5 conseils pour réussir sa Licence de droit

 

 

 

 

Par la rédaction de:

Pamplemousse Magazine, les outils pour réussir les études de droit, avec le sourire (Fiches, Flashcards & Guides).

 

 

Organisation, révisions, entraînements, régularité, prise de notes… Découvrez 5 conseils pour réussir votre Licence de Droit !

 

1/ Maîtriser la prise de notes pour apprendre l’essentiel

À l’université, il est indispensable de maîtriser la prise de notes dès le début de vos cours. C’est ce qui vous permettra d’apprendre l’essentiel, sans perdre de temps avec des informations superflues.

Malheureusement, la peur de perdre des éléments cruciaux conduit une majorité d’étudiants à littéralement retranscrire chaque mot prononcé par l’enseignant. Alors comment maîtriser cet exercice de prise de notes, trop peu enseigné en faculté ?

Pourquoi ne faut-il pas tout écrire ?

En cours magistral, il ne faut surtout pas tout écrire, pour la simple et bonne raison que tout n’est pas important. Lorsque votre enseignant parle de la météo ou raconte une anecdote, il est inutile de la retranscrire. 

De même, lorsqu’il prend le soin de vous expliquer un arrêt, retenez surtout la question de droit ainsi que la portée. Les faits peuvent être utiles pour la mémorisation et/ou vos fiches d’arrêt, mais il n’est pas nécessaire d’avoir 30 lignes par arrêt.

Aussi, sur une liste d’exemples, il n’est pas indispensable de tous les noter : retenez-en deux ou trois, c’est amplement suffisant.

Prenez conscience que chaque note sera relue lors de votre phase d’apprentissage, épargnez-vous une perte de temps ! 

Tout écrire, c’est prendre le risque de perdre l’essentiel de l’information.

En revanche, il y a des éléments qui sont importants à noter, tels que le plan, les définitions, les idées principales pour chaque thématique ainsi que les sources (jurisprudences et articles)

S’il y a bien un écueil à éviter en droit, c’est d’affirmer sans justifier ! Surtout en droit administratif, où les arrêts sont très importants. Avoir des sources dans votre cours vous évitera de perdre du temps bêtement à faire des recherches supplémentaires.

Bon à savoir : certains enseignants envoient leur plan de cours par e-mail. Ne perdez plus de temps lors de vos CM à essayer d’avoir les titres exacts et gardez ce plan à côté du cours.

Comment prendre des notes efficacement ?

Pour prendre des notes efficacement, il est impératif de pratiquer l’écoute active. Cela signifie que vous ne devez pas retranscrire les propos de votre enseignant sans réfléchir. 

Même si cela peut paraître compliqué au début, essayez de comprendre ce que vous écrivez. Vous vous apercevrez que l’enseignant répète souvent la même information, mais de différentes manières. 

Ce qui est important, ce n’est donc pas la phrase, mais l’information. Une erreur souvent commise lors de la prise de notes est d’essayer de noter la phrase exacte plutôt que de comprendre l’information donnée.

En faisant cela, vous centralisez toute votre concentration au mauvais endroit. Pour éviter cette erreur, certains étudiants enregistrent le cours pour le réécouter plus tard. Ils peuvent alors vérifier un point s’ils ont le sentiment d’être passés à côté d’un élément important. Ainsi, vous vous donnez la possibilité de pratiquer l’écoute active sans vous stresser.

2/ Travailler et réviser régulièrement

La Licence de Droit est certainement l’une des formations initiales universitaires où la régularité du travail et des révisions est la plus importante.

Pourquoi faut-il être régulier dans son travail ?

Être régulier dans son travail permet de ne pas prendre de retard et donc, de ne pas se retrouver dépassé. L’aspect psychologique dans les études ne doit pas être négligé : beaucoup trop d’étudiants abandonnent car ils se sentent submergés par la charge de travail. Et c’est bien dommage !

Vous avez les capacités de réussir : ne vous handicapez pas en accumulant du retard dans vos révisions. Il est plus simple de relire activement X chapitres par semaine que de découvrir un cours d’une centaine de pages à la fin d’un semestre.

La régularité permet également d’acquérir certains réflexes. Par exemple, en préparant vos fiches d’arrêt chaque semaine, vous connaîtrez parfaitement tous les éléments qu’elle doit contenir et vous réussirez mieux à les différencier qu’en début de semestre.

Comment travailler et réviser quotidiennement ?

L’organisation est la clé pour pouvoir travailler et réviser quotidiennement, tout en maintenant une certaine vie sociale à côté de la faculté. Vous pouvez utiliser différents outils :

  • Emploi du temps, pour une vision plus large sur le semestre ;
  • Agenda, pour anticiper la préparation de vos TD ;
  • To-do list, pour planifier vos journées.

La discipline est également un bon allié pour rester régulier. En effet, au cours de vos études, vous aurez très probablement des hauts et des bas. Il y a donc des périodes pendant lesquelles vous n’aurez pas du tout envie de travailler. 

Si vous suivez votre motivation, les évènements vont vous impacter et vous prendrez du retard. Si vous êtes guidé par la discipline, vous travaillerez, a priori, en toutes circonstances.

3/ Maîtriser la méthodologie juridique

Si vous avez fait l’impasse sur les méthodologies d’exercices au lycée, il ne faut surtout pas reproduire cette erreur à l’université. Dès le début de votre Licence de Droit, il est important que vous maîtrisiez la méthodologie juridique. C’est un point central dans votre faculté à réussir et avoir de bonnes notes !

Pourquoi la méthodologie juridique est-elle importante ?

La méthodologie juridique est extrêmement importante car elle constitue la base de tous vos devoirs. De la même façon qu’un architecte ne pourrait pas construire une maison sans plans, vous ne pouvez pas réussir un exercice sans maîtriser la méthodologie.

D’une part, elle vous permet de comprendre l’objectif de chaque exercice. Ainsi, quand vous comprenez qu’une dissertation n’est pas une récitation de cours, mais une démonstration, vous gagnez de nombreux points.

D’autre part, elle vous assure une structure logique dans la présentation de vos connaissances. Vos enseignants veulent évaluer votre démarche intellectuelle. Il est évident qu’il est fondamental de connaître votre cours. Mais ce qu’on attend de vous, c’est la manière dont vous l’utilisez.

Tout le monde peut prendre un Code civil et en lire les articles. En revanche, cela est beaucoup plus compliqué de savoir les utiliser de façon pertinente au soutien d’une réflexion.

Comment maîtriser la méthodologie juridique ?

Pour bien maîtriser la méthodologie juridique, vous devez vous entraîner et comprendre ce que l’on attend de vous

En effet, faire des exercices régulièrement est un bon moyen pour développer des automatismes, apprendre de vos erreurs et ne plus les reproduire. C’est aussi une excellente façon pour gagner en rapidité : voyez cela comme un sport… À force de courir, vous améliorez vos performances !

Ensuite, n’oubliez pas que même s’il existe un socle commun de méthodologie pour tous les exercices, chaque enseignant a des attentes particulières. Par exemple, pour les cas pratiques, certains correcteurs attendent des titres apparents tandis que d’autres les refusent. 

Pour une maîtrise parfaite et adaptée de la méthodologie juridique, renseignez-vous auprès des chargés de TD et/ou des maîtres de conférence.

Enfin, pour perfectionner votre maîtrise de la méthodologie, il est absolument essentiel de lire (et comprendre?!) les corrections sur vos copies (Astuce Pamplemousse : demandez à vos amis de vous envoyer leurs copies commentées ou prenez des photos de ces dernières). Vous comprendrez ce que vous devez éviter et ce qu’il est impératif de ne plus oublier.

4/ Ne pas faire d’impasse sur des matières

Peu importe l’année ou le semestre, les étudiants sont toujours tentés de faire des impasses sur des matières (manque de temps, peu d’intérêt pour le sujet, etc.). Pourtant, cette pratique peut coûter de précieux points, voire invalider une UE (unité d’enseignement).

Pourquoi les mineures ne doivent-elles pas être négligées ?

Les mineures sont les premières matières à être négligées, alors qu’elles vous permettent souvent de gagner des points sur vos moyennes

Pour rappel, les matières en licence sont divisées entre les majeures (matières à fort coefficient) et les mineures (matières à faible coefficient). Sauf exception, les majeures sont approfondies par des travaux dirigés, tandis que les mineures sont simplement étudiées en cours magistral.

En effet, l’évaluation des mineures consiste fréquemment (mais pas toujours) en des questions de cours, des oraux ou des QCM (questions à choix multiples). Dès lors, il est parfois plus « simple » d’obtenir une bonne note sur ces sujets plutôt que sur des commentaires en majeure.

Dès lors, quand bien même vous validez vos majeures, si vous avez des mauvaises notes dans toutes vos mineures, vous risquez d’invalider vos UE (en raison de la compensation).

Quoi qu’il en soit, n’oubliez pas de vous référer à l’administration, car chaque faculté à son propre système de notation.

Comment réussir à réviser toutes les matières ?

Réussir à réviser toutes les matières n’est pas une mission impossible si l’on sait faire preuve d’organisation

Beaucoup d’étudiants tombent dans le même piège : les mineures n’étant pas étudiées en TD, ils les mettent de côté une fois, puis deux et trois… À la fin, le retard accumulé est tel que les mineures sont souvent révisées la veille des partiels. 

Pour réviser toutes les matières, il faut donc adapter ses révisions

  • Pour les majeures, il faut consacrer un temps de révision au cours lors de la préparation du TD. Vous comprendrez d’autant mieux les explications de votre chargé de TD ;
  • Pour les mineures, vous devez bloquer un créneau dans la semaine pour au moins apprendre vos notes. En inscrivant cet horaire dans votre emploi du temps, vous concrétisez votre moment de révisions et vous vous forcez à y consacrer du temps.

5/ S’entraîner en conditions réelles d’examen

En Licence de Droit, à quelques exceptions près, vous n’avez pas la possibilité d’être souvent en conditions réelles d’examen. Pour éviter d’être déstabilisé le jour J, il est indispensable de s’entraîner régulièrement.

Est-ce qu’il est important de s’entraîner ?

Oui, il est très important que vous vous entraîniez en conditions réelles d’examen avant vos partiels. Cela vous permettra : 

  • de savoir quel matériel est réellement nécessaire ;
  • de contrôler et d’ajuster, si besoin, votre répartition du temps (brouillon, rédaction, relecture) ;
  • de vérifier si vos connaissances sont suffisantes et/ou si vous maîtrisez la méthodologie.

Comment s’entraîner pour les examens ?

Pour bien vous entraîner, vous devez vous mettre dans les mêmes conditions que lors de vos examens : 

  • Seul dans une pièce, si possible dans le silence
  • Sans document (cours) et/ou accessoire (ordinateur, téléphone portable) qui ne serait pas autorisé. Par exemple, il est inutile de vous entraîner avec le Code s’il n’est pas autorisé ;
  • Dans un temps déterminé, et en une seule fois. Ainsi, si votre examen dure 3 heures, l’entraînement n’est pertinent que si vous réalisez les 3 heures en une seule fois (et non 1 heure un jour, 2 heures le jour d’après).

Conclusion

Vous l’aurez compris, la Licence de Droit est un marathon : avec les bons outils, vous augmenterez vos chances de valider votre année et de vous y épanouir. Entraînement, organisation et régularité seront vos meilleurs alliés au cours de ces années d’études. Donnez-vous les moyens de réussir et croyez en vous ! 

L’écrit électronique: régime juridique

Très tôt, l’écriture est apparue comme un formidable moyen pour l’Homme de fixer sur des supports les plus divers (tablettes de pierre, papyrus, parchemins etc.) les récits de son vécu.

Assez paradoxalement, ce n’est à partir du XVIe siècle que les juristes lui ont accordé une place prépondérante dans le système probatoire.

Si une hiérarchie des modes de preuve relativement sophistiquée avait été établie dans l’ancien droit, la preuve par écrit a occupé pendant longtemps un rang bien inférieur à celui conféré aux preuves irrationnelles telles que les ordalies, le duel judiciaire ou encore le serment.

Ce n’est qu’à partir de l’ordonnance de Villers-Cotterêts édictée en août 1539 par François 1er que l’écrit a commencé à supplanter les autres modes de preuve.

Domat justifiait la primauté de la preuve littérale en avançant que « la force des preuves par écrit consiste en ce que les hommes sont convenus de conserver par l’écriture le souvenir des choses qui se sont passées et dont ils ont voulu faire subsister la mémoire, pour s’en faire des règles, ou avoir la preuve perpétuelle de la vérité de ce que l’on a écrit ».

Ainsi poursuit-il « on écrit les conventions pour conserver la mémoire de ce qu’on s’est prescrit en contractant et pour se faire une loi fixe et immuable de ce qui a été convenu ».

==> L’absence de définition de l’écrit dans le Code civil de 1804

Cette place réservée à la preuve par écrit à compter du XVIe siècle a été reconduite par les rédacteurs du Code civil en 1804.

Curieusement, ces derniers n’avaient toutefois pas jugé utile de définir ce que l’on devait entendre par écrit.

Tout au plus, l’ancien article 1359 du Code civil prévoyait que « il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre ».

Cette disposition définissait donc le domaine de la preuve littérale sans pour autant préciser le sens de la notion.

Pour certains auteurs, ce silence trahit l’état d’esprit dans lequel se trouvait le législateur en 1804 qui ne concevait pas que l’on puisse dissocier l’écrit de son support.

La preuve littérale ou preuve par écrit n’a pas été définie tant il était évident, à l’époque, que l’adjectif littéral désignait « une écriture apposée en signes lisibles sur un support tangible ».

Pour les promoteurs du Code napoléonien, l’écrit faisait nécessairement qu’un avec le support destiné à le recevoir, en l’occurrence pour les actes juridiques, le papier. Or le papier est une notion qui ne requiert pas qu’on la définisse ; sa signification relève de l’évidence.

L’absence de définition de la preuve littérale dans le Code civil ne soulevait aucune difficulté tant que les actes juridiques étaient dressés sur des supports papiers.

L’apparition des nouvelles technologies de l’information et de la communication a toutefois complètement bouleversé la conception que l’on se faisait de l’écrit.

La possibilité offerte aux opérateurs économiques de conclure et d’exécuter des opérations par voie dématérialisée a contraint les juristes et les pouvoirs publics à réfléchir à l’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information.

Dès la fin du XXe siècle une partie de la doctrine a plaidé pour interprétation souple des textes alors en vigueur.

Ces derniers n’en demeuraient pas moins inadaptés aux actes conclus par voie électronique.

Comme relevé par le Conseil d’État, dans son rapport intitulé « Internet et les réseaux » publié le 2 juillet 1998, « la notion d’original n’a pas de sens s’agissant d’un message numérique et il serait dangereux de considérer comme satisfaisant à l’obligation d’une signature un procédé dont la loi n’aurait pas fixé les conditions de validité ».

Cela n’a toutefois pas empêché la Chambre commerciale de la Cour de cassation de construire une jurisprudence tendant vers une assimilation des documents électroniques offrant certaines garanties à un écrit.

Dans un arrêt remarqué du 2 décembre 1997, elle a ainsi jugé que « l’écrit constituant, aux termes de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981, l’acte d’acceptation de la cession ou de nantissement d’une créance professionnelle, peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées » (Cass. com. 2 déc. 1997, n°95-251).

Pour la Chambre commerciale, c’est donc aux juges du fond qu’il revenait d’analyser les circonstances dans lesquelles avait été émis l’écrit pour établir s’il pouvait ou non être retenu comme établissant la preuve d’un acte.

Cette position n’a pas été partagée par toutes les chambres de la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 14 février 1995, la Première chambre civile a, par exemple, estimé qu’une photocopie ne pouvait pas être assimilée à un écrit et ne pouvait dès lors valoir que commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061).

Si le droit en vigueur autorisait à prendre en compte les documents électroniques au titre des exceptions prévues par la loi à l’exigence de preuve littérale, la doctrine s’accordait à dire qu’il ne permettait pas, en revanche, de leur reconnaître la même valeur probatoire qu’un écrit.

D’où l’appel du Conseil d’État émis dans son rapport de 1998 à procéder à « une reconnaissance rapide de la valeur juridique du document électronique [qui] s’impose et rend nécessaire une adaptation du Code civil ».

==> L’impulsion du droit communautaire

La première autorité à s’être saisie du sujet n’est autre que la Commission européenne qui, dès 1994, a émis une recommandation relative aux aspects juridiques de l’échange de données informatisées.

L’échange de données informatisées (EDI) est le transfert électronique, d’un ordinateur à un autre, de données commerciales et administratives sous la forme d’un message EDI structuré conformément à une norme agréée.

La recommandation adoptée par la Commission européenne visait à généraliser l’usage de l’« accord type européen pour l’EDI » dans les relations commerciales entre acteurs économiques et organisations de l’Union européenne.

En application de l’article 4 de cette recommandation, dans la mesure où les lois nationales le permettent, les parties s’engagent à accepter, en cas de litige, que les enregistrements des messages EDI qui ont été conservés conformément aux dispositions de cet accord soient admissibles devant les tribunaux et fassent preuve des faits qu’ils contiennent, à moins qu’une preuve contraire ne soit présentée.

Manifestement, cet accord type européen sur les EDI préfigurait l’adoption notamment de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.

Cette directive prévoit notamment à son article 9 que « les États membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique. »

Le texte poursuit en disposant que « les États membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique. »

L’un des éléments marquants de cette directive est qu’elle ne limitait pas à prescrire aux États membres de reconnaître les contrats électroniques selon les modalités qu’ils jugeraient utile d’adopter. Bien au contraire, elle leur imposait de garantir aux contrats électroniques « effet et validité juridique ».

À cet égard, un an plus tôt, soit le 13 décembre 1999, le Parlement européen et le Conseil avaient adopté la directive 1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

L’objectif de cette directive était de faciliter l’utilisation des signatures électroniques et de contribuer à leur reconnaissance juridique.

À cette fin, l’article 5 du texte prévoyait notamment que les États membres veillent à ce que les signatures électroniques avancées fondées sur un  » certificat qualifié  » et créées par un dispositif sécurisé de création de signature :

  • D’une part, répondent aux exigences légales d’une signature à l’égard de données électroniques de la même manière qu’une signature manuscrite répond à ces exigences à l’égard de données manuscrites ou imprimées sur papier ; c’est le principe de non-discrimination
  • D’autre part, soient recevables comme preuves en justice

L’adoption des directives relatives au commerce électronique et à la signature électroniques par les instances européennes a eu pour effet de contraindre les États membres de l’Union européenne à faire évoluer leur droit interne.

==> Les travaux conduits en France

C’est dans ce contexte que le Conseil d’État a rendu le 2 juillet 1998 un rapport intitulé « Internet et les réseaux ».

L’un des chapitres de ce rapport est consacré à « la reconnaissance de la valeur juridique du document et de la signature électroniques ».

Le Conseil d’État relève d’abord que, sans assimiler de manière générale un message électronique à un écrit, le législateur a déjà admis qu’un tel message tienne lieu d’écrit dans des domaines particuliers afin de simplifier et d’accélérer les formalités administratives et notamment fiscales.

Il souligne ensuite que, en 1998, de nombreux pays, tels que le Québec, le Royaume-Uni, l’Allemagne ou encore l’Italie ont d’ores et déjà reconnu la valeur probante des écrits électroniques.

Cette reconnaissance de la validité de l’écrit électronique a par ailleurs été affirmée à la même époque par plusieurs organismes internationaux :

  • La Commission des Nations unies pour le droit commercial international incitait les États à « lever les obstacles à l’admissibilité des messages électroniques comme mode de preuve, dont témoigne l’adoption d’une loi type sur le commerce électronique en 1996. »
  • La Commission européenne qui, dans sa communication du 8 octobre 1997 intitulée « assurer la sécurité et la confiance dans la communication électronique», s’est exprimée sur la nécessité d’une adaptation des législations nationales visant la reconnaissance de la valeur juridique d’un document électronique signé.

Pour le Conseil d’État, il ressort de ces différentes initiatives, « qu’une reconnaissance rapide de la valeur juridique du document électronique s’impose et rend nécessaire une adaptation du Code civil ».

À cette fin, il formule dans son rapport cinq propositions de modification du droit en vigueur en 1998 :

  • Admettre qu’une signature électronique remplisse les fonctions d’une signature dès lors qu’elle est fiable
  • Lorsqu’un document électronique assorti d’une signature électronique est présenté pour établir la preuve d’un acte, il ne saurait être contesté au seul motif qu’il se présente sous forme électronique
  • Un document électronique devrait pouvoir tenir lieu d’acte sous signature privée dès lors qu’il est assorti d’une signature fiable et qu’il est conservé avec celle-ci de façon durable
  • Dès lors qu’un document électronique est accompagné d’un certificat répondant à certaines exigences, délivré par une autorité de certification accréditée, la fiabilité de la signature et la conservation durable du document signé (si le certificat a aussi cet objet) devraient être présumées.
  • Dans le cas inverse, il doit appartenir à celui qui entend se prévaloir d’un document électronique signé mais non certifié de démontrer que les conditions de fiabilité et de conservation sont remplies.

En parallèle de ces travaux menés par le Conseil d’État, la mission de recherche « Droit et Justice », constituée sous forme de groupement d’intérêt public (GIP), a constitué un comité d’experts sur le thème de « L’écrit et les nouveaux moyens technologiques au regard du droit ».

Les réflexions menées par ce comité d’experts ont donné lieu à la publication d’un projet de texte de loi en septembre 1997.

Trois propositions figurant dans ce projet de texte retiennent particulièrement l’attention :

  • Première proposition
    • Le comité d’experts a souligné que la préconstitution de preuve devait être conservée parce qu’elle garantit l’égalité des parties devant le risque de la preuve et parce que c’est le système dont la légitimité s’impose le plus facilement au juge
  • Deuxième proposition
    • Le rapport proposait une définition de la preuve par écrit qui ne dépendait ni du support utilisé, ni des modalités du transfert.
  • Troisième proposition
    • Le comité d’expert a proposé de reconnaître explicitement le statut des écrits électroniques comme mode de preuve, à condition que soit dûment identifiée la personne dont émane le document électronique et que celui-ci ait été établi et soit conservé de manière fiable.

Des auteurs ont dit de ce projet de texte qu’il était parvenu à concilier « une indispensable modernité avec la nécessité d’une intégration harmonieuse dans le Code Napoléon »[1].

Approuvé par la Chancellerie, il est devenu, en octobre 1998, un avant-projet de loi « relatif à l’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies ».

Après avoir été soumis à des consultations publiques, puis à l’examen du Conseil d’État, l’avant-projet de loi élaboré sous l’impulsion du Ministère de la justice a été présenté, comme projet de loi, en Conseil des ministres le 1er septembre 1999 puis déposé au bureau du Sénat pour examen mise en œuvre de la procédure législative.

Cette procédure donnera lieu à l’adoption de la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique.

==> Assimilation de l’écrit électronique à l’écrit papier

Il faut donc attendre la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 pour que soit enfin consacrée l’assimilation de l’écrit électronique à l’écrit papier.

Cette loi a introduit un article 1316-1 dans le Code civil qui prévoyait que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».

L’écrit électronique se voyait ainsi reconnaître la même valeur probatoire que l’écrit papier.

La France est le premier pays d’Europe à avoir introduit cette innovation dans son droit. Hors d’Europe, il n’est guère que le Québec pour avoir admis, dès 1991, l’écrit électronique au rang des preuves littérales, tout en autorisant sa contestation par tous moyens.

Bien qu’il s’agisse là d’une avancée majeure en droit français, l’assimilation de l’écrit électronique à l’écrit papier n’était pas totale.

Elle ne jouait en effet que sur le terrain de la preuve et non pour la validité des actes juridiques.

Pour mémoire, il est certains actes dont la validité est subordonnée à l’établissement d’un écrit à peine de nullité.

Tel est le cas, par exemple, des actes portant donation entre vifs, dont le code civil (art. 931 C. civ.) exige qu’ils soient passés devant notaire et qu’il en reste « minute, sous peine de nullité ». Dans cette hypothèse, l’exigence de l’écrit comme condition de la validité de l’acte découle de l’obligation d’en dresser et d’en conserver une minute.

Citons par ailleurs le chèque (loi du 14 juin 1865), les conventions collectives de travail (art. L. 132-2 C. trav.), le contrat de construction d’une maison individuelle (art. L. 231-1 C. constr.) ou encore la licence de brevet d’invention (loi n° 68-1 du 2 janvier 1968).

Dans tous les cas, il s’agit de protéger la volonté de l’une des parties ou, à tout le moins, de ralentir et alourdir la procédure pour prévenir la précipitation et favoriser la réflexion.

On dit alors pour ces actes que l’écrit est exigé ad validitatem ou ad solemnitatem.

Lorsqu’elle est instituée par le législateur, cette exigence vise le plus souvent à assurer la protection des contractants et notamment de la partie la plus faible.

À cet égard, lorsqu’un écrit est exigé ad validitatem, la violation de cette exigence est sanctionnée par la nullité de l’acte.

C’est là une différence majeure avec le cas où l’écrit est exigé à titre de preuve, soit ad probationem. En cas de non-respect de cette exigence, l’acte n’est pas nul ; il est seulement présumé n’avoir pas existé.

Consécutivement à l’adoption de la loi n°2000-230 du 13 mars 2000, un débat est né en doctrine intéressant la portée qu’il y avait lieu de reconnaître à l’assimilation de l’écrit électronique à l’écrit papier.

Certains auteurs ont effet interprété ce texte comme autorisant les parties à recourir au support électronique, non seulement pour se préconstituer une preuve pour les cas où l’écrit est exigé ad probationem, mais également pour constater un acte pour les cas où l’écrit est exigé ad validitatem.

Les défendeurs de cette thèse voyaient ainsi dans les dispositions de la loi du 13 mars 2000 une assimilation totale de l’écrit électronique à l’écrit papier.

Pour eux, ce texte visait à les mettre sur le même plan, l’écrit électronique valant ainsi, non seulement à titre de preuve, mais également comme condition de validité des actes juridiques.

Tel n’était pourtant pas l’objectif de la loi du 13 mars 2000, comme l’atteste d’ailleurs l’emplacement des articles introduits par cette réforme dans le Code civil, qui complètent les dispositions du chapitre VI du titre III relatif au droit de la preuve.

Toujours est-il que pour mettre un terme au débat et clarifier cet état du droit qui avait soulevé de nombreuses interrogations, le législateur a fait le choix d’intervenir une nouvelle fois aux fins de parachever la réforme entreprise quatre ans plus tôt.

Cette intervention a donné lieu à l’adoption de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Ce texte a notamment introduit dans le Code civil des dispositions relatives au contrat électronique précisant ses conditions de validité.

Le nouvel article 1174 prévoit en ce sens que « lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au deuxième alinéa de l’article 1369 ».

Désormais, le doute n’est plus permis quant à l’assimilation de l’écrit électronique à l’écrit papier.

Non, seulement il peut être recouru au support électronique pour se préconstituer une preuve par écrit, mais également pour établir et conserver un acte juridique.

Comme souligné par Michèle Tabarot, rapporteur du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique « l’évolution majeure amorcée avec la reconnaissance de l’écrit électronique au titre de preuve est menée à son terme : l’écrit cesse, dans notre droit, d’être systématiquement associé au support papier. »

L’équivalence entre l’écrit électronique et l’écrit papier est ainsi dorénavant totale. L’écrit électronique peut valoir tant ad probationem qu’ad validitatem.

Nous nous focaliserons dans cette étude sur la seule question du recours électronique à titre de preuve.

==> Droit positif

À l’occasion de l’adoption de l‘ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme de la preuve, le législateur s’est notamment donné pour ambition de clarifier « les conditions d’admissibilité des modes de preuve des faits et des actes juridiques ».

À cette fin, il a tout d’abord repris la définition de la notion de preuve littérale énoncée à l’ancien article 1316 du Code civil en supprimant toute référence aux modalités de transmission, inutiles car étrangères à la substance de l’écrit ainsi défini.

Aussi, le nouvel article 1365 du Code civil ne subordonne l’écrit à aucune condition qui tiendrait à son support ou à ses modalités de transmission.

Désormais, la preuve littérale ne s’identifie plus au papier et peut résulter d’une communication à distance (e-mail, disquette, disque dur, clé USB).

Au fond, comme souligné par des auteurs, l’insertion dans le Code civil d’une définition de l’écrit par la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 « n’a eu d’autre but que de permettre de reconnaître valeur juridique à l’écrit électronique »[2].

À cet égard, la disposition qui suit l’article 1365 du Code civil n’est autre que celle qui place sur un pied d’égalité l’écrit papier et l’écrit électronique.

Cette disposition opère une fusion entre les anciens articles 1316-1 et 1316-3 du Code civil qui reconnaissaient à l’écrit électronique la même force probante que l’écrit papier.

Pour mémoire ces articles étaient formulés comme suit :

  • L’article 1316-1 prévoyait que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. »
  • L’écrit 1316-3 prévoyait quant à lui que « l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. »

Compte tenu de ce que ces dispositions exprimaient sensiblement la même chose, il a été décidé de les fusionner en un seul et même texte : l’article 1366.

Cette nouvelle disposition prévoit que « l’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité »

Ce texte proclame ainsi l’équivalence entre l’écrit électronique et l’écrit papier. L’admission de l’écrit électronique à titre de preuve est toutefois subordonnée à l’observation de conditions.

Ce n’est que si ces conditions sont réunies que l’écrit électronique produira les mêmes effets que l’écrit papier.

I) Les conditions d’admission de l’écrit électronique

A) Les conditions tenant à l’établissement de l’écrit

L’article 1366 du Code civil subordonne l’admission de l’écrit électronique à une double condition :

  • D’une part, la personne dont il émane doit pouvoir « être dûment identifiée»
  • D’autre part, il doit être « établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité»

À l’analyse, il s’agit là d’une consécration d’une décision adoptée par la Cour de cassation le 2 décembre 1997 aux termes de laquelle elle avait énoncé les conditions d’admission d’une télécopie à titre de preuve.

Dans cette décision elle avait notamment jugé que « l’écrit […] peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées » (Cass. com. 2 déc. 1997, n°95-14.251).

Jérôme Huet justifie ces exigences en écrivant que « si la valeur probante des documents électronique doit être reconnue, encore faut-il que les risques tenant à leur caractère immatériel, et au fait qu’il est le plus souvent possible de les modifier, soient contrebalancés par des garanties techniques d’où l’on tire la conviction, à propos de tel ou tel acte particulier, qu’il émane bien de celui auquel on l’oppose et qu’il a été conservé dans son contenu original. »[3]

Mais alors, si ces restrictions à l’admissibilité de l’écrit électronique se justifient pour des raisons de sécurité juridique, elles interrogent cependant sur l’existence d’une égalité réelle entre l’écrit papier et l’écrit électronique. Ne serait-ce pas là un mirage ?

En effet, l’écrit papier n’est nullement à l’abri de faire l’objet d’une falsification. Or aucun texte ne conditionne son admissibilité à sa fiabilité.

Si l’écrit électronique possède la même force probante que l’écrit papier, pourquoi le soumettre à des exigences tenant à l’identification de son auteur et à son intégrité ?

À la vérité, l’égale admissibilité de l’écrit électronique et de l’écrit papier est somme toute discutable, sinon fictive.

Les conditions techniques qui doivent être remplies par l’écrit électronique pour être doté de la valeur juridique d’un écrit vont bien au-delà de ce qui est exigé pour l’écrit papier dont l’admissibilité est seulement subordonnée, en simplifiant à l’extrême, à l’apposition d’une signature et à son établissement en autant d’originaux qu’il y a de parties s’il constate une convention synallagmatique.

Aussi, parce que l’écrit électronique est soumis à des conditions de fiabilité qui ne sont pas requises pour l’écrit papier, il y a lieu de considérablement tempérer le principe d’égalité entre ces deux formes d’écrit qui, au fond, s’analyse moins une réalité, qu’en une déclaration d’intention qui confine à la méthode Coué.

Examinons désormais dans le détail les deux conditions énoncées par l’article 1366 du Code civil tenant, d’une part, à l’imputabilité de l’écrit et, d’autre part, à son intégrité.

1. La condition tenant à l’imputabilité de l’écrit

Pour que l’écrit électronique ait la même force probante que l’écrit papier, l’article 1366 du Code civil exige que « puisse être dûment identifiée la personne dont il émane »

Autrement dit, l’écrit doit avoir été établi dans des conditions techniques permettant d’imputer l’opération qu’il constate aux parties qui ont voulu cette opération.

À cet égard cette condition d’imputabilité ne pourra être satisfaite que si l’écrit comporte une signature électronique répondant à l’exigence de fiabilité définie à l’article 1367 du Code civil.

==> Reconnaissance d’une équivalence entre signature électronique et signature manuscrite

Si, conformément à l’article 1367 du Code civil, la signature doit, pour être valable, permettre, d’une part, d’identifier le signataire et, d’autre part, de manifester le consentement de ce dernier à l’acte, il n’est, en revanche, plus exigé qu’elle soit manuscrite, c’est-à-dire qu’elle soit tracée à la main.

L’abandon de cette exigence a d’abord été limité aux effets de commerce. La loi n° 66-380 du 16 juin 1966 a admis en ce sens que la signature devant figurer sur une lettre de change puisse être apposée « soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit » (art. L. 511-1, 8° C. com.). Cette règle vaut également pour l’endossement des effets de commerce (art. L. 511-8, al. 7e C. com.)

Puis, le législateur a généralisé la règle à tous les actes en admettant que la signature puisse être « apposée » sur l’instrumentum par voie dématérialisée : c’est la signature électronique.

La reconnaissance d’une équivalence entre la signature électronique et la signature manuscrite résulte de la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique.

Cette loi a introduit un article 1316-4, al.2e dans le Code civil, devenu l’article 1367, al. 2e consécutivement à l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve, qui prévoit que « lorsqu’elle est électronique, [la signature] consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. »

Il ressort de cette disposition que pour être dotée de la même valeur juridique que la signature manuscrite, la signature électronique doit répondre à une exigence de fiabilité.

Plus précisément, cette fiabilité doit garantir :

  • D’une part, l’identification du signataire
  • D’autre part, l’imputabilité de l’acte au signataire

==> Fonctionnement de la signature électronique

Pour que la signature électronique réponde à l’exigence de fiabilité, condition pour être reconnue comme valant signature manuscrite, cela implique qu’elle repose sur un dispositif de cryptographie, soit une technique de chiffrement consistant à rendre le texte d’un message illisible pour qui ne détient pas la clé de déchiffrement.

Classiquement, on distingue deux systèmes de chiffrement :

  • Le système de chiffrement symétrique ou à clé secrète
    • Dans ce système de chiffrement, déjà connu à l’Égypte ancienne, une seule clé sert à la fois à chiffrer et à déchiffrer les données.
    • Il est donc impératif qu’elle soit gardée secrète par les parties intéressées pour que la sécurité de l’information soit assurée.
    • L’inconvénient principal de ce système réside dans le fait que l’expéditeur et le destinataire doivent convenir à l’avance de la clé et doivent disposer d’un canal sûr pour l’échanger.
  • Le système de chiffrement asymétrique ou à clé publique
    • Afin de contourner l’inconvénient du système de chiffrement symétrique, il s’est développé depuis plusieurs années un dispositif de cryptographie reposant sur des algorithmes de chiffrement dits « asymétriques ».
    • Dans ce système, chaque utilisateur dispose de deux clés, une clé publique et une clé privée.
    • Ces deux clés sont elles-mêmes créées à l’aide d’algorithmes mathématiques.
    • Elles sont associées l’une à l’autre de façon unique et sont propres à un utilisateur donné.
    • Un message chiffré à l’aide d’un algorithme asymétrique et d’une clé privée, qui constitue l’un des paramètres de l’algorithme, ne peut être déchiffré qu’avec la clé publique correspondante, et inversement.
    • La clé publique doit donc être connue de tous, tandis que la clé privée reste secrète.

Les dispositifs de signature électronique qui remplissent la condition de fiabilité posée par l’article 1367, al. 2e du Code civil, reposent sur le système de chiffrement asymétrique.

Comme souligné par Hubert Bitan, tous fonctionnent sensiblement de la même manière[4] :

  • Première étape
    • L’émetteur du document à signer se munit d’une paire de clés générées par un algorithme mathématique :
      • Une clé publique qui est connue de tous et notamment du destinataire du document
      • Une clé privée qui est seulement connue par l’émetteur du document
  • Deuxième étape
    • Une fois les clés publique et privée créées, l’émetteur du document à signer communique à un tiers certificateur :
      • Sa clé publique
      • Son identité et si nécessaire sa qualité, le tout assorti de pièces justificatives
      • La fonction de « hachage » qu’il entend utiliser qui agit comme une empreinte numérique unique sur un document, ce qui permet de garantir son intégrité et son authenticité
    • Le tiers certificateur doit nécessairement avoir obtenu le statut de prestataire de services de confiance qualifiés délivré par un organisme d’évaluation de la conformité dans les conditions fixées par l’arrêté du 26 juillet 2004
    • Leurs obligations sont définies à l’article 19 du règlement du 23 juillet 2014 (eIDAS)
  • Troisième étape
    • Le tiers certificateur délivre à l’émetteur du document à signer un « certificat électronique » ou « certificat de clé publique » qui contient les informations suivantes :
      • La clé publique de l’émetteur
      • Son identité
      • La fonction de « hachage » utilisée
    • Le certificat électronique s’apparente en une sorte de carte d’identité numérique ; il permettra au destinataire du document de vérifier l’identité de l’émetteur
    • C’est ce certificat qui a vocation à faire le lien de façon certaine entre l’identité du signataire et la signature attachée au document électronique
  • Quatrième étape
    • À réception du certificat électronique, l’émetteur peut procéder à la phase de signature du document qui consiste à :
      • D’une part, insérer dans le message à envoyer au destinataire :
        • Le certificat électronique remis par le tiers certificateur
        • L’empreinte du document généré par la fonction de « hachage » visée dans le certificat électronique
      • D’autre part, chiffrer l’empreinte du document avec la clé privée qu’il est le seul à détenir : c’est cette opération de chiffrement qui constitue l’acte de signature électronique proprement dit
  • Cinquième étape
    • Le destinataire du document signé par l’émetteur doit utiliser la clé publique du tiers certificateur afin de décrypter le certificat électronique contenu dans le message qui lui est envoyé.
    • Le déchiffrement du certificat électronique permet au destinataire d’obtenir deux éléments :
      • La clé publique de l’émetteur au moyen de laquelle il pourra :
        • Vérifier l’identité de l’émetteur du document
        • Décrypter l’empreinte du message reçu
      • La fonction de hachage utilisée pour générer l’empreinte du document reçu
        • En appliquant cette fonction au document reçu, le destinataire pourra comparer si l’empreinte obtenue est identique à celle envoyée par l’émetteur.
        • Dans l’affirmative, le destinataire peut être assuré de l’intégrité du document reçu

Au bilan, la signature électronique, telle qu’envisagée par le législateur, constitue un bloc de données créé à l’aide d’une clé privée; la clé publique correspondante et le certificat permettent de vérifier que la signature provient réellement de la clé privée associée, qu’elle est bien celle de l’expéditeur et que le message n’a pas été altéré.

==> Présomption de fiabilité

Afin de prévenir toute remise en cause systématique de la validité de la signature électronique par la partie à laquelle elle est opposée et favoriser ainsi la dématérialisation des actes juridiques, le législateur a institué une présomption dispensant l’utilisateur d’une signature électronique d’avoir à prouver sa fiabilité.

L’article 1367, al. 2e du Code civil prévoit que « la fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

Pour être présumé fiable, la signature électronique doit ainsi répondre à un certain nombre d’exigences techniques fixées par le décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 qui a abrogé l’ancien décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l’application de l’ancien article 1316-4 du Code civil.

Ce décret est complété par deux textes que sont :

  • Le décret n° 2002-535 du 18 avril 2002 relatif à l’évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l’information
    • Ce texte régit les critères techniques que doivent remplir les dispositifs de création de signatures électronique (logiciels installés sur l’ordinateur, la tablette ou le téléphone mobile du signataire) aux fins d’être certifiés conformes, ce qui implique que ces dispositifs soient en capacité de générer des signatures électroniques répondant aux exigences fixées par le décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017
  • L’arrêté du 26 juillet 2004 relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de services de certification électronique et à l’accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation
    • Ce texte fixe les conditions d’obtention de la qualité de tiers certificateur, soit de prestataire habilité à fournir des services de certification électronique (PSCE)

Ces textes doivent être lus à la lumière du règlement n°910/2014 du parlement européen et du conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE.

Ce règlement, plus couramment appelé règlement eIDAS, pose notamment, en son article 25, 1, le principe de non-discrimination à l’égard des signatures électroniques dont la validité est soumise au juge.

Selon ce principe, « l’effet juridique et la recevabilité d’une signature électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif que cette signature se présente sous une forme électronique ou qu’elle ne satisfait pas aux exigences de la signature électronique qualifiée ».

À l’analyse, il ressort de la combinaison de ces différents textes qu’il y a lieu de distinguer deux sortes de signatures électroniques :

  • Les signatures électroniques qui, en raison de leur niveau élevé de sécurité, bénéficient de la présomption de fiabilité
  • Les signatures électroniques qui, parce qu’elles ne répondent pas aux exigences techniques fixées par les textes, ne bénéficient pas de la présomption de fiabilité

a. Les signatures électroniques qui bénéficient de la présomption de fiabilité

Pour qu’une signature électronique bénéficie de la présomption de fiabilité et que, par voie de conséquence, elle produise, de plein droit, tous les effets juridiques attachés à une signature manuscrite, elle doit remplir un certain nombre de conditions.

i. Conditions

Les exigences auxquelles doit répondre une signature électronique pour être présumée fiable sont énoncées par le décret du 28 septembre 2017.

L’article 1er de ce décret prévoit que « la fiabilité d’un procédé de signature électronique est présumée, jusqu’à preuve du contraire, lorsque ce procédé met en œuvre une signature électronique qualifiée. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par « signature électronique qualifiée ».

Pour le déterminer, il convient de poursuivre la lecture du texte qui dispose que « est une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l’article 26 du règlement susvisé et créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l’article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l’article 28 de ce règlement. »

Trois conditions doivent ainsi être réunies pour qu’une signature électronique soit reconnue comme qualifiée et que, à ce titre, elle puisse bénéficier de la présomption de fiabilité.

==> Première condition : une signature qualifiée

La première exigence qui doit être remplie par une signature électronique pour qu’elle soit présumée fiable tient à son niveau de sécurité.

Plus précisément, elle doit consister en « une signature électronique avancée », au sens de l’article 26 du règlement n°910/2014 du parlement européen et du conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE.

C’est donc vers l’article 26 de ce règlement, plus couramment appelé règlement eIDAS qu’il convient de se tourner.

Cette disposition prévoit que pour qu’une signature électronique soit reconnue comme étant avancée, elle doit satisfaire aux exigences cumulatives suivantes :

  • être liée au signataire de manière univoque
  • permettre d’identifier le signataire
  • avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif
  • être liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable

Lorsqu’une signature électronique répond à ces exigences, elle accède donc à la qualification d’avancée.

Bien que ce type de signature repose nécessairement sur un dispositif de cryptographie, le niveau de sécurité proposé n’est toutefois pas suffisant pour lui faire bénéficier de la présomption de fiabilité.

Pour être élevée au rang de signature qualifiée, la signature avancée doit avoir été créée à l’aide d’un dispositif présentant un niveau de sécurité plus élevé.

==> Deuxième condition : un dispositif de création de signature qualifiée

La deuxième exigence qui doit être remplie par une signature électronique pour qu’elle soit présumée fiable tient à ses modalités de création.

Plus précisément, l’article 1er du décret du 28 septembre 2017 prévoit que la signature électronique – avancée – doit avoir été « créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l’article 29 dudit règlement ».

La première question qui immédiatement se pose est de savoir ce qu’est un dispositif de création de signature électronique.

Selon le décret n°2001-272 du 30 mars 2001, aujourd’hui abrogé, un dispositif de création de signature électronique est « un matériel ou un logiciel destiné à mettre en application les données de création de signature électronique ».

Concrètement, ce dispositif prend la forme de logiciels ou d’applications installés sur l’ordinateur, le téléphone mobile ou la tablette du signataire.

Aujourd’hui, il est de nombreux acteurs sur le marché des nouvelles technologies de l’information qui développent et distribuent des dispositifs de création de signature électronique.

Tous les dispositifs proposés n’offrent pas néanmoins le même niveau de sécurité aux utilisateurs.

Or si l’utilisation d’un dispositif de signature électronique est absolument nécessaire pour signer des actes par voie dématérialisée, cela n’est pas suffisant pour conférer à la signature électronique générée par ce type de dispositif la même valeur qu’une signature manuscrite.

Pour ce faire, l’article 1er du décret du 28 septembre 2017 exige que le dispositif utilisé réponde « aux exigences de l’article 29 dudit règlement ».

C’est donc vers l’article 29 du règlement eIDAS qu’il convient de se reporter afin de connaître les exigences qui doivent être satisfaites par les dispositifs de création de signatures électroniques qualifiées. Il est alors renvoyé à l’annexe II dudit règlement.

Tout d’abord, cette annexe prévoit que les dispositifs de création de signature électronique qualifiés garantissent au moins, par des moyens techniques et des procédures appropriés, que :

  • La confidentialité des données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique est suffisamment assurée ;
  • Les données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique ne peuvent être pratiquement établies qu’une seule fois ;
  • L’on peut avoir l’assurance suffisante que les données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique ne peuvent être trouvées par déduction et que la signature électronique est protégée de manière fiable contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles ;
  • Les données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique peuvent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d’autres.

Ensuite, l’annexe précise que les dispositifs de création de signature électronique qualifiés ne doivent en aucune manière modifier les données à signer et empêcher la présentation de ces données au signataire avant la signature.

En outre, la génération ou la gestion de données de création de signature électronique pour le compte du signataire peut être seulement confiée à un prestataire de services de confiance qualifié, soit à un tiers certificateur.

À cet égard, les conditions d’obtention de ce statut sont fixées par l’arrêté du 26 juillet 2004.

La procédure de reconnaissance de la qualification de prestataire de services de certification électronique comporte plusieurs étapes :

  • Première étape
    • Le prestataire de services de certification électronique qui souhaite être reconnu comme qualifié doit formuler une demande auprès d’un ou plusieurs organismes accrédités afin qu’il soit procédé à l’évaluation des services qu’il propose.
    • Le prestataire est alors tenu de fournir aux organismes qu’il a choisis tous les éléments nécessaires au bon accomplissement de la procédure d’évaluation.
  • Deuxième étape
    • Le ou les organismes choisis procèdent à l’évaluation des services proposés par le prestataire à ses frais.
    • Cette évaluation a pour objet notamment de vérifier que les services offerts par le prestataire respectent en tout point les exigences fixées par l’article 6 du décret n°2001-272 du 30 mars 2001 ainsi que les normes, prescriptions techniques et règles de bonne pratique applicables en matière de certification électronique.
  • Troisième étape
    • À l’issue de la procédure d’évaluation, l’organisme accrédité établit un rapport qui est notifié au prestataire afin que celui-ci puisse, le cas échéant, formuler des observations sur son contenu.
    • Les rapports d’évaluation sont communiqués par les organismes accrédités à la direction centrale de la sécurité des systèmes d’information si celle-ci le demande.
  • Quatrième étape
    • L’organisme accrédité reconnaît ou non la qualification du prestataire de services de certification électronique au vu du rapport d’évaluation et des éventuelles observations du prestataire.
    • Lorsqu’il reconnaît la qualification d’un prestataire, l’organisme accrédité délivre une attestation qui décrit les prestations de services couvertes par la qualification ainsi que la durée, qui ne peut excéder un an, pendant laquelle l’attestation est valable.
    • Les prestataires dont la qualification est reconnue communiquent à toute personne qui en fait la demande une copie de l’attestation délivrée par l’organisme accrédité.

Enfin, un prestataire de services de confiance qualifié gérant des données de création de signature électronique pour le compte d’un signataire ne peut reproduire les données de création de signature électronique qu’à des fins de sauvegarde, sous réserve du respect des exigences suivantes :

  • Le niveau de sécurité des ensembles de données reproduits doit être équivalent à celui des ensembles de données d’origine ;
  • Le nombre d’ensembles de données reproduits n’excède pas le minimum nécessaire pour assurer la continuité du service.

==> Troisième condition : un certificat qualifié de signature électronique

Contrairement à la signature manuscrite, la signature électronique, composée de chiffres, de lettres et d’autres signes, ne comporte aucun élément permettant de l’attribuer à une personne donnée.

Chaque utilisateur doit donc établir avec certitude l’identité de ses correspondants.

C’est pourquoi on recourt à des services de certification fournis par des prestataires de services de confiance qualifiés, souvent désignés comme des « tiers de certification », qui disposent de la confiance de chacun et qui garantissent l’appartenance d’une signature à une personne.

Comme le destinataire utilise la clé publique de l’expéditeur pour vérifier la signature électronique de ce dernier, la vérification suppose que le tiers certifie au destinataire que la clé publique qu’il utilise correspond bien à la clé privée de l’expéditeur signataire et que ce dernier est bien celui qu’il prétend être.

Pour ce faire, les tiers de certification délivrent ce que l’on appelle des certificats « électroniques », qualifiés aussi de « numériques ».

Selon l’article 1, 9 du décret n°2001-272 du 30 mars 2001 un certificat électronique est « un document sous forme électronique attestant du lien entre les données de vérification de signature électronique et un signataire »

Ce certificat joue un rôle prépondérant dans l’opération de signature électronique puisqu’il contient :

  • D’une part, divers renseignements sur la personne dont on souhaite vérifier l’identité (nom, prénom, date de naissance…)
  • D’autre part, la clé publique de cette dernière

Le certificat électronique s’apparente, en quelque sorte, en une carte d’identité numérique qui permettra au destinataire du document à signer de vérifier l’identité de l’émetteur.

À cet égard, seul un prestataire de services de confiance qualifié est habilité à délivrer des certificats électroniques qualifiés.

Surtout, conformément à l’article 1er du décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 pour qu’une signature électronique puisse être présumée fiable, son dispositif de création doit nécessairement reposer sur « un certificat qualifié de signature électronique »

La question qui alors se pose est de savoir ce qu’est un certificat électronique qualifié. Le texte indique qu’il s’agit d’un certificat « répondant aux exigences de l’article 28 de ce règlement. »

C’est donc à l’article 28 du règlement eIDAS qu’il y a lieu de se reporter afin de connaître les exigences devant être remplies pour qu’un certificat soit qualifié.

Cette disposition renvoie alors à l’annexe I du règlement qui prévoit que les certificats de signature électronique doivent, pour être qualifiés, contenir :

  • une mention indiquant, au moins sous une forme adaptée au traitement automatisé, que le certificat a été délivré comme certificat qualifié de signature électronique ;
  • un ensemble de données représentant sans ambiguïté le prestataire de services de confiance qualifié délivrant les certificats qualifiés, comprenant au moins l’État membre dans lequel ce prestataire est établi, et :
    • pour une personne morale: le nom et, le cas échéant, le numéro d’immatriculation tels qu’ils figurent dans les registres officiels
    • pour une personne physique: le nom de la personne ;
  • au moins le nom du signataire ou un pseudonyme; si un pseudonyme est utilisé, cela est clairement indiqué ;
  • des données de validation de la signature électronique qui correspondent aux données de création de la signature électronique ;
  • des précisions sur le début et la fin de la période de validité du certificat ;
  • le code d’identité du certificat, qui doit être unique pour le prestataire de services de confiance qualifié ;
  • la signature électronique avancée ou le cachet électronique avancé du prestataire de services de confiance qualifié délivrant le certificat ;
  • l’endroit où peut être obtenu gratuitement le certificat sur lequel reposent la signature électronique avancée ou le cachet électronique avancé mentionnés au point g);
  • l’emplacement des services qui peuvent être utilisés pour connaître le statut de validité du certificat qualifié ;
  • lorsque les données de création de la signature électronique associées aux données de validation de la signature électronique se trouvent dans un dispositif de création de signature électronique qualifié, une mention l’indiquant, au moins sous une forme adaptée au traitement automatisé.

L’article 28 du règlement précise que les certificats qualifiés de signature électronique peuvent comprendre des attributs spécifiques supplémentaires non obligatoires.

Ces attributs ne doivent toutefois affecter l’interopérabilité et la reconnaissance des signatures électroniques qualifiées.

Par ailleurs, si un certificat qualifié de signature électronique a été révoqué après la première activation, il perd sa validité à compter du moment de sa révocation et il ne peut en aucun cas recouvrer son statut antérieur.

ii. Effets

Lorsqu’une signature électronique répond aux exigences fixées par le décret du 28 septembre 2017, en application de l’article 1367, al. 2e du Code civil elle est présumée fiable.

Cela signifie que la partie qui s’en prévaut est dispensée d’avoir à prouver sa fiabilité. Tout au plus, il lui faudra seulement établir que le dispositif utilisé met en œuvre une signature électronique qualifiée au sens de l’article 26 du règlement eIDAS.

La signature qualifiée, soit celle qui est présumée fiable, présente ainsi un véritable intérêt : elle est pourvue, de plein droit, de la même valeur juridique qu’une signature manuscrite.

L’article 25, 2 du règlement n°910/2014 du parlement européen et du conseil du 23 juillet 2014 prévoit en ce sens que « l’effet juridique d’une signature électronique qualifiée est équivalent à celui d’une signature manuscrite. »

La présomption de fiabilité instituée par l’article 1367, al. 2e est toutefois simple, de sorte qu’elle souffre de la preuve contraire.

En cas de litige, cela signifie que la partie à laquelle la signature électronique est opposée est autorisée à contester sa fiabilité. Si elle est y parvient, la signature litigieuse ne pourra pas se voir attacher les mêmes effets juridiques qu’une signature manuscrite.

Il appartiendra alors au juge de déterminer si les conditions de l’écrit qui lui est soumis sont réunies.

b. Les signatures électroniques qui ne bénéficient pas de la présomption de fiabilité

La seule condition exigée pour qu’une signature électronique produise les mêmes effets qu’une signature manuscrite c’est qu’« elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache » dit l’article 1367, al. 2e du Code civil.

Ce texte ne pose aucune autre condition à la reconnaissance d’une équivalence entre les deux formes de signatures.

Il n’est donc pas nécessaire qu’une signature électronique bénéficie de la présomption de fiabilité pour valoir signature manuscrite.

Il y a lieu, en effet, de ne pas confondre l’exigence de fiabilité avec la présomption de fiabilité.

  • S’agissant de l’exigence de fiabilité, elle doit nécessairement être remplie pour que la signature électronique puisse produire les mêmes effets qu’une signature manuscrite : c’est la reconnaissance d’une équivalence entre les deux formes de signature qui se joue ici. Une signature électronique qui n’est pas fiable fait obstacle à la perfection de l’écrit sur lequel elle est apposée.
  • S’agissant de la présomption de fiabilité, il n’est pas nécessaire que la signature électronique utilisée en bénéficie pour que celle-ci produise les mêmes effets qu’une signature manuscrite. Une signature électronique qui ne répondrait pas aux exigences fixées par le décret n°2017-1416 du 28 septembre 2017, lequel exige pour mémoire l’utilisation d’un procédé mettant en œuvre une signature électronique qualifiée, pourrait dès lors parfaitement valoir signature manuscrite s’il est établi qu’elle est fiable. Seulement, c’est à celui se prévaut de la fiabilité de cette signature qu’il appartiendra de démontrer que le dispositif utilisé garantit, d’une part, l’identification du signataire et, d’autre part, le lien entre la signature et l’acte auquel elle s’attache. Ce qui donc se joue ici c’est la charge de la preuve.

Comme souligné par un auteur, au fond « toutes les signatures électroniques peuvent être recevables devant les tribunaux, leur distinction n’a d’intérêt qu’au regard de leur niveau de fiabilité qu’il convient d’établir soit ex-ante (bénéficie de la présomption de fiabilité), soit ex-post (fiabilité à établir devant le juge) »[5].

Aussi, toute forme de signature électronique doit, a priori, pouvoir être valablement apposée sur un écrit électronique.

À cet égard, conformément au principe de non-discrimination énoncé par l’article 25 du règlement eIDAS, il est fait interdiction au juge de dénier à une signature électronique tout effet juridique ou de refuser sa recevabilité « au seul motif que cette signature se présente sous une forme électronique ou qu’elle ne satisfait pas aux exigences de la signature électronique qualifiée. »

Dans un arrêt du 20 octobre 2022, la Cour de Justice de l’Union Européenne a jugé en ce sens que « l’article 25, paragraphe 1, du règlement (UE) no 910/2014 du Parlement européen et du Conseil, du 23 juillet 2014, sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce qu’un acte administratif établi sous la forme d’un document électronique soit déclaré nul, lorsqu’il est signé au moyen d’une signature électronique qui ne satisfait pas aux exigences de ce règlement pour être regardée comme une « signature électronique qualifiée », au sens de l’article 3, point 12, de celui-ci, à condition que la nullité de cet acte ne soit pas constatée au seul motif que la signature de celui-ci se présente sous une forme électronique. »

Le juge a donc l’obligation, quelle que soit la forme de la signature électronique qui lui est soumise, d’examiner les preuves visant à établir sa fiabilité.

C’est à la seule condition que la fiabilité de la signature électronique litigieuse ne soit pas démontrée que le juge pourra la priver d’effet juridique.

Si désormais l’on se focalise spécifiquement sur les signatures électroniques dont la fiabilité doit être établie par la partie qui s’en prévaut, car ne bénéficiant pas de la présomption de fiabilité, on peut les classer en deux catégories :

  • Les signatures électroniques avancées
  • Les signatures électroniques simples

i. Les signatures électroniques avancées

==> Spécificité

Ce n’est pas parce qu’une signature électronique ne bénéficie pas de la présomption de fiabilité qu’elle n’est pas pour autant fiable et que donc elle ne produirait pas les mêmes effets juridiques qu’une signature manuscrite.

Cette fiabilité, exigée pour mémoire par l’article 1367, al. 2e du Code civil, ne jouera toutefois pas de plein droit ; elle devra être démontrée par celui qui s’en prévaut.

Pour ce faire, conformément à l’article 26 du règlement eIDAS, il conviendra de prouver que la signature électronique utilisée peut être qualifiée d’avancée (SEA) ou, de sécurisée (SES) ; ce qui implique de satisfaire aux exigences suivantes :

  • être liée au signataire de manière univoque ;
  • permettre d’identifier le signataire
  • avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif
  • être liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable.

À l’analyse la signature électronique avancée (appelée également de niveau 2) se distingue de la signature électronique qualifiée (de niveau 3) essentiellement sur deux points :

  • Premier point
    • La fourniture d’un dispositif de création de signature électronique avancée peut ne pas être assurée par un prestataire de services de confiance qualifié, soit par tiers certificateur.
    • Pour rappel, ces prestataires présentent la spécificité de relever du contrôle d’organismes habilités par des textes réglementaires à délivrer des accréditations, lesquels sont eux-mêmes accrédités par l’Agence Nationale de Sécurité des Systèmes d’Information (ANSSI).
  • Second point
    • Les garanties apportées par le prestataire fournissant un dispositif de signature électronique avancée sont purement déclaratives.
    • Aucun contrôle de conformité aux exigences posées par le règlement eIDAS n’est réalisé par un organe de contrôle, bien que, en pratique, il ne soit pas rare que les prestataires fassent certifier leurs services par un tiers indépendant au regard des exigences reconnus.
    • Reste qu’il conviendra néanmoins, pour celui qui se prévaut d’une signature électronique avancée, de démontrer au juge que
      • Les procédures de collecte et de vérification d’identité mises en place par le prestataire garantissent l’identification du signataire
      • Le dispositif utilisé garanti l’intégrité du document signé

==> Effets

Comme énoncé par l’article 25 du règlement eIDAS, l’effet juridique et la recevabilité d’une signature électronique avancée comme preuve en justice ne saurait être refusés au seul motif que cette signature se présente sous une forme électronique ou qu’elle ne satisfait pas aux exigences de la signature électronique qualifiée.

En revanche, il appartiendra à celui qui s’en prévaut de démontrer sa fiabilité ce qui implique qu’elle satisfasse aux exigences posées par l’article 26 du Règlement.

S’il y parvient, alors la signature électronique avancée produit les mêmes effets qu’une signature manuscrite : elle vient parfaire l’écrit sur lequel elle est apposée.

ii. Les signatures électroniques simples

==> Spécificités

Il est des signatures électroniques qui ne répondent :

  • Ni aux exigences de la signature électronique avancée (niveau 2) posées par l’article 26 du règlement eIDAS
  • Ni aux exigences de la signature électronique qualifiée (niveau 3) posées par l’article 29 du règlement eIDAS

Ces signatures électroniques sont dites simples ou de niveau 1. Au nombre des dispositifs techniques les plus fréquemment utilisés on compte :

  • La signature scannée
    • Ce procédé consiste à numériser, au moyen d’un scanner, une signature manuscrite. L’image obtenue est ensuite enregistrée sur un support durable (disque dur, clé usb etc.)
    • Cette signature peut alors être très facilement pour être apposée sur n’importe quel document.
    • Aussi, ne permet-elle pas de faire le lien entre le signataire et le document signé, ni de garantir l’intégrité du document sur lequel elle est apposée.
    • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle que l’apposition d’une signature sous forme d’une image numérisée n’est pas assimilable à une signature électronique au sens de l’article 1367 du Code civil (V. en ce sens 2e civ. 17 mars 2011, n°10-30.501; Cass. soc. 14 déc. 2022, n°21-19.841).
    • Il en résulte qu’une signature scannée, faute de pouvoir être qualifiée d’électronique, ne saurait produire les mêmes effets qu’une signature manuscrite.
    • Dans un arrêt du 14 décembre 2012, la Cour d’appel de Fort-de-France avait précisé, dans un arrêt remarqué, que « si la mention écrite par la partie qui s’engage n’est plus nécessairement manuscrite, elle doit toutefois résulter des procédés d’identification conformes aux règles qui gouvernent la signature électronique ; or, la seule signature scannée de Maxime X. est insuffisante pour s’assurer de l’authenticité de son engagement juridique comme ne permettant pas une parfaite identification du signataire» (CA Fort-de-France, ch. civ., 14 déc. 2012, n° 12/00311).
  • La signature réalisée sur tablette
    • Ce procédé consiste à apposer une signature sur une tablette numérique à l’aide d’un stylet.
    • La différence avec la signature manuscrite, c’est que le support de fixation de la signature est ici digital et non physique.
    • Ce dispositif de signature se rencontre de plus en plus dans le domaine de la banque ou des assurances
    • Est-ce à dire cette forme de signature vaut signature électronique et que, par voie de conséquence, elle est susceptible de produire les mêmes effets juridiques qu’une signature manuscrite ?
    • Dans un arrêt du 17 mars 2011, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question.
    • Elle a estimé que le procédé n’était assimilable, ni à une signature manuscrite, ni à une signature électronique.
    • La Deuxième chambre civile l’a qualifié de « réplique informatique» ( 2e civ. 17 mars 2011, n°10-14.850).
    • Dans le sens inverse, la Cour d’appel d’Amiens n’a pas hésité à assimiler la signature sur tablette à une signature manuscrite (CA Amiens, 1ère ch. civ., 24 mai 2022, n° 20/04601).
    • Cette position doit cependant être rejetée dans la mesure où ce procédé de signature ne répond pas aux exigences de fiabilité énoncées par l’article 1367 du Code civil.
    • Par ailleurs, comme souligné par un auteur « comparer une signature manuscrite avec une signature électronique même apposée à l’aide d’un stylet sur une tablette est une fausse bonne idée puisque celles-ci relèvent de procédés différents et ne peuvent donc pas avoir les mêmes caractéristiques graphiques. Confronter l’une et l’autre lors d’une procédure est par conséquent vide de sens et revient à les assimiler alors qu’il est substantiel de distinguer les deux formes de signatures»[6].
    • Pour cette raison, on ne saurait reconnaître à la signature réalisée sur une tablette les effets juridiques d’une signature manuscrite.
  • Signature par confirmation de code reçue par SMS ou par courriel
    • Il s’agit d’une méthode consistant à adresser le document à signer par voie électronique, lequel sera accessible à partir d’un lien reçu par mail ou par SMS.
    • Après avoir consulté le document, le signataire le valide en cliquant sur un boutant, cette opération faisant office de signature.
    • Compte tenu de l’absence de procédure sérieuse de vérification de l’identité du signataire, ce type de signature est, a priori, dépourvu d’effet juridique.
    • Certains prestataires proposent néanmoins de renforcer la sécurité de cette forme de signature en ajoutant une étape d’authentification.
    • Le signataire devra en effet s’authentifier au moyen d’un code OTP (One-Time-Password), soit d’un code unique et éphémère qui lui est envoyé par SMS sur le numéro de téléphone déclaré.
    • La saisie de ce code déclenche alors la création d’un certificat électronique « éphémère » dit également « à la volée » délivré par un prestataire de signature électronique, qui présente la particularité de n’être valable que pour la signature de l’acte pour lequel il a été généré.
    • Pour certains auteurs, ce dispositif qui comporte une étape d’authentification du signataire, répondrait aux exigences de la signature électronique avancée.
    • Cette analyse semble être confirmée par la jurisprudence. Plusieurs juridictions ont reconnu la validité de cette forme de signature (CA Douai, 2 mai 2013, n°12/05299 ; CA Nancy, ch. 2e, 14 févr. 2013, n°12/01383).
    • La partie qui s’en prévaut devra néanmoins prouver la fiabilité du dispositif de signature utilisé (V. en ce sens CA Rouen, 4 mars 2021, n° 20/01275).

==> Effets

Tout d’abord, il y a lieu de rappeler que, en application de l’article 25 du règlement eIDAS, la recevabilité de la signature électronique dite « simple » comme preuve en justice ne saurait être refusée par le juge au seul motif qu’elle ne satisfait pas aux exigences de la signature électronique qualifiée.

Reste qu’elle n’en demeure pas moins soumise à l’exigence de fiabilité fixée par l’article 1367, al. 2e du Code civil.

Aussi, appartient-il à la partie qui se prévaut d’une signature électronique simple de démontrer qu’elle satisfait à cette exigence.

Compte tenu toutefois du faible niveau de sécurité que cette forme de signature offre à ses utilisateurs, elle présente précisément la particularité de n’être pas fiable, soit de ne garantir, ni l’identification du signataire, ni son lien avec l’acte auquel elle s’attache.

Pour cette raison, elle est dépourvue de tout effet juridique, à tout le moins, l’écrit sur lequel elle est apposée ne peut valoir tout au plus que commencement de preuve par écrit.

2. La condition tenant à l’intégrité de l’écrit

Il ne suffit pas pour être recevable à titre de preuve que l’écrit électronique permette l’identification de la personne dont il émane, il faut encore dit l’article 1366 du Code civil « qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. »

Cela signifie que le dispositif de l’écrit électronique utilisé doit garantir que son contenu exprimant les parties à l’opération qu’il constate n’est pas été altéré.

Là encore, cette condition sera réunie lorsque la signature apposée l’écrit répondra aux exigences de fiabilité fixées par l’article 1367 du Code civil.

En effet, la signature électronique ne se limite pas à assurer l’identité du signataire, il a également à garantir l’intégrité de l’écrit sur lequel elle est apposée (art. 1367, al. 2e C. civ.).

B) Les conditions tenant à la forme de l’écrit

À l’instar de l’écrit papier, il est admis que l’écrit électronique puisse être établi :

  • Soit sous signature privée
  • Soit sous forme authentique

Pour être valable, il lui faudra néanmoins satisfaire aux conditions applicables à l’une ou l’autre forme d’écrit.

1. Conditions propres à l’écrit authentique

L’article 1369 du Code civil prévoit expressément que l’acte authentique « peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

Ainsi, l’exigence d’intervention d’un officier public pour l’établissement d’un acte authentique ne fait nullement obstacle à ce qu’il soit dressé sur support électronique.

Cette possibilité offerte aux officiers publics procède d’une volonté du législateur de ne pas laisser l’acte authentique « en dehors de la révolution numérique ».

La poursuite de cet objectif ne doit pas néanmoins se faire au détriment de la sécurité juridique.

C’est la raison pour laquelle, lorsqu’il est établi sur support électronique, l’acte authentique doit satisfaire aux mêmes formalités que celles requises pour son établissement sur support papier.

À cette exigence s’ajoutent celles tenant :

  • En premier lieu, à sa signature qui doit reposer sur un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ( 1367, al. 2e C. civ.)
  • En second lieu, à sa conservation, laquelle doit assurer la préservation de l’intégrité et la lisibilité de l’acte

S’agissant de la seconde exigence elle a été précisée notamment par deux décrets au nombre desquels figurent :

  • Le décret n°2005-973 du 10 août 2005 relatif aux actes établis par les notaires
  • Le décret n° 2021-1625 du 10 décembre 2021 relatif aux compétences des commissaires de justice

==> S’agissant des écrits électroniques établis par des notaires

  • Établissement de l’acte
    • Le décret n°2005-973 du 10 août 2005 prévoit que le notaire qui établit un acte sur support électronique utilise un système de traitement et de transmission de l’information agréé par le Conseil supérieur du notariat et garantissant l’intégrité et la confidentialité du contenu de l’acte.
    • Les systèmes de communication d’informations mis en œuvre par les notaires doivent être interopérables avec ceux des autres notaires et des organismes auxquels ils doivent transmettre des données.
    • L’acte doit être signé par le notaire au moyen d’un procédé de signature électronique sécurisée conforme aux exigences du décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique.
    • Cette signature est apposée par le notaire dès l’acte établi, si besoin après réunion des annexes à l’acte.
    • Pour leur signature, les parties et les témoins doivent utiliser un procédé permettant l’apposition sur l’acte notarié, visible à l’écran, de l’image de leur signature manuscrite.
    • Lorsque l’acte doit contenir une mention manuscrite émanant d’une personne qui y concourt, le notaire énonce que la mention a été apposée dans le respect des conditions prévues au second alinéa de l’article 1108-1 du Code civil.
    • L’image du sceau figure sur les actes délivrés en brevet ainsi que sur les copies exécutoires et les copies authentiques.
    • Toute surcharge, interligne, ou addition contenus dans le corps de l’acte sont nuls.
    • Les renvois sont portés en fin d’acte et précèdent la signature.
    • Lorsqu’une partie ou toute autre personne concourant à un acte n’est ni présente ni représentée devant le notaire instrumentaire, son consentement ou sa déclaration est recueilli par un autre notaire devant lequel elle comparaît et qui participe à l’établissement de l’acte. Cet acte porte la mention de ce qu’il a été ainsi établi.
    • L’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte s’effectue au moyen du système de transmission de l’information mentionné à l’article 16.
    • Chacun des notaires recueille le consentement et la signature de la partie ou de la personne concourant à l’acte puis y appose sa propre signature.
    • L’acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée.
  • Conservation de l’acte
    • Le décret n°2005-973 du 10 août 2005 précise que l’acte établi sur support électronique doit être conservé dans des conditions de nature à en préserver l’intégrité et la lisibilité.
    • L’ensemble des informations concernant l’acte dès son établissement, telles que les données permettant de l’identifier, de déterminer ses propriétés et d’en assurer la traçabilité, doit être également conservé.
    • L’acte notarié dressé sur support électronique est enregistré pour sa conservation dans un minutier central dès son établissement par le notaire instrumentaire. Ce dernier, ou le notaire qui le détient, en conserve l’accès exclusif.
    • Le minutier central est établi et contrôlé par le Conseil supérieur du notariat sans préjudice de l’application de l’article 2 du décret n° 79-1037 du 3 décembre 1979 relatif à la compétence des services d’archives publics et à la coopération entre les administrations pour la collecte, la conservation et la communication des archives publiques.
    • Les opérations successives justifiées par sa conservation, notamment les migrations dont il peut faire l’objet, ne retirent pas à l’acte sa nature d’original.
    • Le procédé de conservation doit permettre l’apposition par le notaire de mentions postérieures à l’établissement de l’acte sans qu’il en résulte une altération des données précédentes.

==> S’agissant des écrits authentiques établis par les huissiers de justice

  • Établissement de l’acte
    • Le décret n° 2021-1625 du 10 décembre 2021 prévoit que les originaux établis sur support électronique doivent l’être au moyen d’un système de traitement, de conservation et de transmission de l’information agréé par la chambre nationale des commissaires de justice et garantissant l’intégrité et la confidentialité de leur contenu.
    • Les systèmes de communication d’informations, mis en œuvre par les commissaires de justice, doivent être interopérables avec ceux des autres commissaires de justice et des organismes auxquels ils doivent transmettre des données.
    • Lorsqu’un commissaire de justice signe un document, soit constitué originairement sur support électronique, soit transféré sur ce support au moyen d’un procédé de numérisation garantissant sa reproduction à l’identique, il y appose sa signature électronique qualifiée au moyen d’un procédé de signature conforme aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé.
    • Les actes visés à l’article 11 de l’ordonnance du 2 juin 2016 susvisée sont contresignés par le commissaire de justice civilement responsable du fait de son clerc dans les mêmes conditions.
    • Avant de le signer, celui qui dresse l’acte y mentionne la date en lettres, ses nom, prénoms et qualité.
    • Tout document, soit constitué originairement sur support électronique, soit transféré sur ce support au moyen d’un procédé de numérisation garantissant sa reproduction à l’identique, peut être annexé aux actes et aux procès-verbaux de vente. Lorsqu’un document est annexé, il doit être indissociablement lié à l’acte auquel il se rapporte.
  • Transmission de l’acte
    • Lorsqu’elle est dressée sur support électronique, l’expédition est transmise par voie électronique.
    • La transmission par voie électronique est faite dans des conditions garantissant sa confidentialité, son intégrité, l’identité de l’expéditeur et celle du destinataire à moins que la partie ou son représentant n’en demande une édition sur support papier.
    • Lorsque l’acte a été dressé sur support électronique, une copie, ainsi que celle des pièces qui y sont annexées, sont éditées sur support papier, afin d’être remises au destinataire, selon les modalités prescrites par les textes en vigueur, à moins que celui-ci ait consenti à la signification par voie électronique de l’acte.
  • Copie de l’acte
    • Une expédition de l’acte peut être établie à la demande et aux frais du requérant, soit sur support papier, soit sur support électronique, quel que soit le support initial de l’acte.
    • Celui qui délivre une expédition sur support électronique y mentionne la date et y appose sa signature électronique qualifiée.
  • Signification de l’acte
    • La personne destinataire d’un acte établi par un commissaire de justice, qui consent à sa signification par voie électronique, adresse par voie électronique une déclaration à la chambre nationale des commissaires de justice selon un modèle établi par celle-ci.
    • La déclaration précise :
      • L’identité du déclarant (nom, prénoms, date et lieu de naissance et domicile pour les personnes physiques ; dénomination sociale, forme juridique, nom et prénoms du représentant légal, siège social pour les personnes morales) ; les pièces justifiant de cette identité, dont la liste est fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, sont joints en annexe ;
      • La nature des actes sur lesquels porte le consentement ;
      • La durée pour laquelle le consentement est donné ;
      • Les modalités selon lesquelles le consentement peut être révoqué.
      • Elle mentionne de façon claire et apparente les dispositions des articles 653, 662-1, 663 et 664-1 du code de procédure civile.
    • La chambre nationale des commissaires de justice dresse et tient à jour, conformément au 12° de l’article 16 de l’ordonnance du 2 juin 2016 susvisée, la liste des personnes ayant consenti à la signification électronique d’un acte de commissaire de justice.
    • Les données recueillies sont conservées dans des conditions garantissant leur intégrité et leur confidentialité.
    • Ces données sont détruites à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter de la date de la révocation ou de l’expiration du consentement à la signification par voie électronique.
  • Conservation
    • Les actes et les procès-verbaux de vente établis sur support électronique doivent être conservés, dès leur établissement par le commissaire de justice, qui en conserve l’accès exclusif, dans des conditions de nature à en préserver l’intégrité et la lisibilité et permettant d’en faire des copies. Ils sont enregistrés pour leur conservation dans un minutier central établi et contrôlé par la chambre nationale des commissaires de justice.
    • L’ensemble des informations concernant l’acte ou le procès-verbal dès son établissement, telles que les données permettant de l’identifier, de déterminer ses propriétés et d’en assurer la traçabilité, doit être également conservé.
    • Les originaux des actes mentionnés à l’article 14, établis sur support électronique, sont adressés au minutier central par le commissaire de justice au plus tard dans les quatre mois de leur établissement.
    • Dans l’attente de leur transfert vers ce minutier, leur conservation est assurée par ce commissaire de justice au moyen du système prévu à l’article 15.
    • Cette conservation est assurée dans le minutier central sans préjudice du contrôle scientifique et technique prévu par l’article R. 212-2 du code du patrimoine.
    • Les procès-verbaux de vente, établis sur support électronique, sont adressés au minutier central par le commissaire de justice dès leur établissement.
    • Les opérations successives justifiées par sa conservation, notamment les migrations dont il peut faire l’objet, ne retirent pas à l’acte ou au procès-verbal sa nature d’original.

2. Conditions propres à l’écrit sous signature privée

Pour mémoire, l’acte sous signature privée ne fait preuve que s’il satisfait aux exigences énoncées par les articles 1375 et 1376 du Code civil.

À cet égard, les exigences applicables diffèrent selon que l’écrit constate un contrat synallagmatique ou un engagement unilatéral.

==> L’écrit électronique sous signature privée constate un contrat synallagmatique

Dans cette hypothèse, l’écrit électronique est soumis à l’exigence énoncée par l’article 1375 du Code civil.

Cette disposition prévoit en son premier alinéa que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct »

Le dernier alinéa du texte précise que « l’exigence d’une pluralité d’originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l’acte est établi et conservé conformément aux articles 1366 et 1367, et que le procédé permet à chaque partie de disposer d’un exemplaire sur support durable ou d’y avoir accès. »

Ainsi, lorsque l’acte sous signature privée est établi au moyen d’un support électronique pour que l’exigence du double original soit remplie, deux conditions doivent être satisfaites :

  • Première condition
    • L’acte doit être conservé et établi selon les modalités énoncées par les articles 1366 et 1367 du Code civil.
    • Cela implique :
      • D’une part, que puisse être dûment identifiée la personne dont l’acte émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ( 1366 C. civ.).
      • D’autre part, que la signature électronique utilisée repose sur un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ( 1367, al. 2e C. civ.).
  • Seconde condition
    • Le procédé utilisé pour établir l’acte doit permettre à chaque partie de disposer d’un exemplaire sur support durable ou d’y avoir accès à tout moment.
    • Par support durable, il faut entendre, selon l’article liminaire du Code de la consommation « tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées».
    • Le considérant 23 de la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs précise que « le support durable devrait permettre au consommateur de stocker les informations aussi longtemps que cela lui est nécessaire pour protéger ses intérêts découlant de sa relation avec le professionnel. Au nombre des supports durables devraient figurer, en particulier, le papier, les clés USB, les CD-Rom, les DVD, les cartes à mémoire ou les disques durs d’ordinateur ainsi que les courriels. »

==> L’écrit électronique sous signature privée constate un engagement unilatéral

Dans cette hypothèse, l’écrit électronique est soumis à l’exigence énoncée par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un acte sous signature privée constate un engagement unilatéral de payer une somme d’argent ou de livrer un bien fongible, le débiteur doit reproduire sur l’acte une mention exprimant le montant ou la quantité de l’engagement souscrit.

Il peut être observé que sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1326 du Code civil exigeait que la mention manuscrite devant figurer sur l’acte soit écrite de la main du débiteur de l’obligation.

Cette précision excluait, en conséquence, que cette mention puisse être dactylographiée, quand bien même il serait établi qu’elle a été reproduite par celui qui s’engage.

Afin de conférer à l’écrit électronique la même valeur que l’écrit papier, il est apparu nécessaire d’aménager l’exigence posée par le texte.

Il fallait en effet autoriser que la mention puisse être reproduite sur l’acte, tant au moyen d’un stylo que d’un procédé numérique.

C’est la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique qui a levé l’obstacle parfaitement identifié par le législateur en substituant la formule « écrite de la main » par « écrite par lui-même ».

Par cette substitution, il était désormais admis que la mention exigée par l’ancien article 1326 du Code civil soit reproduite au moyen d’un outil de dactylographie.

La Cour de cassation a toutefois précisé dans un arrêt du 13 mars 2008 « que si la mention de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres, écrite par la partie même qui s’engage, n’est plus nécessairement manuscrite, elle doit alors résulter, selon la nature du support, d’un des procédés d’identification conforme aux règles qui gouvernent la signature électronique ou de tout autre procédé permettant de s’assurer que le signataire est le scripteur de ladite mention ».

Autrement dit, pour conférer à l’acte sous signature privée la force probante d’un écrit, la preuve doit être rapportée que la mention a bien été reproduite par le signataire, faute de quoi cet acte ne peut tout au plus constituer qu’un simple commencement de preuve par écrit devant être corroboré par une preuve extrinsèque (Cass. 1ère civ. 13 mars 2008, n°06-17.534).

À cet égard, en cas de dénégation de son écriture par le débiteur, il appartiendra au juge de procéder, en application des articles 1373 du Code civil et 287 du Code de procédure civile à une vérification d’écriture.

II) Les effets de l’établissement d’un écrit électronique

==> Sur la force probante de l’écrit électronique

L’article 1366 du Code civil prévoit que « l’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ».

Pratiquement cela signifie que :

  • S’il est établi sous signature privée il fait foi entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause, dès lors qu’il a été reconnu par la partie à laquelle on l’oppose ou légalement tenu pour reconnu à son égard ( 1372 C. civ.)
  • S’il est établi sous forme authentique, il fait foi jusqu’à inscription en faux, à tout le moins pour les énonciations relatives à des faits qui ont été personnellement accomplis ou constatés par l’officier public ( 1371 C. civ.)

==> Le règlement des conflits d’écrits

À l’occasion de l’adoption de la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 la question s’est posée de savoir comment régler un conflit susceptible d’intervenir entre un écrit électronique et un écrit établi sur support papier.

Plus précisément on s’est demandé s’il n’y avait pas lieu d’instaurer dans la loi d’une hiérarchie des preuves en cas de contradiction entre un écrit sur support papier et un écrit électronique.

Pour certains auteurs, il eût été prématuré de faire prévaloir un écrit électronique, même authentifié, sur un acte sur support papier assorti de la signature manuscrite des parties et ayant le même objet. Pour eux, cette hiérarchie serait conforme à l’état des mœurs.

Le professeur Xavier Linant de Bellefonds écrivait par exemple en ce sens que « la logique juridique de l’autonomie de la volonté consisterait à dire que l’expression la plus récente de cette dernière oblitère la plus ancienne. Or ceci nous paraît fondamentalement imprudent. Dans tous les cas, l’écrit devrait prévaloir car il s’agit d’un acte investi d’une force de démonstration particulière ».

La mission de recherche « Droit et Justice », constituée sous forme de groupement d’intérêt public (GIP) est parvenu à la même conclusion et suggéra de prévoir dans la loi qu’« il ne peut être prouvé par un écrit électronique outre et contre un acte rédigé sur des registres ou papiers quelconques et signé des parties ».

Bien que les arguments avancés au soutien de l’instauration d’une hiérarchie entre l’écrit électronique et l’écrit sur support papier soient séduisants, ils sont loin d’être décisifs.

Comme relevé par le Conseil d’État dans son rapport Internet et les Réseaux Numériques « dès lors que de strictes exigences relatives à la fiabilité de la signature et à la conservation du message de façon durable sont imposées, il paraît difficile de maintenir longtemps la prééminence de l’écrit sur support papier, entouré finalement de moindres garanties ».

À cet égard, des personnes de mauvaise foi pourraient archiver d’avance des écrits manuscrits contraires à leurs engagements électroniques, ou négocier des avenants électroniques à des contrats écrits dont elles savent par avance qu’elles ne les respecteront pas.

Aussi, afin de limiter les risques de répudiation unilatérale est-il sans doute préférable de s’en remettre à la sagesse du juge et de lui laisser le soin de trancher les conflits de preuve en fonction des circonstances de l’espèce.

C’est finalement cette dernière approche qui a emporté la conviction du législateur, celui-ci ayant refusé de faire primer l’écrit papier sur l’écrit électronique.

Cela s’est traduit par l’insertion dans le Code civil d’un article 1316-2 qui prévoyait, sous l’empire de la loi du 13 mars 2002, que « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support ».

Cette disposition a par suite été reformulée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Le nouvel article 1368 du Code civil prévoit désormais que « à défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable. »

En cas de conflit entre un écrit électronique et un écrit établi sur support papier, c’est donc au juge qu’il revient de trancher selon son intime conviction. Toute hiérarchie entre preuves littérales est ainsi écartée.

 

 

[1] P. Catala et P.-Y. Gautier, « L’introduction de la preuve électronique dans le Code civil », JCP G, nov. 1999, n°47, I, 182.

[2] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910

[3] J. Huet, « Preuve et sécurité juridique en cause dans l’immatériel », in Arch. Philo Droit, tome 43, Le droit et l’immatériel, 1999, Sirey, p. 163.

[4] V. en ce sens H. Bitan, « Un décret fixe les conditions de fiabilité de la signature électronique », CCE, juill. 2001, n°7-8, chon. 19.

[5] E. Caprioli, « Éléments devant constituer le dossier relatif à la signature électronique », CCE, mai 2021, n°41

[6] E. Caprioli, « Validation d’une signature apposée sur une tablette comparée à une signature manuscrite », CCE sept. 2022, n°63

La contestation de l’acte authentique ou la procédure d’inscription en faux

Si la force probante dont est pourvu l’acte authentique lui confère la position la plus haute dans la hiérarchie des écrits, elle n’est toutefois pas sans limite.

En effet, elle peut être combattue dans le cadre de la mise en œuvre d’une procédure d’inscription en faux.

Cette procédure vise à établir que l’acte authentique établi par l’officier public est un faux, à tout le moins qu’il comporte des énonciations qui sont fausses.

I) Notion de faux

À cet égard, l’article 441-1 du Code pénal prévoit que « constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. »

Classiquement, la doctrine distingue deux sortes de faux :

  • Le faux matériel
    • Ce type de faux peut se rencontrer, tant dans les actes authentiques, que dans les actes sous seing privé.
    • Il consiste à fabriquer un acte de toutes pièces ou à en altérer un existant en ajoutant, supprimant ou modifiant une énonciation.
    • Ce faux peut être commis, tant par la personne qui se prévaut de l’acte, que par l’officier public lui-même.
  • Le faux intellectuel
    • Ce type de faux est nécessairement le fait de l’officier public, de sorte qu’il ne se rencontre que dans les actes authentiques.
    • Il consiste, en effet, à reproduire dans l’acte des énonciations qui ne sont pas conformes aux faits que l’officier public à personnellement accomplis ou constatés.

En tout état de cause, pour inscrire en faux un acte authentique, il y a lieu de mettre en œuvre la procédure régie aux articles 303 à 316 du Code de procédure civile.

II) Principes directeurs de la procédure d’inscription en faux

  • Communication au ministère public
    • L’article 303 du Code de procédure civile prévoit que lorsqu’une personne cherche à inscrire en faux un acte authentique, communication doit en être faite au ministère public.
    • La raison en est que le faux en écriture publique ou authentique constitue un délit pénal.
    • À ce titre, il expose son auteur à des poursuites pénales :
      • Les peines encourues sont de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende.
      • Elles sont portées à quinze ans de réclusion criminelle et à 225 000 euros d’amende lorsque le faux ou l’usage de faux est commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public agissant dans l’exercice de ses fonctions ou de sa mission.
    • L’officier public ne sera toutefois inquiété qu’à la condition que soit caractérisé l’élément moral de l’infraction de faux.
    • Autrement dit, il doit être démontré qu’il a agi sciemment, soit en ayant conscience qu’il commettait une infraction en établissement l’acte authentique.
    • L’absence de culpabilité pénale de l’officier public ne le dégage pas néanmoins de toute responsabilité.
    • En effet, sa responsabilité civile est susceptible d’être engagée dès lors qu’il est établi que le faux a causé un préjudice à autrui, peu importe que l’officier public instrumentaire ait eu conscience « du caractère inexact des constatations arguées de faux » (Cass. 1ère civ. 25 févr. 2016, n°14-23.363).
  • Sanction encourue par le demandeur en faux
    • L’article 305 du Code de procédure civile prévoit que « le demandeur en faux qui succombe est condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés. »
    • Il s’agit là d’une particularité de la procédure d’inscription en faux : celui qui remet en cause l’authenticité d’un acte authentique s’expose à être condamné à une amende civile.
    • L’objectif recherché par le législateur est double :
      • Dissuader les plaideurs d’engager des manœuvres procédurales dilatoires
      • Renforcer la force probante de l’acte authentique qui ne doit pouvoir être contesté que lorsque cela est strictement nécessaire et justifié

III) Voies procédurales de l’inscription en faux

Le Code de procédure civile envisage deux voies procédurales aux fins d’inscrire en faux un acte authentique :

  • L’inscription de faux incidente
  • L’inscription de faux principale

==> L’inscription de faux incidente

Il sera opté pour la procédure d’inscription de faux incidente lorsque, dans le cadre d’une instance en déjà cours, une partie contestera l’authenticité de l’acte authentique produit à titre de preuve par son contradicteur.

  • Compétence
    • La procédure d’inscription en faux relève de la compétence exclusive du Tribunal judiciaire ou d’une Cour d’appel.
    • L’article 286 du CPC prévoit en ce sens que l’inscription de faux contre un acte authentique relève de la compétence du juge saisi du principal lorsqu’elle est formée incidemment devant un tribunal judiciaire ou devant une cour d’appel.
    • L’article 313 du CPC précise que si l’incident est soulevé devant une juridiction autre que le tribunal judiciaire ou la cour d’appel, il est sursis à statuer jusqu’au jugement sur le faux à moins que la pièce litigieuse ne soit écartée du débat lorsqu’il peut être statué au principal sans en tenir compte.
  • Formulation de la demande
    • L’article 306 du CPC prévoit que l’inscription de faux est formée par acte remis au greffe par la partie ou son mandataire muni d’un pouvoir spécial.
    • Cette disposition exige que cet acte soit :
      • D’une part, établi en double exemplaire
      • D’autre part, articule avec précision les moyens que la partie invoque pour établir le faux à peine d’irrecevabilité
    • À cet égard :
      • Le premier exemplaire doit immédiatement être versé au dossier de l’affaire
      • Le second exemplaire doit, après avoir été daté et visé par le greffier, être restitué à la partie en vue de la dénonciation de l’inscription au défendeur.
    • La dénonciation doit être faite par notification entre avocats ou signification à la partie adverse dans le mois de l’inscription.
  • Instruction de la demande
    • L’article 307, alinéa 1er du CPC prévoit que le juge se prononce sur le faux à moins qu’il ne puisse statuer sans tenir compte de la pièce arguée de faux.
    • Si l’acte argué de faux n’est relatif qu’à l’un des chefs de la demande, il peut être statué sur les autres (art. 307, al. 2e CPC).
    • S’il y a lieu le juge peut ordonner, sur le faux, toutes mesures d’instruction nécessaires et notamment faire procéder à une vérification d’écriture (art. 308, al. 2e CPC).
    • Il pourra en outre ordonner l’audition de celui qui a dressé l’acte litigieux (art. 304 CPC).
    • En tout état de cause, le juge statue au vu des moyens articulés par les parties ou de ceux qu’il relèverait d’office (art. 309 CPC).
  • Événements affectant la procédure
    • Renonciation ou transaction
      • L’article 311 du CPC prévoit que, en cas de renonciation ou de transaction sur l’inscription de faux, le ministère public peut requérir toutes les mesures propres à réserver l’exercice de poursuites pénales.
    • Sursis à statuer
      • L’article 312 du CPC prévoit que si des poursuites pénales sont engagées contre les auteurs ou complices du faux, il est sursis au jugement civil jusqu’à ce qu’il ait été statué au pénal, à moins que le principal puisse être jugé sans tenir compte de la pièce arguée de faux ou qu’il y ait eu, sur le faux, renonciation ou transaction.
  • Décision
    • L’article 308 du CPC prévoit que « il appartient au juge d’admettre ou de rejeter l’acte litigieux au vu des éléments dont il dispose. »
    • Deux voies sont alors possibles :
      • Le faux est caractérisé
        • Dans l’hypothèse où il est établi que l’acte authentique produit est un faux, il est écarté des débats indépendamment des poursuites pénales susceptibles d’être engagées à l’encontre de l’auteur de l’infraction et des dommages et intérêts susceptibles d’être alloués à la victime.
        • Par ailleurs, le jugement qui déclare le faux est mentionné en marge de l’acte reconnu faux (art. 310 al. 1er CPC).
        • En outre, il précise si les minutes des actes authentiques seront rétablies dans le dépôt d’où elles avaient été extraites ou seront conservées au greffe.
        • Enfin, il est sursis à l’exécution de ces prescriptions tant que le jugement n’est pas passé en force de chose jugée, ou jusqu’à l’acquiescement de la partie condamnée.
      • Le faux n’est pas caractérisé
        • Dans cette hypothèse, l’acte litigieux sera admis aux débats comme élément de preuve.
        • Au surplus, en application de l’article 305 du CPC, le demandeur en faux peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

==> L’inscription de faux principale

La voie de l’inscription de faux principale lorsque la contestation de l’acte authentique litigieux intervient en dehors d’une instance en cours.

Cette procédure est régie aux articles 314 à 316 du Code de procédure civile :

  • Compétence
    • En application de l’article 286 in fine du CPC l’inscription de faux relève de la compétence exclusive du tribunal judiciaire.
  • Introduction de l’instance
    • Conformément à l’article 314 du CPC, l’introduction de l’instance s’opère en deux étapes :
      • Première étape : dépôt au greffe de l’acte d’inscription de faux
        • L’inscription de faux est formée par acte remis au greffe par la partie ou son mandataire muni d’un pouvoir spécial.
        • L’article 306 du CPC exige que cet acte soit :
          • D’une part, établi en double exemplaire
          • D’autre part, articule avec précision les moyens que la partie invoque pour établir le faux à peine d’irrecevabilité
        • À cet égard :
          • Le premier exemplaire doit immédiatement être versé au dossier de l’affaire
          • Le second exemplaire doit, après avoir été daté et visé par le greffier, être restitué à la partie en vue de la dénonciation de l’inscription au défendeur.
        • La dénonciation doit être faite par notification entre avocats ou signification à la partie adverse dans le mois de l’inscription.
      • Seconde étape : assignation du défendeur
        • La saisine du Tribunal judiciaire s’opère par voie d’assignation.
        • L’article 314 du CPC précise que la copie de l’acte d’inscription de faux est jointe à l’assignation qui contient sommation, pour le défendeur, de déclarer s’il entend ou non faire usage de l’acte prétendu faux ou falsifié.
        • L’assignation doit être faite dans le mois de l’inscription de faux à peine de caducité de celle-ci.
  • Déroulement de l’instance
    • Si le défendeur déclare ne pas vouloir se servir de la pièce arguée de faux, le juge en donne acte au demandeur (art. 315 CPC).
    • Si le défendeur ne comparaît pas ou déclare vouloir se servir de la pièce litigieuse, il est statué selon les mêmes règles que la procédure d’inscription de faux incidente.

Acte authentique: notion

En application de l’article 1364 du Code civil, les écrits valant mode de preuve parfait sont l’acte authentique et l’acte sous seing privé.

L’article 1366 précise que lorsque l’une ou l’autre forme d’acte est établie sur support électronique elle est dotée, par principe, de la même force probante que l’écrit rédigé sur support papier

Nous nous focaliserons ici sur l’acte authentique. 

==> Définition

L’acte authentique est défini par l’article 1369, al. 1er du Code civil comme « celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. »

À l’analyse, comme souligné par la doctrine, il s’agit là moins d’une définition de l’acte authentique que d’une liste énonçant ses conditions d’établissement.

Ce texte ne renseigne, en effet, pas vraiment sur ce qu’est un acte authentique, ni sur ce qu’est l’authenticité.

Dans le langage courant, l’authenticité se définit comme « la qualité de ce qui ne peut être controversé » ou encore comme la « qualité de ce qui est intrinsèquement vrai, pur ».

La notion d’authenticité est ainsi étroitement liée à celle de vérité. L’utilisation de ce terme dans les dispositions intéressant la preuve par écrit n’est pas un hasard.

Car en droit, qu’est-ce que prouver, sinon l’action visant à montrer la vérité fait.

Ambroise Colin et Henri Capitant ont avancé en ce sens que « prouver, c’est faire connaître en justice la vérité d’une allégation par laquelle on affirme un fait d’où découlent des conséquences juridiques »[1].

Qu’est-ce qui distingue l’acte authentique des autres modes de preuve et notamment de l’acte sous seing privé ? La différence entre ces deux formes d’actes réside essentiellement dans leur force probante.

La force probante de l’acte authentique le place au sommet de la hiérarchie des preuves par écrit.

Contrairement à l’acte sous seing privé qui souffre de la preuve contraire, l’acte authentique ne peut être combattu qu’à la condition de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux.

Cette particularité fait de l’acte authentique l’écrit qui procure le plus de sécurité juridique à son bénéficiaire.

C’est la raison pour laquelle il figure en bonne place dans le Code civil. La sous-section qui lui est consacrée vient coiffer les différents modes de preuve par écrit.

==> Forme électronique

Le deuxième alinéa de l’article 1369 du Code civil prévoit que l’acte authentique « peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

Ainsi, l’exigence d’intervention d’un officier public pour l’établissement d’un acte authentique ne fait nullement obstacle à ce qu’il soit dressé sur support électronique.

Cette possibilité offerte aux officiers publics procède d’une volonté du législateur de ne pas laisser l’acte authentique « en dehors de la révolution numérique ».

La poursuite de cet objectif ne doit pas néanmoins se faire au détriment de la sécurité juridique. C’est la raison pour laquelle, lorsqu’il est établi sur support électronique, l’acte authentique doit satisfaire aux mêmes formalités que celles requises pour son établissement sur support papier.

À cette exigence s’ajoutent celles tenant :

  • En premier lieu, à sa signature qui doit reposer sur un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache (art. 1367, al. 2e C. civ.)
  • En second lieu, à sa conservation, laquelle doit assurer la préservation de l’intégrité et la lisibilité de l’acte

S’agissant de la seconde exigence elle a été précisée notamment par deux décrets au nombre desquels figurent :

  • Le décret n°2005-973 du 10 août 2005 relatif aux actes établis par les notaires
  • Le décret n° 2021-1625 du 10 décembre 2021 relatif aux compétences des commissaires de justice

 

Acte authentique: la sanction du défaut d’annexion des procurations

La question s’est posée en jurisprudence de savoir quelle sanction il y avait lieu d’appliquer en cas de violation par le notaire de la règle énoncée à l’article 21 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971.

Selon cette disposition, lorsque les parties à l’acte sont représentées par un mandataire, les procurations doivent être annexées à l’acte à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l’acte du dépôt de la procuration au rang des minutes.

Faute de précision du texte sur la sanction encourue en cas de non-respect de cette exigence, la question a été portée devant les juridictions.

Il s’en est suivi une controverse née de l’opposition entre la première et la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

  • Position de la Première chambre civile
    • Dans un arrêt du 22 mars 2012, la Première chambre civile a jugé que « l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes n’est pas sanctionnée par la nullité de l’acte en tant que titre exécutoire» (Cass. 1ère civ. 22 mars 2012, n°11-11.925)
    • Selon cette décision, la violation de l’article 21 du décret du 26 novembre 1971 ne ferait donc pas perdre à l’acte son caractère authentique.
  • Position de la Deuxième chambre civile
    • Dans un arrêt du 7 juin 2012, la Deuxième chambre civile a adopté une solution inverse à celle retenue par la Première chambre civile.
    • Elle a en effet jugé que « l’acte notarié qui ne satisfait pas aux prescriptions de l’article 8, devenu 21, du décret du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires, perd son caractère authentique» (Cass. 2e civ. 7 juin 2012, n°11-15.112).

Au soutien de la position de la Deuxième Chambre civile, il a été avancé que l’authentification de l’acte par le notaire suppose la vérification personnelle par ce dernier de l’identité des parties.

Or l’annexion des procurations à l’acte notarié ne serait autre que la dernière étape matérialisant l’exécution de cette obligation ; raison pour laquelle son non-respect devrait être sanctionné par la nullité de l’acte.

En contrepoint de cette thèse, d’autres auteurs ont soutenu, en substance, que ce qui confère à l’acte son caractère authentique ce n’est, en aucune façon, l’annexion des procurations à la minute ou à la copie exécutoire, mais l’apposition sur l’acte de la signature du notaire.

Autrement dit, ce qui permet d’établir que le notaire a vérifié personnellement l’identité des parties c’est la force probante de l’acte authentique qu’il tire de la signature du notaire et non de l’annexion des procurations à l’acte.

Entre ces deux thèses, la Chambre mixte a opté pour la seconde, soit celle adoptée par la Première chambre civile.

Dans un arrêt du 21 décembre 2012, elle a jugé que « l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire » (Cass. mixte, 21 déc. 2012, n°11-28.688).

Consécutivement à cette décision, la deuxième chambre civile s’est ralliée à la solution retenue par la Chambre mixte en jugeant dans un arrêt du 21 mars 2013 que « l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire » (Cass. 2e civ. 21 mars 2013, n°11-22.312).

Un an plus tard, la Première chambre civile a précisé dans un arrêt du 2 juillet 2014 que « les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie à un acte notarié ne relèvent pas des défauts de forme que l’article 1318 du Code civil sanctionne par la perte du caractère authentique, et partant, exécutoire de cet acte, lesquels s’entendent de l’inobservation des formalités requises pour l’authentification par l’article 41 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971, dans sa rédaction issue de celui n° 2005-973 du 10 août 2005 applicable en la cause » (Cass. 1ère civ. 2 juill. 2014, n°13-19.626).

Ainsi, pour la Cour de cassation toutes les irrégularités ne sont pas sanctionnées par la perte de l’authenticité de l’acte.

La Haute juridiction a jugé en ce sens que ne constituaient pas des irrégularités faisant perdre à l’acte notarié son caractère authentique :

Seules les violations qui affectent l’authentification de l’acte sont susceptibles de donner lieu à sa disqualification en acte sous seing privé ou, faute de signature par les parties, en commencement de preuve par écrit.

Il s’agira notamment des irrégularités visées :

La force probante de l’acte authentique

En application de l’article 1364 du Code civil, les écrits valant mode de preuve parfait sont l’acte authentique et l’acte sous seing privé.

L’article 1366 précise que lorsque l’une ou l’autre forme d’acte est établie sur support électronique elle est dotée, par principe, de la même force probante que l’écrit rédigé sur support papier

Nous nous focaliserons ici sur l’acte authentique. 

==> Définition

L’acte authentique est défini par l’article 1369, al. 1er du Code civil comme « celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. »

À l’analyse, comme souligné par la doctrine, il s’agit là moins d’une définition de l’acte authentique que d’une liste énonçant ses conditions d’établissement.

Ce texte ne renseigne, en effet, pas vraiment sur ce qu’est un acte authentique, ni sur ce qu’est l’authenticité.

Dans le langage courant, l’authenticité se définit comme « la qualité de ce qui ne peut être controversé » ou encore comme la « qualité de ce qui est intrinsèquement vrai, pur ».

La notion d’authenticité est ainsi étroitement liée à celle de vérité. L’utilisation de ce terme dans les dispositions intéressant la preuve par écrit n’est pas un hasard.

Car en droit, qu’est-ce que prouver, sinon l’action visant à montrer la vérité fait.

Ambroise Colin et Henri Capitant ont avancé en ce sens que « prouver, c’est faire connaître en justice la vérité d’une allégation par laquelle on affirme un fait d’où découlent des conséquences juridiques »[1].

Qu’est-ce qui distingue l’acte authentique des autres modes de preuve et notamment de l’acte sous seing privé ? La différence entre ces deux formes d’actes réside essentiellement dans leur force probante.

La force probante de l’acte authentique le place au sommet de la hiérarchie des preuves par écrit.

Contrairement à l’acte sous seing privé qui souffre de la preuve contraire, l’acte authentique ne peut être combattu qu’à la condition de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux.

Cette particularité fait de l’acte authentique l’écrit qui procure le plus de sécurité juridique à son bénéficiaire.

C’est la raison pour laquelle il figure en bonne place dans le Code civil. La sous-section qui lui est consacrée vient coiffer les différents modes de preuve par écrit.

==> Effets

Traditionnellement on attache deux effets à l’acte authentique :

  • Une force probante qui lui confère une valeur juridique des plus élevées, ce qui le positionne au sommet de la hiérarchie des écrits
  • Une force exécutoire dispensant son bénéficiaire de saisir le juge aux fins de solliciter l’exécution forcée des obligations constatées dans l’acte auprès d’un huissier de justice

Ces deux effets sont indépendants l’un de l’autre. Si le point commun des actes authentiques est de posséder la même force probante, tous ne sont, en revanche, pas assortis de la force exécutoire.

Nous nous focaliserons ici sur la seule force probante des actes authentique, laquelle est abordée à l’article 1371 du Code civil.

Selon cette disposition « l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté ».

Trois enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

  • Premier enseignement
    • La vigueur de la force probante dont est pourvu l’acte authentique lui confère la position la plus élevée dans la hiérarchie des écrits
  • Deuxième enseignement
    • La force probante de l’acte authentique ne couvre que les seules énonciations relatives à faits personnellement constatés par l’officier public
  • Troisième enseignement
    • La force probante de l’acte authentique ne peut être combattue que dans le cadre d’une procédure d’inscription en faux

I) La vigueur de la force probante de l’acte authentique

L’article 1371 du Code civil dispose que « l’acte authentique fait foi ». Par la formule « fait foi », il faut comprendre que l’acte authentique fait preuve et plus précisément qu’il produit l’effet juridique d’un écrit au sens de l’article 1364 du Code civil.

Cela signifie, autrement dit, que, en tant que preuve parfaite, l’acte authentique s’impose au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Si l’on s’arrête à cette particularité de l’acte authentique, rien ne le distingue a priori de l’acte sous seing privé.

En effet, l’’article 1372 du Code civil prévoit également, s’agissant de l’acte sous seing privé, qu’il « fait foi ».

Pourtant, il existe bien une différence entre les deux catégories d’actes. La force probante dont est pourvu l’acte authentique lui confère une valeur juridique supérieure à celle reconnue à l’acte sous seing privé.

La raison en est que l’acte authentique « fait foi » de plein droit dès lors que ses conditions d’établissement sont remplies.

Tel n’est pas le cas de l’acte sous seing privé. L’article 1372 du Code civil dispose que pour faire foi, l’acte sous seing privé doit :

  • Soit avoir été reconnu par la partie à laquelle il est opposé
  • Soit être légalement tenu pour reconnu à l’égard de la partie à laquelle il est opposé

Dans l’un ou l’autre cas, « par reconnu », il faut entendre « authentifié ». À cet égard, lorsque l’on oppose traditionnellement l’acte authentique à l’acte sous seing privé, cela ne signifie pas que ce dernier ne pourrait pas également présenter un caractère authentique.

Lorsque l’on dit d’un acte qu’il est authentique, il faut seulement comprendre que l’on tient pour vrai son origine et son contenu.

Aussi, à l’instar de l’acte authentique établi par un officier public, l’acte sous seing privé peut également présenter un caractère authentique. C’est toutefois à la condition, comme précisé par l’article 1372 du Code civil, qu’il soit reconnu comme tel par la partie à laquelle on l’oppose.

Aussi suffira-t-elle à cette dernière de contester l’authenticité de l’acte, en arguant par exemple que la signature apposée sur l’instrumentum a été falsifiée, pour le priver de son effet probatoire.

En pareille hypothèse, c’est à la partie qui s’en prévaut qu’il reviendra de prouver l’authenticité de l’acte. Pour ce faire, elle pourra notamment s’appuyer sur le dispositif institué aux articles 287 et suivants du Code de procédure civile (Cass. 2e civ. 15 juin 1994, n°92-18.241).

Pour mémoire, l’article 287 prévoit que « si l’une des parties dénie l’écriture qui lui est attribuée ou déclare ne pas reconnaître celle qui est attribuée à son auteur, le juge vérifie l’écrit contesté à moins qu’il ne puisse statuer sans en tenir compte. »

Si donc l’acte sous seing privé fait foi, en principe, « entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause », cet effet probatoire est en réalité précaire puisque devant nécessairement pour jouer être « reconnu par la partie à laquelle on l’oppose ou légalement tenu pour reconnu à son égard ».

C’est là une différence majeure, sinon fondamentale avec l’acte authentique. La force probante de ce dernier n’est conditionnée à aucune reconnaissance, ni vérification préalable. Il tire son authenticité des seules présence de l’officier public et de sa signature apposée sur l’acte.

Pour cette raison, la partie qui se prévaut d’un acte authentique est dispensée de prouver son authenticité, celle-ci étant inhérente à l’acte en lui-même, d’où la qualification « d’acte authentique ».

II) L’étendue de la force probante de l’acte authentique

==> L’étendue de la force probante quant à l’acte

La présomption d’authenticité de l’acte authentique tient à la qualité de son rédacteur : un officier public.

Pour endosser cette qualité il faut remplir un certain nombre de conditions légales et, surtout, être investie d’une délégation de puissance publique.

En raison de la confiance qui lui a été accordée à l’occasion de sa nomination, l’officier public présente toutes les garanties de sincérité et de probité qui justifient que les actes qu’il établit soient présumés authentiques.

Cette présomption d’authenticité que l’on reconnaît aux actes dressés par l’officier public n’est toutefois pas sans limite ; elle couve les seules énonciations se rapportant aux faits ayant été personnellement constatés par ce dernier.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation rappelait régulièrement en ce sens que « l’acte authentique ne fait foi jusqu’à inscription de faux que des faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence dans l’exercice de ses fonctions » (Cass. 1ère civ. 17 nov. 1976, n°75-12.153).

Cette position a été consacrée par le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Le nouvel article 1371, al.1er dispose, sensiblement dans les mêmes termes que la jurisprudence, que « l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »

Ainsi, la force probante dont est pourvu l’acte authentique est circonscrite aux seules énonciations de l’acte qui concernent les faits que l’officier public a pu constater par lui-même, soit parce qu’il en est l’auteur, soit parce qu’il en a été témoin personnellement.

À ce titre, sont couvertes par la force probante de l’acte authentique deux sortes d’éléments :

  • Les faits accomplis personnellement par l’officier public
    • Dans le cadre de l’établissement de l’acte authentique il est un certain nombre de faits que l’officier public accomplit lui-même, à commencer par la vérification de la date de l’acte, du nombre de personnes présentes et de l’identité des parties.
    • Plus spécifiquement, le notaire va, par exemple, procéder à plusieurs formalités et vérifications préalablement à l’instrumentation d’une vente immobilière ou de la liquidation d’une succession.
    • L’huissier de justice va, quant à lui, se rendre au domicile du destinataire de l’acte qu’il signifie, vérifier l’adresse et procéder lui-même à l’opération matérielle de signification, le cas échéant déposer un avis de passage.
    • On peut encore penser aux diligences accomplies par l’officier d’état civil préalablement et pendant la célébration du mariage : publication des bans, lecture de l’acte etc.
    • Tous ces faits accomplis personnellement par l’officier public sont couverts par la force probante de l’acte authentique.
  • Les faits constatés personnellement par l’officier public
    • Dès lors qu’un fait est constaté personnellement par l’officier public il est couvert par la force probante de l’acte authentique.
    • Cela suppose toutefois qu’il soit expressément mentionné dans l’acte.
    • Au nombre des faits susceptibles d’être constatés par l’officier public, on compte notamment l’existence de l’opération juridique énoncée dans l’acte (le negocium) à la condition toutefois que cette opération se réalise en présence de l’officier public.
    • C’est le cas du mariage qui est célébré en présence de l’officier d’état civil, d’une vente immobilière qui se réalise en présence du notaire, ou encore de la signification d’un acte judiciaire qui est personnellement accomplie par un huissier de justice.
    • L’officier public a vocation également, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, à recueillir des déclarations formulées par les comparants.
    • Ces déclarations qu’il constate sont mentionnées dans l’acte et sont couvertes, à ce titre, par la force probante de l’acte authentique, à tout le moins s’agissant de leur existence et de leur contenu formel.

A contrario, ne sont pas couvertes par la force probante de l’acte authentique les énonciations se rapportant à des faits qui n’auraient, ni été accomplis, ni constatés personnellement par l’officier public et dont l’existence lui aurait seulement été relatée.

Ainsi l’acte authentique ne garantit nullement la véracité, le sens et l’exactitude des déclarations que l’officier public rapporte, ni la réalité des opérations juridiques que ce dernier n’a pas lui-même constatées (V. en ce sens Cass. com. 25 mai 1961).

Si, par exemple, un comparant déclare à l’officier d’état civil durant la cérémonie de mariage n’avoir régularisé aucun contrat de mariage, cette déclaration ne sera pas couverte pas la force probante dont est pourvu l’acte de mariage (Cass. 1ère civ. 6 mai 1985, n°84-10.362).

Il en va de même de la déclaration énoncée dans le cadre de l’établissement d’un acte notarié aux termes de laquelle un comparant soutiendrait avoir payé son cocontractant, mais sans que le notaire ait pu personnellement vérifier la réalité de ce paiement (Cass. 1ère civ. 18 avr. 1972, n°71-11.137).

Il en ira différemment si le règlement intervient en présence du notaire (V. en ce sens Cass. 3e civ. 19 mars 1974, n°73-10.090).

Il a encore été jugé que, dans la mesure où le notaire n’est pas en mesure de vérifier qu’un testateur est bien doué de toutes ses facultés mentales, le testament qu’il a fait établir par voie d’acte authentique peut être contesté pour insanité d’esprit sans qu’il soit nécessaire de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 25 mai 1987, n°85-18.684).

Si donc les mentions se rapportant des faits non constatés personnellement par l’officier public ne sont pas couvertes par la force probante de l’acte authentique, cela ne signifie pas pour autant qu’elles sont dénuées de tout effet probatoire.

Dans un arrêt du 11 septembre 2013, la Cour de cassation a rappelé que « les énonciations faites par les parties dans un acte notarié et ne portant pas sur des faits personnellement constatés par l’officier public, peuvent faire l’objet de la preuve contraire sans qu’il soit nécessaire de recourir à la procédure d’inscription de faux » (Cass. 1ère civ. 11 sept. 2013, n°12-22.335).

Autrement dit, les mentions de l’acte qui se rapportent à des faits non accomplis ou non constatés par le notaire sont pourvues de la même force probante que celle reconnue à l’acte sous seing privé.

Elles peuvent donc être contestées en rapportant la preuve contraire.

==> L’étendue de la force probante quant aux personnes

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1319 du Code civil suggérait que la force probante de l’acte authentique n’opérait qu’« entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause ». On était alors légitimement en droit de se demander si elle s’étendait aux tiers.

À l’analyse, comme souligné par un auteur « le texte commet une confusion entre les effets de la convention gouvernés par le principe de relativité des contrats et son existence même qui, au contraire, ne peut être méconnue par les tiers »[2].

Aussi, très tôt la jurisprudence a entendu dissiper tout malentendu en confirmant, ce que les travaux préparatoires du Code civil précisait déjà, soit que la force probante de l’acte authentique joue également à l’égard des tiers (Cass. civ., 28 mai 1879).

À l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 le législateur a remédié à la formulation malheureuse de l’ancien article 1319 en supprimant toute référence, dans le nouveau texte, aux parties ou aux ayants cause.

Il est désormais bien établi que l’acte authentique produit ses effets, tant à l’égard des parties, qu’à l’égard des tiers.

 

Les conditions de validité de l’acte authentique

En application de l’article 1364 du Code civil, les écrits valant mode de preuve parfait sont l’acte authentique et l’acte sous seing privé.

L’article 1366 précise que lorsque l’une ou l’autre forme d’acte est établie sur support électronique elle est dotée, par principe, de la même force probante que l’écrit rédigé sur support papier

Nous nous focaliserons ici sur l’acte authentique. 

==> Définition

L’acte authentique est défini par l’article 1369, al. 1er du Code civil comme « celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. »

À l’analyse, comme souligné par la doctrine, il s’agit là moins d’une définition de l’acte authentique que d’une liste énonçant ses conditions d’établissement.

Ce texte ne renseigne, en effet, pas vraiment sur ce qu’est un acte authentique, ni sur ce qu’est l’authenticité.

Dans le langage courant, l’authenticité se définit comme « la qualité de ce qui ne peut être controversé » ou encore comme la « qualité de ce qui est intrinsèquement vrai, pur ».

La notion d’authenticité est ainsi étroitement liée à celle de vérité. L’utilisation de ce terme dans les dispositions intéressant la preuve par écrit n’est pas un hasard.

Car en droit, qu’est-ce que prouver, sinon l’action visant à montrer la vérité fait.

Ambroise Colin et Henri Capitant ont avancé en ce sens que « prouver, c’est faire connaître en justice la vérité d’une allégation par laquelle on affirme un fait d’où découlent des conséquences juridiques »[1].

Qu’est-ce qui distingue l’acte authentique des autres modes de preuve et notamment de l’acte sous seing privé ? La différence entre ces deux formes d’actes réside essentiellement dans leur force probante.

La force probante de l’acte authentique le place au sommet de la hiérarchie des preuves par écrit.

Contrairement à l’acte sous seing privé qui souffre de la preuve contraire, l’acte authentique ne peut être combattu qu’à la condition de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux.

Cette particularité fait de l’acte authentique l’écrit qui procure le plus de sécurité juridique à son bénéficiaire.

C’est la raison pour laquelle il figure en bonne place dans le Code civil. La sous-section qui lui est consacrée vient coiffer les différents modes de preuve par écrit.

==> Conditions

Les conditions pour qu’un écrit soit qualifié d’authentique tiennent :

  • D’une part, au rédacteur de l’acte
  • D’autre part, aux solennités relatives à son établissement

I) Le rédacteur de l’acte

En application de l’article 1369, al. 1er du Code civil, pour être reconnu comme authentique, un acte doit :

  • D’une part, avoir été établi par une personne appartenant à la catégorie des officiers publics
  • D’autre part, avoir été personnellement reçu par un officier public
  • Enfin, avoir été reçu par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter.

A) L’établissement de l’acte par un officier public

La principale condition de validité d’un acte authentique tient à la qualité de son rédacteur. Son établissement suppose, en effet, l’intervention d’un officier public.

Par officier public, il faut entendre une personne délégataire de la puissance publique de l’État au nom duquel il confère l’authenticité aux actes relevant de sa compétence.

Les officiers publics ne doivent pas être confondus avec les officiers ministériels qui sont des personnes titulaires d’un office conféré à vie par l’État et nommées par décision d’un ministre. Cette catégorie regroupe :

  • Les notaires
  • Les avocats aux Conseils
  • Les Commissaires-priseurs judiciaires
  • Les huissiers de justice
  • Les Commissaires de justice
  • Les greffiers des Tribunaux de commerce

Si les officiers ministériels forment une catégorie distincte de celle des officiers publics, certains endossent néanmoins les deux statuts. Il s’agit des officiers publics et ministériels au nombre desquels figurent :

  • Les notaires
  • Les huissiers de justice
  • Les greffiers des Tribunaux de commerce

Là ne s’arrête pas la liste des officiers publics. Il faut y ajouter notamment :

  • Les officiers de l’État civil ou personnes assimilées tel qu’un agent diplomatique ou consulaire pour les actes de l’état civil
  • Les préfets, sous-préfets ou maires pour les actes publics
  • Les greffiers pour les actes judiciaires

Compte tenu de ces différentes sources de l’acte authentique, ils présentent une grande variété.

À cet égard, Gabriel Marty et Pierre Raynaud ont établi une classification des actes authentiques qui distingue :

  • Les actes authentiques ayant un caractère administratif
    • Ils sont établis par une autorité publique : un officier de l’État civil, un officier de police judiciaire, un maire ou encore un préfet
  • Les actes authentiques ayant un caractère judiciaire
    • Ils sont établis par les greffiers des juridictions
  • Les actes authentiques ayant un caractère extrajucidiaire
    • Ils sont établis par les huissiers de justice
  • Les actes authentiques dits de juridiction volontaire ou notariés
    • Ils sont établis par un notaire

En dehors de ces catégories, sont également assimilés à des actes authentiques :

B) La réception de l’acte par un officier public

==> Principe

Il ne suffit pas que l’acte authentique ait été rédigé par un officier public pour être valable, il faut encore qu’il ait été personnellement « reçu » par lui.

Autrement dit, l’échange des volontés entre les parties doit nécessairement être intervenu en présence de l’officier public.

La raison en est qu’il ne peut conférer un caractère authentique qu’aux seules énonciations de l’acte relatives aux faits qu’il a été en mesure de vérifier par lui-même.

Cette exigence s’applique tout particulièrement aux notaires. Sous l’empire du droit antérieur, l’article 10 de la loi du 25 ventôse an XI, modifiée par la loi du 25 juin 1973, autorisait le notaire à « habiliter un ou plusieurs de ses clercs assermentés à l’effet de donner lecture des actes et des lois et recueillir les signatures des parties. »

Ce n’était qu’à compter de leur signature par le notaire que les actes ainsi dressés acquéraient leur caractère d’actes authentiques notamment en ce qui concerne les énonciations relatives aux constatations et formalités effectuées par le clerc assermenté.

Cette faculté de délégation par le notaire de l’établissement de l’acte authentique à des clercs assermentés a été abolie par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques

La faculté pour les notaires d’habiliter un ou plusieurs clercs de leur office a été progressivement perçue comme un des obstacles à l’accès au plein exercice de la profession, les notaires titulaires pouvant, grâce à cette habilitation, démultiplier leur capacité à assurer la réception des actes.

La suppression de la faculté pour les notaires d’habiliter un ou plusieurs clercs de leur office est alors apparue comme l’un des moyens de lever un obstacle à la nomination de notaires ; d’où sa suppression par le législateur lors de la libéralisation de l’installation des notaires.

Aujourd’hui, la validité d’un acte notarié est subordonnée à la présence personnelle de l’officier public au moment de la lecture des énonciations de l’acte et de la signature des parties.

==> Exceptions

Il est certains textes spéciaux qui autorisent des officiers publics à habiliter une personne aux fins d’instrumenter l’acte à leur place.

C’est le cas des huissiers qui peuvent déléguer à un clerc assermenté la signification de tous actes judiciaires et extrajudiciaires, à l’exception des procès-verbaux de constats et d’exécution et des ventes mobilières judiciaires ou volontaires (art. 5 de la loi du 27 décembre 1923).

Il en va de même pour les maires qui, en application de l’article R. 2122-10 du Code des collectivités territoriales, peuvent déléguer à un ou à plusieurs fonctionnaires titulaires de la commune tout ou partie des fonctions qu’il exerce en tant qu’officier de l’état civil.

C) La réception de l’acte par un officier public compétent

Pour que l’officier public qui instrumente confère à l’acte qu’il dresse son authenticité, encore faut-il qu’il soit compétent.

Plus précisément, il doit justifier :

  • D’une compétence d’attribution (ratione materiae)
    • L’officier public doit être habilité à instrumenter le type d’acte qu’on lui demande d’établir
    • Par exemple, en application de l’article 1er de l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945, les huissiers ont seuls qualité pour :
      • signifier les actes et les exploits, faire les notifications prescrites par les lois et règlements lorsque le mode de notification n’a pas été précisé et ramener à exécution les décisions de justice, ainsi que les actes ou titres en forme exécutoire.
      • procéder au recouvrement amiable ou judiciaire de toutes créances
      • procéder aux prisées et ventes publiques judiciaires ou volontaires de meubles et effets mobiliers corporels et, dans les lieux où il n’est pas établi de commissaires-priseurs judiciaires
      • effectuer à la requête de particuliers ou sur commission d’un juge, des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter
    • De leur côté, les notaires ont seuls qualité pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions.
    • Lorsqu’un officier public instrumente un acte en dehors de sa compétence d’attribution, l’acte établi pas lui est privé de tout caractère authentique.
  • D’une compétence territoriale (ratione loci)
    • L’officier public doit être habilité à instrumenter dans le ressort géographique dans lequel son intervention est requise.
    • Pour exemple, l’article 2 de l’ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 prévoit que les commissaires de justice exercent leur compétence dans le ressort de la cour d’appel du siège de l’office et, le cas échéant, du ou des bureaux annexes attachés à l’office.
    • S’agissant des notaires, si par principe, ils peuvent exercer leurs fonctions sur l’ensemble du territoire national, l’article 10 du décret n°71-942 du 26 novembre 1971 leur interdit d’établir, hors du ressort de la cour d’appel dans lequel l’étude est établie ou du ressort des tribunaux judiciaires limitrophes de celui dans le ressort duquel est établi l’office :
      • des actes constituant la première mutation à titre onéreux de biens immobiliers
      • la première cession de parts ou actions à titre onéreux d’une société d’attribution après un état descriptif de division ou un arrêté de lotissement.
  • D’une compétence personnelle (ratione personae)
    • L’officier public ne doit pas être frappé d’une incapacité à instrumenter l’acte pour lequel il a été saisi.
    • L’article 2 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 prévoit par exemple que « les notaires ne peuvent recevoir des actes dans lesquels leurs parents ou alliés, en ligne directe, à tous les degrés, et en ligne collatérale jusqu’au degré d’oncle ou de neveu inclusivement, sont parties, ou qui contiennent quelque disposition en leur faveur. »
    • L’article 3 de ce décret dispose encore que « deux notaires parents ou alliés au degré prohibé par l’article 2 ou membres de la même société civile professionnelle ne peuvent recevoir ensemble un acte nécessitant le concours de deux notaires. »
    • On retrouve une incapacité de même nature pour les commissaires de justice qui, en application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 ne peuvent, à peine de nullité, instrumenter à l’égard de leurs parents et alliés, en ligne directe à tous les degrés et en ligne collatérale jusqu’au quatrième degré, de leur conjoint et de leur partenaire de pacte civil de solidarité.
    • Il leur est également fait interdiction, pour ceux qui organisent ou réalisent des ventes de meubles aux enchères publiques, acheter pour leur propre compte, directement ou indirectement, les biens proposés lors de ces ventes.

Dans un arrêt du 20 mai 1976, la Cour de cassation a précisé que la violation d’une règle de compétence par un officier public était de nature à entacher d’une nullité d’ordre public l’acte, ce qui lui enlève son caractère authentique (Cass. 2e civ. 20 mai 1976, n°75-11.401).

II) Les solennités relatives à l’établissement de l’acte

A) Les solennités requises

L’établissement d’un acte authentique requiert l’observation par l’officier public d’un certain nombre de solennités qui diffèrent selon la nature de l’acte et l’opération constatée dans cet acte.

==> Règles communes

  • Rédaction de l’acte en langue française
    • Tout acte authentique doit être rédigé en langue française.
    • Cette exigence est issue de l’ordonnance du 25 août 1539, de Villers-Cotterêt, qui prévoit, en son article 111 que « et pour ce que telles choses sont souvent advenues sur l’intelligence des mots latins contenus esdits arrests, nous voulons d’oresnavant que tous arrests, ensemble toutes autres procédures, soient de nos cours souveraines et autres subalternes et inférieures, soient de registres, enquestes, contrats, commissions, sentences testaments, et autres quelconques, actes et exploicts de justice, ou qui en dépendent, soient prononcés, enregistrés et délivrés aux parties en langage maternel françois et non autrement. »
  • Signatures
    • La signature de l’officier public
      • Pour être valable, l’acte authentique ne doit pas seulement avoir été « reçu » par un officier public, soit en sa présente, il doit encore avoir été signé par lui.
      • Cette exigence se déduit notamment de l’article 1367, al. 1er du Code civil qui prévoit que « quand [la signature] est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte».
      • Dans un arrêt du 29 novembre 1989, la Cour de cassation a précisé que le défaut de signature d’un acte authentique était sanctionné par la nullité absolue de l’acte (Cass. 1ère civ. 29 nov. 1989, n°88-13.926).
      • Enfin, conformément à l’article 6 du décret n°52-1292 du 2 décembre 1952 la signature de l’acte ne doit pas seulement être apposée sur la minute (l’original), mais également sur les copies de l’acte.
    • La signature des parties à l’acte
      • Bien que l’acte établi par un officier public tire son authenticité de la signature de ce dernier, il doit également, pour être valable, être signé par les parties.
      • La raison en est que, en tant qu’écrit, l’acte authentique est soumis au droit commun des écrits et notamment à l’article 1367 du Code civil.
      • Or cette disposition prévoit, en son alinéa 1er, que la signature des parties est une condition « à la perfection d’un acte».
      • Dans un arrêt du 12 juillet 2007, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « est entaché de nullité absolue l’acte notarié qui n’est pas signé par les parties» (Cass. 1ère civ. 12 juill. 2007, n°06-10.362).

==> Règles applicables aux actes notariés

Des solennités spécifiques sont prévues notamment pour les actes notariés. Elles sont fixées par le décret n°71-941 du 26 novembre 1971.

  • Mentions
    • Les mentions devant figurer sur l’acte notarié
      • L’article 6 du décret du 26 novembre 1971 prévoit que tout acte notarié doit :
        • Énoncer le nom et le lieu d’établissement du notaire qui le reçoit, les nom et domicile des témoins, le lieu où l’acte est passé, la date à laquelle est apposée chaque signature
        • Contenir les noms, prénoms et domicile des parties et de tous les signataires de l’acte
        • porter mention qu’il a été lu par les parties ou que lecture leur en a été donnée.
    • La dispense de mentions manuscrites
      • L’article 1369, al. 3e du Code civil prévoit que, lorsque l’acte authentique est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi.
      • En matière de cautionnement, par exemple, l’article 2297 du Code civil prévoit que « la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »
      • Si cette mention est exigée à peine de nullité lorsque l’engagement de caution est régularisé par voie d’acte sous seing privé, en application de l’article 1369, al. 3e du Code civil, cette exigence disparaît lorsque l’acte de cautionnement est instrumenté par un notaire.
      • La raison en est que le notaire est assujetti à un devoir de conseil, ce qui implique notamment qu’il délivre aux parties l’information contenue dans la mention manuscrite prévue par la loi dans certains domaines.
      • Aussi, le législateur a estimé qu’il s’agissait là d’une garantie suffisante, l’intervention de notaire étant de nature à garantir que les parties prendront la mesure de leur engagement.
  • Signatures
    • L’article 10 du décret du 26 novembre 1971 dispose que les actes sont signés par les parties, les témoins et le notaire.
    • Il est fait mention, à la fin de l’acte, de la signature des parties, des témoins et du notaire.
    • Quand les parties ne savent ou ne peuvent signer, leur déclaration à cet égard doit être mentionnée à la fin de l’acte
    • L’article 14 précise que chaque feuille est paraphée par le notaire et les signataires de l’acte sous peine de nullité des feuilles non paraphées.
    • Toutefois, si les feuilles de l’acte et, le cas échéant, de ses annexes sont, lors de la signature par les parties, réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition, il n’y a pas lieu de les parapher ; il n’y a pas lieu non plus d’apposer sur les annexes la mention constatant cette annexe et signée du notaire.
  • Modalités de rédaction
    • Formulation des sommes
      • Les sommes doivent être énoncées en lettres à moins qu’elles ne constituent le terme ou le résultat d’une opération ou qu’elles ne soient répétées.
    • Formulation de la date
      • La date à laquelle l’acte est signé par le notaire doit être énoncée en lettres.
    • Recours aux abréviations
      • les abréviations sont autorisées dans la mesure où leur signification est précisée au moins une fois dans l’acte.
    • Renvois
      • Les renvois sont portés soit en marge, soit au bas de la page, soit à la fin de l’acte.
      • Ils doivent être paraphés par le notaire et les autres signataires de l’acte.
      • Les renvois portés à la fin de l’acte sont numérotés. S’ils précèdent les signatures il n’y a pas lieu de les parapher.
    • Lisibilité et durabilité
      • L’acte du notaire doit être établi de façon lisible.
      • Lorsqu’il est établi sur support papier, le texte doit être indélébile et la qualité du papier doit offrir toute garantie de conservation.
      • Les signatures et paraphes qui sont apposés sur l’acte doivent également être indélébiles.
    • Structuration
      • L’acte notarié doit être écrit en un seul et même contexte, sans blanc, sauf toutefois ceux qui constituent les intervalles normaux séparant paragraphes et alinéas et ceux nécessités par l’utilisation des procédés de reproduction.
      • Chaque page de texte est numérotée, le nombre de pages est indiqué à la fin de l’acte.
    • Altérations
      • L’article 13 du décret du 26 novembre 1971 prévoit que, dans l’acte notarié, il ne doit y avoir ni surcharge, ni interligne, ni addition dans le corps de l’acte et les mots et les chiffres surchargés, interlignés ou ajoutés sont nuls.
      • Les blancs nécessités par l’utilisation des procédés de reproduction sont barrés.
      • Le nombre de blancs barrés, celui des mots et des nombres rayés sont mentionnés à la fin de l’acte.
      • Cette mention est paraphée par le notaire et les autres signataires de l’acte.

B) La sanction du non-respect des solennités

Le non-respect des solennités requises par la loi est sanctionné par la nullité de l’écrit, sauf pour le cas de la violation de l’obligation d’annexer à l’acte notarié les procurations consenties par les parties.

1. La nullité de l’écrit

==> Principe

En application de l’article 1370 du Code civil, le non-respect d’une solennité requise par la loi a pour conséquence d’entacher l’acte authentique de nullité.

Dans un arrêt du 12 juillet 2007, la Cour de cassation a précisé qu’il s’agit d’une nullité absolue (Cass. 1ère civ. 12 juill. 2007, n°06-10.362).

À cet égard, la nullité frappe, en principe, non pas le negocium constaté dans l’acte, mais l’instrumentum.

La Cour de cassation a jugé en ce sens dans un arrêt du 28 octobre 2003 que « l’inobservation des dispositions de l’article 11 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 entraîne, en application de l’article 23 dudit décret, la nullité de l’acte instrumentaire considéré comme moyen de preuve, cette nullité ne s’étend pas à l’acte juridique dont il constitue le support » (Cass. 1ère civ. 28 oct. 2003, n°01-02.654).

Cela signifie, autrement dit, que la nullité du fait de l’incompétence ou de l’incapacité de l’officier, ou par un défaut de forme a seulement pour effet de faire perdre à l’acte son caractère authentique.

Par exception, la nullité entachera le negocium, lorsque l’authenticité de l’acte était érigée au rang de condition de validité de l’opération juridique.

Si, par exemple, la nullité frappe un acte authentique constatant une vente immobilière, alors elle s’étendra également à l’opération translative de propriété en elle-même.

==> Effets

La nullité frappant un acte authentique est susceptible de produire deux effets alternatifs :

  • Soit déclasser l’acte en écrit sous signature privée
    • Principe
      • L’article 1370 du Code civil prévoit que « l’acte qui n’est pas authentique du fait de l’incompétence ou de l’incapacité de l’officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écrit sous signature privée»
      • Ainsi, l’acte authentique conserve sa qualification d’écrit au sens de l’article 1364 du Code civil.
      • Il continue donc à produire les effets juridiques d’une preuve parfaite.
      • À cet égard, pour que ce déclassement joue, il est indifférent, que, outre l’exigence de signature des parties, les règles de forme de l’acte sous seing privé ne soient pas respectées.
      • Aussi, quand bien même l’acte ne satisferait pas à l’exigence tenant à l’établissement d’un double original ou à la mention manuscrite prévue par l’article 1376 du Code civil, il pourra valoir acte sous seing privé (V. en ce sens 1ère civ. 11 juill. 1955).
    • Condition
      • Pour que la violation d’une solennité requise par la loi ait seulement pour effet de déclasser l’acte authentique en acte sous seing privé, l’article 1370 du Code civil exige que celui-ci ait été signé par les deux parties.
      • À défaut, il perdra sa qualité d’écrit.
  • Soit faire perdre à l’acte sa qualification d’écrit
    • Dans l’hypothèse où l’acte authentique n’est pas signé par les deux parties, non seulement il perd son caractère authentique, mais encore il est déchu de sa qualification d’écrit.
    • Dans un arrêt du 18 octobre 2003, la Cour de cassation a précisé que, en pareille hypothèse, l’acte vaudra seulement comme commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 28 oct. 2003, n°01-02.654).

2. Cas particulier du défaut d’annexion des procurations

La question s’est posée en jurisprudence de savoir quelle sanction il y avait lieu d’appliquer en cas de violation par le notaire de la règle énoncée à l’article 21 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971.

Selon cette disposition, lorsque les parties à l’acte sont représentées par un mandataire, les procurations doivent être annexées à l’acte à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l’acte du dépôt de la procuration au rang des minutes.

Faute de précision du texte sur la sanction encourue en cas de non-respect de cette exigence, la question a été portée devant les juridictions.

Il s’en est suivi une controverse née de l’opposition entre la première et la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

  • Position de la Première chambre civile
    • Dans un arrêt du 22 mars 2012, la Première chambre civile a jugé que « l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes n’est pas sanctionnée par la nullité de l’acte en tant que titre exécutoire» (Cass. 1ère civ. 22 mars 2012, n°11-11.925)
    • Selon cette décision, la violation de l’article 21 du décret du 26 novembre 1971 ne ferait donc pas perdre à l’acte son caractère authentique.
  • Position de la Deuxième chambre civile
    • Dans un arrêt du 7 juin 2012, la Deuxième chambre civile a adopté une solution inverse à celle retenue par la Première chambre civile.
    • Elle a en effet jugé que « l’acte notarié qui ne satisfait pas aux prescriptions de l’article 8, devenu 21, du décret du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires, perd son caractère authentique» (Cass. 2e civ. 7 juin 2012, n°11-15.112).

Au soutien de la position de la Deuxième Chambre civile, il a été avancé que l’authentification de l’acte par le notaire suppose la vérification personnelle par ce dernier de l’identité des parties.

Or l’annexion des procurations à l’acte notarié ne serait autre que la dernière étape matérialisant l’exécution de cette obligation ; raison pour laquelle son non-respect devrait être sanctionné par la nullité de l’acte.

En contrepoint de cette thèse, d’autres auteurs ont soutenu, en substance, que ce qui confère à l’acte son caractère authentique ce n’est, en aucune façon, l’annexion des procurations à la minute ou à la copie exécutoire, mais l’apposition sur l’acte de la signature du notaire.

Autrement dit, ce qui permet d’établir que le notaire a vérifié personnellement l’identité des parties c’est la force probante de l’acte authentique qu’il tire de la signature du notaire et non de l’annexion des procurations à l’acte.

Entre ces deux thèses, la Chambre mixte a opté pour la seconde, soit celle adoptée par la Première chambre civile.

Dans un arrêt du 21 décembre 2012, elle a jugé que « l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire » (Cass. mixte, 21 déc. 2012, n°11-28.688).

Consécutivement à cette décision, la deuxième chambre civile s’est ralliée à la solution retenue par la Chambre mixte en jugeant dans un arrêt du 21 mars 2013 que « l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire » (Cass. 2e civ. 21 mars 2013, n°11-22.312).

Un an plus tard, la Première chambre civile a précisé dans un arrêt du 2 juillet 2014 que « les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie à un acte notarié ne relèvent pas des défauts de forme que l’article 1318 du Code civil sanctionne par la perte du caractère authentique, et partant, exécutoire de cet acte, lesquels s’entendent de l’inobservation des formalités requises pour l’authentification par l’article 41 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971, dans sa rédaction issue de celui n° 2005-973 du 10 août 2005 applicable en la cause » (Cass. 1ère civ. 2 juill. 2014, n°13-19.626).

Ainsi, pour la Cour de cassation toutes les irrégularités ne sont pas sanctionnées par la perte de l’authenticité de l’acte.

La Haute juridiction a jugé en ce sens que ne constituaient pas des irrégularités faisant perdre à l’acte notarié son caractère authentique :

Seules les violations qui affectent l’authentification de l’acte sont susceptibles de donner lieu à sa disqualification en acte sous seing privé ou, faute de signature par les parties, en commencement de preuve par écrit.

Il s’agira notamment des irrégularités visées :

L’acte sous signature privée contresigné par avocat: régime

==> Ratio legis

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, a fait entrer dans le Code civil une nouvelle variété d’acte sous signature privée : l’acte sous signature privée contresigné par avocat.

L’adoption de ce texte procède de la volonté du législateur d’encourager le recours à un professionnel du droit pour accroître la sécurité juridique.

Le constat a, en effet, été fait que de nombreux actes sous signature privée étaient conclus par des particuliers sans qu’ils aient reçu le conseil de professionnels du droit sur la nature et les conséquences de leurs engagements.

Aussi, cette pratique présente des risques importants, les effets produits par l’acte conclu pouvant se révéler très différentes de celles recherchées par les parties. L’acte peut être nul, illicite ou encore entraîner la responsabilité civile des signataires.

Par ailleurs, l’une des parties peut contester l’existence du contrat ou l’un de ses éléments, en raison de la valeur probante limitée de l’acte sous signature privée, laquelle peut être combattue par la seule preuve contraire.

À l’inverse, lorsque les parties ont recours à un avocat pour la préparation, la négociation, la rédaction et la conclusion d’actes juridiques, l’intervention de ce professionnel du droit ne confère, a priori, aucune valeur juridique supérieure à l’acte sous signature privée ainsi conclu.

Ce dernier présente la même fragilité que celle de tout acte sous signature privée, alors que la responsabilité civile de l’avocat est proche de celle encourue par un notaire ayant reçu un acte authentique.

Aussi, est-ce pour corriger cette anomalie que le législateur a fait le choix de reconnaître une portée juridique au contreseing par l’avocat de l’acte sous signature privée.

À cet égard, au-delà de ce motif l’objectif visé est double :

  • D’une part, matérialiser (par sa signature) l’engagement par l’avocat de sa responsabilité lorsqu’il intervient dans la rédaction d’un acte
  • D’autre part, de prévenir les contestations ultérieures susceptibles d’intervenir sur l’acte

Parce que l’avocat est responsable des vérifications qu’il accomplit en vue de la rédaction de l’acte, des informations qu’il donne aux parties et des conseils qu’il leur fournit, il est apparu nécessaire de conférer aux actes auxquels il prête son concours une valeur probatoire supplémentaire, ce qui est également de nature à encourager les parties à y recourir plus souvent.

Toutefois, il ressort des travaux parlementaires que la reconnaissance d’effets de droit au contreseing de l’avocat ne devait pas aboutir à affaiblir l’acte authentique.

C’est la raison le législateur a entendu réaffirmer, à travers plusieurs dispositions de la loi du 28 mars 2011, le rôle essentiel de l’acte authentique, notamment en matière immobilière et dans le domaine du droit de la famille.

==> Textes applicables

Lorsque l’acte sous signature privée contresigné par avocat a été créé, le législateur l’a d’abord inséré dans la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Plus précisément, il était régi aux articles 66-3-1 à 66-3-3 de ce texte.

Aussi, est-ce en réalité l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui a fait entrer l’acte d’avocat dans le Code civil. Il est régi aujourd’hui par l’article 1374 du Code civil et par l’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 qui est la seule disposition à n’avoir pas été transférée dans le Code civil.

Il ressort de ces dispositions plusieurs spécificités de l’acte sous signature privée contresigné par avocat par rapport à l’acte sous signature privée ordinaire.

Ces spécificités tiennent :

  • D’une part, à la force probante dont il est pourvu
  • D’autre part, à la responsabilité de l’avocat au titre de son devoir de conseil
  • Enfin, à la dispense de mention manuscrite qu’il procure aux parties à l’acte

I) La force probante de l’acte sous signature privée contresigné par avocat

L’article 1374, al. 1er du Code civil prévoit que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. »

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

  • Premier enseignement
    • L’acte d’avocat se distingue de l’acte sous signature privée ordinaire dans la mesure où pour faire foi entre les parties, il n’est pas besoin qu’il ait été « reconnu » par celle à laquelle il est opposé ou « légalement tenu pour reconnu » comme exigé par l’article 1372.
    • Aussi, est-ce l’intervention de l’avocat qui justifie que la valeur probatoire de l’acte ne soit pas conditionnée à une quelconque reconnaissance.
    • C’est parce qu’il est contresigné par un avocat qu’il fait foi de plein droit entre les parties et leurs ayants cause
  • Second enseignement
    • La valeur probatoire renforcée dont est pourvu l’acte d’avocat ne joue pas pour toutes ses composantes.
    • En effet, elle est limitée à la seule origine de l’acte ; elle ne couvre pas son contenu.
    • Autrement dit, en contresignant l’acte, l’avocat atteste seulement l’identité des parties dont il est le conseil ainsi que l’authenticité de leur écriture et de leur signature.
    • Il en résulte une différence de valeur probatoire entre, d’un côté, le contenu de l’acte et, d’un autre côté, l’écriture et la signature figurant sur l’acte
      • S’agissant du contenu de l’acte
        • Celui-ci fait seulement foi de la même manière que l’acte sous signature privée ordinaire.
        • Aussi, le contenu de l’acte peut-il être combattu par la preuve contraire
      • S’agissant de l’écriture et de la signature figurant sur l’acte
        • Parce qu’elles sont certifiées par l’avocat, elles font foi sans qu’il soit besoin qu’elles soient reconnues par la partie à laquelle l’acte est opposé.
        • Autrement dit, en raison des diligences accomplies par l’avocat, et à la différence de l’acte sous signature privée ordinaire, l’acte contresigné par avocat est présumé émaner des parties signataires.
        • En effet, associé à la préparation de l’acte, attentif à sa rédaction et à la vérification de l’identité des parties, l’avocat atteste, par son contreseing, de l’origine de l’acte.
        • La conséquence en est que la signature et l’écriture des parties ne pourront pas être contestées par la voie ordinaire de la vérification d’écriture.
        • La partie qui émet une contestation n’aura d’autre choix que de mettre en œuvre la procédure de faux régie aux articles 299 à 302 du Code de procédure civile.
        • Pour mémoire, les procédures de vérification d’écriture et de faux diffèrent sur deux points essentiels :
          • Premier point
            • Pour que le faux soit caractérisé, cela suppose d’établir que l’écrit litigieux a été volontairement falsifié en vue d’altérer la vérité
            • Aussi, convient-il de démontrer un élément intentionnel, outre l’altération du support
          • Second point
            • Dans le cadre de la procédure de vérification d’écriture, la charge de la preuve pèse sur le demandeur.
            • Tel n’est pas le cas pour la procédure de faux où c’est au défendeur d’établir que l’écrit produit est un faux
        • Nonobstant les divergences qui existent entre la vérification d’écriture et l’incident de faux, ces deux procédures ont un point commun.
        • En effet, conformément à l’article 295 du Code civil, la partie qui, soit prétendait faux l’écrit produit, soit a dénié en être l’auteur, s’expose à être condamnée à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

II) La responsabilité de l’avocat au titre de son devoir de conseil

L’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que « en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. »

La règle énoncée ici signifie que par son contreseing, l’avocat exprime avoir bien exécuté son obligation d’information et son devoir de conseil, ce qui est de nature à faciliter l’engagement de sa responsabilité au titre de son intervention dans la rédaction de l’acte.

À l’inverse, le contreseing de l’avocat a pour effet de sécuriser l’acte entre les parties, en ce sens qu’il sera plus difficile pour l’une d’elles d’affirmer qu’elle n’avait pas conscience de la portée de son engagement au moment où l’acte a été conclu.

La formulation de la règle énoncée par l’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 n’est pas sans avoir interrogé la doctrine s’agissant de la charge de la preuve.

Faut-il voir dans la signature de l’avocat apposée sur l’acte la preuve de l’exécution de son devoir de conseil ?

Dans l’affirmative cela signifierait que, en cas d’action en responsabilité engagée par une partie au titre d’un manquement par l’avocat à son devoir de conseil ou à son obligation d’information, que la charge de la preuve serait renversée.

Il est, en effet, constant en jurisprudence, que c’est en principe à l’avocat qu’il appartient de prouver qu’il a correctement exécuté son devoir de conseil.

Dans un arrêt du 25 février 2010, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le rédacteur d’acte, tenu de veiller à assurer l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence et de prendre l’initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée et les incidences, notamment fiscales, des engagements souscrits de part et d’autre, peu important que son concours ait été sollicité par l’une d’elles, doit rapporter la preuve qu’il a rempli cette obligation à leur égard, quelles que soient leurs compétences personnelles » (Cass. 1ère civ. 25 févr. 2010, n°09-11.591).

La Chambre commerciale a retenu la même solution pour l’obligation d’information en décidant dans un arrêt du 13 octobre 2009, que « l’avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son client, laquelle comporte le devoir de s’informer de l’ensemble des conditions de l’opération pour laquelle son concours est demandé, et qu’il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation » (Cass. com. 13 oct. 2009, n°08-10.430).

Pour les auteurs, les travaux préparatoires de la loi du 28 mars 2011 ne révèlent nullement l’intention du législateur de remettre en cause la solution dégagée par la jurisprudence.

Il y a donc lieu de penser que la signature de l’avocat apposée sur un acte ne devrait pas avoir pour effet de renverser la charge de la preuve s’agissant de la bonne exécution du devoir de conseil. En cette matière, la charge de la preuve pèse toujours sur l’avocat.

III) La dispense de mention manuscrite

L’article 1374, al. 3e du Code civil prévoit que l’acte sous signature privée contresigné par avocat « est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

En matière de cautionnement, par exemple, l’article 2297 du Code civil prévoit que « la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

Si cette mention est exigée à peine de nullité lorsque l’engagement de caution est régularisé par voie d’acte sous signature privée ordinaire, en application de l’article 1374, al. 3e du Code civil, cette exigence disparaît lorsque l’acte de cautionnement est contresigné par un avocat. Il s’agit là d’une similitude avec l’acte authentique qui est également dispensé de reproduire les mentions manuscrites exigées par la loi (art. 1369, al. 3e C. civ.).

La raison en est que l’avocat, à l’instar du notaire, est assujetti à un devoir de conseil, ce qui implique notamment qu’il délivre aux parties l’information contenue dans la mention manuscrite prévue par la loi dans certains domaines.

Aussi, le législateur a estimé qu’il s’agissait là d’une garantie suffisante, l’intervention de l’avocat étant de nature à garantir que les parties prendront la mesure de leur engagement.

La procédure de faux (art. 299 à 302 CPC)

Il existe deux voies procédurales pour contester un acte sous signature privée :

  • La procédure de vérification d’écriture
  • La procédure de faux

À la différence de la vérification d’écriture qui a pour but de vérifier la paternité de l’écriture ou de la signature figurant sur un acte sous signature privée, l’incident de faux vise à établir que l’écrit a été falsifié, à tout le moins qu’il comporte des énonciations qui sont fausses.

La procédure de faux est régie aux articles 299 à 302 du Code de procédure civile.

==> Notion de faux

La première question qui se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par faux.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 441-1 du Code pénale qui prévoit que « constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. »

Classiquement, la doctrine distingue deux sortes de faux :

  • Le faux matériel
    • Ce type de faux peut se rencontrer, tant dans les actes authentiques, que dans les actes sous signature privée.
    • Il consiste à fabriquer un acte de toutes pièces ou à en altérer un existant en ajoutant, supprimant ou modifiant une énonciation.
    • Ce faux peut être commis, tant par la personne qui se prévaut de l’acte, que par l’officier public lui-même.
  • Le faux intellectuel
    • Ce type de faux est nécessairement le fait de l’officier public, de sorte qu’il ne se rencontre que dans les actes authentiques.
    • Il consiste, en effet, à reproduire dans l’acte des énonciations qui ne sont pas conformes aux faits que l’officier public à personnellement accomplis ou constatés.

Nous nous préoccuperons donc ici que des seuls faux matériels, la qualité du rédacteur d’un acte sous signature privée étant indifférente.

==> Procédure

Le Code de procédure civile distingue la procédure d’incident de faux de la procédure de faux demandé à titre principal.

  • L’incident de faux
    • La procédure d’incident de faux peut être mise en œuvre lorsqu’un écrit sous signature privée produit en cours d’instance est argué faux (art. 299 CPC).
    • Il est alors procédé à l’examen de l’écrit litigieux selon les mêmes règles applicables à la procédure de vérification d’écriture, laquelle est encadrée par les articles 287 à 295 du Code de procédure civile.
    • Il appartiendra alors au demandeur de prouver que l’écrit produit a été falsifié, soit qu’il comporte des suppressions, des additions ou encore des substitutions et plus généralement qu’il a été tout ou partie altéré.
  • Le faux demandé à titre principal
    • La procédure de faux demandé à titre principal peut être mise en œuvre lorsqu’un écrit sous signature privée est argué faux à titre principal, c’est-à-dire en dehors de toute instance en cours (art. 300 CPC).
    • L’introduction de l’instance devra alors se faire par voie d’assignation, laquelle devra :
      • D’une part, indiquer les moyens de faux
      • D’autre part, faire sommation au défendeur de déclarer s’il entend ou non faire usage de l’acte prétendu faux ou falsifié
    • Une fois l’instance engagée, deux situations sont envisagées par le Code de procédure civile :
      • Le défendeur déclare ne pas vouloir se servir de l’écrit argué de faux
        • Dans cette hypothèse, le juge en donne acte au demandeur (art. 301 CPC)
      • Le défendeur ne comparaît pas ou déclare vouloir se servir de l’écrit litigieux
        • Dans cette hypothèse, l’affaire est alors instruite selon les mêmes règles applicables à la vérification d’écriture (art. 302 CPC)

La procédure de vérification d’écriture (art. 287 à 298 CPC)

Il existe deux voies procédurales pour contester un acte sous signature privée :

  • La procédure de vérification d’écriture
  • La procédure de faux

Tandis que la première voie a pour but de déterminer la paternité de l’écriture ou de la signature figurant sur l’acte sous signature privée contesté, la seconde vise à établir que l’écrit a été falsifié.

Nous nous focaliserons ici sur la procédure de vérification d’écriture. 

L’article 1373 du Code civil prévoit que « la partie à laquelle on l’oppose peut désavouer son écriture ou sa signature. Les héritiers ou ayants cause d’une partie peuvent pareillement désavouer l’écriture ou la signature de leur auteur, ou déclarer qu’ils ne les connaissent. Dans ces cas, il y a lieu à vérification d’écriture. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’une partie dénie être l’auteur de l’écriture ou de la signature figurant sur un acte sous signature privée, elle dispose de la faculté de provoquer ce que l’on appelle la vérification d’écriture, sans que le juge ne puisse s’y opposer.

Cette procédure, régie aux articles 287 à 298 du Code de procédure civile, peut être engagée dans deux circonstances différentes :

  • Soit lorsqu’une instance est déjà en cours : on parle de vérification d’écriture à titre incident
  • Soit en dehors de toute instance en cours : on parle de vérification d’écriture à titre principal

==> La vérification d’écriture à titre incident

Il sera opté pour la procédure de vérification d’écriture lorsque, dans le cadre d’une instance en déjà cours, une partie contestera l’écriture ou la signature figurant sur l’acte sous signature privée produit à titre de preuve par son contradicteur.

  • Compétence
    • L’article 285 du Code de procédure de civile prévoit que « la vérification des écritures sous seing privé relève de la compétence du juge saisi du principal lorsqu’elle est demandée incidemment.»
    • Immédiatement une question alors se pose : le texte suggère que seul le juge « saisi du principal» serait compétent pour connaître de la procédure de vérification d’écriture.
    • Est-ce à dire que cette procédure ne pourrait pas être mise en œuvre par-devant le juge des référés ?
    • En effet, conformément à l’article 484 du Code de procédure civile le juge des référés « n’est pas saisi du principal», soit au fond ; il a seulement vocation à statuer au provisoire.
    • Dans un arrêt du 21 janvier 1999 la Cour de cassation s’est pourtant prononcée dans le sens contraire.
    • Aux termes de cette décision, elle a affirmé que « le juge des référés peut procéder incidemment à une vérification des écritures sous seing privé dès lors que cette contestation n’est pas sérieuse» (Cass. 2e civ. 21 janv. 1999, n°97-11.107).
    • Selon la doctrine, il faut voir dans la solution retenue par la Deuxième chambre civile, la volonté de cette dernière de prévenir les manœuvres dilatoires, à tout le moins d’y couper court.
    • Il ne faudrait pas qu’une partie formule une demande de vérification d’écriture dans le seul but de faire durer la procédure.
    • Il y a donc lieu de statuer le plus rapidement possible sur pareille demande ; d’où la compétence du juge des référés, lequel pourra donc trancher l’incident sans qu’il soit besoin d’attendre qu’une décision ne soit rendue au fond.
  • Formulation de la demande
    • Il y a lieu de distinguer ici selon que la demande de vérification d’écriture porte sur un écrit papier ou sur un écrit électronique
      • L’écrit papier
        • L’article 287 du Code civil prévoit que « si l’une des parties dénie l’écriture qui lui est attribuée ou déclare ne pas reconnaître celle qui est attribuée à son auteur, le juge vérifie l’écrit contesté à moins qu’il ne puisse statuer sans en tenir compte».
        • Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :
          • Premier enseignement
            • Pour engager la procédure de vérification d’écriture, il suffit à l’une des parties de dénier être l’auteur de l’écriture ou de la signature figurant sur l’acte qui leur est opposé.
            • À la différence de la procédure d’inscription en faux, il n’est pas nécessaire de formuler une demande via un acte déposé au greffe de la juridiction saisie.
          • Second enseignement
            • La seule dénégation par une partie de l’écriture ou de la signature apposées sur l’acte litigieux suffit à contraindre le juge de procéder à la vérification d’écriture.
            • Aussi, ce dernier a-t-il l’obligation de déférer à la demande qui lui est adressée (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 28 nov. 2012, n°10-28.372).
            • Par exception, le juge pourra refuser de procéder à une vérification d’écriture dans deux cas :
              • Soit s’il peut statuer sur l’affaire qui lui est soumise sans tenir compte de l’acte sous signature privée contesté (art. 287, al. 1er CPC)
              • Soit s’il trouve dans la cause des éléments de conviction suffisants (Cass. 2e civ. 4 nov. 2010, n°09-16.702).
      • L’écrit électronique
        • L’article 287, al. 2e du Code de procédure civile précise que « si la dénégation ou le refus de reconnaissance porte sur un écrit ou une signature électroniques, le juge vérifie si les conditions, mises par les articles 1366 et 1367 du Code civil à la validité de l’écrit ou de la signature électroniques, sont satisfaites»
        • Il ressort de cette disposition que lorsque la demande de vérification d’écriture porte sur un écrit électronique, le juge a également l’obligation d’accéder à la demande qui lui est faite.
        • Seulement, l’examen à réaliser sera par hypothèse quelque peu différent, faute d’écriture et de signature manuscrite.
        • Aussi, pour vérifier que la partie à laquelle est opposé l’acte litigieux en est bien l’auteur, il appartiendra au juge de vérifier que les conditions de fiabilité du dispositif utilisé pour établir l’acte sous signature privée électronique litigieux sont bien satisfaites, conformément aux articles 1366 et 1367 du Code civil.
        • À cet égard, l’article 288-1 du CPC précise que « lorsque la signature électronique bénéficie d’une présomption de fiabilité, il appartient au juge de dire si les éléments dont il dispose justifient le renversement de cette présomption».
        • Autrement dit, il appartient au juge de procéder à la vérification de la fiabilité de l’écrit électronique qui lui est soumis y compris dans l’hypothèse où la présomption de fiabilité jouerait, ne serait-ce que pour vérifier si ses conditions de mise en œuvre sont bien réunies.
  • Instruction de la demande
    • L’article 288 du Code de procédure civile prévoit que pour statuer sur la demande qui lui est adressée, il appartient au juge de procéder à la vérification d’écriture au vu des éléments dont il dispose après avoir, s’il y a lieu, enjoint aux parties de produire tous documents à lui comparer et fait composer, sous sa dictée, des échantillons d’écriture.
    • Le texte précise que dans la détermination des pièces de comparaison, le juge peut retenir tous documents utiles provenant de l’une des parties, qu’ils aient été émis ou non à l’occasion de l’acte litigieux.
    • Par ailleurs, en cas de nécessité, le juge peut ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il jugera utiles au nombre desquelles figurent notamment :
      • La comparution personnelle des parties, le cas échéant en présence d’un consultant (art. 291, al. 1er CPC)
      • L’audition de l’auteur prétendu de l’écrit contesté (art. 291, al. 2e CPC).
      • L’audition comme témoins de ceux qui ont vu écrire ou signer l’écrit contesté ou dont l’audition paraît utile à la manifestation de la vérité (art. 293 CPC).
      • Le recours à un technicien, lequel pourra être autorisé par le juge à retirer contre émargement l’écrit contesté et les pièces de comparaison ou à se les faire adresser par le greffier de la juridiction (art. 292 CPC).
      • La comparaison de l’écrit contesté à des documents détenus par des tiers, auquel cas il pourra :
        • D’une part, ordonner, même d’office et à peine d’astreinte, que ces documents soient déposés au greffe de la juridiction en original ou en reproduction (art. 290, al. 1er CPC).
        • D’autre part, prescrire toutes les mesures nécessaires, notamment celles qui sont relatives à la conservation, la consultation, la reproduction, la restitution ou le rétablissement des documents (art. 290, al. 2e CPC)
    • En tout état de cause, le juge doit régler les difficultés d’exécution de la vérification d’écriture notamment quant à la détermination des pièces de comparaison (art. 294, al. 1er CPC).
    • Par ailleurs, l’article 289 du CPC précise que si le juge ne statue pas sur-le-champ, il retient l’écrit à vérifier et les pièces de comparaison ou ordonne leur dépôt au greffe de la juridiction.
  • Décision
    • L’article 294 du CPC prévoit que la décision du juge revêt la forme soit d’une simple mention au dossier ou au registre d’audience, soit, en cas de nécessité, d’une ordonnance ou d’un jugement.
    • S’agissant du contenu de la décision du juge, deux voies sont possibles :
      • La vérification d’écriture permet d’établir que l’écrit litigieux a bien été écrit ou signé par la personne qui l’a dénié
        • Dans cette hypothèse, l’écrit litigieux produira tous ses effets probatoires.
        • La partie qui a dénié être l’auteur de l’écrit soumis à vérification d’écriture peut, en outre, être condamnée à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés (art. 295 CPC).
      • La vérification d’écriture ne permet pas d’établir que l’écrit litigieux a bien été écrit ou signé par la personne qui l’a dénié
        • Dans cette hypothèse, soit si la vérification d’écriture ne permet pas au juge de conclure à la sincérité de l’acte, la partie qui fonde ses prétentions sur cet acte doit en être déboutée (Cass. 1ère civ. 6 juill. 2005, n°02-13.936)
        • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle que c’est à celui qui se prévaut de la sincérité de l’acte sous signature privée contesté de la prouver (Cass. 1ère civ. 2 mars 1999, n°97-13.765).
        • Par exception, en présence d’un écrit électronique bénéficiant de la présomption de fiabilité, c’est à la partie qui conteste la sincérité de l’acte qu’il revient de le prouver.
        • Dans cette situation la charge de la preuve est ainsi inversée.

==> La vérification d’écriture à titre principal

La vérification d’écriture peut être sollicitée à titre principal lorsque la contestation de l’acte sous signature privée litigieux intervient en dehors d’une instance en cours.

Cette procédure est régie aux articles 296 à 298 du Code de procédure civile :

  • Compétence
    • L’article 285 du Code de procédure civile prévoit que la vérification des écritures sous signature privée relève de la compétence du tribunal judiciaire lorsqu’elle est demandée à titre principal.
  • Décision
    • Le Code de procédure civile envisage trois issues différentes à la vérification d’écriture à titre principal selon que le défendeur comparaît ou non
      • Le défendeur ne comparaît pas
        • Principe
          • Dans cette hypothèse, le juge tient l’écrit litigieux pour reconnu par le défendeur (art. 296 CPC)
          • Aussi, produira à l’égard de ce dernier la même force probante qu’un acte authentique.
        • Exception
          • Dans l’hypothèse où le défendeur qui n’a pas été cité à personne ne comparaît pas, il ne peut pas être reconnu tacitement en être l’auteur.
          • Pour le déterminer, il y a lieu de se soumettre aux règles procédurales applicables à la vérification d’écriture à titre incident.
      • Le défendeur comparaît
        • Dans cette hypothèse, deux situations peuvent se rencontrer :
          • Le défendeur reconnaît l’écriture qui lui est présentée
            • Le juge donne alors acte au demandeur (art. 297 CPC)
            • Cela signifie que l’acte sous signature privée est pourvu de sa force probante à l’égard du défendeur
          • Le défendeur ne reconnaît pas l’écriture qui lui est présentée
            • L’article 298 du Code de procédure civile prévoit que si le défendeur dénie ou méconnaît l’écriture, il est procédé comme il est dit aux articles 287 à 295.
            • En d’autres termes, il y a lieu de faire jouer les règles procédurales applicables à la procédure de vérification d’écriture à titre incident.