupée par une activité de conduite. Pour le dire autrement : l’intéressée n’a plus la maîtrise effective du véhicule. La solution aurait pour elle le mérite de la simplicité. On a cru un temps la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation séduite[19], mais la chose était sûrement trop simple (ou simpliste). Pour l’essentiel, il résulte des solutions arrêtées par la Cour de cassation que le conducteur éjecté conserve cette qualité dès lors qu’il continuait, au moment du second choc, de subir les effets de l’énergie dégagée par le premier [20]. Et une fois l’énergie cinétique épuisée, en bref, une fois le « roulé-boulé » terminé (pour reprendre l’expression imagée de la Cour de cassation [21]), la victime est considérée comme un non-conducteur au moment du second choc. Il ressort de tout ceci que la jurisprudence prive la victime éjectée du véhicule d’un droit subjectif à l’indemnisation pour la seule raison qu’elle subit les lois de la physique, alors pourtant qu’elle a perdu la maîtrise de l’engin. En définitive, le conducteur éjecté est dans une situation pire que le piéton accidenté par un automobiliste à qui le juge ne reproche aucune faute inexcusable alors pourtant “qu’il se trouvait en complet état d’ivresse, chancelant et continuant à boire du pastis directement à la bouteille, accroupi sur la chaussée d’un chemin départemental, hors agglomération, de nuit par temps de brouillard réduisant la visibilité à 30 mètres, au milieu du couloir de marche de l’automobile” [22] ! Et la Cour de cassation d’augmenter la sévérité de sa jurisprudence en cas précisément d’accidents complexes, c’est-à-dire d’accidents formés de « carambolages et de collisions en chaînes dans lesquels plusieurs véhicules interviennent, à titres divers »[23], en considérant que « la qualité de conducteur ou piéton de la victime ne pouvait changer au cours d’un accident de la circulation reconnu comme un accident unique et indivisible »[24]. Pourtant, en l’espèce la victime mortellement blessée était sortie de son véhicule accidenté et se trouvait debout contre la portière arrière [25]. À l’évidence, la victime était un piéton. Si, sur le plan de la logique, on peut saluer l’effort fourni par la cour régulatrice pour uniformiser le droit des accidents complexes [26], c’est, de notre point de vue, en contradiction avec la ratio legis du dispositif voté par le Parlement.

Ces illustrations montrent combien le juge est hésitant quant à la définition de la notion de conducteur. Il y a vingt cinq ans déjà, un auteur regrettait les contradictions, repentir et revirements de la Cour de cassation [27]. Le sort réservé au passager prête tout autant le flan à la critique.

Le passager. Littéralement, le passager est la personne transportée à bord du véhicule terrestre à moteur. C’est autrement dit, celui qui ne conduit pas et qui, tel le piéton, est la victime potentielle d’une énergie cinétique qu’il ne participe pas à créer. C’est la raison pour laquelle, il est titulaire (créancier) d’un droit à indemnisation. Et bien jamais poète n’aura interprété la nature aussi librement que le juge la réalité. La Cour de cassation considère que l’élève d’une auto-école (v. la conduite accompagnée), dont il a été quelques mots en introduction, n’est pas le conducteur du véhicule. Il s’agit, par voie de conséquence, d’un drôle de passager qui se trouvait au volant (ou au guidon, mais dans ce cas l’explication donnée ne tient plus) [28] lorsque l’accident s’est produit, qui était aux commandes du véhicule et qui se trouvait occupé par une activité de conduite. En son temps, Esmein disait ceci de la faute : « Les juristes, pour satisfaire certaines aspirations sans rompre les cadres du droit établi, ont détourné de leur sens les mots ou les institutions, ou créé des fictions. [Et] quand on vide les mots de leur sens usuel, on n’est pas compris et on n’est plus soi-même maître de sa pensée » [29]. On doit pouvoir dire la même chose du conducteur. Au gré des circonstances de l’espèce, des mérites de la victime, le juge instrumentalise la notion. Comme l’a relevé un auteur : « lorsque la victime ne mérite pas la même sollicitude à raison du comportement malencontreux qu’elle a adopté, le juge n’éprouve aucun scrupule à lui attribuer promptement la qualité de conducteur : acquiert par exemple [cette qualité] le passager qui, dans le but de détecter une anomalie mécanique présumée, provoque une accélération en appuyant sur la jambe droite du conducteur et donne simultanément une impulsion au volant »[30].

L’état du droit positif a de quoi laisser interdit. C’est en toute vraisemblance la rançon du choix politique fait en 1985. Plutôt que de conditionner le paiement de la dette d’indemnité à la désignation d’un responsable – le fameux conducteur (ou gardien) –, il eût mieux fallu reporter la dette d’indemnisation vers la solidarité nationale ou la collectivité des détenteurs d’un véhicule terrestre à moteur. Dans les faits, c’est précisément ce qui se passe. De plus en plus de conducteurs souscrivent une assurance facultative de personne. Les assureurs ne manquent pas d’exécuter là leur obligation de conseil. Par voie de conséquence, le conducteur-victime est pratiquement assuré. En définitive, la dette d’indemnisation des accidents de la circulation est supportée par la communauté des conducteurs. Encore que pour être tout à fait précis, il s’agirait plutôt de dire que la dette est supportée par une communauté de conducteurs, car cette assurance complémentaire n’étant pas imposée par la loi, certains ne la souscrivent pas. Sous cette réserve, on pourrait s’en contenter et laisser libre cours au juge. Il y a pourtant un moyen qui dispenserait que l’on s’interrogeât sur la notion de conducteur.

La notion de conducteur peut être dispensée de définition. Alors que l’on venait tout juste de célébrer les vingt années de la loi tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation, et que des voix dissidentes et autorisées se faisaient entendre sur la disparité de traitement injuste [31], de savants collègues remettaient au garde des Sceaux, quelques semaines plus tard, un avant-projet de réforme du droit des obligations (22 sept. 2005). Au nombre des modifications proposées, les auteurs assimilent le conducteur aux autres victimes (avant-projet, art. 1385). En réponse, la Cour de cassation publie un rapport (15 juin 2007). Ses propositions de réforme sont identiques (cons. 84). Elle s’était par ailleurs prononcée en ce sens dans son rapport d’information pour 2005 [32]. Dans la foulée, un rapport d’information du sénat recommande d’assimiler le conducteur aux autres victimes d’accidents de la circulation [33]. L’année qui suit, une proposition de loi portant réforme de la responsabilité civile est enregistrée à la présidence du Sénat (proposition de loi n° 657 du 9 juillet 2010). La responsabilité du fait des accidents de la circulation est intégrée dans le Code civil. La discrimination d’antan est abrogée (art. 1386-56 et s.). Quant aux dernières propositions de réforme formulées par l’Académie des Sciences morales et politique, elles sont égales : la faute de la victime est sans incidence sur le droit à réparation à moins qu’il ne s’agisse une faute inexcusable ayant été la cause exclusive de l’accident (art. 26) [34]. Le débat paraît clos. Les victimes, tout spécialement celles qui sont atteintes dans leur intégrité corporelle, ont vocation à être indemnisées. L’histoire du droit de la responsabilité est en ce sens. Si le législateur devait se ranger à l’avis unanime des rapporteurs, et qu’il décidait d’abroger l’article 4 de la loi du 5 juillet 1985, siège de la discrimination entre les victimes des accidents de la circulation, il n’y aurait plus lieu de regretter les hésitations de la jurisprudence. Mais voilà, rien n’est moins certain que, dans la foulée de ces doctes travaux, le parlement soit désireux de légiférer. Pour preuve : le législateur a réussi le tour de force de réformer le droit commun des contrats, le régime général et la preuve des obligations en laissant de côté un pan antier de la théorie générale des obligations, à savoir le droit de la responsabilité extracontractuelle et quelques régimes spéciaux. Quant à la Cour de cassation, qui a su faire preuve d’audace par le passé, il semble, contre toute attente, que ses hésitations aient l’heur de lui plaire. Qu’est-ce à dire ? Et bien, qu’il est fort regrettable que notre cour régulatrice n’ait pas saisi l’opportunité de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de savoir si l’article 4 de la loi précitée ne serait pas contraire à notre Charte fondamentale. Cela étant, c’était peut-être prendre le risque que les sages de la rue Montpensier, juges de la constitutionnalité de nos lois, ne considèrent, que, que pour des motifs d’intérêt général, notamment de sécurité routière, seule la propre faute de la victime conductrice est de nature, sous le contrôle du juge, à limiter ou à exclure son droit à indemnisation [35]. Partant, c’était prendre le risque de confirmer le législateur dans son inertie.

Conclusion. Un auteur qui s’interrogeait sur quel droit civil enseigner écrivit qu’« Il peut être très formateur pour un jeune juriste qui étudie la loi du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation, d’apprendre – et de comprendre – les différences entre la causalité et l’implication, c’est lui pervertir le sens, en revanche, que de lui exposer par le menu (…) les plaisantes divagations de la Cour de cassation à propos de la notion de conducteur. Dans le premier cas, on l’aura initié à la logique juridique abstraite, dans le second, on l’aura méthodiquement assommé, sans profit aucun, d’une suite de décisions qui, de correctifs en précisions, ont abouti à une succession de solutions dont le seul intérêt est qu’elles ont, pour l’instant, la faveur des juges » [36]. À l’analyse, la sentence est sévère. Ce sujet, peu exotique ni prometteur de prime abord a, en vérité, partie liée avec l’art législatif.

[1] J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, p. 123.

[2] L’énergie cinétique est l’énergie que possède un corps du fait de son mouvement réel. Au vu de cette définition, un contradicteur ne manquerait pas de faire remarquer que les lois de la physique sont têtues : le piéton et le cycliste sont créateurs d’énergie cinétique. C’est la raison pour laquelle, le qualificatif « mortifère » a été employé s’agissant de l’énergie déployée par les véhicules terrestres à moteur, qui sont, ex eo quod plerumque fit, sans aucune mesure.

[3] Flour, Aubert, É. Savaux, Le fait juridique, 11ème éd., Sirey, 2005, n° 341.

[4] A. Anziani et L. Béteille, Responsabilité civile : des évolutions nécessaires, rapp. inf. n° 558, 15 juill. 2009, p. 49.

[5] J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, 2003, n° 186.

[6] Ibid.

[7] G. Cornu, Les définitions dans la loi in mél. Vincent, Dalloz, 1981, p. 77, n° 1. L’auteur indique que le Digeste en a regroupé 246 in De verborum significacione, Livre L, Titre XVI).

[8] Ibid.

[9] J.-A. Jolowicz, L’indemnisation des victimes d’accident de la circulation en droit anglais, RIDC 2-1985, pp. 275 et s.

[10] Traité signé à Yaoudé, 10 juill. 1992.

[11] G. Cornu, Les définitions dans la loi, op. cit., n° 8.

[12] Cmp P. Ancel, Rôle respectif de la loi et du juge dans les projets européens in GRERCA, journées chambériennes, mars 2009, p. 23.

[13] V. not. l’article 26, al. 2 : « En cas d’atteinte à l’intégrité physique ou psychique de la personne, ou de dommage causé à des fournitures ou appareils délivrés sur prescription médicale, la faute de la victime, autre que le conducteur ou une personne dont cette victime doit répondre, est sans incidence sur le droit à réparation, à moins qu’il ne s’agisse d’une faute inexcusable ayant été la cause exclusive de l’accident. Dans l’appréciation de la faute inexcusable, le juge aura égard à l’âge et à l’état physique ou psychique de la victime. Dans tous les autres cas, la faute de la victime ou d’une personne dont la victime doit répondre est partiellement exonératoire lorsqu’elle a contribué à la réalisation du dommage. »

[14] Jean Giraudoux, La guerre de Troie n’aura pas lieu, 1935. p. 111.

[15] Cass. 2ème civ., 7 oct. 2004, Bull. civ. II, n° 437.

[16] Cass. crim., 10 janv. 2001, n° 00-82.422, Bull. crim. n° 1.

[17] V. not. sur cette jurisprudence abondante, P. Jourdain et G. Viney, Les conditions de la responsabilité, 3ème éd., L.G.D.J., 2006, n° 1025.

[18] F. Leduc, Le cœur et la raison en droit des accidents de la circulation Resp. civ. et assur. mars 2009, dossier n° 4, spéc.n° 10.

[19] Cass. 2ème civ., 11 déc. 1991, Resp. civ. et assur. 1992, comm. 95 et chron. 10, H. Groutel.

[20] Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz-Action, 2010-11, n° 8135.

[21] Cass. 2ème civ., 8 oct. 2009, n° 08-16.915 et 08.16-943, BICC 15 mars 2010, n° 322 ; Resp. civ. et assur. 2009, comm. n° 351, obs. H. Groutel : « conducteur ou non conducteur ? »

[22] Cass. 2ème civ., 6 nov. 1996, n° 95-12.428, Bull. civ. II, n° 240.

[23] Flour, Aubert et É. Savaux, Le fait juridique, op. cit., n° 337.

[24] Cass. 2ème civ., 1er juill. 2010, n° 09-67.627 ; Bull. civ. II, n° 127 ; D. 2011, p. 35, spéc. p. , note Ph. Brun et p. 632, note H. Adida-Canac et S. Grignon Dumoulin (conseillers référendaires à la Cour de cassation) ; RTD civ. 2010, p. 792, obs. P. Jourdain. À noter que les moyens annexés sont publiés.

[25] Note : arrêts cités censurés sont ceux de la CA Rennes !

[26] V. sur ce droit en mal de logique, F. Leduc, Le cœur et la raison en droit des accidents de la circulation op. cit., n° 11.

[27] F. Chabas, Les accidents de la circulation, Dalloz, 1995, p. 91.

[28] Cass. 2ème civ., 29 juin 2000, n° 98-18847, Bull. civ. II, n° 105 : « Mais attendu que l’arrêt retient que, d’une part, l’équipement du véhicule par un dispositif de double commande permettait au moniteur d’intervenir à tout moment pour l’immobiliser ou pour agir sur le volant tenu par l’élève soumis à ses directives, dont il lui appartenait de surveiller les gestes, de prévoir les maladresses, de les éviter et d’y remédier en tant que de besoin, d’autre part, que la marche du véhicule ne se faisait que sous le contrôle de ce moniteur, seul titulaire du permis de conduire, qui pouvait à tout moment retirer à l’élève la maîtrise du véhicule en intervenant directement et personnellement dans la conduite. »

[29] P. Esmein, La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTD civ. 1949, p. 481, spéc. n° 1.

[30] F. Leduc, art. préc., spéc. n° 16.

[31] V. not. G. Viney, Conclusion prospective in La loi Badinter, le bilan de 20 ans d’application, ss. dir. Ph. Brun et P. Jourdain, bibl. A. Tunc, t. 10, L.G.D.J., 2006, p. 137.

[32] L’innovation technologique, La documentation française, 2006, pp. 15, 16.

[33]A. Anziani et L. Béteille, Responsabilité civile : des évolutions nécessaires, op. cit., recommandation n° 12, p. 48.

[34] Proposition de textes pour une réforme du droit de la responsabilité civile transmise au ministre de la justice et des libertés le 09 juill. 2010, art. 26, al. 2 (v. supra).

[35] Cass., qpc, 10 novembre 2010,  n° 10-30.175 – 16 déc. 2010, n° 10-17.096.

[36] Ph. Conte, Quel droit civil enseigner ?, RTD civ. 1998, p. 292.

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La chose assurée est nécessairement un bien dont l’utilité justifie l’appropriation et l’intégrité commande l’assurance. Étymologiquement, les biens sont des choses qui procurent des utilités à l’homme (les biens sont des choses appropriées). Une fois son utilité perdue, le bien à vocation à être transmis, soit à cause de mort, soit entre vifs. Seulement, en doit commun des obligations, la transmission d’un bien n’entraîne pas nécessairement par elle-même la transmission des contrats afférents, en l’occurrence la transmission du contrat d’assurance.

On doit à l’article 19 de la loi du 13 juillet 1930 dite Godart relative au contrat d’assurance, devenu l’article L. 121-10 C. assur. d’avoir organisé la transmission du contrat d’assurance. Le Code des assurances pose le principe de la continuation de plein droit du contrat en cours, mais réserve le droit pour l’assureur et pour l’acquéreur de résilier la police.

Faute d’être connue des sujets du droit des assurances, cette règle a soulevé des difficultés pratiques en cas d’aliénation d’un véhicule terrestre à moteur. Le vendeur pensait, bien souvent, après la vente, pouvoir reporter l’assurance sur son nouveau véhicule. Et l’acquéreur de se croire obligé de souscrire une nouvelle assurance se retrouvait (à son corps défendant) dans une situation de cumul d’assurances (v. article “Assurance de dommages : Les valeurs garanties).

Réformé, le Code des assurances renferme un régime dérogatoire propre au contrat d’assurance afférent aux véhicules terrestres à moteur (c.assur., art. L. 121-11 sur renvoi de l’art. L. 121-10, al. 6).

1.- Le régime de droit commun

La transmission du contrat d’assurance (a). La faculté de résiliation unilatérale du contrat d’assurance (b).

a.- La transmission du contrat d’assurance

Fondement de la transmission. Le contrat d’assurance étant l’accessoire du bien. Par voie de conséquence : Accessorium sequitur principale !

Conditions de la transmission. – Assurance spécifique – L’article L. 121-10 C. assur. est l’une des dispositions générales du Titre 2 consacré aux règles relatives aux assurances de dommages non maritimes. Aussi, la loi autorise-t-elle que soient transmises à l’ayant cause (acquéreur ou héritier) l’assurance de chose afférente au bien dont la propriété est transférée – transfert de la garantie souscrite contre une diminution de l’actif – mais encore l’assurance qui garantit le risque de responsabilité encouru par le propriétaire ou le gardien de la chose (usage, contrôle, direction) – transfert de la garantie souscrite contre une aggravation du passif –.

– Prime spécifique – La Cour de cassation s’est employée à resserrer le domaine d’application de l’article L. 121-10 C. assur. Elle considère que « la transmission de plein droit à l’acheteur d’une chose assurée de l’assurance souscrite par le vendeur a pour condition nécessaire que la chose achetée soit la matière d’un risque qui lui est propre, auquel correspond une prime spéciale ou une partie divisible de la prime totale » (Cass. civ.  27 janv. 1948, D. 1949, p. 458, note A. Besson). Autrement dit, l’assurance doit se rapporter de façon spéciale et indépendante à la chose transférée. Cette condition n’est satisfaite que lorsque, d’une part, la chose assurée est individualisée et déterminée précisément dans la police et, d’autre part, lorsque la couverture des risques afférents à cette chose donne lieu au paiement d’une prime spéciale et indépendante. Or, en pratique, la police a fréquemment pour objet plusieurs biens, possiblement individualisés, mais garantis contre le paiement d’une prime globale et forfaitaire. L’assurance étant alors accessoire de l’ensemble des biens, elle ne peut être transmise lorsque l’un seulement des éléments est cédé.

– Contrat en cours – Seule une assurance en vigueur au moment du transfert de propriété est susceptible d’être transmise à l’acquéreur de la chose. Résiliée, la police ne pourra être transmise : nemo plus juris…(personne ne peut transférer à autrui plus de droits qu’il n’en a lui-même). Révoquée (convention révocatoire) par les parties, la police ne pourra pas non plus être transmise : mutuus dissensus. Il en sera ainsi toutes les fois que l’assureur et l’assuré auront convenu avant la cession de reporter l’assurance sur la chose acquise par l’assuré en remplacement du bien qu’il s’apprête à vendre.

– Transfert de propriété – On aura garde noter que si le transfère de propriété de la chose assurée devait être annulé ou résolu, la transmission du contrat d’assurance serait rétroactivement anéantie. Le cédant serait considéré comme n’ayant jamais perdu la qualité d’assuré. On voit là une manifestation remarquable de l’effet des nullités sur le temps (dialectique liberté des contractants vs sécurité des contrats).

Effets de la transmission. La transmission du contrat d’assurance est active et passive. Au jour du transfert de propriété, le cessionnaire se substitue à l’ancien propriétaire. Il bénéficie des droits nés du contrat. Il est en l’occurrence créancier de la garantie souscrite par le cédant. On dit qu’il y a transmission active du contrat d’assurance. La cession de créance n’a pas d’effet novatoire (art. 1692 anc. c.civ. : « La vente ou la cession d’une créance comprend les accessoires de la créance au temps du transport, quoi qu’il soit fait sans garantie ») : l’assureur est fondé à opposer à l’assuré substitué les clauses d’exclusions et de déchéances (principe d’opposabilité des exceptions) à la condition sine qua non qu’il en ait informé son cocontractant.

S’il bénéficie des droits nés du contrat, l’assuré substitué est débiteur des obligations contractées. Il doit, énonce l’article L. 121-10 c.assur, « exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenu vis-à-vis de l’assureur en vertu du contrat ». Il doit déclarer toute aggravation du risque (art. L. 113-2, 3°, c.assur.), tout sinistre postérieur à l’acquisition. Il doit payer toutes les primes à échoir (à tout le moins, précise l’article L. 121-10, al. 3 c.assur., à partir du moment où le cédant à informer son assureur par lettre recommandée du changement de propriétaire).

b.- La faculté de résiliation réciproque du contrat d’assurance

La transmission de plein droit du contrat d’assurance en cas d’aliénation de la chose assurée est tempérée par la faculté de résiliation réciproque. Cette faculté entend ménager la liberté contractuelle. Il se peut fort bien que l’assureur et le nouveau propriétaire ne souhaitent pas poursuivre les relations contractuelles. L’article L. 121-10, al. 2 C. com. est un texte supplétif de volonté (voy. par ex. Cass. 2ème civ., 7 oct. 2010, n° 09-16763, Resp. civ. assur., déc. 2010, comm. 331 M. Asselain, « Aliénation de la chose assurée : modalités de résiliation de l’assurance transmise accessoirement à la chose »).

2.- Le régime spécial

La transmission de plein droit du contrat d’assurance en cas d’aliénation de la chose assurée est paralysée toutes les fois que ladite chose est un véhicule terrestre à moteur ou, par extension législative, s’il s’agit d’une cession entre vifs de « navires ou de bateaux de plaisance, quel que soit le mode de déplacement ou de propulsion utilisée » (c.assur., art. L. 121-11).

C’est qu’il existe des circonstances dans lesquelles l’aliénateur peut avoir intérêt à conserver le bénéfice de l’assurance contractée. En pratique, il est fréquent que le vendeur d’un véhicule rachète un nouvel engin et désire en conséquence transférer l’assurance du véhicule vendu au nouveau. Le transfère du contrat de l’article L. 121-10 C. assur. l’interdirait.

En cette occurrence, le contrat est suspendu, qu’il garantisse le patrimoine de l’assuré contre un risque de diminution de l’actif (assurance de choses) ou contre un risque d’aggravation du passif (assurance de responsabilité).

La suspension, qui s’effectue de plein droit – i.e. sans qu’elle ne soit subordonnée à la rédaction d’un avenant ou d’une signification faite par l’assuré à l’assureur (Cass. 1ère civ. 27 avr. 1996, Bull. civ. I, n° 248) – prend effet le lendemain du jour de l’aliénation, à 0 heure (C. assur., art. L. 121-11, al. 1er). Le nouvel acquéreur bénéficie donc de l’assurance toute la journée de son acquisition.

Suspendu, le contrat n’est pas ipso jure résilié. Il importe que les parties ne laissent pas les choses en l’état. L’acheteur peut demander le bénéfice de la garantie promise au contrat afin de couvrir le risque encouru par la chose substituée. La loi énonce que l’accord des parties doit être constaté. Il s’agira en pratique de signer un avenant au contrat. À défaut, les parties seront libres de résilier le contrat. La résiliation opérera dans les 10 jours qui suivent la dénonciation de la police. S’il s’avérait qu’aucune résiliation conventionnelle n’ait été constatée ou que le contrat n’ait plus été exécuté, la résiliation opérerait, de plein droit, à l’expiration d’un délai de 6 mois, à compter de l’aliénation (opération par laquelle celui qui aliène transmet volontairement à autrui la propriété d’une chose).

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Principe indemnitaire. Le contrat d’assurance a pour objet de garantir à l’assuré, en cas de réalisation du risque couvert, la compensation économique du dommage éprouvé. En toute hypothèse, le principe indemnitaire interdit à l’assureur de servir une prestation qui dépasserait le montant de la valeur de la chose assuré au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1er). Le bénéficiaire de l’assurance ne saurait être replacé dans une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne si le sinistre ne s’était pas produit. Le texte est d’ordre public. Autrement dit, la valeur assurée ne peut en aucun cas être supérieur à la valeur assurable. Aucune clause de la police ne peut y faire obstacle. Une solution inverse inciterait l’assuré à l’imprudence, voire le conduirait à provoquer le dommage. L’article L. 121-1 C. assur. prohibe l’assurance-risque et la spéculation (voy. l’article : “L’intérêt d’assurance : Notion et fonctions”). Au vrai, la pratique des franchises et des plafonds atteste que l’assureur accepte rarement de couvrir la valeur totale du préjudice souffert. Quant à l’assuré, qui est libre – sauf cas d’assurance obligatoire – de souscrire un contrat d’assurance, il est en droit de ne faire garantir par l’assureur qu’un capital inférieur au montant du dommage susceptible de le frapper. Il est alors en situation dite de sous-assurance (terme issu de la pratique).

Excès d’assurance. Si la valeur assurée se révélait supérieure à la valeur assurable, l’assurance serait dite excessive. Dans le langage courant des assurances, on parle de surassurance (terme générique).

L’excès d’assurance peut résulter de la souscription d’un unique contrat pour une somme supérieure à la valeur du sinistre possible. C’est ce que l’on appelle, la surassurance simple (v. article « Assurance de dommages : la surassurance simple). Il peut également être provoqué par la souscription au profit d’un même assuré de plusieurs contrats garantissant le même risque. C’est ce que l’on appelle les assurances cumulatives.

Cumul d’assurances. Il y a cumul d’assurances, au sens de l’article L. 121-4, al. 1er, C. assur., dès lors qu’une personne est assurée « auprès de plusieurs assureurs, par plusieurs polices, pour un même intérêt et contre un même risque ».

Un pareil cumul résulte, dans la plupart des cas (sauf le cas de figure de l’assuré qui souscrit une assurance pour le même objet auprès de plusieurs assureurs qui garantissent chacun une fraction de la valeur dudit objet) d’un excès d’assurance susceptible de porter atteinte au principe indemnitaire pour peu que le souscripteur entende tirer profit simultanément de l’ensemble des contrats conclus. Obtenant plusieurs indemnisations à l’occasion de la survenance d’un dommage unique, l’intéressé serait injustement enrichi.

Division. Les critères du cumul d’assurances (1). Le régime du cumul d’assurances (2)

1.- Les critères du cumul d’assurances

Pluralité de polices et d’assureurs. L’article L. 121-4 C. assur. pose la condition d’une multiplicité de polices. On ne saurait parler de cumul sans que plusieurs assurances n’aient été souscrites. La loi conditionne également la nullité de la garantie à la multiplicité des assureurs. Pour cause : si les polices, dont les garanties se recoupent, sont stipulées auprès d’un seul assureur, le risque de cumul est des plus hypothétiques. Avisé de l’ensemble des garanties souscrites, l’assureur refusera de les faire jouer au-delà du montant des dommages effectivement soufferts par l’assuré. La situation est comparable à celle qui résulte d’une assurance simple. En l’occurrence, c’est bien plutôt l’article L. 121-3 C. assur. qui doit recevoir application (régime de la surassurance).

Excès d’assurance. L’article L. 121-4 C. assur. n’envisage pas expressément l’excès d’assurance au nombre des critères de l’assurance cumulative. Pourtant, il va sans dire que le régime du cumul est subordonné à cette condition. La somme des indemnités que chacun des assureurs est susceptible de verser doit excéder le montant du dommage possible. Pour mémoire, la réglementation du cumul entend empêcher la violation du principe indemnitaire (v. supra).

L’excès d’assurance permet de distinguer les assurances cumulatives d’autres formes d’assurances multiples. Ainsi, lorsque plusieurs assureurs couvrent ensemble un même risque, ce que l’on appelle la coassurance, chacun garantit une fraction déterminée du sinistre. Intégralement indemnisé, mais sans enrichissement indu ; le principe indemnitaire est sauf. Il en va de même en cas d’assurances dites par lignes, dans lesquelles chacun des assureurs prend en charge un même risque mais ne couvre qu’une tranche déterminée du dommage. Le premier assureur couvre la 1ère tranche du sinistre jusqu’à un certain montant, et le second n’intervient qu’à la condition que le coût du sinistre dépasse le plafond fixé par le 1er contrat.

Simultanéité des garanties. L’excès d’assurances suppose nécessairement l’existence d’un cumul d’assurances. Si l’un des contrats est suspendu (C. assur., art. L. 113-3, al. 2) ou résilié (C. assur., art. L. 113-3, al. 3), le risque d’enrichissement de l’assuré est forcément exclu. Il ne saurait y avoir d’atteinte portée au principe indemnitaire.

Identité de risque. Le cumul d’assurances suppose que les différentes assurances en présence aient pour objet la couverture d’un même risque. C’est l’exemple du chef de famille qui souscrit auprès de plusieurs assureurs, par des contrats distincts, une garantie responsabilité civile pour les dommages causés par ses enfants dans le cadre d’activités de loisir (v. C. assur., art. L. 121-2). Bien souvent, ce risque est garanti par au moins trois contrats souscrits auprès d’assureurs différents : assurance multirisques habitation ou vie privée, assurance scolaire et extrascolaire, assurance de l’activité sportive ou de loisirs concernée. C’est encore l’exemple de l’assurance de responsabilité civile individuelle souscrite par un chasseur et l’assurance de responsabilité civile souscrite par une société de chasse au profit de ses membres.

À noter qu’en l’absence d’identité de risque, les assurances ne sont pas cumulatives, mais alternatives.

Identité d’intérêt. L’identité d’intérêt est une condition expresse d’existence du cumul d’assurances. Dispose d’un tel intérêt, la personne dont le patrimoine est susceptible d’être atteint par la réalisation du risque garanti et qui est susceptible de recueillir l’indemnité due par l’assureur en cas de sinistre.

Identité de souscripteur. L’identité de souscripteur est une condition distincte et autonome de l’identité d’intérêt. Dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 juillet 1982, l’article L. 121-4 C. assur. visait « celui qui s’assure », non pas celui qui est assuré. En droit québécois, l’article 2496 C.civ. dispose que « celui qui, sans fraude, est assuré auprès de plusieurs assureurs, par plusieurs polices, pour un même intérêt et contre un même risque, de telle sorte que le calcul des indemnités qui résulterait de leur exécution indépendante dépasse le montant du préjudice subi, peut se faire indemniser par le ou les assureurs de son choix n’étant tenu que pour le montant auquel il s’est engagé ». Interprété à la lettre, le texte faisait de l’identité du souscripteur une condition d’existence du cumul. La jurisprudence retenait cependant le cumul d’une assurance pour compte et d’une assurance de chose prises contre un même risque et dans l’intérêt d’un unique assuré par deux souscripteurs différents (v. par ex. les comm. sous c.assur. Litec, art. L. 121-3). L’exemple type est celui du transporteur de marchandises qui souscrit, en sus de sa propre assurance de responsabilité, une assurance de biens pour le compte du propriétaire de marchandises, lequel a bien souvent souscrit une assurance pour garantir la perte éventuelle de ses marchandises. Dans sa rédaction actuelle, l’article précité mentionne « celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs ». Par ce changement de formulation, le législateur entendait viser les assurances pour compte et prendre acte de la jurisprudence développée sous l’empire de l’ancien texte. Pourtant, la Cour de cassation affirme depuis lors que les dispositions de l’article L. 121-4 c.assur. ne sont applicables que si un même souscripteur a souscrit auprès de plusieurs assureurs des contrats d’assurance pour un même intérêt et contre un même risque (Cass. 1ère civ., 21 nov. 2000, Bull. civ. I, n° 292, Resp. civ. et assur. 2001, comm. 63 et note 5, H. Groutel – 29 oct. 2002, Bull. civ. I, n° 242, Resp. civ. et assur. 2003, comm.. 57, note H. Groutel – 17 févr. 2005, Resp. civ. et assur. 2005, comm.. 171, note H. Groutel). Exit toute possibilité de cumul entre assurance pour compte et assurance de chose. De ce point de vue, on peut légitimement regretter le risque d’enrichissement du propriétaire encouru, du reste, en raison d’une interprétation extra legem (voire contra legem) de l’article L. 121-4 C. assur. (« celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs (…) »).

2.- Le régime du cumul d’assurances

Obligation de déclaration. L’article L. 121-4, al. 1er, c.assur. oblige l’assuré en situation de cumul d’assurances à « donner immédiatement à chaque assureur connaissance des autres assureurs ». L’assuré doit donc déclarer ses assurances cumulatives multiples, et ce dès la souscription du second contrat, qui fait naître le cumul ou bien dès que le tiers assuré aura pris connaissance de l’existence d’une deuxième assurance souscrite à son profit. Une pareille déclaration a pour objet de prévenir toute atteinte au principe indemnitaire. À certains égards, il va de l’intérêt de l’assuré qui se dispensera du paiement d’une prime excessive (faculté de demander au surplus une réduction proportionnelle des assurances). La loi et les tribunaux n’imposent aucune forme particulière. L’article L. 121-4, al. 2, C.assur. se contente, dans une formule lapidaire, d’exiger que l’assuré, lors de cette communication, fasse connaître le nom de l’assureur avec lequel une autre assurance a été contractée et qu’il indique la somme assurée. Pour des raisons évidentes de preuve, ladite communication doit être adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

En pratique, l’efficacité de cette obligation de déclaration est douteuse : l’omission est fréquente. Tantôt, les assurés ignorent être bénéficiaires d’assurances cumulatives, tantôt les assurés ignorent l’existence de cette obligation. Du reste, l’omission n’est pas sanctionnée. L’assuré n’est pas constitué en faute ; la loi n’édicte à son encontre aucune présomption de mauvaise foi. Mais, en toutes hypothèses, les assurances cumulatives frauduleuses seront sanctionnées.

Assurances cumulatives frauduleuses. Quand plusieurs assurances contre un même risque sont contractées de manière dolosive ou frauduleuse, la nullité est encourue (c.assur., art. L. 121-4, al. 3). En outre, des dommages et intérêts peuvent être réclamés (c.assur., art. L. 121-3, al. 1, in fine).

La fraude consiste pour l’assuré à souscrire plusieurs contrats d’assurance avec l’intention, en cas de réalisation du risque garanti, de percevoir une pluralité d’indemnités. Conformément au droit de la preuve, il appartient à l’assureur de rapporter les faits nécessaires au succès de sa prétention (C. proc. civ., art. 9). Autrement dit, l’assureur doit prouver la mauvaise foi de l’assuré ; la chose est peu aisée. On sait pourtant combien « la preuve est la rançon des droits ». L’absence de déclaration de cumul ne constitue pas ipso facto l’assuré en faute. En pratique, la fraude apparaîtra à l’occasion de la réalisation du risque, lorsque l’assuré, ayant déclaré le sinistre à plusieurs assureurs, tentera de percevoir des indemnités dont le montant cumulé dépasse la valeur du dommage subi.

Conformément au droit commun, le domaine de la nullité est circonscrit. L’article L. 121-4 c.assur. suppose une fraude commise au moment de la conclusion du contrat. La preuve est diabolique : il est fréquent que les éléments de preuve dont dispose l’assureur établissent l’intention malhonnête de l’assuré une fois seulement le sinistre réalisé, et non au jour de la souscription des polices. Du reste, il est possible que l’intention frauduleuse ne naisse dans l’esprit de l’assuré qu’au jour de la réalisation du sinistre, lequel succombe à la tentation de percevoir une indemnité double voire triple, alors qu’il avait souscrit les différents contrats en toute bonne foi. Un dicton : l’occasion fait le larron ! Dans cette hypothèse, c’est la déchéance pour exagération frauduleuse des conséquences du sinistre qu’il convient de faire jouer et non pas la sanction de l’article L. 121-4 c.assur. La déchéance n’étant toutefois pas, à proprement parler, une sanction légale mais conventionnelle, une clause spéciale de la police d’assurance doit encore l’avoir prévue (c.assur., art. L. 112-4).

La sanction de la fraude est la nullité de l’ensemble des assurances cumulatives frauduleusement contractées (c.assur., art. L. 121-4, al. 3). On aura garde de noter que contre la lettre de la loi (c.assur., art. L. 112-4), la jurisprudence décide qu’il est indifférent que la police n’ait pas prévu cette sanction (Cass. 1ère civ., 9 nov. 1981, D. 1983, p. 303, note Cl. Berr et H. Groutel). La sanction est lourde : l’assuré est privé de toute garantie. Le cas échéant, il doit restituer les indemnités perçues à l’occasion d’un précédent sinistre. Le droit à des dommages et intérêts fonde l’assureur à conserver les indemnités perçues en vertu du contrat annulé.

Assurances cumulatives non frauduleuses (ou faute de preuve de l’intention dolosive). Les assurances cumulatives, dont le caractère frauduleux n’est pas avéré, sont valables (c.assur., art. L. 121-4, al. 4). « Le bénéficiaire du contrat peut obtenir l’indemnisation de ses dommages en s’adressant à l’assureur de son choix ». La loi dispose que l’assuré, qui donne avis à l’assureur d’un sinistre de nature à entraîner la garantie de son assureur ( c.assur., art. L. 113-2, 4°), oblige ce dernier à la dette d’indemnité. Autrement dit, l’assureur ne peut pas refuser de payer en opposant à son assuré l’existence des autres contrats. Toute clause, qui subordonnerait la mise en œuvre du contrat qui la contient à l’absence, l’insuffisance ou la défaillance d’une autre assurance, est prohibée (Cass. 1ère civ. 16 juin 1987, Bull. civ. I, n° 193). L’assuré n’est plus obligé de diviser ses poursuites (ce qui était le cas avant la loi du 13 juill. 1982) et d’assigner l’ensemble des assureurs pour obtenir l’indemnisation totale à laquelle il a droit. Par ailleurs, il ne s’agirait pas que l’assuré espérât s’enrichir. Si le cumul ne doit pas lui nuire, il ne doit pas non plus lui profiter. La loi dispose que l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne doit excéder le montant de la garantie promise ni ne doit dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1 sur renvoi art. L. 121-4, al. 4). En pratique, l’assuré de bonne foi réclame une indemnisation à celui des assureurs qui lui offre la garantie la plus complète. S’il s’avérait que la garantie était insuffisante, il lui serait loisible de se tourner vers un autre assureur de son choix aux fins d’indemnisation complémentaire, dans la limite bien entendu de la valeur déclarée de la chose. Une fois les prestations indemnitaires servies, l’assureur solvens peut se prévaloir de l’existence des autres polices pour ne pas souffrir seul la charge finale de l’indemnisation (c.assur., art. L. 121-4, al. 5). Les recours en contribution étant relativement coûteux, il existe des conventions entre assureurs qui les écartent.

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Principe indemnitaire. Le contrat d’assurance a pour objet de garantir à l’assuré, en cas de réalisation du risque couvert, la compensation économique du dommage éprouvé. En toute hypothèse, le principe indemnitaire interdit à l’assureur de servir une prestation qui dépasserait le montant de la valeur de la chose assuré au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1er). Le bénéficiaire de l’assurance ne saurait être replacé dans une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne si le sinistre ne s’était pas produit. Le texte est d’ordre public. Autrement dit, la valeur assurée ne peut en aucun cas être supérieure à la valeur assurable. Aucune clause de la police ne peut y faire obstacle. Une solution inverse inciterait l’assuré à l’imprudence, voire le conduirait à provoquer le dommage (voy. l’article “L’intérêt d’assurance : Notion et fontions”). L’article L. 121-1 C. assur. prohibe l’assurance-risque et la spéculation. Au vrai, la pratique des franchises et des plafonds atteste que l’assureur accepte rarement de couvrir la valeur totale du préjudice souffert. Quant à l’assuré, qui est libre – sauf cas d’assurance obligatoire – de souscrire un contrat d’assurance, il est en droit de ne faire garantir par l’assureur qu’un capital inférieur au montant du dommage susceptible de le frapper. Il est alors en situation dite de sous-assurance (terme issu de la pratique).

Excès d’assurance. Si la valeur assurée se révélait supérieure à la valeur assurable, l’assurance serait dite excessive. Dans le langage courant des assurances, on parle de “surassurance”. L’excès d’assurance peut résulter de la souscription d’un unique contrat pour une somme supérieure à la valeur du sinistre possible. C’est ce que l’on appelle, la surassurance simple. Il peut également être provoqué par la souscription au profit d’un même assuré de plusieurs contrats garantissant le même risque. C’est ce que l’on appelle les assurances cumulatives (v. article « Assurance de dommages : le cumul d’assurances).

Surassurance simple. Il y a surassurance simple dès lors que l’on est assuré pour une somme supérieure au dommage que l’on peut effectivement subir.

Il résulte de cette définition que la réglementation fixée à l’article L. 121-3 c.assur. ne s’applique qu’aux assurances de dommages. Seuls sont visés les contrats comprenant l’indication d’une valeur assurée et garantissant l’indemnisation de dommages dont il est possible de mesurer par avance le coût maximum (assurances comportant une valeur d’assurance déterminable). Seules les assurances de choses et de responsabilité déterminée tombent sous le coup de l’article précité. Les assurances de responsabilité indéterminée (assurances automobile), qui couvrent des dommages dont le montant ne peut être connu qu’une fois le risque réalisé demeurent exclues du champ d’application de la règle légale.

La surassurance n’est pas ipso jure sanctionnée. L’article L. 121-3, al. 2 C. assur. énonce « s’il n’y a eu ni dol ni fraude, le contrat est valable ». Et le premier alinéa de disposer : « Lorsqu’un contrat d’assurance a été consenti pour une somme supérieure à la valeur de la chose assurée, s’il y a eu dol ou fraude de l’une des parties, l’autre partie peut en demander la nullité et réclamer, en outre, des dommages et intérêts ». Aussi, il importe d’établir la fraude commise par le souscripteur ou par l’assureur : fraus omnia corrumpit.

1.- La surassurance frauduleuse

Il y a dol de la part de l’assuré, lorsqu’il fait garantir une somme excessive dans le seul but d’obtenir, en cas de sinistre, une somme supérieure au dommage réellement subi. La loi sanctionne en l’occurrence l’intention frauduleuse de se procurer un profit illégitime. En pratique, l’assureur n’a aucun intérêt à réclamer la nullité du contrat en l’absence de sinistre. Pour échapper au paiement de l’indemnité, il lui est loisible d’opposer une clause de déchéance pour exagération frauduleuse du dommage.

Il y a fraude de la part de l’assureur lorsqu’il exagère consciemment la valeur assurée en vue d’encaisser des primes plus élevées. L’hypothèse est d’école. En pratique, le montant de la somme assurée est fixé soit unilatéralement par l’assuré (contrat souscrit en valeur déclarée), soit d’un commun accord par les parties (contrat souscrit en valeur agréée).

La nullité a un rôle préventif. Elle dissuade l’assuré de commettre la fraude qui pourrait l’enrichir. En cela, elle participe du principe indemnitaire.

La nullité a un effet curatif. Elle entraîne l’anéantissement rétroactif du contrat. Le retour au statu quo ante implique que l’assureur doit restituer les primes qu’il a reçues et que l’assuré rembourse les indemnités qui lui ont été payées. Et la loi de prévoir que la victime de la fraude peut réclamer en outre des dommages-intérêts (C. assur., art. L. 121-3, al. 1er, in fine).

2.- La surassurance non frauduleuse

La bonne foi se présumant, la surévaluation sera considérée comme non frauduleuse chaque fois que la surévaluation de la valeur du bien assuré (ou du dommage possible) est involontaire, mais aussi lorsque la fraude ou le dol de l’une des parties n’a pu être établi celui qui argue de la nullité du contrat.

L’article L. 121-3, al. 2 C. assur. prévoit que la surassurance non frauduleuse, faite de bonne foi, ne donne lieu qu’à une réduction de l’assurance pour la ramener dans les proportions autorisées par la loi : la valeur assuré est corrigée pour correspondre à la valeur assurable, et le montant des primes est réduit en proportion.

La réduction du contrat peut être demandée par l’une ou l’autre des parties et à tout moment. Avant la survenance du sinistre, l’assureur est peu enclin à la réclamer sauf s’il craint, une fois le dommage réalisé, de ne pas être en mesure de démontrer la surassurance, ce qui le conduirait à verser une indemnité supérieur à la valeur du sinistre. En pratique, c’est bien plutôt l’assuré qui demande une semblable réduction dans l’intention de réduire la prime payée. Inversement en cas de sinistre, la réduction interviendra à l’initiative de l’assureur dans le dessein de servir une indemnité inférieure au montant de la valeur assurée.

La réduction n’a pas d’effet rétroactif. L’assuré ne sera donc pas en droit de réclamer à l’assureur l’excédent de prime versé pendant toute la période où l’assurance était excessive. A l’avenir toutefois, il paiera une prime moindre, c’est-à-dire à la prochaine échéance (C. assur., art. L. 121-3, al. 2).

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Le contrat d’assurance a pour objet de garantir à l’assuré, en cas de réalisation du risque couvert, la compensation économique du dommage éprouvé. En toute hypothèse, le principe indemnitaire interdit à l’assureur de servir une prestation qui dépasserait le montant de la valeur de la chose assuré au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1er). Le bénéficiaire de l’assurance ne saurait être replacé dans une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne si le sinistre ne s’était pas produit. Le texte est d’ordre public. Autrement dit, la valeur assurée ne peut en aucun cas être supérieure à la valeur assurable. Aucune clause de la police ne peut y faire obstacle. Pour cause : une solution inverse inciterait l’assuré à l’imprudence, voire le conduirait à provoquer le dommage. L’article L. 121-1 C. assur. prohibe l’assurance-risque et la spéculation. Au vrai, la pratique des franchises et des plafonds atteste que l’assureur accepte rarement de couvrir la valeur totale du préjudice souffert. Quant à l’assuré, qui est libre – sauf cas d’assurance obligatoire – de souscrire un contrat d’assurance, il est en droit de ne faire garantir par l’assureur qu’un capital inférieur au montant du dommage susceptible de le frapper. Il est alors en situation dite de sous-assurance (terme issu de la pratique).

Si d’aventure, la valeur assurée se révélait supérieure à la valeur assurable, l’assurance serait dite excessive. Dans le langage courant des assurances, on parle de surassurance. L’excès d’assurance peut résulter de la souscription d’un unique contrat pour une somme supérieure à la valeur du sinistre possible. C’est ce que l’on appelle, la surassurance simple (1). Il peut également être provoqué par la souscription au profit d’un même assuré de plusieurs contrats garantissant le même risque. C’est ce que l’on appelle les assurances cumulatives (2).

1.- La surassurance simple

Il y a surassurance dès lors que l’on est assuré pour une somme supérieure au dommage que l’on peut effectivement subir.

Il résulte de cette définition que la réglementation fixée à l’article L. 121-3 ne s’applique qu’aux assurances de dommages. Seuls sont visés les contrats comprenant l’indication d’une valeur assurée et garantissant l’indemnisation de dommages dont il est possible de mesurer par avance le coût maximum (assurances comportant une valeur d’assurance déterminable). Seules les assurances de choses et de responsabilité déterminée tombent sous le coup de l’article précité. Les assurances de responsabilité indéterminée (assurances automobile), qui couvrent des dommages dont le montant ne peut être connu qu’une fois le risque réalisé demeurent exclues du champ d’application de la règle légale.

La surassurance n’est pas ipso jure sanctionnée. L’article L. 121-3, al. 2 C. assur. énonce « s’il n’y a eu ni dol ni fraude, le contrat est valable ». Et le premier alinéa de disposer : « Lorsqu’un contrat d’assurance a été consenti pour une somme supérieure à la valeur de la chose assurée, s’il y a eu dol ou fraude de l’une des parties, l’autre partie peut en demander la nullité et réclamer, en outre, des dommages et intérêts ». Aussi, il importe d’établir la fraude commise par le souscripteur ou par l’assureur : fraus omnia corrumpit.

La surassurance frauduleuse

Il y a dol de la part de l’assuré, lorsqu’il fait garantir une somme excessive dans le seul but d’obtenir, en cas de sinistre, une somme supérieure au dommage réellement subi. La loi sanctionne en l’occurrence l’intention frauduleuse de se procurer un profit illégitime. En pratique, l’assureur n’a aucun intérêt à réclamer la nullité du contrat en l’absence de sinistre. Pour échapper au paiement de l’indemnité, il lui est loisible d’opposer une clause de déchéance pour exagération frauduleuse du dommage.

Il y a fraude de la part de l’assureur lorsqu’il exagère consciemment la valeur assurée en vue d’encaisser des primes plus élevées. L’hypothèse est d’école. En pratique, le montant de la somme assurée est fixé soit unilatéralement par l’assuré (contrat souscrit en valeur déclarée), soit d’un commun accord par les parties (contrat souscrit en valeur agréée).

La nullité a un rôle préventif. Elle dissuade l’assuré de commettre la fraude qui pourrait l’enrichir. En cela, elle participe du principe indemnitaire.

La nullité a un effet curatif. Elle entraîne l’anéantissement rétroactif du contrat. Le retour au statu quo ante implique que l’assureur doit restituer les primes qu’il a reçues et que l’assuré rembourse les indemnités qui lui ont été payées. Et la loi de prévoir que la victime de la fraude peut réclamer en outre des dommages-intérêts (C. assur., art. L. 121-3, al. 1er, in fine).

La surassurance non frauduleuse

La bonne foi se présumant, la surévaluation sera considérée comme non frauduleuse chaque fois que la surévaluation de la valeur du bien assuré (ou du dommage possible) est involontaire, mais aussi lorsque la fraude ou le dol de l’une des parties n’a pu être établi(e) par celui qui argue de la nullité du contrat.

L’article L. 121-3, al. 2 C. assur. prévoit que la surassurance non frauduleuse, faite de bonne foi donc, ne donne lieu qu’à une réduction de l’assurance pour la ramener dans les proportions autorisées par la loi : la valeur assuré est corrigée pour correspondre à la valeur assurable, et le montant des primes est réduit en proportion.

La réduction du contrat peut être demandée par l’une ou l’autre des parties et à tout moment. Avant la survenance du sinistre, l’assureur est peu enclin à la réclamer sauf s’il craint, une fois le dommage réalisé, de ne pas être en mesure de démontrer la surassurance, ce qui le conduirait à verser une indemnité supérieure à la valeur du sinistre. En pratique, c’est bien plutôt l’assuré qui demande une semblable réduction dans l’intention de réduire la prime payée. Inversement en cas de sinistre, la réduction interviendra à l’initiative de l’assureur dans le dessein de servir une indemnité inférieure au montant de la valeur assurée.

La réduction n’a pas d’effet rétroactif. L’assuré ne sera donc pas en droit de réclamer à l’assureur l’excédent de prime versé pendant toute la période où l’assurance était excessive. A l’avenir toutefois, il paiera une prime moindre, c’est-à-dire à la prochaine échéance (C. assur., art. L. 121-3, al. 2).

2.- Les assurances cumulatives

Il y a cumul d’assurances, au sens de l’article L. 121-4, al. 1er, C. assur., dès lors qu’une personne est assurée « auprès de plusieurs assureurs, par plusieurs polices, pour un même intérêt et contre un même risque ».

Un pareil cumul résulte, ex eo quod plerumque fit, sauf le cas de l’assuré qui souscrit une assurance pour le même objet auprès de plusieurs assureurs qui garantissent chacun une fraction de la valeur dudit objet, d’un excès d’assurance susceptible de porter atteinte au principe indemnitaire pour peu que le souscripteur entende tirer profit simultanément de l’ensemble des contrats conclus. Obtenant plusieurs indemnisations à l’occasion de la survenance d’un dommage unique, l’intéressé serait injustement enrichi.

Les critères du cumul d’assurances

Pluralité de polices et d’assureurs. L’article L. 121-4 C. assur. pose la condition d’une multiplicité de polices. On ne saurait parler de cumul sans que plusieurs assurances n’aient été souscrites. La loi conditionne également la nullité de la garantie à la multiplicité des assureurs. Pour cause : si les polices, dont les garanties se recoupent, sont stipulées auprès d’un seul assureur, le risque de cumul est des plus hypothétiques. Avisé de l’ensemble des garanties souscrites, l’assureur refusera de les faire jouer au-delà du montant des dommages effectivement soufferts par l’assuré. La situation est comparable à celle qui résulte d’une assurance simple. En l’occurrence, c’est bien plutôt l’article L. 121-3 C. assur. qui doit recevoir application (régime de la surassurance).

Excès d’assurance. L’article L. 121-4 C. assur. n’envisage pas expressément l’excès d’assurance au nombre des critères de l’assurance cumulative. Pourtant, il va sans dire que le régime du cumul est subordonné à cette condition. La somme des indemnités que chacun des assureurs est susceptible de verser doit excéder le montant du dommage possible. Pour mémoire, la réglementation du cumul entend empêcher la violation du principe indemnitaire.

L’excès d’assurance permet de distinguer les assurances cumulatives d’autres formes d’assurances multiples. Ainsi, lorsque plusieurs assureurs couvrent ensemble un même risque, ce que l’on appelle la coassurance, chacun garantit une fraction déterminée du sinistre. Intégralement indemnisé, mais sans enrichissement indu ; le principe indemnitaire est sauf. Il en va de même en cas d’assurances dites par lignes, dans lesquelles chacun des assureurs prend en charge un même risque mais ne couvre qu’une tranche déterminée du dommage. Le premier assureur couvre la 1ère tranche du sinistre jusqu’à un certain montant, et le second n’intervient qu’à la condition que le coût du sinistre dépasse le plafond fixé par le 1er contrat.

Simultanéité des garanties. L’excès d’assurances suppose nécessairement l’existence d’un cumul d’assurances. Si l’un des contrats est suspendu (C. assur., art. L. 113-3, al. 2) ou résilié (C. assur., art. L. 113-3, al. 3), le risque d’enrichissement de l’assuré est forcément exclu. Il ne saurait y avoir d’atteinte portée au principe indemnitaire.

Identité de risque. Le cumul d’assurances suppose que les différentes assurances en présence aient pour objet la couverture d’un même risque. C’est l’exemple du chef de famille qui souscrit auprès de plusieurs assureurs, par des contrats distincts, une garantie responsabilité civile pour les dommages causés par ses enfants dans le cadre d’activités de loisir (v. C. assur., art. L. 121-2). Bien souvent, ce risque est garanti par au moins trois contrats souscrits auprès d’assureurs différents : assurance multirisques habitation ou vie privée, assurance scolaire et extrascolaire, assurance de l’activité sportive ou de loisirs concernée. C’est encore l’exemple de l’assurance de responsabilité civile individuelle souscrite par un chasseur et l’assurance de responsabilité civile souscrite par une société de chasse au profit de ses membres.

À noter qu’en l’absence d’identité de risque, les assurances ne sont pas cumulatives, mais alternatives.

Identité d’intérêt. L’identité d’intérêt est une condition expresse d’existence du cumul d’assurances. Dispose d’un tel intérêt, la personne dont le patrimoine est susceptible d’être atteint par la réalisation du risque garanti et qui est susceptible de recueillir l’indemnité due par l’assureur en cas de sinistre.

Identité de souscripteur. L’identité de souscripteur est une condition distincte et autonome de l’identité d’intérêt. Dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 juillet 1982, l’article L. 121-4 C. assur. visait « celui qui s’assure », non pas celui qui est assuré. En droit québécois, l’article 2496 C.civ. dispose que « celui qui, sans fraude, est assuré auprès de plusieurs assureurs, par plusieurs polices, pour un même intérêt et contre un même risque, de telle sorte que le calcul des indemnités qui résulterait de leur exécution indépendante dépasse le montant du préjudice subi, peut se faire indemniser par le ou les assureurs de son choix n’étant tenu que pour le montant auquel il s’est engagé ». Interprété à la lettre, le texte faisait de l’identité du souscripteur une condition d’existence du cumul. La jurisprudence retenait cependant le cumul d’une assurance pour compte et d’une assurance de chose prises contre un même risque et dans l’intérêt d’un unique assuré par deux souscripteurs différents (v. les comm. sous C. assur. Litec, art. L. 121-3). L’exemple type est celui du transporteur de marchandises qui souscrit, en sus de sa propre assurance de responsabilité, une assurance de biens pour le compte du propriétaire de marchandises, lequel a bien souvent souscrit une assurance pour garantir la perte éventuelle de ses marchandises. Dans sa rédaction actuelle, l’article précité mentionne « celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs ». Par ce changement de formulation, le législateur entendait viser les assurances pour compte et prendre acte de la jurisprudence développée sous l’empire de l’ancien texte. Pourtant, la Cour de cassation affirme depuis lors que les dispositions de l’article L. 121-4 C. assur. ne sont applicables que si un même souscripteur a souscrit auprès de plusieurs assureurs des contrats d’assurance pour un même intérêt et contre un même risque (Cass. 1ère civ., 21 nov. 2000, Bull. civ. I, n° 292, Resp. civ. et assur. 2001, comm. 63 et note 5, H. Groutel – 29 oct. 2002, Bull. civ. I, n° 242, Resp. civ. et assur. 2003, comm.. 57, note H. Groutel – 17 févr. 2005, Resp. civ. et assur. 2005, comm.. 171, note H. Groutel). Exit toute possibilité de cumul entre assurance pour compte et assurance de chose. De ce point de vue, on peut légitimement regretter le risque d’enrichissement du propriétaire encouru, du reste, en raison d’une interprétation extra legem (voire contra legem) de l’article L. 121-4 C. assur. (« celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs (…) »).

Le régime du cumul d’assurances

L’article L. 121-4, al. 1er, C. assur. oblige l’assuré en situation de cumul d’assurances à « donner immédiatement à chaque assureur connaissance des autres assureurs ». L’assuré doit donc déclarer ses assurances cumulatives multiples, et ce dès la souscription du second contrat, qui fait naître le cumul ou bien dès que le tiers assuré aura pris connaissance de l’existence d’une deuxième assurance souscrite à son profit. Une pareille déclaration a pour objet de prévenir toute atteinte au principe indemnitaire. À certains égards, il va de l’intérêt de l’assuré qui se dispensera du paiement d’une prime excessive (faculté de demander au surplus une réduction proportionnelle des assurances). La loi et les tribunaux n’imposent aucune forme particulière. L’article L. 121-4, al. 2, C. assur. se contente, dans une formule lapidaire, d’exiger que l’assuré, lors de cette communication, fasse connaître le nom de l’assureur avec lequel une autre assurance a été contractée et qu’il indique la somme assurée. Pour des raisons évidentes de preuve, ladite communication doit être adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

En pratique, l’efficacité de cette obligation de déclaration est douteuse : l’omission est fréquente. Tantôt, les assurés ignorent être bénéficiaires d’assurances cumulatives, tantôt les assurés ignorent l’existence de cette obligation. Du reste, l’omission n’est pas sanctionnée. L’assuré n’est pas constitué en faute ; la loi n’édicte à son encontre aucune présomption de mauvaise foi. Mais, en toutes hypothèses, les assurances cumulatives frauduleuses seront sanctionnées.

Assurances cumulatives frauduleuses. Quand plusieurs assurances contre un même risque sont contractées de manière dolosive ou frauduleuse, la nullité est encourue (C. assur., art. L. 121-4, al. 3). En outre, des dommages et intérêts peuvent être réclamés (C. assur., art. L. 121-3, al. 1, in fine).

La fraude consiste pour l’assuré à souscrire plusieurs contrats d’assurance avec l’intention, en cas de réalisation du risque garanti, de percevoir une pluralité d’indemnités. Conformément au droit de la preuve, il appartient à l’assureur de rapporter les faits nécessaires au succès de sa prétention (C. proc. civ., art. 9). Autrement dit, l’assureur doit prouver la mauvaise foi de l’assuré ; la chose est peu aisée. Or, « la preuve est la rançon des droits ». L’absence de déclaration de cumul ne constitue pas ipso facto l’assuré en faute. En pratique, la fraude apparaîtra à l’occasion de la réalisation du risque, lorsque l’assuré, ayant déclaré le sinistre à plusieurs assureurs, tentera de percevoir des indemnités dont le montant cumulé dépasse la valeur du dommage subi.

Conformément au droit commun, le domaine de la nullité est circonscrit. L’article L. 121-4 C. assur. suppose une fraude commise au moment de la conclusion du contrat. La preuve est diabolique : il est fréquent que les éléments de preuve dont dispose l’assureur établissent l’intention malhonnête de l’assuré une fois seulement le sinistre réalisé, et non au jour de la souscription des polices. Du reste, il est possible que l’intention frauduleuse ne naisse dans l’esprit de l’assuré qu’au jour de la réalisation du sinistre, lequel succombe à la tentation de percevoir une indemnité double voire triple, alors qu’il avait souscrit les différents contrats en toute bonne foi. Un dicton : l’occasion fait le larron ! Dans cette hypothèse, c’est la déchéance pour exagération frauduleuse des conséquences du sinistre qu’il convient de faire jouer et non pas la sanction de l’article L. 121-4 C. assur. La déchéance n’étant toutefois pas, à proprement parler, une sanction légale mais conventionnelle, une clause spéciale de la police d’assurance doit encore l’avoir prévue (C. assur., art. L. 112-4).

La sanction de la fraude est la nullité de l’ensemble des assurances cumulatives frauduleusement contractées (C. assur., art. L. 121-4, al. 3). On aura garde de noter que contre la lettre de la loi (C. assur., art. L. 112-4), la jurisprudence décide qu’il est indifférent que la police n’ait pas prévu cette sanction (Cass. 1ère civ., 9 nov. 1981, D. 1983, p. 303, note Cl. Berr et H. Groutel). La sanction est lourde : l’assuré est privé de toute garantie ; le cas échéant, il doit restituer les indemnités perçues à l’occasion d’un précédent sinistre. Le droit à des dommages et intérêts fonde l’assureur à conserver les indemnités perçues en vertu du contrat annulé.

Assurances cumulatives non frauduleuses (ou faute de preuve de l’intention dolosive). Les assurances cumulatives, dont le caractère frauduleux n’est pas avéré, sont valables (C. assur., art. L. 121-4, al. 4). « Le bénéficiaire du contrat peut obtenir l’indemnisation de ses dommages en s’adressant à l’assureur de son choix ». La loi dispose que l’assuré, qui donne avis à l’assureur d’un sinistre de nature à entraîner la garantie de son assureur ( C. assur., art. L. 113-2, 4°), oblige ce dernier à la dette d’indemnité. Autrement dit, l’assureur ne peut pas refuser de payer en opposant à son assuré l’existence des autres contrats. Toute clause, qui subordonnerait la mise en œuvre du contrat qui la contient à l’absence, l’insuffisance ou la défaillance d’une autre assurance, est prohibée (Cass. 1ère civ. 16 juin 1987, Bull. civ. I, n° 193). L’assuré n’est plus obligé de diviser ses poursuites (ce qui était le cas avant la loi du 13 juill. 1982) et d’assigner l’ensemble des assureurs pour obtenir l’indemnisation totale à laquelle il a droit. Par ailleurs, il ne s’agirait pas que l’assuré espérât s’enrichir. Si le cumul ne doit pas lui nuire, il ne doit pas non plus lui profiter. La loi dispose que l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne doit excéder le montant de la garantie promise ni ne doit dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1 sur renvoi art. L. 121-4, al. 4). En pratique, l’assuré de bonne foi réclame une indemnisation à celui des assureurs qui lui offre la garantie la plus complète. S’il s’avérait que la garantie était insuffisante, il lui serait loisible de se tourner vers un autre assureur de son choix aux fins d’indemnisation complémentaire, dans la limite bien entendu de la valeur déclarée de la chose. Une fois les prestations indemnitaires servies, l’assureur solvens peut se prévaloir de l’existence des autres polices pour ne pas souffrir seul la charge finale de l’indemnisation (C. assur., art. L. 121-4, al. 5). Les recours en contribution étant relativement coûteux, il est des conventions entre assureurs qui les écartent.

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Liberté contractuelle. En droit commun des contrats, le principe de la liberté contractuelle commande de reconnaître aux parties le pouvoir de déterminer comme elles l’entendent le contenu de leur accord (art. 1102 nouv. c.civ.). En droit du contrat d’assurance, les parties sont libres de déterminer l’étendue de l’obligation à la dette. Elles sont libres de fixer l’étendue de la garantie. Mais le législateur de suppléer l’éventuel silence des parties contractantes.

Présomption supplétive de volonté. Sous le titre des obligations de l’assureur et de l’assuré, l’article L. 113-1 C. assur. dispose « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits (événement imprévisible dans son origine – tremblement de terre, accident, etc. – et irrésistible dans ses effets) ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». Ce faisant, le code énonce une présomption de garantie illimitée. L’assureur, qui a accepté de couvrir un risque, est donc supposé garantir toutes les conséquences pécuniaires attachées à sa réalisation. La présomption est toutefois réfragable. Le texte précité autorise la stipulation d’exclusions formelles et limitées. Dit autrement, les parties déterminent librement les risques qu’elles soumettent à l’assurance. Elles fixent tout aussi librement le montant des capitaux qu’elles veulent garantir.

Liberté contractuelle et demi. Si la liberté contractuelle est sauve, c’est à la condition sine qua non que les parties ne dérogent pas, par une convention particulière aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs (C.civ., art. 6. Voy. aussi 1162 nouv. qui ne renferme plus la notion de bonnes mœurs  jugée désuète). Or, les lois, qui délimitent l’étendue de l’obligation à la dette de l’assureur, sont nombreuses en droit des assurances. En vérité, la fréquence des interventions du législateur dans le contrat est particulièrement élevée dans la matière qui nous occupe. Il n’est que de songer aux nombreux agents économiques contraints par la loi de s’assurer[1]. Entre autres exemples, le principe indemnitaire interdit de s’enrichir à l’occasion d’un dommage que l’on subit. Ce dont il résulte que l’assureur ne peut garantir une valeur supérieure au montant du dommage que l’on est susceptible d’éprouver. L’indemnisation excessive est proscrite. Il en va de même de l’absence d’indemnisation. Un certain nombre de prescriptions légales viennent au secours des victimes d’événements exceptionnels. Les effets des catastrophes naturelles (C. assur., art. L. 125-1, al. 3 – définition) sont nécessairement couverts par l’assurance des risques de catastrophes naturelles (C. assur., art. L. 125-1, al. 1er, domaine). Il en va de même des attentats terroristes dont les effets sont de jure couverts par l’assurance contre les actes de terrorismes (C. assur., art. L. 126-1, al. 1er).

Antisélection. Nonobstant l’obligation faite ponctuellement aux agents économiques de souscrire une assurance de dommages, les parties sont libres de décider les risques garantis, à la condition que ledit risque soit assurable. Or il existe des risques inassurables. Pour mémoire, l’assureur peut refuser une prise en charge du risque encouru par l’offreur lorsque ledit risque est incompatible avec le fonctionnement correct d’une mutualité. Il en va ainsi toutes les fois que le risque menace avec une très forte probabilité de réalisation certaines personnes, alors que sa réalisation est exclue avec certitude pour d’autres (risque d’inondation couvert au profit exclusif des souscripteurs propriétaires d’une maison en zone inondable). De la sorte, seules les personnes fortement exposées vous être candidates à l’assurance, tandis que les autres refuseront de souscrire une assurance faute d’un quelconque intérêt. L’assureur est ainsi victime du phénomène dit d’antisélection. Il ne peut recueillir que les mauvais risques sans pouvoir sélectionner les bons. Aucune compensation n’étant alors possibles, les primes versées sont insuffisantes pour permettre l’indemnisation de sinistres frappant, par définition, un pourcentage trop élevé de la collectivité des assurés.

Tarification actuarielle. L’assureur peut encore refuser sa garantie lorsqu’il est trop difficile d’établir une tarification actuarielle. Le montant de la prime est fonction de la probabilité de survenance de l’événement couvert et du coût moyen des dommages en résultant. Si le risque ne s’est jamais réalisé ou bien s’il ne s’est produit que de façon exceptionnelle, ces deux variables ne peuvent être statistiquement appréciées. En l’absence de données exploitables sur la fréquence du sinistre et sur son importance prévisible, le risque est inassurable ou très difficilement (ex. risque de guerre).

Capacité financière. L’assureur peut enfin refuser sa garantie lorsque la compensation des conséquences du risque encouru par le candidat à l’assurance est telle qu’elle excéderait ses capacités financières. Tels est le cas des guerres, des attentats terroristes ou des catastrophes naturelles.

En résumé, il existe donc des risques impérativement garantis (1) et d’autres risques présumés exclus (2).

1.- Les risques impérativement garantis

Malgré les contorsions de tous ordres du droit des obligations, dans le souci bien compris d’indemniser les victimes de dommages corporels, il reste des circonstances où la victime cherche désespérément la responsabilité d’une personne impliquée dans la production du dommage dont elle est le siège. Autrement dit, il est des circonstances où la théorie de la poche profonde (deep pocket liability) est impuissante à désigner un débiteur de réparation. Démunie, la victime d’une catastrophe naturelle ou technologique, d’une tempête ou d’un attentat dont les auteurs sont anonymes s’est tournée vers l’État.

Avec compassion mais raison, le législateur a organisé l’indemnisation de ces victimes frappées par le coup du mauvais sort en contraignant les assureurs à couvrir les risques précités, à charge pour les candidats à l’assurance de payer la prime afférente.

2.- Les risques présumés exclus

Les dispositions ordinaires qui nous occupent relatives aux assurances de dommages excluent du domaine de la garantie deux types de risques, sous réserve de convention contraire. Sont présumés non couverts par l’assureur les dommages causés à la chose du fait de son vice propre (C. assur., art. L. 121-7) et les dommages résultant d’actes de violence collective (C. assur. 121-8, al. 1er), en l’occurrence la guerre, les émeutes ou les mouvements populaires. On aura garde de noter que, s’agissant des dommages résultant d’émeutes ou des mouvements populaires, il est fréquent que la police d’assurance écarte l’exclusion légale, en insérant une clause expresse de garantie des dommages causés par ce type de troubles intérieurs. En pratique, on trouve une semblable clause dans les contrats multirisques de l’entreprise.

[1] Code des assurances, Livre 2, Assurances obligatoires : les professionnels de santé exerçant à titre libéral (C. assur., art. L. 251-1, C. santé publ., art. L. 1142-2) ; les conducteurs de véhicules terrestres à moteur (C. assur., art. L. 211-1). Voir également la longue liste des assurances obligatoires édictée par le Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, présentée en appendice dans l’édition Dalloz du Code des assurances (liste que l’on retrouvera dans le rapport du Conseil d’État 2005, Responsabilité et socialisation du risque, La documentation française, pp. 341-346. V. égal. C. assur. Litec).

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L’assureur de dommages est obligé à la dette à la condition que le bénéficiaire du contrat ait un intérêt à la non-réalisation du risque garanti. L’article L. 121-6 C. assur. énonce : « Toute personne ayant intérêt à la conservation d’une chose peut la faire assurer. Tout intérêt direct ou indirect à la non-réalisation d’un risque peut faire l’objet d’une assurance ». Au vu de cet énoncé, l’intérêt est un élément essentiel de l’assurance (v.  not. Magali Provost, La notion d’intérêt d’assurance, préf. F. Leduc, t. 51, LGDJ, 2009 ; F. Leduc in H. Groutel, M. Asselain, F. Leduc, Ph. Pierre, Traité du contrat d’assurance terrestre, LGDJ 2008).

Il est acquis en jurisprudence que, « en l’absence d’intérêt, l’assurance est un pari et encourt la nullité » (Cass. req., 3 janv. 1876, S. 1876, 1, 105).  Au vrai, cette exigence est très ancienne. On la trouve dès le XVe siècle dans les textes régissant l’assurance maritime. Par exemple, les ordonnances de Barcelone de 1435 et 1484 et de Bilbao (1560) prohibent les paris sur les risques d’autrui, en exigeant du souscripteur qu’il affirme sous la foi du serment son titre de propriété sur le navire assuré. En France, l’Ordonnance de la Marine de 1681 (dite Ordonnance de Colbert, http://gallica.bnf.fr/) exige la présence d’un risque réel auquel est exposé le souscripteur ou l’assuré pour compte.

L’exigence d’un intérêt se limite aux assurances de dommages, à tout le moins en droit français (cmp. loi belge du 25 juin 1992). La loi ne subordonne pas la validité des assurances de personnes à la constatation d’un intérêt chez le bénéficiaire de la police d’assurance à la non-réalisation du risque garanti. La légistique (science de la composition des lois ; étude systématique des méthodes de rédaction des textes de loi) l’atteste. D’une part, l’article L. 121-6 C. assur. figure dans un titre du code qui regroupe les règles propres aux assurances de dommages. D’autre part, l’article L. 132-1 C. assur. prévoit que « la vie d’une personne peut être assurés par elle-même ou par un tiers, et l’article L. 132-2 se borne à exiger à peine de nullité le consentement écrit de l’assuré lorsque l’assurance décès est contractée par un tiers.

L’intérêt d’assurance est une condition essentielle à la validité du contrat d’assurance de dommages. Afin d’être à même d’apprécier le rôle de l’intérêt d’assurance, sa fonction (2), il importe de cerner au préalable la notion (1).

1.- La notion d’intérêt d’assurance

Le langage courant définit l’intérêt comme « ce qui importe, ce qui est utile ou avantageux ». L’intérêt ainsi compris, le Code des assurances subordonne la validité du contrat au fait qu’il présente une utilité pour celui qui le souscrit, où à tout le moins pour celui qui est susceptible d’en bénéficier.

L’utilité requise doit être caractérisée, non pas quelconque. Pour mémoire, l’article L. 121-1 C. assur. définit l’assurance de dommages comme un contrat d’indemnité. C’est donc un intérêt à la souscription d’un contrat d’indemnité dont l’objet est de dédommager le bénéficiaire de la prestation de l’assureur d’un préjudice patrimonial subi à raison de la réalisation du risque garanti. En un mot, le contrat doit prémunir l’assuré contre un risque d’appauvrissement. L’intérêt est fondamentalement la cause du contrat d’assurance, non pas l’objet de l’obligation comme paraît le suggérer le texte : à savoir, le but que les parties poursuivent en concluant le contrat, la raison qu’elles ont de le passer, l’intérêt qu’elles cherchent à satisfaire.

« L’intérêt est à la fois la raison de l’assurance, comprise comme le fait d’être exposé à un risque, et le but de l’assurance, entendu comme la recherche d’une protection contre le risque en question »[1].

Le défaut d’intérêt d’assurance peut découler de l’absence de risque préexistant à la conclusion d’un contrat ou de l’inadaptation de l’assurance pour garantir le type de risque encouru.

2.- La fonction de l’intérêt d’assurance

Le rôle de l’intérêt d’assurance est apprécié tant au stade de l’exécution du contrat d’assurance qu’à celui de sa formation. On peut ainsi faire appel à cette notion pour établir une éventuelle situation de surassurance (voy. l’article “La surassurance simple”), pour déceler un cumul d’assurances (voy. l’article “Le cumul d’assurances”) pour identifier le bénéficiaire d’une assurance souscrite pour le compte de qui il appartiendra (s’il ne devait pas être nommé désigné par la police) ou encore calculer le montant maximal de l’indemnité due par l’assureur.

L’article L. 121-6 C. assur. en fait formellement une condition de validité du contrat d’assurance sanctionnée par la nullité. C’est ce qui doit retenir l’attention.

Historiquement, l’exigence d’un intérêt s’explique par une volonté de prohiber le recours à l’assurance en vue d’un pari. L’assurance et le pari sont des contrats aléatoires (art. 1964 c.civ. abrogé depuis le 1er oct. 2016 (ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016). Voy. depuis art. 1108, al. 2, nouv. c.civ.). Par définition, un contrat aléatoire introduit le hasard dans le champ contractuel. Mais de deux façons opposées : tantôt le hasard est ce contre quoi on se protège, tantôt il est ce que le contrat vient défier. Portalis, dans sa présentation au corps législatif du titre du Code civil consacré aux contrats aléatoires, fit observer que « ces contrats sont le produit de nos espérances et de nos craintes. On veut tenter la fortune ou être rassuré contre ses caprices »[2]. Il existe donc deux catégories antithétiques de contrats aléatoires : d’un côté ceux qui organisent la protection de l’une des parties contre les effets (redoutés) du hasard ; de l’autre, ceux qui organisent la soumission volontaire des deux parties aux effets (espérés) du hasard. Chacune à son parangon : le contrat d’assurance (art. 1964 anc. c.civ.) et le contrat de jeu ou de pari (art. 1965 c.civ.).

L’intérêt d’assurance constitue un instrument technique essentiel de distinction entre l’assurance et le pari[3]. Le parieur n’est exposé à aucun risque préexistant dont il redouterait la réalisation. Il souscrit une assurance à son profit dans l’espoir de réaliser un gain, et non en vue d’obtenir une protection contre un risque d’appauvrissement. Au moment de la conclusion du contrat, le parieur n’a pas d’intérêt au contrat, faute pour son patrimoine d’être menacé d’une quelconque événement aléatoire dommageable.

Le législateur, via l’intérêt d’assurance, a entendu moraliser le contrat d’assurance de dommages. Comprenons bien que le parieur a un intérêt non à la conservation de la chose, mais à sa destruction. Il a intérêt à la réalisation d’un sinistre, dont par définition, il n’est pas victime. La perception de son gain est conditionnée par la réalisation du dommage frappant autrui. L’assurance-pari doit encore être condamnée, car elle engendre un risque de provocation frauduleuse des sinistres et, par voie de conséquence, une perturbation des lois de la statistique. Or un événement n’est assurable que s’il est statistiquement maîtrisable. Si d’aventure la probabilité de sa réalisation était trop élevée, l’opération d’assurance perdrait son intérêt économique.

La sanction, prévue par le droit, du défaut d’intérêt fait douter qu’on puisse éradiquer les assurances-paris. En l’état du droit positif, la nullité du contrat oblige l’assureur à restituer les primes qu’il a touchées (retour au statu quo ante). Un parieur peut toujours être tenté par la souscription d’une assurance. Car, de deux choses l’une : soit l’assureur ne relève pas son défaut d’intérêt au moment de la réalisation du sinistre, et le souscripteur perçoit une indemnité à laquelle il n’a pas légitimement droit ; soit l’assureur invoque la nullité, mais il doit restituer et l’opération est en quelque sorte blanche pour le parieur, qui n’a simplement qu’échoué dans sa tentative de gain, sans rien avoir perdu. On pourrait songer, en théorie, à opposer au souscripteur-parieur sa turpitude et faire échec aux restitutions (nemo auditur propriam turpitudinem allegans – nul ne peut être entendu lorsqu’il invoque sa propre turpitude). Mais, en pratique, il y a fort à parier – c’est le cas de le dire – que l’assureur ne pourra pas conserver les primes. Deux choses l’une : soit l’assurance souscrite était de toute évidence un pari, auquel cas il a prêté son concours à la stipulation d’une police irrégulière ; soit l’analyse de l’objet de la garantie ne permet pas d’établir de façon évidente le pari fait par le souscripteur, et la fraude sera bien difficile à établir. La bonne foi est présumée. Il n’est d’ailleurs pas rare qu’une assurance soit souscrite sans intérêt pour son bénéficiaire. Il en va ainsi toutes les fois que le souscripteur conclut une assurance, dans la croyance erronée qu’il y avait un intérêt, se croyant tantôt à tort propriétaire de la chose assurée, tantôt susceptible d’encourir une responsabilité.

On accordera qu’en toute hypothèse, l’assurance-pari est autrement moins praticable que le casino, la loterie nationale ou les jeux d’argent et de hasard en ligne[4] ! Et que la théorie générale du contrat peut être utilement sollicitée via l’erreur (art. 1129 nouv. c.civ. / art. 1110 anc.) ou la fausse cause (art. 1169 nouv. / art. 1131 anc.).

[1] H. Groutel et alii, n° 1196.
[2] Cité par H. Groutel et alii, n° 131.
[3] Ibid., n° 134.
[4] Loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 rel. à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, dont les décrets d’application sont en cours de publication.
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